Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNHO:2018:2055

Instantie
Rechtbank Noord-Holland
Datum uitspraak
07-03-2018
Datum publicatie
14-03-2018
Zaaknummer
C/15/250071 / HA ZA 16-681
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Onttrekkingen met als gevolg liquiditeitstekort. Kwijtschelding. Privé-uitgaven. Onbehoorlijk bestuur. Pauliana

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2018/346
INS-Updates.nl 2018-0120
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/250071 / HA ZA 16-681

Vonnis van 7 maart 2018

in de zaak van

[eiser]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chica’s B.V.,

kantoorhoudende te Alkmaar,

eiser,

advocaat mr. M.A. le Belle te Alkmaar,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JOKU B.V.,

gevestigd te Egmond aan Zee,

4. de stichting

STICHTING DE JUTTER,

gevestigd te Egmond aan Zee,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WONDERS EGMOND AAN ZEE B.V.,

gevestigd te Egmond aan Zee,

gedaagden,

advocaat mr. R.A. Kaatee te Amsterdam.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden.

Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] en ieder afzonderlijk [naam 1] , [naam 2] , JoKu, De Jutter respectievelijk Wonders genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding met 19 producties;

  • -

    de conclusie van antwoord met 7 producties;

  • -

    het tussenvonnis van 25 januari 2017;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2017 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Chica’s B.V. (hierna: Chica’s) exploiteerde een caférestaurant met terras aan de Boulevard in Egmond aan Zee. Het statutair bestuur van Chica’s werd vanaf de oprichting op 16 december 2013 tot 4 april 2014 uitgeoefend door JoKu, vanaf 4 april 2014 tot 30 juli 2014 door [naam 1] , vanaf 30 juli 2014 tot 12 maart 2015 door [naam 1] en JoKu, vanaf 12 maart 2015 tot 9 februari 2016 door De Jutter en ten slotte vanaf 9 februari 2016 wederom door JoKu.

2.2.

Het statutair bestuur van JoKu werd vanaf 28 februari 2014 gevoerd door [naam 2] .

2.3.

De Jutter is een administratiekantoor voor aandelen en obligaties met als doelomschrijving het tegen uitgifte van certificaten op naam verwerven van aandelen in de besloten vennootschap JoKu. Alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van De Jutter is [naam 1] .

2.4.

Wonders exploiteerde ook een caférestaurant met terras aan de Boulevard in Egmond aan Zee. Enig aandeelhouder en bestuurder is De Jutter.

2.5.

Blijkens een door de curator overgelegde (concept) jaarrekening (productie 8 bij dagvaarding) leed Chica’s in 2014 een verlies van circa € 140.000,- en in 2015 een verlies van circa € 4.000,-.

2.6.

Blijkens door de curator overgelegde grootboekrekeningen (productie 16 bij dagvaarding) is in de periode vanaf 7 april 2015 tot eind 2015 een bedrag van circa € 315.000,- aan Chica’s onttrokken.

2.7.

In de periode van 30 juni 2015 tot 28 januari 2016 is de rekening-courantschuld van JoKu aan Chica’s opgelopen van circa € 51.000,- naar circa € 331.000,-.

2.8.

JoKu heeft op haar beurt een rekening-courant vordering op Wonders van € 53.000,- en een rekening-courant vordering van € 235.000,- op [naam 1] .

2.9.

Warmond Bergen B.V. (hierna: Warmond Bergen) was verhuurder van het bedrijfspand van Chica’s en exploiteerde boven dit pand een hotel. Op 29 januari 2016 hebben (na advies van de accountant) Warmond Bergen, vertegenwoordigd door [naam 3] , als koper en De Jutter, vertegenwoordigd door [naam 1] , als verkoper een koopovereenkomst (hierna de koopovereenkomst) gesloten ter zake van de verkoop van de aandelen in Chica’s voor € 40.000,00. De koopovereenkomst is getekend door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…) 1.3 De aandelen met ingang van 1 februari 2016 voor rekening en risico komen van Koper.(…)

3.2

De Vennootschap (Rb: lees Chica’s) heeft een vordering op JoKu B.V. (…) De bestuurder van JoKu B.V. is de echtgenote van de bestuurder van de Stichting. Deze vordering per 1 februari 2016 op JoKu B.V. blijkt uit de concept cijfers van de Vennootschap. De vordering van de Vennootschap op JoKu zal door de Vennootschap voor levering worden kwijtgescholden. Op JoKu valt deze vordering niet te verhalen. Koper is hiermee bekend en heeft daarom ingestemd met de kwijtschelding tot een maximum bedrag van € 300.000,- (zegge: driehonderdduizend euro). Indien en voor zover de rekening courant vordering/schuld van JoKu uitkomt boven het bedrag ad € 300.000,- is JoKu gehouden het overschrijdende bedrag te voldoen aan Koper.(…)”

2.10.

