Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNHO:2016:9360

Instantie
Rechtbank Noord-Holland
Datum uitspraak
16-11-2016
Datum publicatie
16-11-2016
Zaaknummer
C/15/224905 / HA ZA 15-253
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

In deze zaak hebben 242 Albert Heijn franchisenemers samen met de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers Albert Heijn en een aantal gelieerde maatschappijen gedagvaard.

De franchisenemers stellen dat Albert Heijn sommige inkoopvoordelen niet volledig doorgeeft aan de franchisenemers. Ook zou het bedrijf sommige kosten dubbel opleggen, de winst over de Allerhande en de Bonusfolder niet delen en bonussen van toeleveranciers niet doorspelen, in elk geval in de periode 2008-2012, maar vermoedelijk ook in de jaren ervoor.

Albert Heijn wil de betrokken voordelen volgens de franchisenemers niet langer delen terwijl het principe van “eerlijk delen” wel aan de relatie ten grondslag ligt, en ook betrekking heeft op revenuen in verband met advertenties in de “Allerhande” of de “Bonusfolder”

Onderdeel van het geschil is de klacht dat Albert Heijn geleidelijk aan de informatie op grond waarvan de jaarlijkse afrekeningen worden opgesteld steeds minder met de franchisenemers deelt en zij daardoor steeds minder in staat zijn de juistheid van die afrekeningen te controleren. Omdat Albert Heijn geen inzicht in zijn boeken wil geven, eisen de franchisenemers inzage in de boeken van Albert Heijn om hun vermoedens te kunnen toetsen.

Albert Heijn, op haar beurt, beschuldigt de franchisenemers ervan dat ze hun positie niet begrijpen: Ze presenteren zich als onderdeel van een maatschap, niet als een franchisenemer. Ze zeggen dat ze eerlijk willen delen, maar ze bedoelen eenzijdig delen. Er valt volgens Albert Heijn best te praten over een andere verdeling, maar dan moeten de franchisenemers bereid zijn om de relatie op andere leest te schoeien.

De rechtbank heeft alle vorderingen van de franchisenemers afgewezen, kortweg omdat de rechtbank genoemd principe van “eerlijk delen” niet terugvindt in de franchise overeenkomsten, die juist uitgaan van zelfstandigheid van de franchisenemer, die de AH winkel geheel voor eigen rekening en risico exploiteert. Ook de vordering strekkende tot deskundigenonderzoek wordt afgewezen, omdat de franchisenemers via hun vereniging van AH franchisenemers en haar accountant voldoende contractuele mogelijkheid hebben om de cijfers te controleren.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de wijzigingen in het proces waarlangs jaarlijks afrekening plaatsvindt, hebben plaatsgevonden met betrokkenheid en instemming van de franchisenemers, vertegenwoordigd door hun vereniging, en dat die afrekening ook na die wijzigingen nog steeds gelegenheid biedt voor reële betrokkenheid en controle van de franchisenemers.

Tot slot heeft de rechtbank nog opgemerkt dat de vele vorderingen van eisers weliswaar een deugdelijke juridische (contractuele) grondslag missen, maar dat dit niet betekent dat de besproken eisen “aan de onderhandelingstafel” niet legitiem zouden kunnen zijn. De rechtbank kan niet treden in de vraag of de huidige franchiseovereenkomsten evenwichtig zijn, in die zin dat er een goede balans is tussen de belangen van franchisenemers en franchisegever. Duidelijk is dat de franchisenemers van opvatting zijn dat die balans er niet (meer) is. Het is ook in het belang van AH dat de rust bij haar franchisenemers terugkeert. De rechtbank heeft partijen opgeroepen om hun geschilpunten via onderhandeling tot een oplossing te brengen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/3328
RCR 2017/18
NTHR 2017, afl. 1, p. 29
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Haarlem

Vonnis van 16 november 2016

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/224905 / HA ZA 15-253 van

1. de vereniging

VERENIGING VAN ALBERT HEIJN FRANCHISENEMERS,

gevestigd te Woerden,

[en 238 overige eisers]

eisers,

advocaten mrs. K.M. Verdurmen en B.W. Brouwer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

3. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE AHOLD N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AHOLD NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AHOLD EUROPEAN SOURCING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

gedaagden,

advocaten mrs. M.A. Leijten, S.J. Kool en M.P. Münch te Amsterdam,

en

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/224950 / HA ZA 15-259 van

[4 eisers]

eisers,

advocaten mrs. K.M. Verdurmen en B.W. Brouwer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

3. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE AHOLD N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AHOLD NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AHOLD EUROPEAN SOURCING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zaandam, gemeente Zaanstad,

gedaagden,

advocaten mrs. M.A. Leijten, S.J. Kool en M.P. Münch te Amsterdam,

Eisers zullen hierna gezamenlijk eisers worden genoemd en afzonderlijk VAHFR en de franchisenemers. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk gedaagden worden genoemd en afzonderlijk AHF, AH en (voor wat betreft gedaagden sub 3 t/m 5) Ahold.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 24 december 2014 in de zaak met zaaknummer 224905

  • -

    de dagvaarding van 2 april 2015 in de zaak met zaaknummer 224950 tevens houdende een incidentele vordering tot voeging

  • -

    de akte tevens houdende wijziging van eis en overlegging producties van 15 april 2015 in de zaak met zaaknummer 224905

  • -

    de akte tevens houdende wijziging van eis en overlegging producties van 15 april 2015 in de zaak met zaaknummer 224950

  • -

    de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv van 15 april 2015

  • -

    de door eisers op 17 april 2015 gedeponeerde stukken

  • -

    het vonnis in incident van 22 april 2015 waarbij beide zaken zijn gevoegd

  • -

    de conclusie van antwoord van 20 mei 2015

  • -

    de door eisers op 6 oktober 2015 gedeponeerde stukken

  • -

    de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis van 7 oktober 2015

  • -

    de conclusie van dupliek van 27 januari 2016

  • -

    de akte uitlating producties (tevens houdende vermindering van eis) van 16 maart 2016

  • -

    de akte inbreng producties van eisers ten behoeve van het pleidooi

  • -

    de pleidooien d.d. 13 september 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities

  • -

    de brief van gedaagden van 16 september 2016 met als bijlage productie 47

  • -

    de brief van eisers van 27 september 2016

  • -

    de brief van gedaagden van 27 september 2016

  • -

    de brief van gedaagden van 6 oktober 2016

  • -

    de brief van eisers van 18 oktober 2016

  • -

    de brief van de griffier aan beide partijen van 31 oktober 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

AH is eigenaar van de Albert Heijn winkelformule en zij exploiteert een groot aantal supermarkten. Sinds 1981 staat AH exploitatie van de winkelformule door derden toe en daartoe zijn met derden franchiseovereenkomsten gesloten. Vanaf 1989 heeft AH de masterfranchise voor Nederland verleend aan AHF. Alle franchisenemers in deze procedure hebben een franchiseovereenkomst met AHF als franchisegever.

2.2.

De franchisenemers hebben zich verenigd in de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers, de VAHFR (eiseres sub 1).

2.3.

AHF maakt gebruik van standaardfranchiseovereenkomsten. In 1989, 1999, 2002 en 2014 zijn deze overeenkomsten door AHF aangepast. Partijen zijn het er over eens dat de voor deze procedure relevante overeenkomst de standaardfranchiseovereenkomst uit 2002 is. Die overeenkomst bevat – voor zover van belang – de volgende bepalingen:

“[…]

Artikel 7 Inkoop en Tarieven

Franchisenemer is verplicht om tenminste 80% (tachtig procent) van de jaarlijks door hem voor de Winkel ingekochte artikelen in te kopen bij of via Franchisegever. […]

Franchisegever zal voor de door of via haar geleverde artikelen aan Franchisenemer in rekening brengen de door haar aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de B.T.W.. Tevens zal Franchisenemer aan Franchisegever de in Bijlage II vermelde vergoedingen verschuldigd zijn ter zake van de kosten van logistiek en distributie. De hiervoor bedoelde belastprijzen en tarieven kunnen worden gewijzigd indien de kostprijs voor Franchisegever van de artikelen waarvoor deze belastprijzen en/of tarieven gelden verandert.

Mocht in enig kalenderjaar de werkelijk onverdeelde marge hoger zijn dan 0,53 % dan zal naar rato van de in dat jaar door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet, het meerdere aan Franchisenemer worden gerestitueerd. Is in enig jaar de onverdeelde marge lager dan 0,15 % dan heeft Franchisegever het recht om het verschil naar rato van de omzet alsnog aan Franchisenemer te factureren.

Artikel 8 Vergoeding

Franchisenemer zal aan Franchisegever een vergoeding (‘franchisefee’) betalen voor de door de Albert Heijn organisatie geleverde diensten op het gebied van de organisatie, begeleiding, inkoop en publiciteit zoals is vermeld in bijlage II.

[…]

Artikel 17 Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers

De Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. zullen in principe zijn verenigd in de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers (de Vereniging). Het lidmaatschap van de Vereniging staat uitsluitend open voor Franchisenemers van Albert Heijn Franchising B.V. Doel van de Vereniging is de belangenbehartiging van de Franchisenemers in relatie tot

Franchisegever.

Het bestuur van de Vereniging functioneert als overlegorgaan met Franchisegever.

Franchisegever beschouwt de statuten van de Vereniging als een goede basis voor de beoogde samenwerking tussen de Vereniging en Franchisegever.

Franchisegever verklaart zich bereid om binnen de overlegstructuur zo mogelijk te komen tot bindende afspraken tussen de Vereniging en Franchisegever. Franchisenemer verklaart hiermede uitdrukkelijk dat ook hij gebonden zal zijn aan deze bindende afspraken, ook al zou hij geen lid zijn van de Vereniging.

[…]

Artikel 20 Accountantscontrole

Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemde verklaring van de interne accountant. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn BV. te laten controleren.

[…]

Artikel 29 Zelfstandigheid

Franchisenemer zal de Winkel als Albert Heijn exploiteren met de toevoeging van zijn eigen handelsnaam, geheel voor eigen rekening en risico en met volledig behoud van zijn zelfstandigheid als ondernemer.

[…].”

2.4.

De standaardfranchiseovereenkomst uit 2002 heeft vijf bijlagen die als geïntegreerd onderdeel tot de inhoud van de overeenkomst behoren. Deze bijlagen bevatten – voor zover voor deze procedure van belang – de volgende bepalingen:

“[…]

BIJLAGE III

TARIEVEN

I. FRANCHISEFEE

Als vergoeding voor het aan de Franchisenemer verleende recht tot gebruik van de Albert Heijn winkelformule zoals omschreven in de franchiseovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) – van welke overeenkomst deze Bijlage een onderdeel vormt -, zal de Franchisenemer aan Franchisegever wekelijks een franchisefee verschuldigd zijn, ter grootte van 3,27% (drie komma zevenentwintig procent) van de door de Franchisenemer gerealiseerde consumentenomzet exclusief BTW in de desbetreffende week (“Franchisefee”). De definitie van de hier bedoelde consumentenomzet die als grondslag dient voor de heffing van de Franchisefee is nader omschreven onder punt III. van deze Bijlage.

In de Franchisefee zijn naast het recht op gebruik van de Albert Heijn winkelformule de volgende diensten en kosten begrepen:

  1. het meeprofiteren van de landelijke door Albert Heijn BV. gevoerde publiciteit in de media (kranten, tijdschriften, radio, T.V.) conform het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst;

  2. het ter beschikking krijgen van door Albert Heijn vervaardigd reclamemateriaal voor de Winkel, ter ondersteuning van de verkoop (prijskaarten, raambiljetten, plafondhangers, etc.), een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst;

  3. facturering en administratieve afwikkeling binnen de administratie van Franchisegever;

  4. verkoopplannen, berichten etc. met betrekking tot de door Albert Heijn geleverde goederen;

[…]

II. LOGISTIEKE EN DISTRIBUTIE KOSTEN (L&D)

Vaststelling van de aan de Franchisenemer toe te rekenen kosten van Albert Heijn BV. voor logistiek en distributie, vindt plaats overeenkomstig de boekhoudkundige principes van Albert Heijn B.V. en op basis van de zogenaamde ‘Activity Based Costing’ methode; een en ander zonder onderscheid tussen winkels van franchisenemers en eigen winkels van Albert Heijn BV..

De logistieke en distributiekosten worden in rekening gebracht middels een periodieke voorheffing op basis van de verwachte en geprognotiseerde kosten en een jaarlijkse eindafrekening op basis van de werkelijke kosten.

Periodieke voorheffing

Franchisenemer is ter zake van kosten van logistiek en distributie wekelijks de volgende vergoedingen aan Franchisegever verschuldigd:

  1. een door Franchisegever vastgesteld percentage van de hierna onder punt III. als heffingsgrondslag gedefinieerde consumentenomzet (exclusief BTW) van Franchisenemer in de betreffende week, ter dekking van de vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn B.V. (“Abonnementstarief”), en

  2. een door Franchisegever vastgesteld bedrag per order ter dekking van de vaste kosten voor het verwerken en afhandelen van een order (het “Ordertarief”), en

  3. een door Franchisegever vastgesteld bedrag voor elke door of via Franchisegever of Albert Heijn BV. aan Franchisenemer geleverde collo ter dekking van de variabele kosten (het “Collotarief”).

Vaststelling (voorheffings)tarieven

Albert Heijn B.V. stelt voor elk nieuw boekjaar van Albert Heijn B.V. het (voorlopige) Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief vast, waarbij als uitgangspunt geldt dat een kostendekkende vergoeding verkregen dient te worden voor alle vaste en variabele kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. die voor dat boekjaar worden verwacht.

Het Abonnementstarief wordt daarbij vastgesteld op basis van enerzijds de geprognotiseerde vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn BV. en anderzijds de verwachte totaalomzet –

uitgaande van de hierna onder III. gegeven omzetdefinitie – van Albert Heijn BV. en alle franchisenemers gezamenlijk in het betrokken boekjaar van Albert Heijn B.V.

Het Ordertarief wordt vastgesteld op basis van de geprognotiseerde vaste kosten voor het verwerken en afhandelen van alle orders. Albert Heijn B.V. c.q. Franchisegever bepaalt voor alle (franchise)winkels de norm voor het aantal orders per winkel.

Het Collotarief wordt vastgesteld op basis van alle geprognotiseerde variabele kosten van logistiek en distributie.

[…]

Jaarlijkse eindafrekening

Na afloop van elk boekjaar van Albert Heijn B.V. vindt vaststelling plaats van het definitieve Abonnementstarief op basis van de werkelijke vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van Franchisegever en Albert Heijn B.V. en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet – uitgaande van de hierna onder III. gegeven omzetdefinitie – van Albert Heijn B.V. en alle

franchisenemers gezamenlijk in het betrokken boekjaar.

[…]

Op basis van het vastgestelde definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zal door Franchisegever dan wel Albert Heijn B.V. aan Franchisenemer naheffing dan wel creditering plaatsvinden. Deze naheffing dan wel creditering zal gelijktijdig met de uitbetaling c.q. naheffing ter zake van de onverdeelde marge over het betreffende boekjaar plaatsvinden.

III. GRONDSLAG VOOR FRANCHISEFEE EN L&D ABONNEMENTSTARIEF

Onder de consumentenomzet, exclusief BTW, die als grondslag dient voor de heffing van (de percentages van) de Franchisefee (hierna: de ‘Consumentenomzet’) zal het volgende worden verstaan:

De op de kassa van de Winkel geregistreerde consumentenomzet exclusief BTW conform de accounting principes die door Albert Heijn B.V. worden toegepast bij haar eigen winkels.

Dit houdt concreet in dat voor de berekening van de omzet zal worden uitgegaan van de in WAVE via de scanner en / of plu-nummer op de kassa geregistreerde artikelomzet plus geregistreerde omzet op de WAG-toets, verminderd met:

  • -

    de op de OKG (‘Onvoorwaardelijke Kwaliteit Garantie)-toets aangeslagen bedragen, en

  • -

    de BTW;

[…]

De Consumentenomzet, exclusief BTW, zoals hiervoor gedefinieerd dient tevens als grondslag voor de heffing van (het percentage van) het L&D Abonnementstarief, met dien verstande dat van de heffing van het Abonnementstarief is uitgezonderd de omzet die is gerealiseerd door de verkoop van staatsloten, strippenkaarten, postzegels en telefoonkaarten

IV. ACCOUNTANTSVERKLARING

[…]

Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een verklaring van de interne accountant van Albert Heijn B.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven.

Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde verklaring door de interne accountant van Albert Heijn B.V. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributie kosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in

overleg met de interne accountant van Albert Heijn B.V., te laten controleren. Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken.

V. PRIJSSTELLING VAN GELEVERDE ZAKEN

- Franchisegever zal voor de aan Franchisenemer geleverde zaken in rekening brengen de doorbelastingsprijzen zoals Albert Heijn B.V. die aan haar eigen filialen voor de betreffende zaken in rekening brengt, zijnde de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, te vermeerderen met BTW.

- Franchisegever zal aan Franchisenemer voor RZ-artikelen (rechtstreekse zendingen door Albert Heijn leveranciers aan Franchisenemer) in rekening brengen de door de leverancier gefactureerde inkoopprijs, exclusief kortingen, vermeerderd met BTW.

[…].”

2.5.

De rol van het bestuur van de VAHFR is vastgelegd in artikel 10 van de statuten van de vereniging:

  1. Het bestuur van de vereniging functioneert als overlegorgaan met de franchisegever.

  2. Het overlegorgaan heeft tot doel de franchisenemers en de franchisegever van advies te dienen over alle onderwerpen, die met de uitvoering en naleving van het franchise contract verband houden. Onder andere valt daarbij te denken aan de te voeren assortimentspolitiek, het reclamebeleid van de franchisegever, de vergoeding van kosten in het kader van de vast te stellen fee en de vergoeding van de andere in de individuele contracten genoemde kosten, alsmede het vestigingenbeleid.

  3. Het bestuur streeft er naar tenminste éénmaal per kwartaal met de franchisegever een overlegvergadering te houden.

  4. Het bestuur is gehouden aan de ledenvergadering verslag uit te brengen over de resultaten van het overleg.

[…].”

2.6.

Bij brief van 23 mei 1995 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR:

“Betreft: Definities AH Franchiseovereenkomst

U verzocht ons […] enkele begrippen uit de huidige franchise-overeenkomst nader te definiëren.

Hieronder treft U een uitleg aan terzake gehanteerde begrippen […]

Belastprijs

De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direkt toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, veemkosten, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerp-kosten eigen verpakkingen etcetera, te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de franchisegever zelf.

[…]”.

2.7.

De Interne Accountants Dienst van Koninklijke Ahold N.V. (hierna: IAD dan wel AIA) controleert jaarlijks de boekhouding van AH. Tot 2007 verstrekte de IAD na controle een accountantsverklaring aan (de accountant van) de VAHFR. In het najaar van 2006 heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR voorgesteld om de accountantsverklaring te wijzigen in een rapport van bevindingen. Op 13 december 2006 heeft AHF tijdens een presentatie de voorgestelde wijzigingen aan het bestuur van de VAHFR toegelicht:

“[…]

Rapportage-vorm Accountantscontrole

  • -

    Doel: assurance vanuit Franchisegever aan het bestuur van de vereniging en de accountant van de vereniging of Franchise Overeenkomst wordt nageleefd v.w.b. belastprijzen, onverdeelde marge en L&D kosten.

  • -

    Continuatie controle-werkzaamheden => uitsluitend wijziging rapportage-vorm

Rapportage-vorm Accountantscontrole

 Rapport van bevindingen

  • -

    conform richtlijnen inzake opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden

  • -

    beschrijft expliciet de aard en diepgang en specifieke bevindingen van de werkzaamheden

  • -

    verschaft derhalve meer gedetailleerde informatie over de werkzaamheden en de bevindingen dan een accountantsverklaring

  • -

    biedt meer flexibiliteit v.w.b. af te spreken aanvullende werkzaamheden

  • -

    sterk gebaseerd op vastgesteld normen-kader waardoor meer transparantie

  • -

    bevat de Franchise afrekening

[…]”

2.8.

Ernst & Young, de toenmalige accountant van de VAHFR, heeft het bestuur van de VAHFR in een bijlage bij een e-mailbericht van 9 februari 2007 als volgt over die wijziging geadviseerd:

“[…]

In 2006 en 2007 heeft uitgebreid overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van de vereniging Albert Heijn Franchising B.V. en Ernst & Young over wijziging van artikel 20 van het Franchisecontract. Deze wijziging heeft vooral te maken met veranderingen in accountantsland. Hierdoor zal de accountantscontrole zoals genoemd in artikel 20 (met rapportage door middel van een accountantsverklaring) worden gewijzigd in een accountantsonderzoek (met rapportage door middel van een rapport van bevindingen). Inhoudelijk wijzigt er echter niets aan de doelstelling van het onderzoek, zoals dat al jaren wordt uitgevoerd. Nieuw is wel, dat in de rapportage van de Interne Accountant normen worden opgenomen, die zijn opgesteld in overleg en met instemming van het bestuur van uw vereniging. Hierdoor hebben de rapportages aan duidelijkheid gewonnen.

[…].”

2.9.

De notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van de VAHFR van 14 februari 2007 houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“[…]

5) ACCOUNTANTSCONTROLE 2003/2006

[…] AHFR [de rechtbank: AHF] wenst accordering van het bestuur over de overgang naar een rapport van bevindingen, het daarbij behorende normenkader en de wijziging van artikel 20 in de franchiseovereenkomst. [A] [de rechtbank: aanwezig namens de VAHFR] meldt dat het bestuur alle stukken eerst juridisch laat toetsen voordat er overeenstemming wordt bereikt.

Na de juridische toetsing en de uiteindelijke accordering zullen de rapportages van 2003 en 2004 spoedig worden opgeleverd, […].”

2.10.

Bij brief van 9 maart 2007 heeft AHF het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR:

“Hierbij informeren wij u over het akkoord dat Albert Heijn Franchising B.V. en het bestuur van de Vereniging van Albert Heijn franchisenemers hebben bereikt over een aanpassing in de franchiseovereenkomst. De aanpassing ziet op de accountantsverklaring die de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. zou afgeven. Deze is niet langer in staat een accountantsverklaring af te geven over een aantal onderwerpen, maar zal in plaats daarvan een rapport van bevindingen verstrekken aan de Vereniging.

Het bereikte akkoord hebben wij zo zorgvuldig mogelijk verwoord en vastgelegd in deze brief.

Artikel 20 en Bijlage III van de franchiseovereenkomst worden als volgt gewijzigd:

Artikel 20 Accountants onderzoek

Franchisegever zal het bestuur van de Vereniging en de accountant van deze Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold NV. doen toekomen inzake de juistheid van de aan Franchisenemer op grond van deze overeenkomst gehanteerde belastprijzen en kosten en inzake de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge, zijnde de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. In het rapport van bevindingen is een normenkader opgenomen waaraan door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. wordt getoetst. Het normenkader wordt opgesteld in overleg en met instemming van de Vereniging op basis van een bestendige gedragslijn. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken. Franchisenemer verklaart zich akkoord met het ontvangen van bovengenoemd rapport van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V.. De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. te laten onderzoeken. De vereniging is daarnaast gerechtigd om haar accountant, in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V., de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten

onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen.

[…]

Franchisenemers die lid zijn van de Vereniging zijn gebonden aan en stemmen in met de in deze brief neergelegde afspraken doordat het voltallige bestuur van de Vereniging deze brief, mede namens hen, voor akkoord ondertekent.

Wij vertrouwen erop het bereikte akkoord correct weergegeven te hebben en verzoeken u alsmede de andere

bestuursleden van de Vereniging deze brief voor akkoord ondertekend aan mij terug te sturen.”

Bovengenoemde brief is door het voltallige bestuur van de VAHFR ondertekend.

2.11.

Met instemming van de VAHFR is artikel 20 van de franchiseovereenkomst aangepast zoals hiervoor onder 2.10 is weergegeven. Eveneens met instemming van de VAHFR is bijlage III sub IV van de franchiseovereenkomst als volgt gewijzigd:

IV. ACCOUNTANTSVERKLARING

[…]

Franchisegever verstrekt het bestuur van de Vereniging en de accountant van de Vereniging jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. betreffende de totale, werkelijke kosten van logistiek en distributie van Albert Heijn B.V. in het betrokken boekjaar en de daaruit voortvloeiende definitieve tarieven. Franchisegever is gehouden de bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. op te volgen, dan wel te verwerken in bovengenoemde jaarlijkse eindafrekening.