De betrokken notaris heeft bij het opstellen van de concept-akte van levering d.d. 1 februari 2016 geconstateerd dat De Jutter krachtens haar statuten niet bevoegd was de aandelen in Chica’s te vervreemden. Daarom heeft certificering van de aandelen plaatsgevonden. Vervolgens heeft de notaris een gewijzigde leveringsakte opgesteld, die dateert van 9 februari 2016. Hierin is niet De Jutter maar JoKu de verkopende partij. JoKu is vervolgens in de rechten en plichten getreden zoals vastgelegd en voortvloeiende uit de koopovereenkomst.

2.11.

Vanaf eind januari/begin februari 2016 had Warmond Bergen de feitelijke leiding over Chica’s.

2.12.

Op 15 maart 2016 is door een crediteur het faillissement van Chica’s aangevraagd.

2.13.

Nadat Warmond Bergen had geweigerd om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis in kort geding van 29 maart 2016 - samengevat - beslist dat Warmond Bergen haar medewerking moest verlenen aan de levering van de aandelen in Chica’s aan Warmond Bergen.

2.14.

[naam 2] heeft namens Chica’s en JoKu op 1 april 2016 een verklaring van “Afstand van vorderingsrecht” getekend, die voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“De ondergetekende, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chica’s B.V. (…) te dezen vertegenwoordigd door JoKu B.V, die (op) haar beurt vertegenwoordigd wordt door mevrouw [naam 2] , verklaart als volgt.

Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 3.2 koopovereenkomst d.d. 29 januari 2016 doet Chica’s hierbij onherroepelijk afstand van de vordering die zij heeft op JoKu B.V,

partijen voldoende bekend. De afstand van vorderingsrecht ziet op een bedrag van ten hoogste € 300.000,00 (zegge driehonderdduizend euro).”

2.15.

Bij vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 5 april 2016 is Chica’s in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [curator 1] tot curator. Blijkens opgave van de curator bestaat er naast de concurrente schuldenlast van circa € 500.000,- een schuld aan de Belastingdienst van circa € 250.000,- ter zake van loonbelasting en omzetbelasting. Voorts is er nog een schuld aan het pensioenfonds.

2.16.

De curator heeft de exploitatie van Chica’s door middel van een activatransactie met terugwerkende kracht per 1 april 2016 voor een bedrag van € 135.000,- aan Warmond Bergen overgedragen.

2.17.

Bij brieven van 11 april 2016 en 3 mei 2016 aan JoKu/ [naam 2] en [naam 1] heeft de curator de kwijtschelding van € 300.000,- van Chica’s aan JoKu vernietigd op grond van artikel 42 Fw respectievelijk artikel 47 Fw.

2.18.

De curator heeft op 25 april 2016 het faillissement van JoKu verzocht. De curator heeft het verzoek onderbouwd met de vordering terzake van de kwijtschelding van € 300.000,- en een vordering van Warmond Bergen van€ 31.551,80 als steunvordering.

2.19.

Warmond Bergen heeft op 9 mei 2016 het faillissement van JoKu verzocht. Bij vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 24 mei 2016 is JoKu failliet verklaard, met aanstelling van mr. A. de Groot tot curator.

2.20.

Blijkens het tweede faillissementsverslag verslag van mr. De Groot d.d. 22 juli 2016 hield JoKu zich feitelijk alleen nog bezig met het tegen managementvergoeding ter beschikking stellen van haar personeelsleden, te weten [naam 1] en [naam 2] , aan Wonders.

2.21.

Bij arrest van 2 augustus 2016 heeft het Gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep het hierboven onder 2.19 vermelde vonnis vernietigd op de grond dat niet summierlijk is gebleken dat JoKu verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

2.22.

Op 23 augustus 2016 heeft de Rechtbank Noord-Holland het faillissementsrekest van de curator jegens JoKu afgewezen, omdat de rechtbank, gelet op de gemotiveerde betwisting door JoKu, niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de curator.

2.23.

Bij brieven van 5 augustus 2016 en 4 oktober 2016 heeft de curator [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Chica’s.

2.24.

Bij vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 5 september 2017 is Wonders in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [curator 2] tot curator. In verband met artikel 29 Fw is de onderhavige procedure tegen Wonders van rechtswege geschorst.

2.25.

Nadat de curator daartoe op 26 september 2017 verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank had verkregen heeft hij op diezelfde datum ten laste van [naam 1] en [naam 2] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN Amro Bank.

3 Het geschil

3.1.

De curator vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

  1. een verklaring voor recht dat [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter hun (bestuurs)taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat het aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement;

  2. hoofdelijke veroordeling van [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag ter grootte van het gehele boedeltekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

  3. hoofdelijke veroordeling van [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter tot betaling aan de curator van een voorschot op de schadevergoeding van € 250.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum der dagvaarding;

  4. veroordeling van JoKu tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 300.000,-- + € 31.551,80 te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten (hierna: BIK) hierover van € 3.275,-- respectievelijk € 1.090,--, totaal € 335.916,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom en de BIK;

  5. veroordeling van Wonders tot betaling van € 7.647,68 + BIK € 757,39 = € 8.405,25, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 april 2016;

  6. veroordeling van [naam 1] tot betaling van de privéuitgaven, althans de niet zakelijke bedragen die in het grootboek zijn geboekt met betrekking tot “representatiekosten” ad € 14.129,83, te vermeerderen met de BIK ad € 927,60 = € 15.057,43, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding;

  7. hoofdelijke veroordeling van [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter tot betaling van een schadevergoeding van een bedrag ter grootte van de totale onttrekkingen, een en ander gesteld op maximaal € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding;

  8. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten;

  9. beslagkosten ad € 4.119,15;

  10. nakosten.

3.2.

[gedaagden] voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

T.a.v. vordering sub 5

4.1.

Ter gelegenheid van de comparitie heeft de curator het gevorderde sub 5 ingetrokken, aangezien Wonders bij vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 5 september 2017 in staat van faillissement is verklaard en de onderhavige procedure tegen Wonders op de voet van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst. Op deze vordering behoeft derhalve niet meer te worden beslist.

Onbehoorlijk bestuur (vordering sub 1, 2 en 3 )

4.2.

De curator grondt zijn vordering op artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW (feitelijk leidinggeven), in combinatie met de artikelen 2:9 en 2:11 BW en 6:162 BW. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat volgens de curator uit het feit dat in korte tijd (vanaf april 2015 tot eind 2015) zeer veel geld aan Chica’s is onttrokken (ten behoeve van privé-uitgaven van [naam 1] en [naam 2] c.q. ten behoeve van Wonders) zonder enige vorm van zekerheid en/of zonder enige waarborg op terugbetaling, waarbij aan de andere kant stelselmatig te weinig is betaald aan crediteuren, waaronder de Belastingdienst en het pensioenfonds. Mede gelet op de aanzienlijke schuldenlast moest dit wel leiden tot een faillissement. Door de onttrekkingen ontstond een zodanig liquiditeitstekort dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter treft in hun hoedanigheid van formeel en/of feitelijk bestuurder terzake allen een persoonlijk ernstig verwijt. Door hun handelwijze zijn de (gezamenlijke) crediteuren ernstig benadeeld en is hen aanzienlijke schade berokkend, aldus de curator.

4.3.

[gedaagden] betwisten dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Chica’s is geweest. De omstandigheden die de curator aan zijn vorderingen ten grondslag legt waren bij het aangaan van de koopovereenkomst tussen JoKu en Warmond Bergen volledig bekend en hebben geen enkel beletsel gevormd voor die deal tussen partijen. JoKu en Warmond Bergen hebben op dit punt ook specifieke regelingen getroffen. De rekening-courantvordering op JoKu werd welbewust kwijtgescholden en er was dus helemaal geen vorm van zekerheid of waarborg op terugbetaling nodig. Warmond Bergen zou de lasten van Chica’s na de overname dragen en daar was zij financieel uitstekend toe in staat. Ook was juist met de voornaamste schuldeisers (zoals de Belastingdienst en het pensioenfonds) een regeling getroffen. De overige schulden vormden ook geen bedreiging. Bovendien is JoKu, anders dan de curator stelt, niet technisch failliet. De crediteuren en debiteurenposities van JoKu zijn grofweg tegen elkaar weg te strepen. Bovendien heeft het gerechtshof Amsterdam niet voor niets geoordeeld dat JoKu gewoon haar schulden betaalt en allerminst verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Met de precaire positie van JoKu valt het dus wel mee. De curator stelt zelf dat Chica’s als zodanig een aanvaardbare omzet en goede vooruitzichten had. Dit is juist en exact de reden dat Warmond Bergen zoveel interesse had in de onderneming van Chica’s (zowel bij het aangaan van de transactie met JoKu als na het faillissement van Chica’s, toen zij de onderneming voor een spotprijs kocht van de curator). Alle omstandigheden die de curator noemt waren geen werkelijke bedreiging en zijn voorzien in de kooptransactie tussen Warmond Bergen en JoKu.