Franchisenemer verklaart zich akkoord dat uitsluitend voornoemde rapport door de interne accountant van Koninklijke Ahold NV. aan de Vereniging en de accountant van de Vereniging wordt gegeven ter verantwoording van de totale werkelijke logistieke en distributie kosten, de vaststelling van de (voorlopige) tarieven en de eindafrekening daarvoor. De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. te laten onderzoeken. De Vereniging is gerechtigd om haar accountant in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. de werkzaamheden van de interne accountant van Koninklijke

Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen. Albert Heijn B.V. verstrekt de externe accountant van de Vereniging inzage in de wijze van berekening van het Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief zodat deze in staat is de tarieven en de werkelijke kosten van logistiek en distributie jaarlijks te toetsen aan de naleving van bovenstaande afspraken.”

2.12.

Bij brief van 12 maart 2007 heeft AHF het volgende geschreven aan de VAHFR:

“Naar aanleiding van onze recente besprekingen over de belastprijzen en de onverdeelde marge voor de jaren 2003 en 2004 en het normenkader dat wij gezamenlijk hebben opgesteld kunnen wij u het volgende berichten.

Uit het rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. en de externe accountant van de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers blijkt dat de door Albert Heijn Franchising gehanteerde belastprijzen en de uit te keren onverdeelde marge op basis van het door Albert Heijn Franchising en de Vereniging opgestelde normenkader juist en volledig zijn.

[…]

Graag zien wij uw akkoord met het bovenstaande door deze brief mede te ondertekenen.”

Bovenstaande brief is voor akkoord ondertekend door de voorzitter van de VAHFR.

2.13.

Op 21 oktober 2008 heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR een presentatie gegeven over de update normenkader 2008. Tijdens die presentatie heeft AHF aangegeven dat de huidige WACC hoger was (ca. 9,6%) dan de in de periode 2003 t/m 2007 gehanteerde 8% en AHF heeft voorgesteld de exacte WACC te gaan gebruiken. Over de belastprijs heeft AHF tijdens de presentatie onder meer het volgende vermeld:

Belastprijs: de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder doch niet beperkt, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten en ontwerpkosten.”

2.14.

Bij brief van 7 november 2008 heeft het bestuur van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“In de vergadering van 21 oktober jl. van de Task Force administratie heeft u op ons verzoek het normenkader 2008 aan ons voorgelegd.

Deze hebben wij slechts summier kunnen bespreken in de reeds geplande bestuursvergadering van 22 oktober jl. […]

In het verleden hebben wij met elkaar afgesproken dat in het 4e kwartaal van een lopend jaar 70% van de dan te verwachten onverdeelde marge op voorschot aan de franchise ondernemer zal worden uitgekeerd. Dat u ons nu onder druk zet om al vorens tot uitkering over te gaan, goedkeuring wilt ontvangen op de update normen kader 2008 vinden wij onterecht en ongepast. […]

U dient ons als bestuur van de vereniging in het vervolg meer tijd te geven. […]

Des ondanks kunnen wij u ten aanzien van het normenkader 2008 het volgende melden:

De aangepaste onderdelen met betrekking tot:

  • -

    De verpakkingsbelasting wordt onderdeel van de belastprijzen

  • -

    De kosten/opbrengsten (oud) papier; AH Foundation, AEE kosten/opbrengsten van Gall&Gall omzet worden onderdeel van de onverdeelde marge

Een en ander conform u presentatie in de TFA van 21 oktober jl.

Waar wij echter bezwaar tegen hebben is de aanpassing van de Weighted Average Cost of Capital (WACC) van 8% naar 9,6%. Dit is een stijging van liefst 20%. Vanaf de jaren ’97 is het percentage op 8% gesteld. […]

Na 1998 is besloten de gehanteerde rente op 8% te laten, aangezien de berekende rente volgens de methode van voor 1998 niet meer beschikbaar is. Wel is getracht de genoemde 8% te relateren aan de bruto (voorbelastingen) WACC PEE Impairment om vast te stellen of de genoemde vermogenskostenvoet niet teveel afweek.

Naar onze mening zou gezien het verloop van de rente over de jaren ’97 t/m 2002 het standpunt moeten worden ingenomen om de vermogenskostenvoet op 8% te laten.

[…]

Ten tweede de Cost of Capital is sinds 1999 op 8% gebleven, terwijl een zichtbare daling van de externe rente waargenomen kon worden. Een stijging van de te hanteren Cost of Capital lijkt ons derhalve thans niet op zijn plaats.

[…].”

2.15.

De notulen van de overlegvergadering tussen AHF en het bestuur van de VAHFR op 26 november 2008 houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“[…]

8 Bespreken en vaststellen normenkader

De volgende onderwerpen zullen in het normenkader worden opgenomen:

  • -

    Verpakkingsbelasting. Onderdeel belastprijs.

  • -

    AH Foundation. Wordt verrekend in de onverdeelde marge

  • -

    Opbrengsten en kosten van karton, papier en plastic. Worden nu verrekend in de onverdeelde marge. Vanaf 2009 in de L&D kosten.

  • -

    AEE kosten en opbrengsten. Verrekend in de onverdeelde marge.

  • -

    Gall & Gall XS omzet. Verrekend via de kassa van AH. De afrekeningen worden met deze omzet geneutraliseerd.

[…].”

2.16.

Bijlagen A bij de rapporten van bevindingen van de IAD van 2 oktober 2009 inzake de naleving van de Franchiseovereenkomst 2008 vermelden de volgende gehanteerde normenkaders:

Ten aanzien van de belastprijs

“De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, verpakkingsbelasting, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen etc., te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de Franchisegever zelf. De belastprijzen die de Franchisegever de Franchisenemer in rekening brengt zal gelijk zijn aan de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de BTW.”

Ten aanzien van de L&D kosten

“Het normenkader voor de bepaling van de logistieke en distributiekosten is vastgelegd in Bijlage II van de Franchise Overeenkomst. Aanvullend volgt een korte beschrijving van de kostenrubrieken, de activiteiten en de normen die zijn toegepast, teneinde de logistieke en distributiekosten te verdelen over de filialen van Albert Heijn B.V. en de AH franchisenemers.

Cost drivers

Afhankelijk van de combinatie van de kostenrubriek en activiteit worden de kosten verdeeld over colli-variabele kosten, orderkosten en abonnementskosten. Hieruit volgen respectievelijk de cost drivers Collotarief, Ordertarief en Abonnementstarief. Middels deze zogenaamde cost drivers worden de kosten toegewezen aan de tariefcomponent waarmee een causale relatie bestaat.

Collo tarief

Het collo tarief is gebaseerd op de totale colli-variabele kosten gedeeld door het totale aantal colli. Het aantal colli per formule wordt berekend op basis van de in het IVAA-systeem geregistreerde aantal colli, waarbij er een weging plaatsvindt op basis van de parameters ‘pickdichtheid’ en ‘grutaandeel’. Deze weging heeft als doel significante fluctuaties te vermijden in de totale collokosten per formule ten gevolge van de wijzigingen in de collodefinitie.

Ordertarief

Het ordertarief is gebaseerd op de totale orderkosten gedeeld door het totale aantal orders. Het aantal orders wordt bepaald op basis van de in het systeem vastgestelde orders.

Abonnementstarief

Het abonnementstarief is gebaseerd op de totale abonnementskosten gedeeld door de consumentenomzet. De gebruikte consumentenomzet betreft de omzet exclusief BTW (zie Franchise Overeenkomst), verminderd met (1) de ontheffingsomzet, zoals omzet viswinkels, omzet gemeente huisvuilzakken en omzet concessionarissen (2) de in Pallas geregistreerde omzet van het Gall & Gall assortiment dat via het Gall XS format (onderdeel AH) wordt verkocht.

[…]

6. Huur, Afschrijving en Rente

De in de afrekening op te nemen huur, afschrijving en rente (HAR) worden bepaald op basis van de in de financiële administratie geboekte huurkosten, afschrijvingslasten en vermogenskosten. De vermogenskosten worden bepaald op basis van de boekwaarde van de activa vermenigvuldigd met het percentage van de Ahold Weighted Average Cost of Capital (WACC).

[…]”.

Ten aanzien van de onverdeelde marge

“In de Franchise Overeenkomst (artikel 7) is opgenomen dat de onverdeelde marge zijnde “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen” verrekend worden met de franchisenemers indien de onverdeelde marge hoger is dan 0,53 %-pt van de AH omzet inclusief BTW (restitutie) of lager dan 0,15 %-pt (recht om alsnog te factureren). De afgelopen jaren is op basis van de praktijk en een bestendige gedragslijn geconcretiseerd wat onder de termen omzetpremie en bonussen moet worden verstaan. Posten uit de onverdeelde marge die direct invloed hebben op de gehanteerde belastprijzen en kosten, dienen onafhankelijk van bovenstaande percentages tevens vertekend te worden (kostprijs gerelateerd).

Bij de verrekening van posten met Franchisenemers wordt, indien van toepassing, uitgegaan van de netto-opbrengst. Dit houdt in dat direct toerekenbare kosten in mindering worden gebracht op de opbrengsten. Deze kosten betreffen met name HK-kosten en niet distributiekosten (worden immers verrekend middels de distributietarieven) of winkelkosten (deze kosten worden ook door Franchisenemers gemaakt).

Onderstaand overzicht laat zien welke posten verrekend worden met de Franchisenemers. Hierbij is nadrukkelijk het onderscheid gemaakt tussen kostprijs gerelateerde posten en bonus gerelateerde posten i.v.m. het al dan niet van toepassing zijn van de drempel (<0.15%-pt en > 0.53%-pt).

Te verrekenen

Te verrekenen

Prijsverschillen / Wichtverschillen

Kosten / Opbrengsten eigen merk

Opbrengsten transport netwerk

Kosten spaaracties

Overige margeverschillen

- Open kostencalculaties leveranciers

- Handling statiegeld en emb. / sorteervergoeding

- Koersverschillen

Bonussen (vb. volume-, omzet-, groei-, etc.)

Assortimentsvergoedingen / Display allowances

Promotionele bijdragen

Kosten / opbrengsten “on top off” bonussen

Kostprijs gerelateerd

Bonus gerelateerd

Prijsverschillen / wichtverschillen:

Prijsverschillen ontstaan omdat de kostprijzen in de artikeldatabase (NASA) niet juist zijn, waardoor ook de

facturatie niet juist is. Met de verrekening wordt dit gecorrigeerd. Voor wichtverschillen geldt min of meer

hetzelfde omdat gewerkt wordt met standaardgewichten.

Kosten eigen merk (/opbrengsten eigen merk t/m 2005):

Het saldo kosten/opbrengsten eigen merk betreft een kostprijscorrectie (voor-/nacalculatie).

(Met ingang van 2006 wordt er geen eigen merk toeslag meer gehanteerd in de POS marge.)

Opbrengsten transportnetwerk:

De opbrengsten transport netwerk hebben te maken met de distributie kosten en deze worden op basis van

nacalculatie afgerekend.

Kosten spaaracties:

Kosten van artikelen die bij spaaracties gratis worden weggeven aan de klant, zoals Disneypoppen en

wuppies en die tegen nulwaarde worden ingestuwd. Deze kosten worden niet volledig gedekt door

leveranciersopbrengsten. Spaaracties zijn vergelijkbaar met acties waarbij klanten twee artikelen voor de prijs

van één krijgen. De kosten van het tweede “gratis” artikel worden dan ook gedragen door individuele winkels.

Open kostencalculaties leveranciers:

Betreft kostprijscorrecties op basis van nacalculatie, rekening courant, bonussen (malus) en vrijval

reserveringen.

Handling statiegeld en emballage / sorteervergoeding:

Logistieke activiteiten (emballage/sorteervergoeding) welke op basis van nacalculatie worden afgerekend.

Koersverschillen:

Koersverschillen hebben betrekking hebben op inkoopprijsmutaties als gevolg van gewijzigde wisselkoersen.

Bonus gerelateerd

Bonussen:

Betreft volume-, omzet-, inspanning- en groeibonussen. Ook lump sum allowances dienen verrekend te

worden.

Display allowances:

Betreft opbrengsten die niet gekoppeld zijn aan uitingen als Allerhande of AH Bonus. Voorbeelden van display

allowances zijn kassamandjes, actiedisplays, opname in kassameubel, etc

Assortimentsvergoedingen / promotionele bijdragen:

Betreft bijvoorbeeld exposure block, introductiefee, vergoeding niet behalen marktaandeel, exposure deal, listing fees en schapvergoeding.

Leveranciers geven naast de reguliere bonussen ook wel andere bijdragen zoals hierboven als voorbeelden zijn opgenomen. Deze bijdragen worden beschouwd als een bonus omdat onderscheid met de reguliere bonussen moeilijk te maken is en, zoals bijvoorbeeld bij vergoedingen voor promotionele activiteiten, de kosten veelal ook gemaakt worden in de filialen. De door het HK gemaakte kosten dienen hierbij wel in mindering te worden gebracht.

Kosten / opbrengsten inzake “on top of’ bonussen:

Betreft extra bonussen die niet via de normale (reguliere) inkooporganisatie bereikt worden en veelal wereldwijd van A-merk leveranciers op Koninklijke Ahold niveau worden binnengehaald. De netto-opbrengsten van deze bonussen (na aftrek van de bijbehorende kosten) dienen verrekend te worden.”

2.17.

Bijlagen A bij de rapporten van (feitelijke) bevindingen van de IAD inzake de naleving van de Franchiseovereenkomsten 2009 tot en met 2012 met betrekking tot de belastprijzen vermelden inhoudelijk hetzelfde normenkader als hiervoor onder 2.16 weergegeven.

2.18.

Bijlagen A bij de rapporten van (feitelijke) bevindingen van de IAD inzake de naleving van de Franchiseovereenkomsten 2009 tot en met 2012 met betrekking tot de afrekening L&D Kosten vermelden hetzelfde normenkader als hiervoor onder 2.16 weergegeven, met dien verstande dat in de rapporten van feitelijke bevindingen inzake de naleving van de Franchiseovereenkomsten van 2011 en 2012 de bepaling omtrent het collo tarief als volgt is gewijzigd:

“Uit analyse is gebleken dat er tussen de verschillende formats een significant verschil bestaat in de kosten voor het ophalen van een order. Vanaf de afrekening van 2009, krijgt daarom elk format een ander collo tarief toebedeeld. Dit tarief wordt berekend op basis van een geïndexeerd aantal colli (indexatie obv van het nieuwe collo tarief). Het collo tarief is gebaseerd op de totale colli-variabele kosten gedeeld door het totale aantal colli. De colli worden bepaald op basis van de in het IVAA-systeem geregistreerde aantal colli.”

2.19.

Bijlagen A bij de rapporten van (feitelijke) bevindingen van de IAD inzake de naleving van de Franchiseovereenkomsten 2009 tot en met 2011 met betrekking tot de afrekening onverdeelde marge vermelden inhoudelijk hetzelfde normenkader als hiervoor onder 2.16 weergegeven.

2.20.

Het door de accountant van de VAHFR opgestelde rapport van bevindingen inzake de factuur- en conditiecontrole 2010 bij Albert Heijn B.V. naar aanleiding van de rapportages van de AIA inzake de naleving van de Franchise Overeenkomst houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

Geacht bestuur,

Ingevolge uw opdracht zoals vastgelegd in de opdrachtbevestiging hebben wij een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de door de Interne Accountantsdienst van Ahold N.V. (AIA) uitgevoerde werkzaamheden inzake de naleving van de Franchise Overeenkomst ten aanzien van de onverdeelde marge, belastprijzen en L&D Kosten over boekjaar 2010 bij Albert Heijn B.V. (kortweg: factuur- en conditiecontrole). […]

1 Werkzaamheden

1.1

Inhoud van ons onderzoek

Het doel van deze opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden is het verrichten van die werkzaamheden die wij met u zijn overeengekomen. Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in de rapportages van de AIA opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd.

[…]

Ons onderzoek vindt plaats in overeenstemming met artikel 20 van het franchisecontract en bestaat uit een drietal componenten, te weten:

  1. zelfstandig onderzoek naar de door de AIA uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de belastprijzen […]

  2. zelfstandig onderzoek naar de door de AIA uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de opslag distributiekosten […]

  3. zelfstandig onderzoek naar de door de AIA uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de onverdeelde marge […]

1.2

Nadere omschrijving van de deelgebieden

Contractueel is vastgelegd dat de AIA werkzaamheden verricht ten aanzien van de navolgende punten en hierover rapporteert in de vorm van een rapport van bevindingen:

a. Belastprijzen: […] De door de AIA verrichte werkzaamheden zijn gericht op het vaststellen van de juistheid van de totale inkoopbedragen op de facturen wat de achterliggende inkoopprijzen per artikel betreft. De werkzaamheden worden uitgevoerd met het oog op eventuele beïnvloeding (bewust of onbewust) van de totaaltellingen op de facturen. Daarnaast verricht de AIA werkzaamheden, gericht op het vaststellen van de juistheid van de in rekening gebrachte belastprijzen. […]

Opslag distributiekosten: de door de AIA verrichte werkzaamheden inzake de opslag distributiekosten (hierna: DC-kosten) is gericht op de juistheid van het nacalculatorische tarief voor DC-kosten dat aan de franchisenemers in rekening is gebracht en of het nacalculatorische tarief is bepaald op basis van de werkelijke bij Albert Heijn B.V. geboekte kosten. […]

Onverdeelde marge: de door de AIA verrichte werkzaamheden inzake de onverdeelde marge zijn gericht op het nagaan van de juistheid en volledigheid van de verantwoorde onverdeelde marge.

1.3

Normenkader

Basis voor het onderzoek is hetgeen opgenomen is in de Franchiseovereenkomst tussen Albert Heijn B.V. en de franchisenemers. In aanvulling op de Franchiseovereenkomst is onder verantwoordelijkheid van het management van Albert Heijn B.V. voor de hierboven onderscheiden deelgebieden een normenkader opgesteld. Dit normenkader is opgenomen als bijlage A bij de drie afzonderlijke rapportages van de AIA. Het normenkader wordt jaarlijks door het management van Albert Heijn B.V. met u afgestemd. Het normenkader is een nadere interpretatie van de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst.

1.4

Uitgevoerde werkzaamheden door de AIA

De werkzaamheden die de AIA ten aanzien van bovengenoemde aandachtsgebieden heeft verricht, kunnen als volgt worden samengevat:

Belastprijzen: De werking van het systeem van de belastprijzen wordt getoetst door middel van enkele deelwaarnemingen op de doorbelastprijzen, waarbij de onderlinge overeenstemming van de doorbelastprijs tussen de franchisefilialen en de eigen filialen wordt vastgesteld aan de hand van de prijs in het artikelbestand. Daarnaast bevat het internal control framework een aantal key controls die de juistheid van de belastprijzen afdekken. De werking van deze key controls wordt eveneens getoetst door de AIA. Door het toetsen van de werking van de systemen wordt de controle op de juistheid van de niet op de factuur van de franchisenemer vermelde inkoopprijs per artikel impliciet meegenomen. […]

Opslag distributiekosten: [..] De kosten inzake de distributie bestaan enerzijds uit de kosten die rechtstreeks met de logistieke operaties verband houden […] en anderzijds uit kosten die niet direct verband houden met logistieke operaties, maar daaraan worden toegerekend, zoals de toegerekende vermogenskosten conform Ahold normen. […] De DC-kosten worden door de AIA beoordeeld door de daarvan onderdeel uitmakende kostencomponenten te beoordelen ten opzichte van voorgaande jaren en ten opzichte van de begroting en de materiële verschillen te analyseren. Daarnaast wordt door de AIA nagegaan of de toerekening aan de 3 cost-drivers consistent gebeurt. […]

Onverdeelde marge: de werkzaamheden van de AIA op de onverdeelde marge vinden plaats door de verantwoorde bonussen, omzetpremies en overige kosten en opbrengsten (in overeenstemming met het normenkader) te vergelijken met de voorgaande jaren en de verschillen te analyseren naar oorzaak. Daarnaast wordt op alle relevant geachte onderdelen van het grootboek op basis van risico-analyse een selectie vervaardigd van opbrengsten die niet in de afrekening zijn begrepen en kosten die wel in de afrekening zijn begrepen. De selectie van deze posten is in overleg met ons vervaardigd, waarbij wij een aantal specifieke posten in het onderzoek hebben laten betrekken. […]

1.5

Uitgevoerde werkzaamheden door Uittenbroek en partners

De in het kader van dit onderzoek door ons verrichte werkzaamheden zijn in de volgende vijf werkstappen weer te geven:

  1. Wij hebben kennis genomen van de inhoud van het rapport van bevindingen van de AIA;

  2. Wij hebben de door de AIA gehanteerde werkprogramma’s naar opzet en inhoud beoordeeld;

  3. Wij zijn nagegaan, door middel van een dossierreview of de uitvoering van de in de hiervoor vermelde werkprogramma’s opgenomen werkzaamheden op adequate wijze en met voldoende diepgang heeft plaatsgevonden;

  4. Wij zijn nagegaan of de werkzaamheden en bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het gehanteerde normenkader;

  5. Wij hebben vastgesteld of de inhoud van het rapport van bevindingen overeenkomt met het dossier.

[…]

2 Bevindingen

2.1

Bevindingen stap 1 tot en met 3

[…]

Voor de uitvoering van de opdracht zijn door de AIA werkprogramma’s opgesteld. Deze werkprogramma’s zijn door ons beoordeeld en voldoen naar onze mening aan de voorwaarden om de doelstellingen van de voornoemde werkzaamheden te verwezenlijken. Daarnaast zijn de door de AIA verrichte werkzaamheden op adequate wijze uitgevoerd, goed toegankelijk vastgelegd en voldoende gedocumenteerd.

[…]

2.2

Bevindingen stap 4 en 5

In deze paragraaf rapporteren wij of de door de AIA gerapporteerde bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het normenkader en of de gerapporteerde bevindingen overeenstemmen met het dossier van de AIA. […]

2.2.1

Bevindingen belastprijzen

In het rapport van bevindingen geeft de AIA de volgende bevindingen weer:

1. […]

2. Wij hebben vastgesteld dat de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A […]. Dit normenkader is ten opzichte van het normenkader dat voor de afrekening over 2009 werd gehanteerd niet gewijzigd.

[…]

De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de AIA stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. Daarnaast sluiten de bevindingen aan bij de norm opgenomen in het franchisecontract.

Aanvullend merken wij nog de volgende zaken op:

 De werkzaamheden inzake de belastprijzen zijn volgens het franchisecontract erop gericht om vast te stellen of franchisenemers en eigen winkels voor dezelfde prijs worden belast. De werkzaamheden zijn er niet op gericht om na te gaan of de belastprijzen inhoudelijk juist zijn dan wel vast te stellen wat de eventuele relatie is met de door Albert Heijn B.V. betaalde inkoopprijzen en eventueel door Albert Heijn B.V. toegepaste opslagen.

2.2.2

Bevindingen distributiekosten

In het rapport van bevindingen geeft de AIA de volgende bevindingen weer:

Wij hebben vastgesteld dat:

1. […]

2. de berekening van de nacalculatorische distributietarieven is opgesteld in overeenstemming met de Franchise overeenkomst en het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A […].

[…]

De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de AIA stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. Daarnaast sluiten de bevindingen aan bij de norm zoals opgenomen in het franchisecontract.

[…]

Ten aanzien van bevinding 2b merken wij het volgende op. Contractueel stelt Albert Heijn B.V. vast op welke wijze de distributietarieven worden vastgesteld. Eventuele wijzigingen in dit systeem worden ook vastgesteld in het normenkader. In de afstemming van het normenkader 2009 bent u geïnformeerd over het gegrut leveren. Voor zover ons bekend heeft u hier nog geen akkoord voor gegeven. Voor onze bevindingen inzake het gegrut leveren verwijzen wij hier naar onze rapportage over het boekjaar 2009.

[…]

2.2.3

Bevindingen onverdeelde marge

In het rapport van bevindingen geeft de AIA de volgende bevindingen weer:

  1. […]

  2. Wij hebben vastgesteld dat de afrekening onverdeelde marge is opgesteld in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in Bijlage A […]. Dit normenkader is ten opzichte van het normenkader dat voor de afrekening over 2009 werd gehanteerd niet gewijzigd. Ten aanzien van het volgende punt bestaat er nog geen overeenstemming tussen AH Franchising B.V. en de Vereniging: Verrekeningswijze acquisitiebijdragen (2008). […]

[…]

De hierboven geciteerde definitieve bevindingen van de AIA stemmen overeen met de uitgevoerde werkzaamheden en de documentatie aanwezig in het dossier. Daarnaast sluiten de bevindingen aan bij de norm zoals opgenomen in het franchisecontract.

Aanvullend merken wij nog de volgende zaken op:

[…]

Binnen de onverdeelde marge is er op grond van het franchisecontract en het normenkader sprake van bijdragen die wel met de franchisenemers worden verrekend (bijvoorbeeld bonussen en assortimentsvergoedingen) en bijdragen die niet met de franchisenemers worden verrekend (bijvoorbeeld reclamebijdragen of de Samenwerkende Leveranciersbijdragen). Op ons verzoek is door de AIA een trendanalyse gemaakt naar de ontwikkeling van de verhouding tussen wel en niet te verrekenen bijdragen.

[…]

Uit bovenstaand overzicht blijkt ten eerste dat de totale bijdragen (te verrekenen en niet te verrekenen) in 2010 procentueel stabiel zijn ten opzichte van voorgaande jaren en liggen op € 207 miljoen. De met de franchise te verrekenen posten hierin nemen echter af (van 43,2% naar 29,8%): er lijkt derhalve sprake van een verschuiving van wel te verrekenen naar niet te verrekenen posten. […]

[...].”

2.21.

De notulen van de Klankbordgroep Financiën van 9 december 2011, waarbij aanwezig waren het bestuur van de VAHFR en vertegenwoordigers van AEF (Ahold Europe Franchise, de voorganger van AHF), houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“[…]

Eindafrekening 2008-2010

Er is nog € 0,5 mln uit te keren over 2008-2010 uitgaande van het rapport van bevindingen van AIA.

Over € 2,3 mln is nog discussie (acquisitiebijdrage en WACC).

Het bestuur [rechtbank: van de VAHFR] heeft het rapport van bevindingen 2010 nog onvoldoende kunnen bestuderen en wil nu tot een oplossing komen over 2008 en 2009. Het bestuur wil 2010 graag bespreken in februari. Het standpunt van AEF is om 2008, 2009 en 2010 tegelijkertijd af te handelen. Het voorstel van het bestuur om tot een oplossing over 2008 en 2009 te komen is:

De WACC op 8%

Issues m.b.t. onverdeelde marge 50%-50% delen.

[…]

Normenkader 2011

Er is onduidelijkheid over de normenkaders van 2009 en 2010. Het is de wens van het bestuur om de normenkaders voorafgaand aan het kalenderjaar te maken. In het verleden gebeurde dit niet, omdat niet alle wijzigingen vooraf bekend zijn. Het voorstel is om nu een inhaalslag te maken. Het bestuur vindt het wenselijk om nu zowel het normenkader voor 2011 als voor 2012 vast te stellen en het normenkader 2012 in oktober 2012 bij te stellen.

De voorstellen van AEF voor wijziging van het normenkader 2011 zijn:

[…]

Het bestuur neemt de voorstellen in beraad.”

2.22.

Bij e-mail van 23 december 2011 heeft AHF onder meer het volgende geschreven aan het bestuur van de VAHFR:

“Ik zou graag nog éénmaal een poging doen om tot een oplossing te komen:

  • -

    monetaire oplossing voor de openstaande benoemde issues 2008/2009 obv 50/50 en vermogenskosten/WACC tegen 8% voor de jaren 2008/2009. Geen precedentwerking mbt de jaren erna.

  • -

    finale kwijting voor 2008,

[…].”

2.23.

Bij e-mail van 27 december 2011 heeft het bestuur van de VAHFR als volgt op de onder 2.22 vermelde e-mail gereageerd:

“Bij deze bevestig ik nogmaals per mail dat wij instemmen met het voorstel zoals jij dit hebt geformuleerd […].”

2.24.

Op 18 mei 2012 heeft het bestuur van de VAHFR een e-mail gestuurd aan AHF met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

“[…]

De beantwoording van 16 mei vinden wij teleurstellend. Uiteraard hadden wij bij het stellen van de vragen mbt een flink aantal onderwerpen verwachtingen over de antwoorden die zouden komen. Nu constateren wij dat – in algemene zin – de antwoorden niet afdoende zijn, of niet meer dan een uitnodiging tot een verder gesprek. Met onze adviseurs hebben wij inmiddels wel kunnen concluderen dat een dergelijk gesprek zal leiden tot aanscherping van het laatst overeengekomen normenkader,

met aanzienlijke financiële consequenties in het voordeel van franchise. […].”

2.25.

Bij e-mail van 29 juni 2012 heeft het bestuur van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“afrekening 2008/9 op de door jou aangegeven manier is OK. […].”

2.26.

Bij brief van 24 augustus 2012 heeft het bestuur van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“Betreft: Afrekening 2010

[…]

U geeft aan dat de drie bedoelde accountantsonderzoeken zijn uitgevoerd op basis van een bestendige gedragslijn. Wat daarvan zij, als die gedragslijn niet juist is, of strijdig met overeengekomen afspraken, dan is er alle aanleiding om voor 2010 wél de juiste gedragslijn te volgen. Voor de vereniging zijn daartoe slechts een tweetal elementen van belang:

de Franchiseovereenkomst en het laatst overeengekomen normenkader. Voor zover wij kunnen nagaan betreft dat het normenkader voor het boekjaar 2008 en zijn er daarna slechts stellingen betrokken en monetaire oplossingen gevonden.

Wij beoordelen de antwoorden in uw brief van 16 mei dan ook langs deze twee lijnen.

Voor zover wij daarbij afwijken van hetgeen door u als “bestendige gebruiken” wordt aangeduid voelen wij geen belemmering. Wél zullen wij in beginsel niet meer terugkomen op de gemaakte afspraken over eerdere jaren ook al zouden die bij nadere beoordeling in theorie hebben kunnen leiden tot aanzienlijke correcties.

[…]

Meer specifiek:

1.a Vermogenskosten/WACC - percentage:

De WACC maakt sinds 1991 deel uit van de distributiekosten. Vanaf het jaar 1997 is afgesproken een WACC te hanteren op basis de post-tax WACC. In 2003 bleek deze niet meer te berekenen en is eenvoudigheidshalve gekozen voor de WACC van het laatst berekende jaar, zijnde 8%.

Hierna is deze WACC vast gebleven. Dit laat onverlet dat de oorspronkelijke berekening uitgaat van de post-tax WACC in plaats van de door u gesuggereerde consistente pre-tax WACC.

De vereniging deelt de mening dat het zinvol is te onderzoeken onder welke voorwaarden tot een berekende pre-tax WACC te komen. Daarbij dient, bij voorbeeld middels een overgangsregeling, rekening gehouden te worden met het feit dat het verschil tussen een pre-tax benadering en een vast percentage wellicht nu voordelig is voor franchisenemers, maar dat wij bij het maken van deze afspraken uitdrukkelijk het voordeel aan Ahold hebben gegund, ten tijde van een moeilijke situatie voor het concern.

 Afgezien van correctie t.a.v. de grondslag betekent hanteren van de overeengekomen 8% een nabetaling door AHF in relatie tot resp. de WACC tbv de logistieke kosten en tbv de AIL van 661K en 180K, dus in totaal van 841K

[…].”

2.27.

Bij e-mail van 24 december 2012 heeft het bestuur van de VAHFR in reactie op de concept kerstbrief van AHF aan de franchisenemers geschreven:

“Wij hebben geen commentaar op de concept kerstbrief. […].”

2.28.

De kerstbrief die AHF op 28 december 2012 aan de franchisenemers heeft gestuurd houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

Afrekening Onverdeelde marge en Distributiekosten

Na definitieve overeenstemming te hebben bereikt tussen het bestuur van de VAHFR en AH Franchising bv heeft de definitieve afrekening van de onverdeelde marge en distributiekosten over 2008 en 2009 op de kostenfactuur van week 2 2012 plaatsgevonden.

Over de afrekening van 2010 en 2011 is nog geen overeenstemming bereikt met het bestuur van de VAHFR, maar vindt intensief overleg plaats […]”.

[…].”

2.29.

Bij brief van 6 mei 2013 heeft het bestuur van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“[…]

Algemene opmerkingen.

De VAHFR heeft leden die er op vertrouwen dat het bestuur voor hen op basis van de juiste en complete informatie afspraken maakt met AHF en die afspraken kan uitleggen en verdedigen. In een periode waarin ook concurrerende formules een steeds transparanter relatie tussen franchisegever en franchisenemer nastreven, mét een voor beide partijen gezond model, is dat

steeds belangrijker.

[…]

Los van welke timing gaan wij geen enkele discussie uit de weg. Wij zijn dus ook steeds bereid om te spreken over aanpassing van bestaande afspraken, waaronder over aanpassing van de FO. Wij zullen binnenkort aangeven hoe wij naar onze mening gezamenlijk het beste de aanpassing van de FO kunnen aanpakken. […]

Een laatste algemene opmerking is dat wij te vaak een verschil van mening ervaren over de vraag of een gesprek met AHF heeft geleid tot concrete afspraken, of dat er slechts een uitwisseling van meningen is geweest. In voorkomende gevallen zullen wij onze conclusies sneller vastleggen en delen.

[…]

2. Financiële afrekening verleden:

Het voorstel tot afwikkeling van de jaren 2010, 2011 en 2012 komt te vroeg.

Wij kunnen eenvoudigweg niet met een dergelijk (of enig ander) voorstel instemmen als wij niet aan onze leden kunnen uitleggen wat de argumenten voor en tegen zijn. Leden verwachten van het bestuur om besluiten te nemen op basis van feiten en inzicht. […]

In onze brieven van februari, augustus en november van 2012 (die wij volledigheidshalve bijvoegen) hebben wij een aantal principiële vragen gesteld t.a.v. posten die naar ons inziens met franchise dienen te worden gedeeld waar dat nu niet gebeurt of waar minstens meer duidelijkheid over moet zijn.

Te denken valt aan:

- WACC (grondslag - punt 1 uit de augustus brief); uit de recente gesprekken begrepen wij dat het betalen van vermogenskosten over niet gefinancierde voorraad niet meer het issue is, maar dat voornamelijk gesproken moet worden over de opbrengsten uit het leverancierskrediet c.q. de verschraling van de overige financiële afspraken met leveranciers,

- AMS (punt 4): het principiële punt, naast het effect op inkoopprijzen, is of inkoop taken, al dan niet via outsourcing, tot de in de fee begrepen dienstverlening behoort

- Forward Buying (punt 6a): in hoeverre is het juist dat eenzijdige aanpassing van methodiek door AH leidt tot wegnemen van bestendige inkoopvoordelen voor franchise als daar geen financiële compensatie voor franchise tegenover staat.

- accijnsverhogingen (punt 11): juist is dat er geen afspraken zijn over het buiten de fee laten van accijnswijzigingen; de principiële vraag is of dat een juiste gang van zaken is. Wij kunnen ons voorstellen afspraken te maken waarbij noch franchisegever, noch franchisenemer baat of schade heeft van accijnswijziging, zoals dit ook bij andere formules is gebeurd.

[…]

Kortom:

Als de antwoorden op de gestelde vragen spoedig beschikbaar zijn en principiële discussies tijdig zijn afgerond, zijn wij bereid en in staat op zeer korte termijn zowel de afrekening 2010 af te ronden als een nieuw financieel stelsel af te spreken.

[…]

Het ligt overigens voor de hand de eventuele nieuwe afspraken ook over de jaren 2011 en 2012 te leggen. Wij verwachten spoedig van UNP hun rapportage over 2011 te ontvangen, en zullen daar snel op reageren.”

2.30.

Bij brief van 27 maart 2014 heeft de voorzitter van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“[…]

Wij onderschrijven overigens het standpunt van AH dat het huidige conditiestelsel aan revisie toe is. Er zijn momenteel te veel communicerende vaten tussen leveranciersbijdragen onderling en de kosten hiervan. Het huidige conditiestelsel leidt tot wantrouwen bij de franchisenemers en zal na iedere aanpassing wederom (nieuwe) vragen oproepen. Een structurele wijziging is daarom gewenst. De franchisenemers wensen dan ook dat er, net als nu bij een aantal andere supermarktketens, een nieuw transparant, eerlijk en eenduidig conditiestelsel wordt ingevoerd, waarin ook e-commerce kan worden opgenomen. Zo is in dat geval een andere feestructuur bespreekbaar, bij een ander conditiestelsel, welke bijvoorbeeld zal leiden tot hogere

instuwingsmarges. […]

Vragen

Het is ons bekend dat er meerdere standaardovereenkomsten door AH worden gehanteerd met de franchisenemers. Dit blijkt ook uit het in november 2005 bereikte akkoord. Naast de franchiseovereenkomst is er ook sprake van individuele afspraken met individuele franchisenemers, die niet openbaar zijn en waar het Bestuur van de Vereniging geen weet van heeft.

Uit het rapport van KPMG blijkt dat er sprake is van een trendbreuk. Dit geldt met name voor prijsverschillen, omzetpremies, bonussen en product gerelateerde kosten. Bij constatering van een trendbreuk dient AH het bestuur te informeren om vervolgens gezamenlijk daarover afspraken te maken.

Blijkens artikel 17 van de franchiseovereenkomst zijn franchisenemers lid van de VAHFR. Het Bestuur functioneert als overlegorgaan met Franchisegever. Afspraken met een individuele franchisenemer zelf, mogen in beginsel geen afbreuk doen aan de door ons centraal met u gemaakte afspraken.

Tussen AH en individuele ondernemers gelden in beginsel de afspraken die in de met de betreffende ondernemer overeengekomen variant van de opeenvolgende standaard FO’s zijn beschreven.

[…].”

2.31.

Bij brief van 27 juni 2014 heeft het bestuur van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“[…]

Juridisch kader

Contractueel zien art. 7 en art. 20 van de laatste door ons geaccordeerde versie van de Franchiseovereenkomst op drie bronnen van onderzoek, te weten:

1. De gehanteerde belastprijzen en kosten;

2. De onverdeelde marge (met een drempel); en

3. L & D kosten (Logistieke en Distributiekosten)

[…]

Belastprijzen en kosten

Krachtens art. 7 van de Franchiseovereenkomst zal Franchisegever voor de door of via haar geleverde artikelen aan Franchisenemer in rekening brengen de door haar aan de eigen filialen in rekening te brengen betastprijzen, te vermeerderen met de BTW. Overeenstemming bestaat over de definitie van de belastprijs, zoals die blijkt uit bijlage III, hoofdstuk V van de franchiseovereenkomst en aangevuld met de verpakkingsbelasting conform uw presentatie update normkader van 21 oktober 2008, te weten:

“De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen. De belastprijzen die de Franchisegever de Franchisenemer in rekening brengt zal gelijk zijn aan de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de BTW.”

[…]

Onverdeelde marge

Krachtens art. 20 van de Franchiseovereenkomst ziet de onverdeelde marge op ‘de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen.’

In het op 23 november 2005 gesloten convenant is overeengekomen dat de Franchisenemers meedelen in de positieve EBIT van Albert.nl.

Zoals blijkt uit de Overlegvergadering d.d. 26 november 2008 zijn voorts aan het normenkader toegevoegd: AH Foundation, AEE kosten en opbrengsten, Gall & Gall omzet.

Daarentegen is uitdrukkelijk overeengekomen dat vanaf 2009 uit de onverdeelde marge worden gehaald het saldo van de opbrengsten en kosten van karton, papier en plastic en vanaf dan in de L & D kosten worden verwerkt. Over wijziging of toevoeging van overige posten is niet gerept en derhalve niet overeengekomen.

[…].”

2.32.

Bij brief van 30 juli 2014 heeft het bestuur van de VAHFR het volgende geschreven aan AHF:

“[…] De financiële afhandeling doet u uiteraard, zoals altijd, rechtstreeks met de leden. Eveneens is het bij AH bekend dat gedurende de afgelopen 30 jaar het bestuur van de VAHFR terzake van de financiële afrekening namens alle leden spreekt en daarover met AHF zaken doet. De hele opzet van de controle door de verenigings-accountant is op een dergelijke wijze van afhandelen ingericht. Het bestuur van de VAHFR acteert vanzelfsprekend ook thans op uitdrukkelijk verzoek van de leden van de vereniging. Wij zien het als een groot voordeel dat indringende discussies niet met individuele ondernemers of juist met een grote groep ondernemers in volstrekte openheid geschieden, maar dat deze met het bestuur in een zekere beslotenheid tot afronding kunnen worden gebracht.

[…].”

2.33.

De brief van 26 augustus 2016 van de accountant van VAHFR aan het bestuur houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

De basis voor onze werkzaamheden is vastgelegd in artikel 20 van de franchiseovereenkomst […] waarin is opgenomen dat “De vereniging is gerechtigd om haar accountant de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold B.V. te laten onderzoeken. De vereniging is daarnaast gerechtigd om haar accountant, in overleg met de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. inzake gehanteerde belastprijzen, kosten en onverdeelde marge te laten onderzoeken en zelfstandig met een rapportage over de door de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. uitgevoerde werkzaamheden te komen”. […]

De specifiek overeengekomen werkzaamheden die wij ingevolge uw opdracht jaarlijks hebben uitgevoerd zijn steeds uitgewerkt weergegeven in de individuele rapporten van bevindingen over de individuele boekjaren […]

Nader uitgewerkt in gedetailleerde werkstappen verrichten wij steeds de navolgende specifieke werkzaamheden:

  1. Wij nemen kennis van de inhoud van het rapport van bevindingen van de AIA;

  2. Wij beoordelen de door de AIA gehanteerde werkprogramma’s naar opzet en inhoud;

  3. Wij gaan na, door middel van een dossierreview, of de uitvoering van de in de hiervoor vermelde werkprogramma’s opgenomen werkzaamheden op adequate wijze en met voldoende diepgang heeft plaatsgevonden;

  4. Wij gaan na of de werkzaamheden en bevindingen zijn uitgevoerd in overeenstemming met het gehanteerde normenkader;

  5. Wij stellen vast of de inhoud van het rapport van bevindingen overeenkomt met het dossier.

[…].”

2.34.

KPMG heeft in opdracht van het bestuur van de VAHFR onderzoek verricht naar de vendor allowances van 5 grote leveranciers over de jaren 2008-2012 ten behoeve van de afrekening tussen AH en VAHFR. Het eindrapport d.d. 18 december 2014 houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“[…]

[in verband met vertrouwelijkheid is een gedeelte van het geciteerde rapport verwijderd]

[…]

De samenvattende bevindingen kunnen worden geclusterd langs drie thema’s:

1. Administratieve verwerking VAs door AH en Organisatie van het bedrijfsproces

2. Meerjarige trends in de verschillende VA categorieën

3. Kenmerken van de VA elementen waarover AH en VAHER (mogelijk) van inzicht verschillen

1. Administratieve verwerking VAs door AH en organisatie van het bedrijfsproces.

• De aansluiting tussen de contracten, facturen en boekingen is acceptabel; De aansluiting tussen de bedragen uit de contracten en de gefactureerde bedragen is meestal duidelijk. In sommige gevallen is als gevolg van afwijkende omschrijvingen nadere toelichting vanuit AH nodig.

• Het boekingsproces en de financiële verwerking van de VAs bij AH (inclusief de functiescheidingen, de processen, de controls en de controle achteraf) zijn van een geavanceerd niveau.

• […]

2 Meerjarige trends in de verschillende VA categorieën

• Op AH-totaalniveau stijgen de totale leveranciersbijdragen (incl. Price Differences en Incentives Strategic Partners) met 19% mee met de omzet over de jaren 2008 - 2012 (+18%). Ongeveer de helft van deze 18% omzetstijging heeft tussen 2008 en 2009 plaatsgevonden als gevolg van de overname van 56 C1000 winkels.

• In 2008 - 2012 daalde het te verrekenen deel van de leveranciersbijdragen met 55% waarbij overigens een substantieel deel van de daling het gevolg is van de systeemwijziging in het boeken van het Action Discount Resultaat eind 03 2011.

• De overeenkomsten in de trends in de VAs van de 5 geselecteerde leveranciers en van AH als geheel maken dat de 5 geselecteerde leveranciers representatief zijn voor het geheel van leveranciers.

• Binnen de verschillende VA-categorieën stijgen vooral de Advertising Allowances (+36% met onder andere de Bonusfolder - niet verrekend) en het Action Discount Resultaat (met name door systeemwijziging - niet vertekend) en dalen de Bonus Arrangements (-35% - wel verrekend).

• Daarnaast is sprake van een negatief effect op het met de franchisenemers te verrekenen deel van de VA. De Bonus Arrangements en Lump Sum and Other VAs (beiden wel verrekend) dalen in de periode 2008-2012 met 14% maar door de toenemende drempel (als gevolg van de stijgende omzet) daalt het te verrekenen deel met 74%.

[…].”

2.35.

Eisers hebben een schriftelijke verklaring overgelegd van [B] , verantwoordelijk voor de ontwikkeling en implementatie van franchise bij Albert Heijn vanaf 1981 tot 1984. Deze verklaring houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

De start kwam in 1981 voor Albert Heijn […]

We kozen voor een franchise model, welke op een aantal pijlers rustte:

1. de ondernemers zou een netto inkoopprijs in rekening worden gebracht, gelijk aan die aan de filialen. Variabele inkoopkosten als bijvoorbeeld prijsverschillen, koersverschillen en veemkosten zouden aan deze inkoopprijs mogen worden toegevoegd;

2. alle bonussen gerelateerd aan hun deel in de totale omzet zouden aan de ondernemers toekomen middels een onverdeelde marge. Hiertoe behoren volgens mij ook alle leveranciersbijdragen. Ik kan me herinneren dat we expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat er niets uitgezonderd zon worden;

3. de distributiekosten (L&D kosten) zouden o.b.v. werkelijke integrale kosten worden doorbelast. Vanaf de start gebeurde dit op collobasis: een vast bedrag per collo geleverd.

4. AH was eigenaar van de formule, de franchisenemer leverde zijn vestiging, zijn personeel en de financiering, al dan niet geholpen door een financieringsarrangement toentertijd bij de NMB.

5. Voor het gebruik van de formule, de advertising, de know how, de begeleiding, enz., betaalde de franchisenemer een fee van toen 3% over de consumenten omzet dus over de omzet incl. BTW.

Een accountant van de vereniging zou daarbij jaarlijks controleren of de bonussen inderdaad werden doorgegeven aan de ondernemers, of de netto prijzen inderdaad netto waren en ook de DC kosten zouden worden gecontroleerd op juistheid.

Op deze manier werd een systeem in het leven geroepen dat uitging van eerlijk delen en transparantie. Albert Heijn B.V. had als inkomsten de fee. Deze fee was bedoeld voor kosten organisatie, inkoop, promotie en kosten eigen merk en uiteraard als winst. […]

U heeft mijn mening gevraagd over een aantal specifieke zaken:

1. U vraagt me of een vendor allowance een bonus is. Het is een leverancierbijdrage die uiteraard een bonus is en in de onverdeelde marge thuishoort.

2. U vraagt me of het een bonus is als er een First placement is met een prijs 0 en een bijdrage in het blad Allerhande.

Een prijs 0 is uiteraard een netto inkoopprijs 0, dus dient dit tegen een belastprijs van 0 geboekt te worden (en doorgegeven te worden aan de ondernemers) en een bijdrage in Allerhande is uiteraard een bonus.

3. U vraagt me of een stellingbonus een bonus is.

Ik begrijp die vraag niet. Het is een bonus, toch?

4. En forward buying dan?

Dat betekent dat tijdelijk tegen een lage(re) prijs wordt ingekocht (actie), maar dat meer wordt ingekocht dan noodzakelijk, zodat na de actie een hogere (marge) wordt behaald. De uitleg is toch eenvoudig! De netto inkoopprijs moet worden doorbelast, immers die is betaald aan de leverancier en dat is conform de afspraken. (netto inkoopprijs) En de kosten van voorraad houden, daar deelt de ondernemer toch in mee (DC kostprijs). Dus de opbrengst daarvan horen eerlijk te worden verdeeld tussen filialen en franchisenemers.

5. U vraagt mij of er kosten in mindering kunnen worden gebracht op de onverdeelde marge.

In mijn tijd was dat niet het geval en ook niet overeengekomen. Ik kan me voorstellen dat er met nadrukkelijke toestemming van beide partijen kosten in mindering worden gebracht, maar niet die van promotie, merk, inkoop en logistiek. Deze zijn allen benoemd.

Over de (huidige) discussie tussen AH en zijn franchisenemers over het contract kan ik kort zijn:

daarin heb ik geen inzicht, noch kennis. Dus daar houd ik mij verre van.

Ik begrijp wel dat de verhoudingen tussen de franchisegever en haar franchisenemers er ernstig door onder druk zijn komen te staan. En dat is betreurenswaardig omdat de kracht van een goede franchise nu juist de “win win” is! En een “win win” is mede gebaseerd op wederzijds respect en eerlijk delen. Immers, als je niet kunt delen kun je ook niet vermenigvuldigen!