Chica’s is dus niet door [gedaagden] (maar wellicht wel in de periode daarna door Warmond Bergen) onbehoorlijk bestuurd, laat staan dat dit een oorzaak van het faillissement is geweest. Een belangrijke oorzaak van het faillissement kan het op grond van het voorgaande al helemaal niet zijn. Alleen door de plotselinge koerswijziging van Warmond Bergen (die in geen enkel opzicht was te voorzien voor [gedaagden] ) is Chica’s failliet gegaan, aldus [gedaagden]

4.4.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op die wijze gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 Panmo).

Ingevolge artikel 2:9 lid 1 BW is elke bestuurder jegens de door hem bestuurde vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van het artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 Staleman/Van de Ven). Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Ook voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW geldt dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt willen de bestuurders jegens (de gezamenlijke) crediteuren aansprakelijk zijn in verband met de wijze waarop zij als bestuurders zijn opgetreden (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 RCI/Kastrop).

Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

4.5.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [naam 1] als feitelijk leidinggever is te beschouwen van Chica’s, JoKu, De Jutter en Wonders. De rechtbank constateert daarnaast dat [gedaagden] niet hebben weersproken de stelling van de curator, dat in het korte bestaan van Chica’s sprake is geweest van zeer omvangrijke onttrekkingen ten behoeve van de privé-uitgaven van [naam 1] en [naam 2] c.q. de uitgaven ten behoeve van Wonders Egmond zonder enige vorm van zekerheid en/of zonder enige waarborg op terugbetaling en aan de andere kant van stelselmatig te weinig betalen aan crediteuren (waardoor Chica’s in feite is “leeg getrokken”).

4.6.

In essentie komt het verweer van [gedaagden] er op neer dat zij altijd hebben vertrouwd op een gezonde toekomst van Chica’s en dat het faillissement uitsluitend is veroorzaakt door de plotselinge koerswijziging van Warmond Bergen. Deze heeft immers nadat de koopovereenkomst van 29 januari 2016 was gesloten, aangestuurd op het faillissement van Chica’s. Dit verweer faalt. Mogelijk hebben [gedaagden] inderdaad getracht om door deze koopovereenkomst Chica’s te redden van een faillissement en hadden zij de (al dan niet gerechtvaardigde) verwachting dat dit zou lukken. Wat hier van zij, de deal met Warmond Bergen is klaarblijkelijk mislukt en de rechtbank kan niet treden in de vraag in hoeverre deze reddingspoging kansrijk zou zijn geweest. Wat voor de vaststelling van bestuurdersaansprakelijkheid echter van belang is, is dat tijdens het korte bestaan van Chica’s aan de ene kant sprake was van een aanzienlijke schuldenpositie, terwijl aan de andere kant, zonder dat hier een titel of enige vorm van zekerheid aan ten grondslag lag , grote sommen geld door [naam 2] / [naam 1] zijn opgenomen van de bankrekening van Chica’s, dan wel zijn overgemaakt van de bankrekening van Chica’s op het rekeningnummer van JoKu. Aannemelijk is dat door deze onttrekkingen een zodanig liquiditeitstekort ontstond dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vaststaat dat in de periode van 30 juni 2015 tot 28 januari 2016 de rekening-courant schuld van JoKu aan Chica’s is opgelopen van ruim € 51.000,- naar ruim € 331.000,-, terwijl zich in JoKu (afgezien van vorderingsrechten op [naam 1] en Wonders Bergen) nauwelijks activa bevonden (blijkens het faillissementsverslag van [curator 3] , voorheen curator in het faillissement van JoKu, productie 6 bij dagvaarding). Vervolgens heeft Chica’s op 1 april 2016 onverplicht afstand gedaan van haar vordering op JoKu. Deze omstandigheden, ten aanzien waarvan de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt, brengen naar het oordeel van de rechtbank mee dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van de zijde van [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter als (feitelijk en/of middellijk) bestuurder van Chica’s op de voet van artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW, in combinatie met de artikelen 2:9 en 2:11 BW en 6:162 BW, zodat het gevorderde sub 1 en 2 voor toewijzing gereed ligt.