Voor wat het waard is: mijn conclusie na de zeer succesvolle start van AH franchising in 1981 was:

Het franchisesysteem van AH was in opzet een duidelijk netto systeem. AH had als beloning de fee (3% van de omzet incl. btw). De logistieke kosten werden o.b.v. werkelijke kosten doorbelast. Ons rendement op de investering was zeer bevredigend en de aanwas van nieuwe ondernemers voor dit eerlijke systeem was groot. Dus kort samengevat: het was een enorme successtory. Naar mijn overtuiging vooral ook omdat het een eerlijk, transparant en fair systeem was dat duidelijk afweek van

de toen door de meeste groothandelaren gehanteerde systemen die op zijn zachts gezegd nogal eenzijdig waren!

[…].”

2.36.

Eisers hebben een schriftelijke verklaring overgelegd van [C] , van 1987 t/m 1993 Vice President Economische Zaken bij AH. Deze verklaring houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

Het handelen naar redelijkheid en billijkheid is belangrijk als je in de detailhandel zit. Detailhandel betekent miljoenen details. Dus je kunt niet alles in een contract zetten. Je moet de globale spelregels in een contract zetten en je moet naar redelijkheid en billijkheid die spelregels toepassen. […].

Brief [B]

[…] Ik zal […] opschrijven wat ik nog weet over mijn tijd bij Albert Heijn. Waar ik in dit verband mee heb gewerkt was voornamelijk het franchisecontract uit 1989 en de controle van de accountants. Dat werkte goed.

Belastprijs

Het klopt dat aan de franchisenemers een netto inkoopprijs in rekening werd gebracht die gelijk was aan die voor onze eigen filialen. Wij noemden dat de belastprijs. Dat was in principe de kostprijs die Albert Heijn aan de fabrikant moest betalen. Bij de eigen merken was dat soms anders. De kosten van het ontwikkelen van het eigen merk, bijvoorbeeld het ontwerp van de verpakking, probeerde je bij de fabrikant neer te leggen die het in de kostprijs deed. Dan is er niets aan de hand, want dan kwam dat in de belastprijs. Een enkele keer wilde die fabrikant dat niet. Die wilde dan wel dat eigen merk maken maar niet de ontwikkeling van bijvoorbeeld de verpakking. Dat ging dan in een post die wij de margecorrecties noemden. Dat werkte toen ten gunste van de franchisenemers, want het zou redelijk zijn om die kosten naar rato in rekening te brengen aan de franchisenemers maar op dat moment deden we dat niet omdat we franchise wilden stimuleren en het zo simpel mogelijk wilden houden.

Onverdeelde marge

Naast de belastprijs waren er omzetpremies en bonussen die niet in de kostprijs opgenomen waren, en dus ook niet in de belastprijs aan de filialen en de franchisenemers verwerkt werden. Dit noemden wij de onverdeelde marge. Dat was zo omdat je van tevoren niet wist of je die omzetpremies of bonussen zou ontvangen, omdat ze meestal gekoppeld waren aan het behalen van bepaalde doelen. Wat [B] zegt over de onverdeelde marge klopt in grote lijnen. Wij hadden in die tijd geen moeite

met de indeling. Iets was een omzetpremie, een korting of een bonus. Al deze posten werden gedeeld met de franchisenemers. Ik kan mij niet herinneren dat we ingewikkelde afspraken hadden over bonussen die niet werden gedeeld. Die hadden we niet. Het was heel simpel. Wel werd er regelmatig overleg gepleegd over nieuwe ontwikkelingen zoals BTW en first placements (zie onder).

De onverdeelde marge werd niet helemaal evenredig verdeeld. Als de onverdeelde marge lager was dan 0,15% van de consumentenomzet incl. BTW, dan kon Albert Heijn het verschil factureren aan de Franchisenemer. Als die hoger was dan 0,35%, kreeg de franchisenemer het verschil naar rato van zijn consumentenomzet teruggestort. Uw leden hebben mij gevraagd of dat om instuwingsomzet ging of om consumentenomzet en of de btw daar bij betrokken werd. De hele cultuur binnen Albert Heijn was zo dat als je het over omzet had, je het altijd over consumentenomzet incl. btw had. In het contract van 1989, waar ik mee gewerkt heb, werden de percentages van de onverdeelde marge duidelijk gekoppeld aan de consumenten omzet inclusief BTW. De fee daarentegen werd expliciet gekoppeld aan de Albert Heijn verkoopwaarde van de instuwing (de door of via AH aan franchisenemers geleverde goederen) exclusief btw, dit naar aanleiding van een btw verhoging. […]

Valutaverschillen

Ik weet niet meer of verliezen en winsten als gevolg van schommelingen in de valutakoersen via de belastprijs met de franchisenemers werd verrekend, maar ik denk het wel. […] Het zat in ieder geval niet in de onverdeelde marge.

Distributiekosten en Centrale Slagerijkosten

De distributiekosten werden altijd op basis van dezelfde tarieven doorbelast die ook aan de eigen filialen in rekening werden gebracht. Die tarieven waren gebaseerd op de kostprijs en een redelijke vergoeding voor het in de distributiecentra geïnvesteerde vermogen. Dus wat [B] daarover zegt klopt ook. […]

Fee

Natuurlijk werd er een fee betaald voor het gebruik van de Albert Heijn formule. De diensten en kosten die worden gedekt door de fee staan in het contract van 1989 globaal beschreven. Genoemd worden de landelijke publiciteit in de media, het reclame materiaal in de winkel, de kosten van facturering en administratieve afwikkeling binnen de administratie van AH, de verkoopplannen en berichten met betrekking tot de door AH geleverde goederen, het recht om de Albert Heijn formule te voeren en het verkrijgen van een exclusief verzorgingsgebied, de benodigde opleidingen en begeleiding om zo snel mogelijk vertrouwd te taken met de AH systemen en procedures, en een bijdrage in de initiële kosten van verkoopbevordering na de opening.

[…]

Uw leden hebben mij voorbeelden voorgelegd van algemene verrekeningen met de onverdeelde marge, en vroegen mij hoe wij daar destijds over zouden oordelen:

- kosten voor de organisatie van AH: gedekt door de fee.

- kosten voor de inkoop bij de leveranciers (zoals kosten van mensen die betrokken zijn bij onderhandelingen met de leveranciers): gedekt door de fee.

- kosten personeel […]: gedekt door de fee.

AES is een geval apart. Het staat voor Ahold European Sourcing, en is een Ahold dochter die voor alle Europese vestigingen inkoopdiensten verleent. AES wordt geacht scherper te kunnen inkopen dan de eigen inkooporganisatie van AH door gebruik te maken van het grotere gezamenlijke volume van alle Europese Ahold vestigingen. Waarschijnlijk zullen zij ook eigen bonussen genereren. Als AH proportioneel personeelskosten van AES in mindering brengt van de onverdeelde marge, dan zou het redelijk zijn om ook de door AES gegenereerde bonussen proportioneel aan de onverdeelde marge toe te voegen.

- kosten voor knowhow ontwikkeling en innovaties en kosten voor formuleontwikkeling waardoor de merknaam “Albert Heijn” verder wordt geladen: gedekt door de fee.

- kosten voor spaaracties: deze producten worden meestal besteld door de winkels, en bij de kassa gratis geleverd aan de klanten. Het is logisch dat deze kosten doorbelast worden aan alle winkels, ook aan franchisenemers. Niet als verrekening bij de onverdeelde marge, maar als belastprijs bij de bestelling.

Specifieke vragen die aan [B] zijn gesteld.

Hieronder geef ik mijn antwoorden op de specifieke vragen die aan [B] zijn gesteld.

1. Is een vendor allowance een bonus? Vendor allowance is de Amerikaanse naam voor een bonus, meestal gebruikt door buitenlandse leveranciers en multinationals. Het is een leveranciersbijdrage die uiteraard een bonus is en in de onverdeelde marge hoort.

2. Is het een bonus als het een ‘first-placement’ is met een inkoopprijs nul en een bijdrage in het blad Allerhande? Een first placement is de eerste inname van een nieuw product in de winkel. Wanneer de inkoopprijs nul is, beoogt de fabrikant de investering in de voorraad van de winkel voor zijn rekening te nemen. Dan hoort uiteraard de belastprijs ook nul te zijn, of het nu een filiaal is of een franchisenemer. Zo is het destijds ook afgesproken naar aanleiding van een concrete casus. Soms is ook een second placement gratis of tegen een verlaagde prijs. Daar geldt dan hetzelfde voor. Het is formeel geen bonus in geld, maar in gratis goederen. De verrekening geschiedt dan ook via de belastprijs van 0, niet via de onverdeelde marge.

In tegenstelling tot wat [B] schrijft, is een bijdrage aan het Allerhande winkelmagazine geen bonus, en zat die dus niet in de onverdeelde marge. Het blad Allerhande zat in de Media/Reclame begroting van Albert Heijn. Doordat de leveranciers betalen voor een advertentie in Allerhande of voor een artikel over hun product, werden de kosten van de

Allerhande gedekt. Het mooie is, dat we zonder kosten een hele goede marketingtool hadden. Hiervan profiteerden alle winkels, filiaal of Franchisenemer. In de media-begroting werden zowel de kosten van Allerhande als de opbrengsten begroot. In de begroting van 1993 werden de kosten begroot op bijna 12 mln euro, en de opbrengsten op ruim 12 mln. Het verschil was minder dan 1 mln, bedoeld om eventuele tegenvallers bij de verkoop van advertenties op te kunnen vangen, In het gesprek met de leden van uw vereniging is mij verteld dat Albert Heijn nu wel substantiële winst maakt op de Allerhande. Dat was in mijn tijd niet zo. Dit is dan een voorbeeld van een nieuwe ontwikkeling waar je in redelijkheid en billijkheid naar moet kijken. Dat begint met het in alle openheid boven water krijgen van de cijfers, zowel de opbrengsten

als de kosten.

3. Is een Stellingbonus een bonus? Een stellingbonus is een financiële tegemoetkoming voor het feit dat de winkel stellingruimte beschikbaar stelt, of dat nou een filiaal is of een franchisenemer. Een fabrikant wil immers graag zijn product op de plank zien. Een nieuwe ontwikkeling, maar naar redelijkheid en billijkheid hoort deze bonus in de onverdeelde marge.

4. Hoe dat gaat met forward buying is door [B] goed verwoord. Als je teveel producten inkoopt tegen de goedkope actieprijs en je hebt daar van over na de actie, dan kan je een product dat je tegen de actieprijs hebt ingekocht verkopen voor de normale verkoopprijs. […]. Maar voor zover leveranciers het oude systeem nog toepassen, hoort de lagere actieprijs in de belastprijs te staan, ook als de franchisenemer na de actie nog een restantvoorraad heeft. Het

zou onredelijk zijn wanneer Albert Heijn via het oude systeem inkoopt, en de franchisenemers (en de filialen) via het nieuwe systeem belast worden.

5. Kunnen er kosten in mindering gebracht worden op de onverdeelde marge? Mijn antwoord is: in principe niet tenzij daarover overlegd wordt en afspraken worden gemaakt. En voor de kosten die gedekt worden door de fee, zoals verwoord in het contract, kunnen uiteraard geen kosten in rekening worden gebracht.

[…]

Betalingskortingen

Uw leden hebben verder nog gevraagd wat ik weet over de betalingskortingen die Albert Heijn verkrijgt van leveranciers. De betalingskorting zat niet in de onverdeelde marge. De reden was, dat betalingskorting een financieringskeuze was. Ik kan kiezen tussen snel betalen met korting, maar dan moet ik het eerst zelf financieren met een banklening. Of ik kan langzaam betalen zonder korting en dan hoef ik geen lening bij de bank af te sluiten. De retail markt in Nederland heeft zich ontwikkeld in de richting van de Zuid-Europese betaalgewoonten: De betaaltermijn is steeds langer geworden en beweegt zich nu rond de 60 dagen. Vroeger was er een korte betaaltermijn voor verse goederen (rond 10 dagen) en een langere voor niet-verse goederen (rond 30 dagen). De verlenging van de betaaltermijn is door de hele retailsector afgedwongen, niet alleen door Albert Heijn. Dit ging ten koste van de leveranciers, die extra leningen bij hun bank moesten afsluiten om hieraan te kunnen voldoen.

Feitelijk worden nu de goederen pas betaald wanneer zij allang verkocht zijn. Voor een leverancier moet het ook uit de lengte of de breedte komen, dus het is niet ondenkbaar dat de langere betaaltermijn na verloop van tijd ten koste van de betalingskorting of de bonussen is gegaan. Uiteindelijk maakt het voor de leverancier niet uit of hij de korting via een betalingskorting of via een bonus geeft, voor hem telt het netto bedrag onder aan de streep. Mocht het zo zijn (wat ik niet

weet) dat de bonussen omlaag zijn gegaan, en de betalingskortingen omhoog, dan zou het redelijk en billijk zijn om nog eens naar de condities te kijken. […]

Vermogenskosten

Op uw vraag of het nog redelijk is dat in het Distributiekosten tarief vermogenskosten op basis van een WACC (Weighted Average Cost of Capital) percentage zit, zeg ik ja, want het gaat hierom een redelijke vergoeding voor het gehele geïnvesteerde vermogen in de distributiecentra, gebaseerd op een gewogen gemiddelde van het rendement op het eigen vermogen (aandeelhouders vergoeding), de rente op vreemd vermogen (de banken), en het ter beschikking gestelde ‘gratis’ vermogen (de

leveranciers). Als dit goed berekend is, is het correct om dit in het tarief mee te nemen.

[…]

Accountantscontrole

Bij de jaarlijkse accountantscontrole werd door de Interne Controledienst van Albert Heijn gecontroleerd of alle aspecten van het Franchisecontract juist en volledig waren toegepast. De resultaten werden met mij besproken, en met het hoofd van de Interne Accountantsdienst van Ahold. Vervolgens werd de accountant van de Vereniging van AH Franchisenemers uitgenodigd om de resultaten te bespreken. Beide accountants konden in alle openheid alles met elkaar bespreken en

onderzoeken.

[…].”

2.37.

Eisers hebben een e-mail overgelegd van [D] , van 1992 t/m 1994 directeur franchising bij Albert Heijn. Deze e-mail houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

De feiten die [B] noemt in zijn brief, kan ik bevestigen. Hij was de eerste directeur franchising, ik was de derde. In mijn tijd waren de volgende zaken veranderd ten opzichte van de door [B] beschreven situatie:

1 .de fee is van 3% naar (ik meen) 3,27%gegaan en werd niet langer geheven over de consumentenomzet inclusief btw maar over de consumentenomzet exclusief btw. Dit is gedaan om de effecten van een door de overheid doorgevoerde btw wijziging te neutraliseren.

2.de bonusafspraken zijn kennelijk aangepast. In mijn tijd gold de regel: de franchisegever heeft recht op een bonus van tenminste 0,15% en ten hoogste 0,3%. Daar boven delen de franchisenemers mee en daar onder betalen de franchisenemers bij.

[…].”

2.38.

In het weekbericht van AHF aan de franchisenemers d.d. 3 oktober 1994 heeft AHF het te introduceren airmilesprogramma toegelicht. Het weekbericht houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“[…]

Verdeling van de kosten tussen de deelnemende bedrijven

LMN is de exploitant van het programma. De kosten die zij maakt worden gedekt uit de bijdrage door de hoofdsponsors (AH, […]). Naast deze bedrijven kunnen ook anderen airmilepunten gaan uitgeven waarbij inkomsten uit de verkoop van airmiles ontstaan. Deze inkomsten verlagen de kostprijs van een airmile.

[…]

Verdeling van kosten tussen AH en AH Franchising

[…]

Eénmaal per jaar worden vooraf de kosten van een airmilepunt ingeschat. Iedere winkel krijgt dan periodiek de kosten van uitgegeven airmilepunten doorberekend via AH Franchising B.V.. Jaarlijks wordt het tarief vastgesteld waarbij overs of tekorten in het nieuwe tarief worden gestopt. Franchisenemers en filialen worden gelijkelijk behandeld.

[…].”

2.39.

In een memo van 23 februari 1995 van AH aan het bestuur van de VAHFR zijn de volgende notulen van de werkgroep administratie d.d. 2 februari 1995 opgenomen:

“[…]

Met betrekking tot de air-miles-aktie wordt de opmerking gemaakt dat AH op dit moment wel bedragen in rekening brengt bij ondernemers, maar zelf (nog) niet veel kosten hoeft te maken. Dit houdt in dat AH een rente-voordeel geniet.

Gesteld wordt dat dit op enige wijze dient terug te vloeien naar ondernemers.

De heer [E] [de rechtbank: AHF] antwoordt dat er inderdaad sprake moet zijn van een vergoeding aan ondernemers en dat dit tot uiting zal komen in het tarief per air-mile van volgend jaar. Hij zegt toe terug te komen op de hoogte van deze rente-vergoeding.

[...].”

2.40.

Bij brief van 20 juni 1995 heeft AHF het volgende geschreven aan de VAHFR:

“[…]

Eventuele winsten, uitgekeerd door LMN aan Albert Heijn B.V., komen zowel ten goede aan filialen als franchisenemers. Voor zover deze opbrengsten worden gerealiseerd tijdens de looptijd van de airmilescampagne wordt dit verwerkt in het tarief.”

3. De vorderingen

3.1.

De franchisenemers c.s. vorderen – na wijzigingen van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van de FO:

Inhoud onverdeelde marge

A. Te verklaren voor recht dat artikel 7 van de franchiseovereenkomsten met betrekking tot de inhoud van de werkelijke onverdeelde marge zo moet worden uitgelegd dat daarin zijn begrepen alle opbrengsten en/of andere voordelen, hoegenaamd en van welke omvang ook en derhalve niets uitgezonderd, die de franchisegever en/of Ahold-Groep verkrijgt van leveranciers en andere partijen die via de Albert Heijn winkelformule (inclusief de e-commerce component daarvan) onder meer hun producten, diensten en/of activiteiten willen verkopen en promoten en/of die klantendata en andere informatie willen kopen welke met gebruikmaking van de Albert

Heijn winkelformule zijn verzameld, alles steeds in de ruimste zin van het woord. Dit voor zover deze opbrengsten niet via een verlaging van de inkooprijs als onderdeel van de belastprijs aan de franchisenemer zijn doorgegeven.

B. Te verklaren voor recht primair dat artikel 7 van de franchiseovereenkomsten met betrekking tot de inhoud van de werkelijke onverdeelde marge geen ruimte laat voor het in aftrek brengen van kosten voordat een opbrengst of voordeel zoals hiervoor bedoeld onder A. kwalificeert als inhoud van de werkelijke onverdeelde marge. En subsidiair - voor het geval uw rechtbank van oordeel is dat artikel 7 van de franchiseovereenkomsten wel ruimte laat voor het in rekening brengen van kosten voordat een opbrengst of ander voordeel als bedoeld onder A. kwalificeert als werkelijke onverdeelde marge - de franchisegever aan de franchisenemers schriftelijk en per onderscheiden post gespecificeerd moet aangeven welke kosten hij precies in aftrek heeft gebracht en wat de omvang daarvan is, zodat eisers zich daarover een oordeel kunnen vormen.

C. Te verklaren voor recht dat Advertising Allowances zoals omschreven in alinea 4.2.95 van de conclusie van repliek kwalificeren als werkelijk onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten.

Geen dubbele kosten

D. Te verklaren voor recht dat het door de franchisenemers met de franchisegever in de

franchiseovereenkomsten afgesproken conditiestelsel met zich brengt dat dezelfde kosten slechts een keer en niet meerdere keren (dus dubbel of driedubbel) via verschillende onderdelen van het conditiestelsel aan de franchisenemers in rekening mogen worden gebracht en/of met de franchisenemers mogen worden verrekend.

Action Discount Resultaten

E. Te verklaren voor recht dat de franchisegever de door hem en/of de Ahold-Groep behaalde Action Discount Resultaten (actiekorting resultaten) zoals omschreven in alinea 4.2.141 van de conclusie van repliek met de franchisenemers moet delen.

Dit primair door deze in mindering te brengen op de aan de franchisenemers in rekening te brengen inkoopprijzen als onderdeel van de belastprijzen zoals bedoeld in Bijlage Ill sub V (versie 2002), respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) bij de franchiseovereenkomsten of een latere correctie daarop als dat niet mogelijk is en subsidiair door de Action Discount Resultaten met de franchisenemers te delen via de afrekening van de werkelijk onverdeelde marge zoals omschreven in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten.

Payment Discounts

F. Te verklaren voor recht dat de franchisegever de door hem en/of de Ahold-Groep behaalde Payment Discounts (betalingskortingen) zoals omschreven in alinea 4.2.172 van de conclusie van repliek met de franchisenemers moet delen.

Dit primair door deze in mindering te brengen op de aan de franchisenemers en de eigen winkels van de franchisegever in rekening te brengen inkoopprijzen als onderdeel van de belastprijzen zoals bedoeld in Bijlage III sub V (versie 2002), respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) bij de franchiseovereenkomsten of een latere correctie daarop als dat niet mogelijk is, en

subsidiair door de Payment Discounts in mindering te brengen op de werkelijke vaste kosten van de logistieke/distributie infrastructuur van de franchisegever en AH zoals bedoeld artikel 7 en Bijlage III sub II (versie 2002), respectievelijk Bijlage II sub II (versie 2014) bij de franchiseovereenkomsten die als basis dienen voor het Abonnementstarief dat als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie aan de franchisenemers in rekening wordt gebracht en

meer subsidiair door deze met de franchisenemers te delen via de afrekening van de werkelijke onverdeelde marge zoals omschreven in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten.

Positieve margecorrecties

G. Te verklaren voor recht dat de franchisegever met de franchisenemers moet delen alle door hem, en of AH en/of de Ahold-Groep toegepaste positieve margecorrecties zoals omschreven in de als productie 14 overgelegde pagina's van het Handboek, te weten: "bonussen, betalingskorting, bijdrage Samenwerkende leveranciers, Prijsverschillen, koffiewaardepunten, opbrengsten Eigen Merk, herwaarderingen, bijzonder baten en overige margeverschillen. Dit in beginsel via de kostprijs als onderdeel van de aan de franchisenemers in rekening gebrachte belastprijzen zoals bedoeld in artikel 7 en Bijlage III sub V (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) van de franchiseovereenkomsten of een correctie daarop op een later tijdstip als dat in redelijkheid niet kan. En voor zover het geen zuiver kostprijselement is via de afrekening van de werkelijke onverdeelde marge zoals omschreven in artikel 7 van de

franchiseovereenkomsten.

Positieve posten rapport Con4All

H. Te verklaren voor recht dat de franchisegever met de franchisenemers moet delen alle door Con4All in haar rapport d.d. 5 oktober 2015 (gedeponeerd als productie 52) genoemde positieve posten te weten: Incentives Strategische Partners, AES-baten, Advertising Allowances (onder meer voor het blad Allerhande en de AH bonus folder), Acquisitiebijdrage leveranciers, CeWe Colours vendor allowance, AMS opbrengsten, dividend inzake AMS, bijdrage frisdrankenleverancier, levering van producten voor eigen gebruik, WK-actie promotionele bijdrage, bijdrage bancarellas, correctie vrijval voorziening prijsverschillen en marge verkopen e-vouchers. Dit door deze met de franchisenemers te delen via de afrekening van de werkelijke onverdeelde marge zoals omschreven in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten. En als het een bijdrage betreft welke kwalificeert als een zuiver kostprijs element via de kostprijs als onderdeel van de aan de franchisenemers in rekening gebrachte belastprijzen zoals bedoeld in

artikel 7 en Bijlage III sub V (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) van de franchiseovereenkomsten of een correctie daarop op een later tijdstip als dat in redelijkheid niet kan.

Aandeel onverdeelde marge

I. Te verklaren voor recht dat het verhoudingsaandeel van de franchisenemers in de werkelijke onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten moet worden berekend als volgt:

de bruto omzet die de franchisenemers realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw

als percentage van de optelsom van

de bruto omzet die de franchisenemers realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en AH ToGo winkels) realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw.

Geen kosten in de onverdeelde marge

J. Te verklaren voor recht dat de franchisegever bij de afrekening van de werkelijk onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten geen kosten in mindering mag brengen op het aandeel van de franchisenemers in de werkelijk onverdeelde marge.

Direct toerekenbare kosten in de belastprijs

K. Te verklaren voor recht primair dat kosten welke de franchisegever als direct toerekenbare kosten aan de franchisenemers in rekening wil brengen via de belastprijs als omschreven in artikel 7 en Bijlage III sub V (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) van de franchiseovereenkomsten, vooraf, schriftelijk en per kostenpost gespecificeerd met hen overeengekomen moeten worden alvorens deze aan hen in rekening mogen worden gebracht,

en

subsidiair te verklaren voor recht dat het ontbreken van een goede definitie van de term "direct toerekenbare kosten" in relatie tot de belastprijs als omschreven in artikel 7 en Bijlage III sub V (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub V (versie 2014) van de franchiseovereenkomsten maakt dat de franchisegever aan de franchisenemers schriftelijk en per post gespecificeerd moet aangeven welke kosten hij precies onder de term "direct toerekenbare kosten" laat vallen en wat de omvang daarvan is. Dit opdat voor de franchisenemers inzichtelijk is welke kosten zij in rekening gebracht krijgen en zij zich daar een oordeel over kunnen vormen.

Kosten voor Logistiek en Distributie - Abonnementstarief

L. Te verklaren voor recht dat voorraad pas kwalificeert als grondslag (activa) waarover

vermogenskosten mogen worden berekend die aan de franchisenemers in rekening worden gebracht via het Abonnementstarief als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie zoals omschreven in artikel 7 en Bijlage III sub II (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub II van de franchiseovereenkomsten, indien en voor zover de franchisegever althans AH en/of Ahold-Groep deze voorraad aan de leveranciers heeft betaald voordat deze via de franchisegever in rekening worden gebracht aan de franchisenemers en de franchisegever van de franchisenemers daarvoor betaling heeft ontvangen.

M. Te verklaren voor recht dat rentevoordelen of andere voordelen die franchisegever althans AH en/of Ahold-Groep verkrijgt gedurende de perioden waarin zij wel al over de betalingen van de franchisenemers beschikken als tegenprestatie voor via de franchisegever aan de franchisenemers geleverde voorraad maar zij deze voorraad zelf nog niet hebben betaald aan de leveranciers daarvan, kwalificeren als vermogensopbrengsten die moeten worden betrokken in de jaarlijkse eindafrekeningen van het definitieve Abonnementstarief als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie zoals omschreven in Bijlage III sub II (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub II (versie 2014) van de franchiseovereenkomsten.

Kosten voor Logistiek en Distributie - Collotarief

N. Te verklaren voor recht dat de met ingang van 2009 doorgevoerde verhoging van het Collotarief als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie zoals omschreven in artikel 7 en bijlage III sub II (versie 2002) respectievelijk Bijlage II sub II (versie 2014) van de franchiseovereenkomsten ten onrechte aan de franchisenemers in rekening is gebracht en ook niet aan de franchisenemers in rekening gebracht mag worden. En dat ditzelfde ook geldt voor alle extra andere kosten die direct samenhangen met de wijze van belevering die aan de verhoging van het Collotarief ten grondslag ligt, zoals - maar niet uitsluitend - kosten die verband houden met het grotere beslag op ruimte in de distributiecentra, het daaraan gerelateerde deel van de huur in distributiecentra en de kosten van extra vervoersbewegingen.

Airmiles - winst

O. Te verklaren voor recht dat de franchisegever eventuele winsten of andere baten, uitgekeerd en/of opgebouwd en/of gereserveerd door LMN aan / door / voor AH of een andere entiteit binnen de Ahold-Groep en toerekenbaar aan AH, met de franchisenemers moet delen. Dit primair door het aandeel in die winst per individuele franchisenemer te berekenen als volgt:

( i) het aantal in de winkel(s) van de individuele franchisenemer uitgegeven Airmiles

als percentage van de optelsom van

( i) het aantal in de winkels van alle franchisenemers uitgegeven Airmiles + (ii) het

aantal in de eigen winkels van AH (inclusief haar internetwinkel(s) uitgegeven airmiles.

En subsidiair door het aandeel in die winst per individuele franchisenemer te berekenen naar rata van zijn aandeel in de totale consumentenomzet van AH en alle franchisenemers tezamen, waarbij dat aandeel wordt berekend als volgt:

de bruto omzet die de franchisenemer realiseert door zijn verkopen aan consumenten exclusief btw

als percentage van de optelsom van

de bruto omzet die alle franchisenemers tezamen realiseren door hun verkopen aan

consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de

internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en exclusief AH ToGo winkels*)

realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw

(*over aankopen bij AH ToGo worden geen Airmiles uitgegeven)

En bij zowel de primaire als de subsidiaire vordering te verklaren voor recht dat betaling van dit aandeel door de franchisegever aan de individuele franchisenemers steeds dient plaats te vinden gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor Logistiek en Distributie en het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge.

Airmiles-rentevoordelen

P. Te verklaren voor recht dat de franchisegever primair aan iedere individuele franchisenemer dient (door) te betalen alle rente- of andere voordelen genoten en/of opgebouwd en/of gereserveerd door / voor de franchisegever, AH of een andere entiteit binnen de Ahold-Groep en toerekenbaar aan AH, tussen het moment waarop hij van deze franchisenemer betaling heeft ontvangen voor de kosten voor de uitgifte van Airmiles en het moment waarop de franchisegever en/of AH of een andere entiteit binnen de Ahold-Groep deze van de franchisenemer ontvangen betaling doorbetaalt aan LMN of een door LMN aangewezen derde.

Dit steeds gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor logistiek en distributie en het aandeel van de betrokken franchisenemer in de onverdeelde marge.

En subsidiair door het aandeel in die rentevoordelen per individuele franchisenemer te

berekenen naar rata van zijn aandeel in de totale consumentenomzet van AH en alle

franchisenemers tezamen, waarbij dat aandeel wordt berekend als volgt:

de bruto omzet die de franchisenemer realiseert door zijn verkopen aan consumenten exclusief btw

als percentage van de optelsom van

de bruto omzet die alle franchisenemers tezamen realiseren door hun verkopen aan

consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de

internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en exclusief AH ToGo winkels*)

realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw

(*over aankopen bij AH ToGo worden geen Airmiles uitgegeven)

En bij zowel de primaire als de subsidiaire vordering te verklaren voor recht dat betaling van dit aandeel door de franchisegever aan de individuele franchisenemers steeds dient plaats te vinden gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor Logistiek en Distributie en het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge.

Airmiles-non-redemptie

Q . Te verklaren voor recht dat voordelen genoten en/of opgebouwd en/of gereserveerd door /voor de franchisegever en/of Ahold-Groep en toerekenbaar aan AH, uit hoofde van non-redemptie van door de franchisenemers uitgegeven en betaalde Airmiles aan de franchisenemers moeten worden (terug)betaald. De eenvoudigste manier daarvoor is om aan iedere franchisenemer de door hem betaalde kosten voor de niet-verzilverde airmiles terug te betalen, maar het kan ook door afdracht van het door de non-redemptie ontstane deel van de winst. Dit laatste door het aandeel in die non-redemptie per individuele franchisenemer te berekenen naar rato van zijn aandeel in de totale consumentenomzet van AH waarbij dat aandeel wordt berekend als volgt:

de bruto omzet die de franchisenemer realiseert door zijn verkopen aan

consumenten exclusief btw

als percentage van de optelsom van

de bruto omzet die alle franchisenemers tezamen realiseren door hun verkopen aan

consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de

internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en exclusief AH ToGo winkels)

realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw

(*over aankopen bij AH ToGo worden geen Airmiles uitgegeven)

En bij zowel de primaire als de subsidiaire vordering te verklaren voor recht dat betaling van dit aandeel door de franchisegever aan de individuele franchisenemers steeds dient plaats te vinden gelijktijdig met de jaarafrekeningen van de kosten voor Logistiek en Distributie en het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge.

Ten aanzien van de wijziging van artikel 20 FO 2007:

R. De overeenkomst tot wijziging van artikel 20 van de franchiseovereenkomsten, zoals verwoord en vastgelegd in de brief van 9 maart 2007 van Albert Heijn Franchising B.V. aan de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers voor akkoord ondertekend, te vernietigen;

Ten aanzien van de normenkaders:

Primair:

S. te verklaren voor recht dat eisers sub 2 t/m 243 niet gebonden zijn aan enig normenkader, althans in ieder geval niet met betrekking tot de boekjaren 2008 en volgende;

Subsidiair:

T. te verklaren voor recht dat de normenkaders geen wijzigingen in de rechten en plichten uit hoofde van artikel 7 van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie kunnen aanbrengen, althans hebben aangebracht;

Meer subsidiair:

U. Te verklaren voor recht dat VAHFR in haar statuten, noch in de franchiseovereenkomsten overeenkomstig de modellen als opgenomen in producties 1 t/m 5 van de inleidende dagvaarding, noch bij de wijziging van artikel 20 FO op 9 maart 2007 bevoegdheid c.q. volmacht heeft verkregen van franchisenemers om namens hen met de franchisegever afspraken te maken die de rechten van franchisenemers met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie verminderen of beperken en dat, voor zover

dergelijke afspraken zouden zijn gemaakt, deze eisers sub 2 t/m 243 niet binden;

Ten aanzien van de nakoming van de franchiseovereenkomst:

Primair:

V. Een deskundigenbericht te bevelen als bedoeld in artikel 194 Rv en in dat kader drie

onafhankelijke registeraccountants tot deskundigen te benoemen met de opdracht onderzoek te doen naar

a. de juistheid van de aan de franchisenemers in rekening gebrachte belastprijzen voor de door of via de franchisegever aan de franchisenemers geleverde artikelen, deze vast te stellen, daarover een controleverklaring met een goedkeurend oordeel af te leggen en daarnaast verslag te doen over de inhoud en omvang van de kosten die als "direct toerekenbare kosten" in de belastprijs zijn opgenomen zodat eisers zich daar een oordeel over kunnen vormen en kunnen controleren of kosten dubbel aan hen in rekening worden gebracht;

b. de omvang en volledigheid van alle door de Ahold-Groep verkregen onverdeelde

marge, deze vast te stellen en daarover een controleverklaring met een goedkeurend oordeel af te leggen;

c. het definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief als onderdeel van de

kosten van Logistiek en Distributie, deze vast te stellen en daarover een

controleverklaring met een goedkeurend oordeel af te leggen;

d. hetgeen iedere eiser sub 2 t/m 243 op basis van de sub a., b. en c. gemaakte

vaststellingen toekomt en dit voor ieder van hen vast te stellen, rekening houdend met hetgeen ter zake onverschuldigd door hen aan de franchisegever is voldaan en hetgeen de franchisegever ter zake reeds aan hen heeft voldaan,

een en ander zoals als bedoeld in artikel 7 en Bijlage III van de franchiseovereenkomst, versie 2002, en met betrekking tot de boekjaren 2008 en volgende, tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindvonnis is voltooid, alles met inachtneming van de in deze procedure te wijzen vonnissen ten aanzien van de gevraagde verklaringen voor recht en vaststelling van nietigheden en vernietigingen, een en ander zo nodig aan de hand van een door de rechtbank op te stellen vragenlijst aan de deskundigen ten behoeve van het door hen uit te voeren onderzoek, althans een zodanig deskundigenbericht als uw rechtbank in goede justitie meent te moeten gelasten;

W. gedaagden, althans de franchisenemer [de rechtbank: bedoeld zal zijn: franchisegever], en Koninklijke Ahold N.V. ieder afzonderlijk (hoofdelijk) te bevelen volledige medewerking te verlenen aan het in sub V bedoelde onderzoek van deskundigen en binnen een door uw rechtbank te bepalen redelijke termijn alle naar het oordeel van de deskundigen voor het onderzoek relevante informatie en bescheiden, in welke vorm dan ook, aanwezig binnen de administratie van de Ahold-Groep, aan de deskundigen ter beschikking te stellen en/of ter inzage te verstrekken, waaronder in ieder geval de in par. 5.8 van hoofdstuk 5 van de conclusie van repliek genoemde informatie en bescheiden, en onder de verplichting op verzoek van de deskundigen een Letter of Representation te ondertekenen waarin wordt verklaard dat aan de deskundigen alle relevante informatie heeft verstrekt, op straffe van verbeurte door de overtreder aan eisers van een dwangsom van EUR 100.000,-,

althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere overtreding van dit bevel en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;

X. te bepalen dat de kosten en verschotten verbonden aan de werkzaamheden van die

deskundigen worden gedragen door het Ahold concern;

Y. de franchisegever en Koninklijke Ahold N.V. jegens ieder van de eisers sub 2 t/m 243 hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van die bedragen die de franchisegever over de boekjaren 2008 en volgende tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindvonnis is voltooid verschuldigd is uit hoofde van nakoming, althans uit hoofde van herstel van tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 7 van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie, rekening houdend met hetgeen ter zake onverschuldigd door hen aan de franchisegever is voldaan, een en ander zoals door uw rechtbank naar aanleiding van

het deskundigenbericht te bepalen,

alles te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand, subsidiair met de

wettelijke handelsrente ex art. 6: 119a BW, meer subsidiair met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, vanaf 30 dagen na de opeisbaarheid van de respectievelijke vorderingen, oftewel per 1 februari ten aanzien van de afrekening van het boekjaar daaraan voorafgaand, subsidiair vanaf het gereedkomen van het concept KPMG rapport d.d. 31 januari 2014, meer subsidiair vanaf 27 juni 2014, nog meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

Z. Gedaagden, althans de franchisegever, en Ahold hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de franchiseovereenkomsten met eisers 2 t/m 243, althans tot herstel van tekortkomingen, in het bijzonder door zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes maanden na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn

a. de juiste belastprijzen voor de door of via de franchisegever aan de franchisenemers geleverde artikelen te vast te stellen en, indien in de belastprijs "direct toerekenbare kosten" zouden zijn opgenomen, daarnaast verslag te doen over de inhoud en omvang van die kosten, zodat eisers zich daar een oordeel over kunnen vormen, en

b. de omvang van alle door de Ahold-Groep verkregen onverdeelde marge vast te stellen, ten aanzien van de kosten van logistiek en distributie het definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief vast te stellen, en

d. hetgeen iedere eiser sub 2 t/m 243 op basis van de sub a., b. en c. gemaakte

vaststellingen toekomt voor ieder van hen vast te stellen, rekening houdend met

hetgeen ter zake onverschuldigd door hen aan de franchisegever is voldaan en hetgeen de franchisegever ter zake reeds aan hen heeft voldaan,

een en ander als bedoeld in de artikel 7 van de franchiseovereenkomst, versie 2002, een en ander met betrekking de boekjaren 2008 en volgende, tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindvonnis is voltooid, alles met inachtneming van de in deze procedure te wijzen vonnissen, in ieder geval ten aanzien van de gevraagde verklaringen voor recht en vaststelling van nietigheden en vernietigingen, op straffe van verbeurte door de overtreder aan eisers van een dwangsom van EUR 100.000,-, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere overtreding van deze veroordeling en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;

AA. gedaagden, althans de franchisegever, en Ahold hoofdelijk te bevelen de sub Z bedoelde vaststellingen te voorzien van (i) een contoleverklaring met goedkeurend oordeel van drie door uw rechtbank aan te wijzen onafhankelijke registeraccountants en (ii) een ondertekende Letter of Representation waarin jegens de registeraccountants wordt verklaard dat aan hen alle relevante informatie is verstrekt, en deze binnen 14 dagen na afloop van de onder Z gestelde termijn aan eiser sub 1 doen toekomen, op straffe van verbeurte door de overtreder aan eisers van een dwangsom van EUR 100.000,- , althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere overtreding van dit bevel en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;

BB. gedaagden, althans de franchisegever, en Koninklijke Ahold N.V. ieder afzonderlijk (hoofdelijk) te bevelen aan eisers, althans eiser sub 1, althans een of meer door eisers aan te wijzen deskundigen, zo nodig onder door uw rechtbank te stellen redelijke voorwaarden, binnen 2 weken, althans een door uw rechtbank te bepalen redelijke termijn inzage te geven in alle benodigde informatie en bescheiden, in welke vorm dan ook, aanwezig binnen de administratie van de Ahold-Groep, althans de in par. 5.8 van hoofdstuk 5 van de conclusie van repliek genoemde informatie en bescheiden, teneinde de vaststellingen als bedoeld onder Z te controleren op juistheid en volledigheid, althans zich een oordeel over het aan eisers sub 2 t/m 243 toekomende bedrag te vormen, op straffe van verbeurte door de overtreder aan eisers van een dwangsom van EUR 100.000,- , althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere overtreding van dit bevel en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;

CC. de franchisegever en Koninklijke Ahold N.V. jegens ieder van de eisers sub 2 t/m 243 hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van die bedragen die de franchisegever over de boekjaren 2008 en volgende tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindvonnis is voltooid verschuldigd is uit hoofde van nakoming, althans uit hoofde van herstel van tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van art 7 van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie, rekening houdend met hetgeen ter zake onverschuldigd door hen aan de franchisegever is voldaan, een en ander conform de vaststellingen als bedoeld onder Z,

alles te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand, subsidiair met de

wettelijke handelsrente ex art. 6: 119a BW, meer subsidiair met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, vanaf 30 dagen na de opeisbaarheid van de respectievelijke vorderingen, oftewel per 1 februari ten aanzien van de afrekening van het boekjaar daaraan voorafgaand, subsidiair vanaf het gereedkomen van het concept KPMG rapport d.d. 31 januari 2014, meer subsidiair vanaf 27 juni 2014, nog meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;

Primair en subsidiair:

DD. De franchisegever ten opzichte van eisers sub 2 t/m 243 te veroordelen om, zolang de thans tussen hen geldende bepalingen ten aanzien van het conditiestelsel van kracht zijn, de afrekeningen over boekjaren welke voltooid zullen zijn na het te dezen te wijzen vonnis op te stellen en uit te voeren met inachtneming van de te dezen te wijzen vonnissen ten aanzien van de verklaringen voor recht met betrekking tot de uitleg van de thans geldende franchiseovereenkomsten;

Ten aanzien van het geven van inzage:

EE. Te verklaren voor recht dat de franchisegever tegenover ieder van de eisers sub 2 t/m 243 op grond van de franchiseovereenkomst verplicht is die inlichtingen en bewijstukken te verschaffen die deze redelijkerwijs nodig heeft om zich een oordeel over de onverdeelde marge, de belastprijs en de logistiek en distributie kosten en daarmee het hem toekomende bedrag uit hoofde daarvan te vormen met betrekking tot het boekjaren 2008.

FF. De franchisegever te veroordelen om binnen 2 weken na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen termijn ieder van de eisers sub 2 t/m 243 die inlichtingen en bewijstukken te verschaffen die deze redelijkerwijs nodig heeft om zich een oordeel over de onverdeelde marge, de belastprijs en de logistiek en distributie kosten en daarmee het hem toekomende bedrag te vormen met betrekking tot de boekjaren 2008 en volgende, tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindvonnis is voltooid, op straffe van verbeurte door de franchisegever aan de betreffende eiser van een dwangsom van EUR 1000,- per dag, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen

bedrag;

GG. Gedaagden, althans Albert Heijn Franchising, en Koninklijke Ahold N.V. hoofdelijk te

veroordelen om binnen 2 weken na het te dezen te wijzen vonnis, althans een door uw

rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, aan eisers, althans eiser sub 1, althans een of meer door eisers aan te wijzen deskundigen, zo nodig onder door uw rechtbank te stellen redelijke voorwaarden, inzage te verstrekken in de in par. 5.8 van hoofdstuk 5 van de conclusie van repliek genoemde informatie en bescheiden, op straffe van verbeurte door gedaagden, althans Albert Heijn Franchising, en Koninklijke Ahold NV aan eisers, althans eiser sub 1, van een dwangsom van EUR 100.000,- , per dag, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, dat de betreffende overtreder deze veroordeling overtreedt;

HH. [ingetrokken]

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

II. gedaagden, althans de franchisegever, en Koninklijke Ahold N.V. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers van een vergoeding wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,-- berekend volgens de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten dan wel een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

JJ. Gedaagden, althans de franchisegever en Koninklijke Ahold N.V. , hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, zomede in de nakosten, met bepaling dat de vast te stellen proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis, indien tijdige betaling in der minne in die tijd uitblijft;

WAARBIJ ten aanzien van het gehele petitum geldt:

dat onder Ahold-Groep wordt verstaan: Koninklijke Ahold N.V. , haar dochtermaatschappijen en daaraan gelijk te stellen vennootschappen als bedoeld in artikel 2:24a lid 1 resp. lid 2 B.W., alsmede haar deelnemingen als bedoeld in artikel 2:24c B.W.,

en onder de franchisegever wordt verstaan: Albert Heijn Franchising B.V.

3.2.

Gedaagden voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Aanpak
4.1. De rechtbank zal in het navolgende eerst ingaan op een aantal prealabele verweren. Vervolgens zal zij de inhoud van de zaak bespreken. Daarbij zal zij een aantal algemene gezichtspunten voorop stellen en aan de hand van die gezichtspunten een aantal algemene inhoudelijke vragen beantwoorden. Daarna zal zij de vorderingen uit het bij repliek gewijzigde petitum bespreken.

Prealabele verweren

Nietigheid dagvaarding

4.2.

Gedaagden hebben opgemerkt dat de dagvaarding en de conclusie van repliek geen duidelijke conclusie bevatten en dat de vorderingen die zijn ingesteld (ook na wijziging van het petitum bij repliek) niet alle zijn te herleiden tot het lichaam van de dagvaarding/repliek. Gedaagden hebben op die gronden bepleit dat de rechtbank de dagvaarding nietig zal verklaren.

4.3.

Het nietigheidsverweer faalt. Gedaagden hebben met hun conclusies van antwoord (157 pagina’s) en dupliek (232 pagina’s) en hun pleidooi (47 pagina’s pleitnota) overtuigend gedemonstreerd dat zij heel goed in staat zijn verweer te voeren tegen de gewijzigde vorderingen.

VAHFR is niet-ontvankelijk in vorderingen tegen anderen dan AHF

4.4.

Gedaagden hebben betoogd dat eisers in hun vorderingen tegen anderen dan AHF niet kunnen worden ontvangen. Zij wijzen erop dat de franchiseovereenkomst is gesloten met AHF, niet met de andere gedaagden, en stellen dat de overige grondslagen – artikelen 2:403 en 6:76 BW – de ingestelde vorderingen evenmin kunnen dragen.

4.5.

Bij de beoordeling van dit verweer moet onderscheid worden gemaakt tussen de vorderingen die strekken tot (vaststelling van de rechtsverhouding ter fine van) afrekening en de overige vorderingen (kort gezegd: de verschillende modaliteiten van inzage in en onderzoek van de administratie van gedaagden).

Afrekening

4.6.

Voor zover deze vorderingen zijn gebaseerd op de tussen AHF en de (door VAHFR vertegenwoordigde) franchisenemers gesloten franchiseovereenkomsten kan de rechtbank, gelet op de uitlatingen van eisers bij pleidooi (pleitnota 178-179), ervan uitgaan dat de eerstgenoemde groep vorderingen is gebaseerd op overeenkomsten waarbij alleen AHF als franchisegever partij is. Dat brengt mee dat eisers die vorderingen slechts tegen AHF kunnen instellen.

Voor zover de vorderingen tot afrekening zijn gebaseerd op artikel 6:76 BW geldt dat evenzeer, nu dit artikel niet tot aansprakelijkheid van hulppersonen leidt, zoals gedaagden hebben betoogd en eisers bij pleidooi (pleitnota 169) hebben beaamd.

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op artikel 2:403 BW en zijn gericht tegen de moedermaatschappij van AHF, Koninklijke Ahold N.V., kunnen eisers daarin wel worden ontvangen, althans voor zover zij er toe strekken de hoofdelijke aansprakelijkheid van deze vennootschap voor de (volledige) nakoming van de afrekeningsverplichting te activeren. Dat is immers een aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor een schuld uit rechtshandelingen van haar dochter AHF.

Voor zover het beroep op artikel 2:403 BW ertoe strekt AHF aan te spreken voor onrechtmatig handelen van (andere) vennootschappen uit de Ahold-groep is het daarvoor niet bruikbaar, zoals gedaagden terecht hebben betoogd, nu de 403-aansprakelijkheid een aansprakelijkheid betreft voor rechtshandelingen.

Inzage

4.7.

Indien er een verplichting zou bestaan tot het verschaffen van inzage in verband met (controle op) de naleving van de franchiseovereenkomst, is de grondslag van die verplichting gelegen in de overeenkomst, niet in de artikelen 6:76 of 2:403 BW, en rust die primair op de wederpartij bij die overeenkomst (AHF). De rechtbank zal hierna bij de bespreking van de vraag in hoeverre die inzageverplichting in casu daadwerkelijk bestaat, verder oordelen over de ontvankelijkheid van de inzage-vorderingen tegen anderen dan AHF.