4.7.

Ten aanzien van het gevorderde sub 3 (de hoogte van de schadevergoeding) is geen zelfstandig verweer gevoerd door [gedaagden] , zodat gelet op het bovenstaande ook deze vordering voor toewijzing gereed ligt.

Pauliana (vordering sub 4)

4.8.

Chica’s heeft haar vordering op JoKu uit hoofde van de rekening-courant verhouding ad € 300.000,- kwijtgescholden. De curator heeft deze kwijtschelding bij brieven van 11 april 2016 en 3 mei 2016 buitengerechtelijk vernietigd op grond van de pauliana ex artikel 42 respectievelijk 47 Fw.

4.9.

[gedaagden] hebben zich hier, onder verwijzing naar artikel 3.2 van de koopovereenkomst, tegen verweerd met het betoog dat deze vordering door Chica’s reeds op 29 januari 2016 was kwijtgescholden.

4.10.

Dit verweer faalt. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de datum van kwijtschelding moet worden vastgesteld op 1 april 2016, de datum van de door [naam 2] getekende verklaring van “Afstand van vorderingsrecht”. [gedaagden] hebben hun stellingen dat Chica’s partij was bij de koopovereenkomst van 29 januari 2016 onvoldoende onderbouwd. Zulks valt niet af te leiden uit de koopovereenkomst (waar overigens slechts blijkt van een voornemen tot kwijtschelding) en ook niet uit de tekst van genoemde verklaring, waarin staat dat Chica’s “hierbij onherroepelijk afstand [doet] van de vordering die zij heeft op JoKu B.V”. Uitgaande van de datum van kwijtschelding van 1 april 2016, op welk moment er reeds een faillissementsaanvraag was ingediend jegens Chica’s en deze onderneming een zeer grote schuldenlast had, valt de rechtshandeling waarbij het bedrag van € 300.000,- is kwijtgescholden als onverplicht en paulianeus in de zin van artikel 42 Fw te kwalificeren, zodat de curator terecht de vernietiging van deze rechtshandeling heeft ingeroepen en ook het gevorderde sub 4 voor toewijzing gereed ligt.

4.11.

Voor zover [gedaagden] betogen dat, in het geval geen kwijtschelding had plaatsgevonden, JoKu gelet op haar de financiële positie het bedrag van € 300.000,- nooit aan Chica’s had kunnen betalen, zodat door de kwijtschelding ook geen benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden, faalt dit betoog. Immers, de omstandigheid dat JoKu wellicht niet voldoende liquiditeit had doet niet af aan het feit dat de crediteuren van Chica’s zijn benadeeld door een vermindering van verhaalsmogelijkheden.

4.12.

Nu tegen de hoogte van het bedrag geen verweer is gevoerd ligt de vordering tot veroordeling tot betaling van € 300.000,- voor toewijzing gereed. De curator vordert vermeerdering van dit bedrag met de wettelijke handelsrente. Niet gesteld of gebleken is echter dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen. De gevorderde BIK zullen worden afgewezen. De curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt c.q. dat die kosten betrekking hadden op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.13.

De curator vordert sub 4 tevens een bedrag van € 31.551,80, betreffende het restant van de rekening-courant vordering van Chica’s op JoKu, waarvan in artikel 3.2. van de koopovereenkomst van 29 januari 2016 is afgesproken dat dit bedrag aan Warmond Bergen zou worden betaald. Volgens de curator is dit bedrag nooit overgedragen, omdat Chica’s geen partij was van genoemde overeenkomst. Chica’s heeft ook geen afstand gedaan van haar vorderingsrecht, zodat deze vordering derhalve nog steeds in het vermogen van Chica’s thuis hoort. Er kan alleen aan Chica’s bevrijdend betaald worden, aldus de curator.

4.14.