Ontvankelijkheid VAHFR

4.8.

Gedaagden hebben betoogd dat de VAHFR aan artikel 3:305a BW voor de onderhavige vorderingen geen rechtsingang kan ontlenen, nu die vorderingen niet strekken tot handhaving van gelijksoortige belangen, die zich lenen voor bundeling. Verder is de VAHFR geen partij bij de franchiseovereenkomst en heeft zij zelf geen geldelijk belang bij of aanspraken op AHF.

4.9.

Dit verweer faalt. In de franchiseovereenkomst is voorzien in een rol voor de VAHFR als aanspreekpunt en vertegenwoordiger van de franchisenemers. Die rol heeft in de praktijk ook ruim gestalte gekregen. VAHFR was het aanspreekpunt voor AHF. Wijzigingen van de franchiseovereenkomst en het daarin opgenomen of aangehangen afrekeningsregime zijn met de VAHFR besproken en door de VAHFR (goeddeels) afgezegeld. De controle van de jaarlijkse afrekeningsvoorstellen werd gedaan door de accountant van de VAHFR. De VAHFR is aldus al jaren lang het vehikel waarbinnen de franchisenemers hun belangen bij een goede uitvoering van de franchiseovereenkomst hebben gebundeld. Het past daarbij, ja ligt zelfs in de rede, dat zij ook degene is die de onderhavige vorderingen ten behoeve van de franchisenemers instelt en de juridische actie aan hun zijde coördineert. De rechtbank kan zich ook niet goed voorstellen dat gedaagden er serieus op uit zijn om het verder zonder die coördinatie te stellen.

Daarbij is anders dan gedaagden hebben betoogd, wel degelijk, en in tamelijk vergaande mate, sprake van gelijksoortige belangen, die zich lenen voor bundeling. Gedaagden hebben immers bij pleidooi betoogd dat het van groot belang is dat er spoedig antwoord komt op de volgende drie overkoepelende vraagstukken:

  1. Biedt de contractuele definitie van onverdeelde marge een basis voor de franchisenemers om niet alleen te delen in de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen maar in alle opbrengsten en/of andere voordelen, als door eisers verdedigd?

  2. Zijn de franchisenemers gebonden aan het normenkader, al dan niet als met de VAHFR afgesproken uitwerking en interpretatie van de franchiseovereenkomst?

  3. Zijn de financiële afrekeningen over 2008 en 2009 definitief?

Het valt niet te ontkennen dat de antwoorden op deze – inderdaad – kernvragen voor alle franchisenemers gelijkluidend zullen zijn. De omstandigheid dat een mogelijk daaruit voortvloeiende afrekeningsvordering per franchisenemer anders is, is geen reden om bundeling van belangen in rechte voor wat betreft de daaraan ten grondslag liggende algemene aspecten niet toe te staan.

Inhoudelijk – algemene gezichtspunten

Aard (van de onderhavige) franchise relatie

4.10.

Zoals gedaagden hebben benadrukt – en eisers niet hebben bestreden – dient in dit geding uitgangspunt te zijn dat een franchiserelatie een relatie is tussen zelfstandige ondernemingen die voor eigen rekening en risico handelen. De door gedaagden aangehaalde definitie lijkt passend: "Franchising is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers. De franchisegever verleent daarbij aan zijn individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever." [de rechtbank: dit citaat is afkomstig uit de Nederlandse vertaling door de Nederlandse Franchise Vereniging van de European Code of Ethics for Franchising]

De zelfstandigheid waarover in deze definitie wordt gesproken is tot uitdrukking gebracht door opname van artikel 29 franchiseovereenkomst (zie 2.3).

4.11.

Eisers hebben zich onder verwijzing naar de verklaring van [B] (zie 2.35) bij herhaling beroepen op een “principe van eerlijk delen”, waarmee door AHF in strijd zou zijn gehandeld. Een dergelijk principe kan in de hiervoor geschetste constellatie echter geen zelfstandige grondslag van delings-/vergoedingsplichten vormen. Voor zover eisers dat hebben willen betogen, faalt hun beroep op dat principe reeds om die reden. Wel kan de wens tot “eerlijk delen”, voor zover dit een kenbare bedoeling van partijen zou zijn, uiteraard een rol spelen bij de uitleg van specifieke bepalingen van de franchiseovereenkomst c.q. de toepassing daarvan in een specifieke constellatie.

De basis voor afrekening – artikelen 7 en 20 franchiseovereenkomst

4.12.

Het onderhavige geschil is in essentie een afrekeningsgeschil. De contractuele grondslag voor de afrekening is te vinden in artikel 7 franchiseovereenkomst (zie 2.3).

AHF heeft ter toelichting op de in deze bepaling voorkomende begrippen belastprijzen, Logistieke en Distributie (L&D)-kosten en onverdeelde marge het volgende opgemerkt.

Belastprijzen

4.13.

De franchisenemers zijn op grond van artikel 7 franchiseovereenkomst verplicht minstens 80% van hun jaarlijkse inkoop van producten bij of via AHF af te nemen. Voor de artikelen die AHF aan de franchisenemers levert, worden dezelfde belastprijzen in rekening gebracht als voor de eigen AH filialen (artikel 7 franchiseovereenkomst en Bijlage III franchiseovereenkomst). De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten plus BTW. In een brief van de VAHFR van 27 juni 2014 (zie 2.31) is opgemerkt dat er tussen partijen overeenstemming bestaat over de volgende definitie van de Belastprijs:

“De belastprijs is de inkoopprijs van het artikel, vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen. De belastprijzen die de Franchisegever aan de Franchisenemer in rekening brengt zal gelijk zijn aan de aan de eigen filialen in rekening te brengen belastprijzen, te vermeerderen met de BTW.”

L&D-kosten

4.14.

AH verricht logistieke- en distributiewerkzaamheden voor zowel de eigen winkels als voor de winkels van franchisenemers. In artikel 7 franchiseovereenkomst is bepaald dat de franchisenemers in aanvulling op – maar separaat van – de belastprijzen vergoedingen verschuldigd zijn voor de kosten van logistiek en distributie (L&D kosten). In Bijlage III franchiseovereenkomst zijn de geldende vergoedingen vermeld. De L&D kosten worden in rekening gebracht door middel van een periodieke voorheffing op basis van de verwachte en geprognosticeerde kosten en een jaarlijkse eindafrekening op basis van de werkelijke kosten (Bijlage III franchiseovereenkomst).

Onverdeelde marge

4.15.

De onverdeelde marge wordt in artikel 20 franchiseovereenkomst gedefinieerd als "de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen". In artikel 7 franchiseovereenkomst is bepaald dat, indien de werkelijk onverdeelde marge in enig jaar buiten een bepaalde bandbreedte blijkt te liggen, het verschil alsnog aan de franchisenemer wordt gerestitueerd of in rekening wordt gebracht. Aldus wordt na afloop van elk boekjaar van AH bekeken welk bedrag de werkelijk onverdeelde marge beloopt. Is dat bedrag hoger dan 0,53% van de Albert Heijn-omzet, dan wordt het gedeelte boven deze grens naar rato uitgekeerd aan de franchisenemers; is dat bedrag lager dan 0,15% van de Albert Heijn-omzet, dan wordt het gedeelte onder deze grens alsnog naar rato aan de franchisenemers in rekening gebracht. Met 'Albert Heijn-omzet' wordt hier bedoeld de consumentenomzet inclusief omzetbelasting van de winkelwerkmaatschappij – de eigen winkels – van AH vermeerderd met de omzet die AH genereert door haar leveringen aan de franchisenemers.

De achtergrond van deze regeling, waarbij de onverdeelde marge voor verdeling met de franchisenemers in aanmerking komt, is als volgt. Omzetpremies en bonussen die AH van leveranciers ontvangt, houden direct verband met de afname door AH van producten van die leveranciers die uiteindelijk zowel in de eigen winkels als in de winkels van de franchisenemers worden verkocht. De franchisenemers betalen de belastprijzen voor die producten aan AH en de omzetpremies en bonussen vormen als het ware een korting achteraf die over het totaal afgenomen volume of de totaal gemaakte omzet wordt gegeven. In de belastprijzen kunnen dergelijke kortingen achteraf niet worden verwerkt, zowel op grond van het tijdsverloop als op grond van het feit dat die kortingen niet specifiek zijn terug te voeren op individuele producten. Het ligt voor de hand die premies en bonussen 'om te slaan' over degenen die de producten weer van AH hebben afgenomen.

4.16.

Bij de uitleg en toepassing van de franchiseovereenkomst verdient verder de positie van de VAHFR bijzondere aandacht. De contractuele basis voor het optreden van de VAHFR is artikel 17 van de franchiseovereenkomst (zie 2.3). Die bepaling moet worden gelezen in samenhang met artikel 20 franchiseovereenkomst (artikel 20 franchiseovereenkomst (2002), in bijlage III sub IV nader uitgebreid voor L&D kosten en herhaald ten aanzien van belastprijzen). In 2007 is artikel 20 franchiseovereenkomst gewijzigd zoals weergegeven in 2.10.

4.17.

Eisers hebben bij repliek de beide hiervoor vermelde kernbepalingen – artikel 7 en artikel 20 – met elkaar in onderling verband gebracht en besproken, zich daarbij (voor het eerst) bedienend van het begrippenpaar “conditiestelsel – controlestelsel”. Hun betoog komt – samengevat – op het volgende neer.

In de franchiseovereenkomst zijn samenhangende afspraken opgenomen die bepalen hoe de franchisenemer en de franchisegever financieel met elkaar afrekenen, kortweg het "conditiestelsel" genoemd. Het conditiestelsel bepaalt dus de materiële financiële verhouding tussen de franchisenemer en de franchisegever. Het conditiestelsel van Albert Heijn is van oudsher gebaseerd op het principe van "eerlijk delen". Dit principe vindt zijn grondslag in de gedachte dat franchisegever en franchisenemer gezamenlijk een grote(re) inkoopkracht genereren en dat de met die inkoopkracht behaalde voordelen gedeeld moeten worden naar rato van ieders bijdrage aan die inkoopkracht. Het conditiestelsel dient conform de strekking van dit principe te worden uitgelegd en uitgevoerd. Het is in de kern eenvoudig van opzet en bestaat uit vier elementen, opgenomen in de artikelen 7 en 8 franchiseovereenkomst:

i een door de franchisenemer aan franchisegever te betalen belastprijs voor ingekochte

artikelen, die gelijk is aan de belastprijs van de eigen winkels van de franchisegever (artikel 7 franchiseovereenkomst, in bijlage III nader uitgebreid);

ii. verdeling tussen de franchisegever en de franchisenemers van met omzetpremie en

bonussen gerealiseerde onverdeelde marge (artikel 7 franchiseovereenkomst);

Onverdeelde marge wordt in de franchiseovereenkomst uitgelegd als "de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen", (artikel 20 franchiseovereenkomst);

iii. vergoeding door franchisenemer aan franchisegever van werkelijk gemaakte logistieke

kosten, doorgaans aangeduid als L&D kosten (artikel 7 franchiseovereenkomst, en nader uitgewerkt in Bijlage III); en

iv. een franchisefee, te betalen door de franchisenemer, en waarvan de hoogte gerelateerd is aan de eigen omzet van de franchisenemer (artikel 8 franchiseovereenkomst).

4.18.

Het principe van "eerlijk delen" is in het conditiestelsel gemakkelijk herkenbaar. Voor alle winkels (dus zowel die van franchisegever als franchisenemer) worden dezelfde inkoopprijzen (belastprijzen) voor de producten gehanteerd en de bonussen en omzetpremies worden vanwege de inkoopkracht van alle winkels (winkelwerkmaatschappij en franchise) gezamenlijk naar rato van gerealiseerde omzet gedeeld. Het profijt van de gezamenlijke inkoopkracht wordt op deze wijze naar rato gedeeld. Daarnaast wordt een franchisefee betaald, eveneens evenredig aan de door de franchisenemer gerealiseerde omzet (volgens de franchiseovereenkomst van 2002: 3,27% van de consumentenomzet [ex btw] van de franchisenemer). De franchisefee vormt de vergoeding voor gebruik van de winkelformule, de organisatie, begeleiding, inkoop, de algemene publiciteit van het assortiment, het aanleveren van reclamemateriaal en administratieve werkzaamheden (facturering). Ten slotte worden de logistieke kosten op basis van werkelijke kosten (activity based costing) afgerekend. Deze vier elementen bestrijken de gehele operationele samenwerking van de franchise.

4.19.

In financieel opzicht vormt dit conditiestelsel volgens eisers de kern van de samenwerking tussen franchisegever en franchisenemer. Van principieel geheel andere orde zijn de afspraken die zien op de controle op de nakoming van het conditiestelsel. Controlebepalingen hebben niet de aard en strekking om materiële afspraken te wijzigen, maar geven slechts een werkwijze om na te gaan of de materiële afspraken correct zijn uitgevoerd. In de onderhavige franchiseovereenkomsten is dit niet anders. In de franchise-overeenkomst van 2002 werd de verklaring van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. gewijzigd in een verklaring van de interne accountant van AH.

4.20.

In het geciteerde artikel 20 van de franchiseovereenkomst (2002) (zie 2.3) zijn afspraken opgenomen die uitsluitend beogen te controleren of het overeengekomen conditiestelsel correct is uitgevoerd. Dit blijkt ontegenzeggelijk uit de tekst van het artikel. Het opschrift luidt "Accountantscontrole". In de verdere tekst wordt de werkwijze van de controle beschreven. De interne accountant zal nagaan of zijn werkgever, de franchisegever, de afspraken is nagekomen. De interne accountant gaat niet de materiële rechtsverhouding ten aanzien van het conditiestelsel bepalen. En wederom: hij heeft noch verkrijgt daartoe bevoegdheid. Partijen hebben de door de accountant uitgebrachte verklaring ook altijd opgevat als een controleverklaring. De franchisenemer heeft zich (op voorhand) akkoord verklaard met het ontvangen van die accountantsverklaring, maar heeft niet op voorhand ingestemd met de inhoud daarvan. Het sluitstuk van het controlestelsel is het recht van de VAHFR – dus niet van de franchisenemers zelf – om haar (externe) accountant "de juistheid van de facturering met betrekking tot de belastprijzen en de berekening, in overleg met de interne accountant van Albert Heijn B.V. te laten controleren". Ook hier hebben de werkzaamheden uitsluitend een controlerend karakter. En ook hier is duidelijk dat de externe accountant geen bevoegdheid heeft, en ook niet verkrijgt, om de inhoud van het conditiestelsel te bepalen, laat staan te wijzigen. Datzelfde geldt voor de wijzigingen die met de wijziging van artikel 20 in 2007 in het controlestelsel zijn doorgevoerd en waarbij het zogenaamde normenkader als onderdeel van het rapport van bevindingen werd geïntroduceerd, want de wijzigingen zouden volgens AHF geen inhoudelijke veranderingen aan het controlestelsel teweeg brengen, maar slechts de rapportagevorm betreffen, aldus eisers.

4.21.

Gedaagden hebben op dit betoog gereageerd met de stelling dat de conclusie van repliek een vrijwel volledige tournure is op belangrijke inhoudelijke standpunten van eisers en vergeleken met de standpunten die ingenomen waren in de dagvaarding verschillende volledig nieuwe vondsten inhoudt. Daarbij hebben eisers ervoor gekozen om een volledig nieuwe interpretatie aan de franchiseovereenkomsten en sommige begrippen daaruit te geven, met als opzichtig doel om - na kennisname van de conclusie van antwoord - de eerdere vorderingen in de kern ongewijzigd te kunnen handhaven. De meest pregnante nieuwe vondst is wel dat eisers nu, na vele jaren van uitvoering, een cruciaal onderscheid menen te zien binnen de franchiseovereenkomst tussen een 'conditiestelsel' en een 'controlestelsel'. Eisers hebben klaarblijkelijk ingezien dat zij niet meer geloofwaardig alle afspraken die partijen in de loop der jaren hebben gemaakt, en die de uitvoering van hun contractuele relatie hebben beheerst, kunnen ontkennen. Daarom worden die afspraken nu ineens ingedeeld als onderdeel van het 'controlestelsel'. Daarbij wordt gesteld dat het 'controlestelsel' niets van doen zou hebben met het 'conditiestelsel'. Los van het feit dat werkelijk geen enkele onderbouwing wordt gegeven voor dit nieuwe onderscheid en niet wordt verklaard waarom de VAHFR dit thans 'fundamentele' en 'principiële' onderscheid niet eerder heeft genoemd, is een dergelijk onderscheid uiteraard kunstmatig. Het onderscheid veronderstelt immers dat partijen iets anders controleren dan de condities die zij met elkaar hebben afgesproken.

Gedaagden achten ongeloofwaardig dat een verzameling vorderingen die gedurende jaren gestoeld was op wantrouwen en beschuldigingen van manipulatie – nadrukkelijk ook nog binnen deze procedure – na succesvolle weerlegging daarvan in de conclusie van antwoord, plots ook gefundeerd zou zijn op een nieuwe contractinterpretatie en nieuwe definities die door eisers nooit eerder zijn genoemd. Het begrip dat partijen daadwerkelijk van hun contractuele relatie hebben gehad gedurende vele jaren, verandert echter niet door het enkele feit dat een nieuwe advocaat daaraan een nieuwe draai probeert te geven. De feiten zijn wat ze zijn en eisers kunnen daarvoor niet weglopen, aldus gedaagden.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.22.

Cruciaal in de – gewijzigde – visie van eisers op de uitleg van het in de artikelen 7 en 20 franchiseovereenkomst neergelegde regime is

  • -

    a) de stelling dat de VAHFR de bevoegdheid mist om namens, althans ten behoeve van, de franchisenemers afspraken te maken die consequenties hebben voor de omvang en/of de wijze van uitvoering van de afrekeningsverplichting, in het bijzonder ook voor zover dit betreft de bevoegdheid om afspraken omtrent een normenkader goed te keuren;

  • -

    b) de daarmee verband houdende stelling dat de in 2007 doorgevoerde wijziging van artikel 20 franchiseovereenkomst geen grondslag voor de afrekening tussen partijen kan zijn nu deze wijziging door eisers op goede gronden is vernietigd. In dit verband beroepen eisers zich op wilsgebreken, in het bijzonder op dwaling.

De rechtbank zal dan ook allereerst op deze twee stellingen ingaan.

( a) Bevoegdheid van de VAHFR

4.23.

Gedaagden wijzen er terecht op dat artikel 17 franchiseovereenkomst (zie 2.3) uitgaat van de veronderstelling dat er “binnen de overlegstructuur” tussen VAHFR en AHF “bindende afspraken” kunnen worden gemaakt. De gebondenheid van individuele franchisenemers aan deze afspraken vloeit voort uit de laatste zin van die bepaling, waardoor de franchisenemer deze binding met ondertekening van de overeenkomst heeft aanvaard. De overeenkomst beperkt die mogelijkheid niet tot bepaalde onderwerpen of terreinen en voorziet evenmin in bepaalde uitsluitingen van onderwerpen of terreinen (zie wat het zogenoemde conditiestelsel betreft hieronder nog nader). De rechtbank acht verder onvoldoende weersproken dat deze overlegstructuur in de praktijk ook gestalte heeft gekregen en dat de franchisenemers daar nooit bezwaar tegen hebben gemaakt. Dat volgt alleen al uit de combinatie van het gegeven dat er op dit moment 242 franchisenemers als eiser optreden met het gegeven dat het dossier niets bevat dat erop duidt dat er met deze individuele franchisenemers over de uitvoering van de franchiseovereenkomst communicatielijnen werden onderhouden. Verder kent de rechtbank betekenis toe aan de omstandigheid dat de VAHFR omtrent haar rol in deze communicatie in een brief van 30 juli 2014 (zie 2.32) zelf opmerkt “dat gedurende de afgelopen 30 jaar het bestuur van de VAHFR ter zake van de financiële afrekening namens alle leden spreekt en daarover met AHF zaken doet.” (onderstreping rechtbank.) Bij brief van 6 mei 2013 (zie 2.29) had zij daarover al opgemerkt: “De VAHFR heeft leden die erop vertrouwen dat het bestuur voor hen op basis van de juiste en complete informatie afspraken maakt met AHF en die afspraken kan uitleggen en verdedigen.” De omstandigheid dat het bestuur blijkens een brief van 27 maart 2014 (zie 2.30) zelfs van opvatting is dat afspraken met een individuele franchisenemer in beginsel geen afbreuk mogen doen aan de door haar centraal met AHF gemaakte afspraken illustreert dat de VAHFR na 30 jaar het regime van centraal gemaakte bindende afspraken als een vanzelfsprekendheid is gaan beschouwen. De gebruikte terminologie “zaken doen” impliceert dat die afspraken ook zien op de vraag of nieuw opgekomen posten grond voor verrekening vormen of, anders gezegd, op de goedkeuring van (wijzigingen in) de normenkaders aan de hand waarvan de afrekening plaatsvindt.

De stelling dat het bestuur van de VAHFR tot het maken van zodanige afspraken niet bevoegd was moet daarom wegens gebrek aan onderbouwing worden gepasseerd.

(b) De wijziging in 2007: Dwaling?

4.24.

Gedaagden hebben omtrent de achtergrond van de wijziging van artikel 20 franchiseovereenkomst onweersproken het volgende aangevoerd. Omdat de franchisenemers zelf geen volledig inzicht hebben in de juistheid van de door AHF berekende posten, voorziet de franchiseovereenkomst in een mechanisme waarmee zijdens de franchisenemers kan worden gecontroleerd of deze berekeningen correct plaatsvinden. Dit mechanisme houdt in dat AHF op grond van artikel 20 franchiseovereenkomst de externe accountant van de VAHFR jaarlijks een rapport van bevindingen van de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. doet toekomen ter bevestiging van de juistheid van de gehanteerde belastprijzen en kosten en de juistheid en volledigheid van de onverdeelde marge – de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen. Over de tekst van dit artikel 20, versie 2007, en over Bijlage III franchiseovereenkomst is overeenstemming bereikt na uitvoerig overleg tussen partijen in 2006 en 2007. Met de ondertekening van de brief van 9 maart 2007 van AHF aan de VAHFR (zie 2.10) heeft de VAHFR bevestigd dat de franchisenemers gebonden zijn aan en instemmen met de in deze brief genoemde afspraken:

"Franchisenemers die lid zijn van de [VAHFR] zijn gebonden aan en stemmen in met de in deze brief neergelegde afspraken doordat het voltallige bestuur van de Vereniging deze brief, mede namens hen, voor akkoord ondertekent. Wij vertrouwen erop het bereikte akkoord correct weergegeven te hebben en verzoeken u alsmede de andere bestuursleden van de[VAHFR] deze brief voor akkoord ondertekend aan mij terug te sturen."

Alle bestuursleden van de VAHFR hebben deze brief "voor akkoord" ondertekend, waarna de brief is teruggestuurd naar AHF.

4.25.

De belangrijkste wijzigingen in artikel 20 en Bijlage III franchiseovereenkomst hielden in dat de interne accountant van Koninklijke Ahold N.V. (de interne accountantsdienst; "IAD") voortaan, in plaats van een accountantsverklaring, een 'rapport van bevindingen' zou opstellen. Het nieuw overeengekomen artikel 20 franchiseovereenkomst bepaalde verder dat in het rapport van bevindingen een normenkader werd opgenomen waaraan door de IAD zou worden getoetst. De VAHFR heeft zich door haar accountant en door juristen laten adviseren over de aanpassingen in artikel 20 en Bijlage III franchiseovereenkomst (zie 2.8 en 2.9).

4.26.

Eisers hebben na aanpassing van hun stellingen ter zake bij repliek ter onderbouwing van hun beroep op dwaling het volgende aangevoerd. De wijziging 2007 is voorgesteld door AHF. Die heeft daarbij aan VAHFR voorgehouden dat deze wijzigingen “geen inhoudelijke veranderingen aan het controlestelsel” te weeg zouden brengen, maar slechts de rapportagevorm zouden betreffen. De wijziging zou nodig zijn in verband met wijzigingen in de accountancyrichtlijn, waardoor de IAD niet meer in staat zou zijn om een accountantsverklaring af te leggen. Die zou daarom vervangen worden door een rapport van bevindingen. Eisers hebben verwezen naar een presentatie van AHF in een overlegvergadering d.d. 13 december 2006 (zie 2.7):

Rapportage-vorm Accountantscontrole

  • -

    Doel assurance vanuit Franchisegever aan het bestuur van de vereniging en de accountant van de vereniging of FO wordt nageleefd v.w.b. de belastprijzen, onverdeelde marge en I&D kosten

  • -

    Continuatie controle werkzaamheden > uitsluitend wijziging in rapportagevorm”

4.27.