[gedaagden] betwisten de stellingen van de curator en voeren aan dat JoKu en Warmond Bergen ingevolge artikel 3.2. van de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat JoKu gehouden is het bedrag waarmee de rekening-courant schuld de € 300.000,- zou overschrijden aan Warmond Bergen diende te voldoen. Mitsdien was JoKu het bedrag van € 31.551,80 verschuldigd aan Warmond Bergen en is dat bedrag inmiddels ook (middels verrekening) betaald, aldus [gedaagden]

4.15.

De curator heeft bij zijn faillissementsaanvraag jegens JoKu d.d. 25 april 2016 het bedrag van € 31.551,80 gebruikt als steunvordering van Warmond Bergen. Dit impliceert dat hij zich toen op het standpunt stelde dat deze vordering niet aan Chica’s, maar aan Warmond Bergen toekwam. Thans neemt de curator een ander standpunt in. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator, in het licht van het verweer van [gedaagden] , onvoldoende aannemelijk gemaakt dat JoKu en Warmond Bergen niet zijn overeengekomen dat JoKu gehouden is het bedrag waarmee de rekening-courant schuld de € 300.000,- zou overschrijden aan Warmond Bergen moest voldoen. De overeenkomst is in dat opzicht duidelijk en niet voor een andere uitleg vatbaar. Door de curator is ook niet weersproken dat genoemd bedrag door JoKu (door middel van verrekening) is betaald. De vordering ten aanzien van het bedrag ad € 31.551,80 ligt dan ook voor afwijzing gereed.

Privé-uitgaven (vordering sub 6 )

4.16.

De curator legt hieraan ten grondslag dat uit de administratie van Chica’s is gebleken dat [naam 1] als feitelijk leidinggevende en als (indirect) bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens Chica’s, althans dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 en 2:11 BW door evidente privé-uitgaven (bezoek van sportevenementen, etentjes en vliegtickets) door Chica’s te laten betalen. Dit heeft, mede gelet op de moeizame liquiditeitspositie van Chica’s, later tot het faillissement geleid.

4.17.

[gedaagden] betwisten de stellingen van de curator en betogen – samengevat - dat het hier niet om privé-uitgaven gaat, maar om zakelijke representatiekosten. De rechtbank verwerpt dit verweer. In het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden die hebben geleid tot onbehoorlijk bestuur zijn de door de curator aangevoerde uitgaven naar het oordeel van de rechtbank als onrechtmatig te kwalificeren. Ten aanzien van de hoogte van het bedrag hebben [gedaagden] geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat de (verminderde) vordering voor toewijzing gereed ligt. Ook de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW zal worden toegewezen. De gevorderde BIK zullen worden afgewezen op dezelfde gronden als hiervoor onder r.o 4.12 ten aanzien van deze kosten overwogen.

T.a.v. vordering sub 7

4.18.

De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat het sub 7 gevorderde is bedoeld als een aanvulling c.q. verduidelijking op het gevorderde sub 3. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van het gevorderde sub 3 heeft overwogen (toewijzing van een voorschot ad € 250.000,-) zal deze vordering bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Kosten (vordering sub 8, 9 en 10)

4.19.

[naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 95,32

- griffierecht € 1.548,00

- salaris advocaat € 5.160,00 (2,0 punten × € 2.580,00)

Totaal € 6.803,32

4.20.

De curator vordert veroordeling tot betaling van de beslagkosten ad € 4.119,15. Deze (door [gedaagden] onweersproken) vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv jegens [naam 1] en [naam 2] toewijsbaar, met dien verstande dat de geliquideerde kosten (tarief VII) tot een bedrag van € 2.580,- zullen worden toegewezen. Dit bedrag wordt vermeerderd met kosten deurwaarder ad € 290,15 en € 618,- aan griffierecht, zodat de totale beslagkosten worden begroot op € 3.488,15.

4.21.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter hun (bestuurs)taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat het aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement;

5.2.

veroordeelt [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag ter grootte van het gehele boedeltekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.3.

veroordeelt [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan de curator, bij wijze van voorschot, te betalen een bedrag van € 250.000,- (tweehonderdvijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 18 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt JoKu om aan de curator te betalen een bedrag van € 300.000,- (driehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 18 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt [naam 1] om aan de curator te betalen een bedrag van € 14.129,83, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 18 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling;

5.6.

veroordeelt [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.803,32;

5.7.

veroordeelt [naam 1] en [naam 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.488,15;

5.8.

veroordeelt [naam 1] , [naam 2] , JoKu en De Jutter in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate, mr. J.S. Reid en mr. B. de Metz en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.