Eisers stellen dat het hen (eerst) uit een aan eisers uitgebracht rapport van prof. [deskundige] , hoogleraar accountancy en forensische accountancy, d.d. 13 april 2015 duidelijk is geworden dat zij gedwaald hebben. In dat rapport vermeldt [deskundige] dat hem geen enkele regel bekend is die voorschrijft dat werkzaamheden in het kader van de “onverdeelde marge” moeten worden uitgevoerd op basis van RAC 4400 inzake overeengekomen specifieke werkzaamheden en evenmin een regel inhoudende een verbod om dergelijke werkzaamheden in de vorm van een controleopdracht uit te voeren. Volgens [deskundige] is de mate van zekerheid voor de gebruiker van een rapportage bij een controleopdracht groter (een redelijke mate van zekerheid) dan bij overeengekomen specifieke werkzaamheden (geen zekerheid).

Eisers menen dat de hiervoor geciteerde mededeling van AHF in het licht van deze uitlatingen van [deskundige] onjuist is en dat de franchisenemers met een rapport van bevindingen veel slechter af waren. Anders dan AHF betoogt, is er geen sprake van dat de rapporten van bevindingen ten opzichte van de eerdere rapportages aan transparantie en duidelijkheid hebben gewonnen. Nu die gewijzigde rapportages “geen zekerheid” bieden is er volgens eisers per definitie minder transparantie en duidelijkheid. Zij citeren [deskundige] :

"Vraag e) Wat is uw oordeel ten aanzien van de presentatie van Ahold ten behoeve van de franchisenemers met betrekking tot de accountantscontrole 2003 t/m 2005, met name voor zover het de rapportagevorm 'Rapport van bevindingen' betreft? De presentatie van AHF van december 2006 wekt qua terminologie verwarring. Zo wordt gesproken over de 'Status Accountantscontrole 2003 t/m 2005' terwijl het geenszins gaat om controlewerkzaamheden maar om overeengekomen specifieke werkzaamheden.

Door de gehanteerde terminologie wordt dan ook ten onrechte de indruk gewekt dat er sprake zou zijn van het verschaffen van een 'redelijke mate van zekerheid' terwijl er in de praktijk juist 'geen zekerheid' wordt verschaft.

Het is in de ogen van ondergetekende dan ook onjuist dat in sheet 6 van die presentatie wordt gesteld dat er in de presentatie aan de ene kant een overgang is naar 'overeengekomen specifieke werkzaamheden' terwijl aan de andere kant:

(1) het doel zou zijn om 'assurance vanuit de Franchisegever aan het bestuur van de vereniging en de accountant van de vereniging' te verstrekken;

(2) het zou gaan om een 'continuatie van controlewerkzaamheden'; en

(3) er sprake is van 'uitsluitend wijziging van de rapportagevorm'.

Ik herhaal dat er in geval van overeengekomen specifieke werkzaamheden geen sprake is van een assurance-opdracht, er dus geen assurance (zekerheid) wordt verstrekt, het niet gaat om een (volledige) continuatie van controlewerkzaamheden en er dus sprake is van meer wijzigingen dan louter die inzake de rapportagevorm.

Kort gezegd: de presentatie schetst een onjuist beeld van de overgang van een controle-opdracht naar een opdracht inzake overeengekomen specifieke werkzaamheden."

4.28.

Eisers betogen tenslotte dat de VAHFR nimmer met de wijzigingen zou hebben ingestemd indien zij had geweten dat de IAD de controleverklaring gewoon had kunnen blijven afleggen en een rapport van bevindingen veel minder (namelijk geen) zekerheid bood.

4.29.

Bij de beoordeling van het door eisers gedane beroep op dwaling is voor de rechtbank vertrekpunt dat eisers in hun dagvaarding onder 45 hebben gesteld:

"Het voordeel van een rapport van bevindingen ten opzichte van de voorheen geldende accountantsverklaring is, dat een rapport van bevindingen veel meer inzicht geeft en daardoor juist meer mogelijkheden biedt om tot eventuele correctie van de financiële afrekening te komen. Over het algemeen is in de relatie tussen franchisegevers en franchisenemers een rapport van bevindingen de laatste jaren ook gebruikelijk geworden."

Eisers hebben aldus tot uitdrukking gebracht dat zij de introductie van het rapport van bevindingen, vergeleken met de eerdere wijze van rapporteren, positief hebben gewaardeerd, omdat dit hen meer mogelijkheden tot controle bood. Uit de hiervoor weergegeven loop van de geschiedenis volgt dat zij zich daarbij hebben laten adviseren door hun eigen accountant, die van opvatting was dat de rapportages door de wijziging “aan duidelijkheid hebben gewonnen”.

Verder hebben eisers niet weersproken dat de VAHFR de wijzigingen voorafgaand aan haar instemming juridisch heeft laten toetsen, een toetsing die haar kennelijk tot de opvatting heeft gebracht dat er geen juridische redenen waren om de wijzigingen niet te accepteren.

Tenslotte hebben eisers in de successieve rapporten van bevindingen zoals die door de IAD na de overeengekomen wijziging zijn opgesteld telkens kunnen lezen welke zekerheid aan die rapporten kan worden ontleend:

“Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in het rapport van de IAD inzake de uitgevoerde factuur- en conditiecontrole 2004 bij Albert Heijn B.V. opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop, anders dan ter zake van de aspecten zoals door ons onderzocht en waarover dienovereenkomstig door ons in deze rapportage wordt gerapporteerd."

De hiervoor geciteerde uitlatingen van prof. [deskundige] kunnen eisers dan ook geen nieuws hebben gebracht.

4.30.

Voor zover het beroep op dwaling zou zijn gegrond op de opvatting dat AHF met de in artikel 20 franchiseovereenkomst nieuw geïntroduceerde normenkaders een vehikel heeft geïntroduceerd waarlangs wijzigingen in de grondslag voor de afrekening konden worden doorgevoerd, terwijl zij deed voorkomen dat alleen de rapportagevorm zou worden aangepast, faalt het beroep ook. Het miskent dat de grondslag voor de afrekening ook voordien door middel van afspraken tussen partijen kon worden aangepast (in de woorden van het bestuur van de VAHFR “door zaken te doen”). Dat in de franchiseovereenkomst 2002 is opgenomen dat de franchisenemer zich akkoord verklaart met het ontvangen van die accountantsverklaring, staat aan dat oordeel niet in de weg, nu de grondslag van de bevoegdheid tot aanpassing is gelegen in artikel 17 franchiseovereenkomst en die van de gebondenheid van individuele franchisenemers aan daartoe strekkende besluiten evenzeer.

4.31.

Los van het voorgaande acht de rechtbank niet goed denkbaar dat het dit bestuur, en de accountant die haar adviseerde, niet zou zijn opgevallen dat deze normenkaders werden geïntroduceerd, nu die introductie met zoveel woorden in de bepaling wordt genoemd.

De rechtbank is op grond van een en ander van oordeel dat het door eisers gedane beroep op dwaling faalt. Voor zover de door eisers min of meer terloops geponeerde andere wilsgebreken (bedrog, misbruik van omstandigheden) meer dan stemmingmakende betekenis hebben, geldt ook voor die grondslagen dat ze tegen de achtergrond van de loop van de geschiedenis als hiervoor weergegeven onvoldoende onderbouwd moeten worden geacht.

4.32.

Resumerend:

  • -

    De VAHFR is bevoegd om met het oog op de afrekening onder de franchiseovereenkomst ten behoeve van de franchisenemers met AHF “zaken te doen” door afspraken te maken. Die bevoegdheid is contractueel niet ingeperkt.

  • -

    De franchisenemers zijn op grond van de franchiseovereenkomst aan de door de VAHFR met AHF gemaakte afspraken gebonden.

4.33.

Dit is het vertrekpunt voor de beoordeling van het sub 4.17 t/m 4.20 weergegeven betoog.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat uit diverse overgelegde producties volgt dat de VAHFR en AHF al in het najaar van 2006 hebben gesproken over de introductie van normenkaders en dat de VAHFR vervolgens met de normenkaders heeft ingestemd. Zo schrijft de accountant van de VAHFR in een e-mailbericht van 9 februari 2007 (zie 2.8) reeds dat in het rapport van bevindingen normen worden opgenomen die zijn opgesteld in overleg en met instemming van het bestuur van de VAHFR. In de brief van 7 november 2008 bevestigt het bestuur van de VAHFR aan AHF dat is gesproken over een update van het normenkader en stemt het bestuur in met (een deel van) het voorstel van AHF (zie 2.14). De notulen van de overlegvergadering van AHF en het bestuur van de VAHFR op 26 november 2008 (zie 2.15) vermelden dat het normenkader is vastgesteld en geven een opsomming van posten die voortaan in het normenkader worden opgenomen. In de rapporten van bevindingen van de IAD worden vanaf boekjaar 2008 consequent de gehanteerde normenkaders vermeld en de accountant van de VAHFR schrijft daarover in haar eigen rapport over het boekjaar 2010 (zie 2.20) dat de basis voor het onderzoek is hetgeen is opgenomen in de franchiseovereenkomst en in aanvulling daarop de normenkaders die jaarlijks door AH met het bestuur van de VAHFR worden afgestemd. Blijkens de notulen van het overleg tussen het bestuur van de VAHFR en AHF op 9 december 2011 zijn de normenkaders daar wederom ter sprake gekomen en heeft het bestuur van de VAHFR de wens geuit om de normenkaders voortaan voorafgaand aan het kalenderjaar te maken (zie 2.21). Tot slot heeft het bestuur van de VAHFR in haar brief aan AHF van 24 augustus 2012 zelf aangegeven dat voor de vereniging slechts een tweetal elementen van belang zijn: de franchiseovereenkomst en het laatst overeengekomen normenkader (zie 2.26). Gelet op al deze documenten staat onomstotelijk vast dat de normenkaders tussen de VAHFR en AHF zijn overeengekomen, dat (zie 4.32) de franchisenemers aan deze normenkaders gebonden zijn én dat deze vanaf 2007 zonder bezwaar van de kant van de franchisenemers ook daadwerkelijk door AHF en de IAD zijn toegepast bij de jaarlijkse afrekeningen.

4.34.

Tegen deze achtergrond faalt het sub 4.17 t/m 4.20 weergegeven betoog. Het staat haaks op het contractuele regime dat partijen met elkaar zijn overeengekomen, welk regime zich niet kenmerkt door een strikte scheiding tussen de materiële grondslagen voor afrekening en de controle daarvan, maar juist door een verbinding van materie en proces in de vorm van vertaling van een in het proces opgekomen behoefte aan precisering van de grondslagen voor afrekening (en het genereren van besluitvorming daarover) in een voorstel voor een gewijzigd normenkader aan de hand waarvan die afrekening vervolgens kan plaatsvinden. Dat de normenkaders naar hun inhoud betrekking hebben op de grondslagen voor de financiële afrekeningen, wordt bevestigd door de rapporten van bevindingen van de accountant van de VAHFR zelf. In die rapporten van bevindingen is vermeld:

"In aanvulling op de Franchiseovereenkomst is onder verantwoordelijkheid van het management van Albert Heijn B.V. voor de hierboven onderscheiden deelgebieden een normenkader opgesteld. Dit normenkader is opgenomen als bijlage A bij de drie afzonderlijke rapportages van de [IAD]. Het normenkader wordt jaarlijks door het management van Albert Heijn B.V. met u afgestemd. Het normenkader is een nadere interpretatie van de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst". (zie 2.20)

De accountant van de VAHFR bevestigt aldus dat de normenkaders met de VAHFR werden afgestemd en dat deze normenkaders betrekking hadden op (een nadere interpretatie van) de afspraken die zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst – en dan ook niet slechts betrekking hadden op de wijze waarop die afspraken zouden worden gecontroleerd.

4.35.

Maar het betoog faalt ook omdat het na de kritiek van gedaagden (zie hiervoor 4.21) op de bij repliek gemaakte tournures, op de weg van eisers lag om duidelijk te maken hoe het – in hun woorden – “principiële onderscheid” dat zij tussen de wereld van de condities en de controle in de franchiseovereenkomst menen te ontwaren, in de totstandkomings- en (30-jarige!) uitvoeringsgeschiedenis van die overeenkomst verankerd is, terwijl zij niet één brief of gespreksverslag of telefoonnotitie hebben overgelegd waarin dit begrippenpaar geheel of gedeeltelijk voorkomt.

4.36.

Eisers hebben in de context van hun beschouwingen over het conditiestelsel en controlestelsel (in repliek 3.5) ook betoogd dat de wijze waarop het controlestelsel is opgezet meebrengt dat de controle zeer beperkt en indirect is. De franchisenemers, de VAHFR en de externe accountant krijgen geen van allen inzage in de administratie van AHF. Het door de interne accountant uitgebrachte rapport van bevindingen geeft geen enkele zekerheid omtrent de juistheid van de afrekening. De mogelijkheid voor de accountant van de VAHFR om over dat rapport van bevindingen in overleg te treden biedt onder die omstandigheden geen soelaas. Eisers zijn volledig afhankelijk van de goede trouw van AHF. Eisers menen dat op AHF een verzwaarde zorgplicht rust om te bewerkstelligen dat het conditiestelsel juist en volledig wordt nageleefd.

4.37.

Aan eisers kan worden toegegeven dat de opzet van het in artikelen 7 en 20 franchiseovereenkomst neergelegde stelsel, als hiervoor uitgelegd, zodanig is dat op AHF de plicht rust om te zorgen dat de cijfermatige input in het controle- en vaststellingsproces volledig en juist is. Eisers hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat AHF die plicht niet is nagekomen. Immers, in het KPMG-rapport waarop eisers zich hebben beroepen heeft KPMG vermeld dat het boekingsproces en de financiële verantwoording van de verschillende VA’s (‘de door KPMG onderzochte Vendor Allowances’) voor de onderzochte leveranciers van een geavanceerd niveau is en haar geen aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen (zie 2.34). Ook heeft KPMG geen indicaties gevonden voor de door eisers gesuggereerde sturing vanuit AH op het realiseren van Action Discount Resultaat. Tenslotte is de aan eisers’ wantrouwen ten grondslag liggende stelling dat uit het KPMG rapport voortvloeit dat de verrekende bonussen zijn achtergebleven bij de omzet, door gedaagden bij pleidooi weerlegd met een geheel onweersproken gelaten betoog omtrent de effecten van de crisis op de opstelling van leveranciers bij de besteding van de budgetten waaruit bonussen pleegden te worden betaald. Gedaagden hebben aan dat betoog toegevoegd dat zij na het nemen van de conclusie van antwoord hebben aangeboden om dit punt aan eisers toe te lichten, maar dat de VAHFR op dat aanbod niet is ingegaan. Ook dit hebben eisers onweersproken gelaten. Zij handelen aldus niet te goeder trouw. Het gaat immers niet aan te klagen over schending van een op AHF rustende zorgplicht waar AHF niet in staat wordt gesteld die zorg te betrachten.

Afzonderlijke vorderingen van eisers

4.38.

De rechtbank zal hierna de afzonderlijke vorderingen van eisers bespreken. De volgorde zal daarbij enigszins afwijken van de volgorde zoals eisers die hebben gehanteerd in hun petitum.

S. De franchisenemers zijn niet gebonden aan enig normenkader

4.39.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de franchisenemers niet gebonden zijn aan enig normenkader, althans in ieder geval niet met betrekking tot de boekjaren 2008 en volgende. Zij stellen daartoe dat de VAHFR niet bekend was met concrete normenkaders en dat de door AHF gebruikte normenkaders al helemaal niet met de VAHFR zijn overeengekomen, maar eenzijdig door AHF zijn ingevoerd.

4.40.

Gedaagden stellen daarentegen dat de normenkaders wel zijn overeengekomen, zoals ook blijkt uit de diverse in de procedure overgelegde e-mails en brieven.

4.41.

Uit hetgeen hiervoor sub 4.33 is overwogen volgt dat de franchisenemers aan die normenkaders zijn gebonden. De gevorderde verklaring voor recht die het tegendeel inhoudt zal dan ook worden afgewezen.

T. De normenkaders brengen geen wijziging in het ‘conditiestelsel’

4.42.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de normenkaders geen wijzigingen kunnen aanbrengen in de rechten en plichten uit hoofde van artikel 7 van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie, althans daarin geen wijzigingen hebben aangebracht.

4.43.

Eisers baseren deze vordering op het onderscheid tussen ‘het conditiestelsel’ en ‘het controlestelsel’. In r.o. 4.33, 4.34 en 4.35 heeft de rechtbank dit door eisers geïntroduceerde onderscheid reeds verworpen, zodat een deugdelijke grondslag voor de gevorderde verklaring voor recht ontbreekt. Ook deze vordering zal worden afgewezen.

U. De VAHFR heeft geen volmacht om namens de franchisenemers afspraken te maken

4.44.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat VAHFR in haar statuten, noch in de franchiseovereenkomsten, noch bij de wijziging van artikel 20 franchiseovereenkomst op 9 maart 2007 bevoegdheid c.q. volmacht heeft verkregen van franchisenemers om namens hen met de franchisegever afspraken te maken die de rechten van franchisenemers met betrekking tot de belastprijzen, de onverdeelde marge en de kosten van logistiek en distributie verminderen of beperken en dat, voor zover dergelijke afspraken zouden zijn gemaakt, deze eisers sub 2 t/m 243 niet binden.

4.45.

De rechtbank heeft in r.o. 4.23, 4.32 en 4.33 reeds overwogen dat de VAHFR bevoegd is om ten behoeve van de franchisenemers afspraken te maken en dat die bevoegdheid mede omvat de goedkeuring van de normenkaders, zodat de franchisenemers aan de door de VAHFR met AHF gemaakte afspraken zijn gebonden. Dat geldt ook voor de normenkaders. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

R. Vernietiging overeenkomst tot wijziging van art. 20 franchiseovereenkomst

4.46.

Eisers vorderen de overeenkomst tot wijziging van artikel 20 van de franchiseovereenkomsten, zoals verwoord en vastgelegd in de brief van 9 maart 2007 van AHF aan VAHFR voor akkoord ondertekend, te vernietigen wegens dwaling.

4.47.

In r.o. 4.29 t/m 4.31 heeft de rechtbank het beroep van eisers op dwaling (en bedrog en misbruik van omstandigheden) reeds verworpen. De vordering tot vernietiging zal dan ook worden afgewezen.

4.48.

Het vorenstaande resumerend staat in deze procedure vast dat in aanvulling op de franchiseovereenkomst tussen de VAHFR en AHF normenkaders zijn overeenkomen die bindend zijn voor de franchisenemers bij de bepaling van de grondslagen voor de jaarlijkse afrekeningsverplichting met AHF. Bij de beoordeling van de overige vorderingen zal de rechtbank die normenkaders – zoals weergegeven onder 2.16 t/m 2.19 – mede als uitgangspunt nemen.

A. Alle opbrengsten en/of andere voordelen die de franchisenemer verkrijgt vallen onder de onverdeelde marge.

4.49.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat artikel 7 van de franchise-overeenkomsten met betrekking tot de inhoud van de werkelijke onverdeelde marge zo moet worden uitgelegd dat daarin zijn begrepen alle opbrengsten en/of andere voordelen die AHF en/of Ahold-Groep verkrijgt van leveranciers en andere partijen. Eisers voeren daartoe aan dat het de bedoeling van partijen was dat alle bonussen en premies die niet in de kostprijs zijn opgenomen moeten worden gedeeld met de franchisenemers. Voor die uitleg verwijzen zij naar het eerder genoemde principe van “eerlijk delen”, de Handleiding Margecorrecties en naar de verklaring van [B] over de bedoeling van partijen bij het opnemen van dit artikel in de franchiseovereenkomst (zie 2.35). [B] verklaart “Alle bonussen gerelateerd aan hun deel van de totale omzet zouden aan de ondernemers toekomen middels een onverdeelde marge. Hiertoe behoren volgens mij ook alle leveranciersbijdragen. Ik kan mij herinneren dat we expliciet zowel omzetpremies als bonussen hebben genoemd om aan te geven dat niets uitgezonderd zou worden.”

4.50.

Gedaagden voeren hiertegen het volgende aan. Eisers negeren met hun betoog de contractuele afspraken over de onverdeelde marge en de definitie ervan in de franchiseovereenkomst. Zij willen die afspraken wijzigen in een soort ‘winstdelingsovereenkomst’. Eisers zien daarbij echter over het hoofd dat partijen ieder een eigen onderneming voeren voor eigen rekening en risico en dat opbrengsten van gedaagden alleen worden gedeeld als dat expliciet is overeengekomen. Partijen zijn uitdrukkelijk niet overeengekomen om alle opbrengsten te delen. Volgens de definitie in artikel 20 van de franchiseovereenkomst worden alleen bonussen en omzetpremies waar geen kosten of diensten tegenover staan via de onverdeelde marge met de franchisenemers gedeeld. Achtergrond hiervan is dat deze premies en bonussen veelal niet zijn toe te rekenen aan individuele producten en de omvang pas op een later moment kan worden vastgesteld. Deze bedragen kunnen aldus niet reeds op de belastprijzen in mindering worden gebracht en worden daarom achteraf verrekend met de franchisenemers. In het overeengekomen normenkader is een opsomming gemaakt van de specifieke bonussen en premies die wel met de franchisenemers gedeeld worden. Daaruit volgt reeds dat niet alle bonussen en premies worden gedeeld. Dat [B] over de bonussen anders verklaart, is niet relevant, omdat hij slechts kan aangeven wat er in zijn beleving gold in de jaren 80 en hij daarbij expliciet aangeeft: “Over de (huidige) discussie tussen AH en zijn franchisenemers kan ik kort zijn: daarin heb ik geen inzicht, noch kennis.”

4.51.

De rechtbank heeft in r.o. 4.11 reeds overwogen dat het door eisers als uitgangspunt genomen principe van “eerlijk delen” geen zelfstandige grondslag voor de vorderingen kan vormen. Dat betekent dat het “delen” van opbrengsten tussen partijen moet zijn overeengekomen. In artikel 20 franchiseovereenkomst is de onverdeelde marge gedefinieerd als “de niet in de kostprijs opgenomen omzetpremie en bonussen”. Partijen hebben deze definitie nader uitgewerkt in de normenkaders door het geven van een opsomming van de premies en bonussen waar geen kosten tegenover staan en die met de franchisenemers verrekend moeten worden. Dat zijn de volume-, omzet-, inspanning- en groeibonussen en lump sum allowances, de assortimentsvergoedingen, promotionele bijdragen en kosten / opbrengsten “on top off” bonussen (zie 2.16). Eisers hebben niet weersproken dat tegenover de andere bonussen en premies wel kosten staan. In de normenkaders is niet overeengekomen dat die bonussen en premies eveneens gedeeld moeten. Ook met het principe van “eerlijk delen” in het achterhoofd kunnen de franchiseovereenkomst en de normenkaders niet zo worden uitgelegd dat daaruit zou volgen dat alle opbrengsten en/of andere voordelen moeten worden gedeeld. De verklaringen van [B] , [C] en [D] maken dat niet anders. Die verklaringen zien immers op een periode van 25 à 30 jaar geleden waarin er nog geen normenkaders waren afgesproken. De conclusie is dan ook dat eisers geen deugdelijke grondslag hebben gesteld op grond waarvan alle opbrengsten en/of andere voordelen met de franchisenemers gedeeld zouden moeten worden. De vordering zal worden afgewezen.

B. Art. 7 biedt geen ruimte voor aftrek kosten op de onverdeelde marge / de kosten moeten worden gespecificeerd

4.52.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat artikel 7 franchiseovereenkomst met betrekking tot de onverdeelde marge geen ruimte laat voor het in aftrek brengen van kosten voordat een opbrengst of voordeel kwalificeert als inhoud van de werkelijke onverdeelde marge. Voor zover wel kosten in mindering mogen worden gebracht, moeten die gespecificeerd worden. Eisers betogen dat ten onrechte eerst kosten op de bonussen in mindering worden gebracht voordat het resterende saldo kwalificeert als bonus, zodat de drempel voor de onverdeelde marge minder snel wordt gehaald. Bovendien zijn de kosten die in rekening worden gebracht al gedekt via de franchisefee, de belastprijs en de vergoeding voor de L&D kosten, zodat deze kosten aan de franchisenemers dubbel in rekening worden gebracht.

4.53.

Gedaagden hebben in de conclusies van antwoord en dupliek toegelicht dat er geen sprake is van het in mindering brengen van kosten op het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge. De door eisers genoemde kosten zijn ‘kostprijs gerelateerde kosten’ die deel uitmaken van de belastprijs en niet van de onverdeelde marge. De nacalculatie van die kosten vindt – conform de normenkaders – tegelijkertijd met, maar los van de afrekening van de onverdeelde marge plaats. Op de kostprijs gerelateerde posten is de drempel van de onverdeelde marge niet van toepassing.

4.54.

Eisers hebben de toelichting van gedaagden onvoldoende weersproken. Dat betekent dat geenszins is komen vast te staan dat onterecht (dubbel) kosten in mindering worden gebracht op de onverdeelde marge, omdat slechts sprake is van gelijktijdige uitvoering van de nacalculatie van kostprijs gerelateerde posten en afrekening van de onverdeelde marge conform de overeengekomen normenkaders. Dat dit systeem (administratief) meer dan incidenteel niet juist zou zijn uitgevoerd, is door eisers niet concreet gesteld. De gestelde grondslag is daarmee aan de vordering komen te ontvallen. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

C. Advertising Allowances zijn onverdeelde marge

4.55.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat Advertising Allowances kwalificeren als onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 van de franchiseovereenkomst en voeren daartoe aan dat de franchisenemers via de franchisefee en de L&D kosten bijdragen aan betaling van alle kosten die samenhangen met de advertising allowances. Uit de normenkaders blijkt volgens eisers ook niet dat opbrengsten die samenhangen met Allerhande en de AH Bonus niet worden gedeeld.

4.56.

Gedaagden stellen zich op het standpunt dat Advertising Allowances niet gedeeld hoeven worden, omdat ze geen betrekking hebben op inkoop van producten, maar op de verkoop van een dienst door AH. Bovendien kwalificeren Advertising Allowances niet als een bonus die met de franchisenemers gedeeld moeten worden, omdat er kosten tegenover staan. De normenkaders sluiten het delen van opbrengsten uit de AH Bonus en de Allerhande ook uit. Tot slot betwisten gedaagden dat de franchisenemers delen in de kosten.

4.57.

De rechtbank heeft in r.o. 4.51 reeds overwogen dat partijen in de normenkaders nader hebben uitgewerkt welke bonussen en premies met de franchisenemers worden gedeeld en dat opbrengsten en voordelen die niet in de normenkaders zijn vermeld niet hoeven te worden gedeeld. Advertising Allowances hangen niet samen met de inkoop van producten en worden niet in de normenkaders vermeld als te verrekenen bonus. Opbrengsten die zijn gekoppeld aan uitingen als Allerhande en AH Bonus zijn zelfs expliciet uitgesloten als Display Allowances. Daarmee ontbreekt een contractuele grondslag voor het delen van Advertising Allowances. Nog daargelaten dat gedaagden gemotiveerd betwisten dat de franchisenemers in de kosten van de Advertising Allowances moeten delen, brengt het enkele feit dat kosten worden voldaan niet mee dat een recht op de opbrengst bestaat. De vordering zal dan ook bij gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen.

D. Kosten mogen niet dubbel in rekening worden gebracht

4.58.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat kosten slechts een keer en niet meerdere keren aan de franchisenemers in rekening mogen worden gebracht. Zij stellen dat zij reden hebben om aan te nemen dat kosten meerdere keren aan de franchisenemers in rekening worden gebracht: zowel via de belastprijs als via de onverdeelde marge als via de L&D kosten of als onderdeel van de franchisefee.

4.59.

Gedaagden erkennen dat kosten niet dubbel in rekening gebracht mogen worden, maar betwisten wel dat dat ook gebeurt. De kosten worden afgerekend zoals partijen zijn overeengekomen in de franchiseovereenkomst en de normenkaders.

4.60.

De rechtbank zal hieronder per post beoordelen of deze kosten conform afspraak in rekening worden gebracht.

4.61.

Volgens eisers zijn de kosten van het hoofdkantoor inbegrepen in de franchisefee en hoeven zij die kosten niet ook nog apart te voldoen. Gedaagden betwisten dat en wijzen er terecht op dat de kosten van het hoofdkantoor niet in bijlage III sub I van de franchiseovereenkomst zijn vermeld bij de opsomming van diensten en kosten die gedekt worden door de franchisefee. De stelling van eisers dat de kosten van het hoofdkantoor tweemaal in rekening worden gebracht wordt dan ook gepasseerd.

4.62.

Eisers stellen dat de prijs- en wichtverschillen via de wekelijkse goederenfactuur worden verrekend, zodat geen sprake meer kan zijn van prijs-/wichtverschillen bij de afrekening. Gedaagden betwisten dat en voeren aan dat prijsverschillen in het geheel niet verrekend worden via de goederenfactuur en dat alleen wichtverschillen met betrekking tot voorverpakte producten op de wekelijkse goederenfactuur worden verrekend en andere producten niet. Gelet op deze toelichting had het op de weg van eisers gelegen nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan blijken dat de prijs- en wichtverschillen toch (volledig) wekelijks worden verrekend. Nu zij dat hebben nagelaten, passeert de rechtbank deze stelling als onvoldoende onderbouwd.

4.63.

Volgens eisers betalen zij reeds via de franchisefee voor de kosten/opbrengsten eigen merk en de kosten spaaracties en worden deze kosten ten onrechte nogmaals in rekening gebracht. Gedaagden betwisten dat en voeren terecht aan dat deze kosten niet in bijlage III sub I van de franchiseovereenkomst zijn vermeld bij de opsomming van diensten en kosten die gedekt worden door de franchisefee. De kosten worden dus niet via de franchisefee voldaan, maar zijn volgens de overeengekomen normenkaders kostprijs gerelateerde posten die als direct toerekenbare kosten onderdeel zijn van de belastprijs en tegelijk met de afrekening van de onverdeelde marge worden gesaldeerd. De stelling van eisers dat deze kosten tweemaal in rekening worden gebracht wordt dan ook gepasseerd.

4.64.

De post koersverschillen kan volgens eisers geen kostenpost voor AH zijn, omdat koersverschillen reeds kenbaar zijn op het moment dat AH inkoopt en de franchisenemers vervolgens de inkoopprijs betalen die AH aan haar leveranciers heeft betaald. Gedaagden betwisten dat de koersverschillen reeds in de inkoopprijs zijn verwerkt, omdat het praktisch niet haalbaar is om de standaard inkoopprijs telkens aan te passen. Zij wijzen er terecht op dat de post koersverschillen volgens de overeengekomen normenkaders een belastprijs gerelateerde post is waarvan het resultaat tegelijk met de afrekening van de onverdeelde marge wordt verrekend met de franchisenemers. De stelling van eisers dat deze kosten tweemaal in rekening worden gebracht wordt dan ook gepasseerd.

4.65.

De kosten/opbrengsten karton, papier en plastic horen volgens eisers thuis in de L&D kosten en worden langs die weg al met de franchisenemers verrekend. Gedaagden betwisten dat en stellen dat deze kosten niet onder de L&D kosten vallen, omdat het niet gaat om activiteiten die verband houden met logistiek en distributie. De kosten zijn ook geen onderdeel van de onverdeelde marge, maar van de belastprijs en worden enkel op hetzelfde moment als de onverdeelde marge gesaldeerd. Blijkens de brief van 7 november 2008 (zie 2.14) heeft het bestuur van de VAHFR ermee ingestemd dat deze kosten op die manier verrekend worden met de onverdeelde marge.

4.66.

Aan eisers moet worden toegegeven dat de kosten/opbrengsten karton, papier en plastic volgens het normenkader zoals dat in 2008 is vastgesteld thuishoren in de L&D kosten. In de notulen van de overlegvergadering van 26 november 2008 (zie 2.15) staat immers vermeld dat de opbrengsten en kosten van karton, papier en plastic vanaf 2009 worden verrekend in de L&D Kosten. Kennelijk gebeurt dat niet en worden deze kosten als onderdeel van de belastprijs tegelijk met de onverdeelde marge gesaldeerd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat deze kosten dubbel in rekening worden gebracht zoals eisers stellen. Tegenover de toelichting van gedaagden hebben eisers onvoldoende concreet gesteld dat deze kosten naast de gelijktijdige saldering met de onverdeelde marge ook nog als onderdeel van de L&D kosten in rekening worden gebracht. De stelling van eisers dat deze kosten tweemaal in rekening worden gebracht wordt dan ook gepasseerd.

4.67.

Over een bijdrage in de kosten van de AH Foundation is volgens eisers in de franchiseovereenkomst niets afgesproken, zodat deze kosten niet aan de franchisenemers in rekening gebracht mogen worden. De VAHFR heeft enkel voor het jaar 2007 eenmalig ingestemd met het verrekenen van deze post. De AEE kosten/opbrengsten moeten worden gekwalificeerd als “bonus gerelateerd” en mogen niet als product gerelateerde kosten worden verrekend.

4.68.

Gedaagden betwisten dat slechts eenmalig is ingestemd met het verrekenen van de kosten van de AH Foundation en wijzen terecht op de brief van 7 november 2008 (zie 2.14). Uit deze brief en de notulen van de overlegvergadering van 26 november 2008 (zie 2.15) blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat het normenkader wordt aangepast en dat de kosten AH Foundation en de AEE kosten/opbrengsten voortaan worden verrekend via de onverdeelde marge. Gesteld noch gebleken is dat het normenkader op deze punten naderhand is gewijzigd, zodat de stelling van eisers dat deze kosten onjuist of dubbel in rekening worden gebracht wordt gepasseerd.

4.69.

De kosten die zijn gerelateerd aan de Gall &Gall XS omzet mogen volgens eisers niet aan de franchisenemers in rekening worden gebracht, omdat in de overlegvergadering van 26 november 2008 (zie 2.15) is besproken dat erop moet worden gelet dat deze Gall & Gall omzet niet meetelt als AH omzet waar het gaat om de afrekening op basis van de franchiseovereenkomsten voor de AH winkels. Gedaagden wijzen erop dat het bestuur van de VAHFR bij brief van 7 november 2008 (zie 2.14) expliciet heeft ingestemd met het verrekenen van deze post via de onverdeelde marge. Bovendien gaat het volgens gedaagden niet om het in rekening brengen van kosten, maar om de toerekening van de onverdeelde marge op basis van de omzet, waarbij de Gall & Gall omzet moet worden weggedacht. Dit laatste volgt inderdaad uit de notulen van de overlegvergadering van 26 november 2008 (zie 2.15), zodat onduidelijk is waarom eisers menen dat kosten verbonden aan de Gall & Gall omzet in rekening worden gebracht. De stelling van eisers dat hier kosten dubbel of onjuist in rekening worden gebracht wordt daarom gepasseerd.

4.70.

Volgens eisers brengt AHF de verpakkingsbelasting niet alleen in rekening via de belastprijs, maar wordt deze post via de post ‘overige product gerelateerde kosten’ ook in mindering gebracht op het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge. Gedaagden betwisten dat de verpakkingsbelasting ook in mindering wordt gebracht op de onverdeelde marge en wijzen erop dat de VAHFR bij brief van 7 november 2008 (zie 2.14) ermee heeft ingestemd dat de verpakkingsbelasting onderdeel is van de belastprijs. Dat deze post daarnaast ook nog via de post ‘overige product gerelateerde kosten’ in rekening wordt gebracht is door eisers niet onderbouwd. De stelling van eisers dat de verpakkingsbelasting dubbel of onjuist in rekening wordt gebracht wordt daarom gepasseerd.

4.71.

Resumerend is van geen van de door eisers gestelde kostenposten gebleken dat die dubbel aan de franchisenemers in rekening wordt gebracht. Eisers hebben om die reden geen belang bij de door hen gevorderde verklaring voor recht dat kosten niet dubbel in rekening mogen worden gebracht. Deze vordering zal worden afgewezen.

E. Het Action Discount Resultaat moet worden gedeeld

4.72.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de behaalde Action Discount Resultaten met de franchisenemers moeten worden gedeeld. Een action discount resultaat ontstaat doordat er gedurende een actieperiode meer of minder actieartikelen worden verkocht dan er door AH tegen een lagere actie-inkoopprijs bij de leverancier zijn ingekocht. Omdat AH de netto-inkoopprijs die zij aan de leverancier betaalt als onderdeel van de belastprijs aan de franchisenemers doorbelast, is het Action Discount Resultaat volgens eisers direct van invloed op de inkoopprijs van de artikelen. AHF geeft het Action Discount Resultaat echter niet volledig via de belastprijs aan de franchisenemers door en er vindt ook geen correctie achteraf plaats, aldus eisers.

4.73.

Gedaagden betwisten dat er een grondslag bestaat die meebrengt dat het Action Discount Resultaat met de franchisenemers moet worden gedeeld en voeren daartoe het volgende aan. In een actieperiode betalen de franchisenemers de reguliere inkoopprijs aan AH, maar het verschil tussen deze prijs en de lagere actieprijs wordt geboekt op de post Action Discount en deze post wordt aan de franchisenemers doorgegeven. Het Action Discount Resultaat ontstaat door verschillen tussen het aantal producten dat door de leverancier tegen een gereduceerd tarief wordt geleverd aan AH en het werkelijk door de klanten afgenomen aantal producten. In een actieperiode betalen de franchisenemers (via de post Action Discount) altijd de gereduceerde inkoopprijs aan AH. Als AH te weinig producten tegen het gereduceerde tarief heeft ingekocht, moet zij het product gedurende de actieperiode toch tegen de gereduceerde prijs aan de franchisenemers leveren. Als er meer producten zijn ingekocht dan verkocht tijdens actieperiode, betalen de franchisenemers na de actieperiode de reguliere inkoopprijs aan AH. Het Action Discount Resultaat kan voor AH dus positief of negatief uitpakken. Dit is een ondernemersrisico voor AH, niet voor de franchisenemers en er is geen reden dit resultaat met de franchisenemers te delen. Er is immers sprake van twee zelfstandige ondernemingen waarbij voordelen (en nadelen) in beginsel niet gedeeld worden, aldus gedaagden.

4.74.

Eisers hebben niet betwist dat er een verschil bestaat tussen het Action Discount en het Action Discount Resultaat en ook niet dat het Action Discount via de belastprijs volledig met de franchisenemers wordt gedeeld. Eisers hebben de toelichting van gedaagden op het ontstaan van het Action Discount Resultaat en het ondernemersrisico van AH ook niet weersproken. Zij stellen daar enkel tegenover dat de franchisenemers eveneens een ondernemersrisico lopen. Zoals de rechtbank in r.o. 4.10 en 4.11 heeft overwogen, is een franchiserelatie een relatie tussen zelfstandige ondernemingen die voor eigen rekening en risico handelen. Het door eisers bepleite principe van eerlijk delen is om die reden geen zelfstandige grondslag voor de vorderingen. Dat betekent dat er een andere (contractuele) grondslag moet zijn die meebrengt dat gedaagden gehouden zijn het door hen behaalde Action Discount Resultaat met de franchisenemers te delen. Een dergelijke contractuele grondslag is door eisers echter niet gesteld. Noch de franchiseovereenkomst noch het normenkader biedt hiervoor een aanknopingspunt. Nog daargelaten dat gedaagden gemotiveerd betwisten dat ook de franchisenemers op dit punt een noemenswaardig ondernemersrisico lopen, brengt het enkele lopen van een dergelijk risico bovendien niet mee dat de franchisenemers recht hebben op de delen van een door gedaagden behaald resultaat. De gevorderde verklaring voor recht dat de behaalde Action Discount Resultaten met de franchisenemers moeten worden gedeeld zal bij gebrek aan een deugdelijke grondslag dan ook worden afgewezen.

F. Het Payment Discount moet worden gedeeld

4.75.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de behaalde Payment Discounts met de franchisenemers moeten worden gedeeld. Payment Discounts zijn betalingskortingen die AH verkrijgt door haar leveranciers eerder te betalen dan is afgesproken. Feitelijk is daarmee door AH een lagere inkoopprijs voor de bij de leverancier ingekochte producten gerealiseerd. Volgens de franchisenemers hebben zij ook recht op deze lagere inkoopprijs, omdat zij met de franchisegever hebben afgesproken dat deze de inkoopprijs die AH aan de leveranciers moet voldoen één op één aan de franchisenemers in rekening zal brengen. Voor zover Payment Discounts niet zijn verwerkt in de inkoopprijzen die via de belastprijs aan de franchisenemers worden doorbelast, mochten de franchisenemers erop vertrouwen dat de belastprijs achteraf zou worden gecorrigeerd.

4.76.

Gedaagden betwisten dat Payment Discounts rechtstreeks zijn te relateren aan de inkoopprijs van producten en voeren daartoe het volgende aan. Payment Discounts zijn uitsluitend gerelateerd aan de betalingstermijnen van facturen. Het betreft een financieringscomponent die buiten het bestek van de franchiseovereenkomst valt. Een eerdere aanwending van liquide middelen betekent immers een groter beslag op de financieringsmiddelen en dus hogere vermogenskosten. Voor deze dienst ontvangt AH een vergoeding in de vorm van een korting op de factuur en niet op een specifiek product. Payment Discounts zijn dus geen korting op de inkoopprijs, maar een betaling voor een dienst die AH levert. De franchiseovereenkomst bevat geen enkele grondslag om dergelijke financieringsvoordelen met de franchisenemers te delen.

4.77.

Het betoog van gedaagden dat Payment Discounts niet kunnen worden gezien als een korting op de inkoopprijs slaagt. Het betreft een element van de interne financiering van AH die los staat van de franchisenemers. Voor Payment Discounts geldt dus hetzelfde als hiervoor bij het Action Discount Resultaat is overwogen over de twee zelfstandige ondernemingen die voor eigen rekeningen en risico handelen. Dat betekent dat ook voor het delen van Payment Discounts met de franchisenemers een (contractuele) grondslag moet bestaan. Een dergelijke contractuele grondslag is door eisers niet gesteld en de franchiseovereenkomst en het normenkader bieden hiervoor ook geen aanknopingspunt. De gevorderde verklaring voor recht dat Payment Discounts met de franchisenemers moeten worden gedeeld zal daarom bij gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen.

G. Alle positieve margecorrecties moeten worden gedeeld en H. Alle positieve posten in het rapport Con4all moeten worden gedeeld

4.78.

Eisers vorderen onder G. te verklaren voor recht dat de franchisegever alle positieve margecorrecties zoals omschreven in het Handboek Margecorrecties met de franchisenemers moet delen en onder H. dat de franchisegever alle door Con4All in haar rapport genoemde positieve posten met de franchisenemers moet delen.

4.79.

Gedaagden betwisten dat de door eisers genoemde posten gedeeld moeten worden, omdat daarvoor geen grondslag bestaat.

4.80.

Met deze vorderingen vorderen eisers feitelijk hetzelfde als zij onder A ook al hebben gevorderd, namelijk dat alle opbrengsten en/of voordelen die de franchisegever behaalt met de franchisenemers moeten worden gedeeld. Hetgeen de rechtbank in het kader van het onder A gevorderde in r.o. 4.51 heeft overwogen geldt dus evenzeer voor de vorderingen G en H: voor geen van de genoemde posten bieden de franchiseovereenkomst of de normenkaders enig aanknopingspunt. Beide vorderingen zullen daarom bij gebrek aan een deugdelijke grondslag worden afgewezen.

I. Het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge is niet juist berekend

4.81.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat het verhoudingsaandeel van de franchisenemers in de werkelijke onverdeelde marge zoals bedoeld in artikel 7 van de franchiseovereenkomsten moet worden berekend als volgt: de bruto omzet die de franchisenemers realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw als percentage van de optelsom van de bruto omzet die de franchisenemers realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw + de bruto omzet die de eigen winkels van AH (inclusief de internetwinkel(s) van de Albert Heijn winkelformule en AH ToGo winkels) realiseren door hun verkopen aan consumenten exclusief btw.

4.82.

Volgens eisers is de tekst van artikel 7 van de franchiseovereenkomst (zie 2.3) onduidelijk, omdat daarin niet is aangegeven van welk bedrag de 0,15% en 0,53% moet worden genomen. Er wordt geen definitie gegeven van de term “Albert Heijn-omzet” of van de term “omzet”. Uit het rapport van KPMG blijkt dat AHF althans de IAD aan de bepaling in de franchiseovereenkomsten over de berekening van het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge in de periode 2008-2012 een onjuiste uitleg heeft gegeven. Bovendien wordt het aandeel van de franchisenemers in de abonnementskosten als onderdeel van de L&D kosten berekend over een andere grondslag dan de grondslag waarop hun aandeel in de onverdeelde marge wordt berekend. Het aandeel in de L&D kosten wordt immers berekend aan de hand van de bruto omzet en het aandeel in de onverdeelde marge aan de hand van de netto omzet. Dat verschil in grondslag is niet te verklaren op grond van de tekst van de franchiseovereenkomst. Het gevolg is dat het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge in ieder geval vanaf 2008 niet op de juiste wijze is berekend, aldus eisers.

4.83.

Gedaagden betwisten dat het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge verkeerd wordt berekend en voeren daartoe het volgende aan. De Albert Heijn-omzet bestaat uit wat AH zelf aan omzet realiseert via de eigen winkels en de franchise winkels. De Albert Heijn-omzet bestaat aldus uit de opbrengst van de verkoop aan consumenten via de eigen winkels inclusief BTW opgeteld bij de opbrengst die AH via de aan de franchisewinkels gefactureerde omzet ontvangt. Met andere woorden: de totale consumentenomzet inclusief BTW van de eigen winkels plus de totale instuwingsomzet van de franchisewinkels. De definitie van de Albert Heijn-omzet volgt uit niet alleen uit een logische lezing van artikel 7 van de franchiseovereenkomst, maar is ook bevestigd door de IAD en de accountant van de VAHFR en is gebaseerd op een bestendige gedragslijn. De definitie die KPMG volgens eisers hanteert volgt niet uit het KPMG-rapport. De wel door KMPG gehanteerde definitie komt overeen met de hiervoor genoemde Albert Heijn-omzet. Het verschil tussen de grondslag voor de berekening van het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge en de grondslag voor de berekening van het aandeel in de L&D kosten is gelegen in de verschillende context waarvoor partijen verschillende omzetdefinities zijn overeengekomen, aldus gedaagden.

4.84.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. In artikel 7 van de franchise-overeenkomst is het volgende bepaald:

“Mocht in enig kalenderjaar de werkelijk onverdeelde marge hoger zijn dan 0,53% dan zal naar rato van de in dat jaar door Franchisenemer gerealiseerde Albert Heijn-omzet, het meerdere aan Franchisenemer worden gerestitueerd. Is in enig jaar de onverdeelde marge lager dan 0,15% dan heeft Franchisegever het recht om het verschil naar rato van de omzet alsnog aan Franchisenemer te factureren”.

In het rapport van bevindingen inzake de jaarafrekening 2011 van de onverdeelde marge van AH vermeldt de IAD het volgende:

“Voor de berekening van het verhoudingsaandeel van de franchisenemers in de Jaarafrekening onverdeelde marge 2011 van Albert Heijn B.V. is, consistent met voorgaande jaren, voor de Albert Heijn eigen winkels de “totale consumentenomzet inclusief BTW exclusief omzet serviceartikelen” gehanteerd en voor de Albert Heijn franchise winkels de “totale instuwingsomzet exclusief omzet serviceartikelen”. Deze berekeningswijze is consistent met voorgaande jaren.”

Het rapport van bevindingen van de accountant van de VAHFR over boekjaar 2011 vermeldt hierover het volgende:

“De onverdeelde marge (zijnde de niet in de kostprijs opgenomen centraal ontvangen omzetpremies en bonussen) wordt verrekend met de franchisenemers indien de onverdeelde marge hoger is dan 0,53% van de consumentenomzet inclusief omzetbelasting van WWM [de rechtbank: winkelwerkmaatschappijen] vermeerderd met de omzet die Albert Heijn B.V. genereert door haar leveringen aan de franchisenemers […].”

Het rapport van KPMG van 18 december 2014 vermeldt het volgende:

“De gebruikte omzet is op basis van som bruto omzet van de WWM winkels en netto omzet van de franchisewinkels en bevat ook de e-commerce en AH ToGo omzet. […] In de verdeelsleutel voor de onverdeelde marge wordt de netto omzet van de franchisenemers meegenomen tegen de bruto omzet van de WWM winkels […].”

4.85.

De rechtbank stelt vast dat tussen de IAD en de accountant van de VAHFR kennelijk geen verschil van mening bestaat over de uitleg van de term “Albert Heijn-omzet”. Beiden gebruiken weliswaar in hun uitleg andere bewoordingen, maar die komen op hetzelfde neer. De IAD merkt daarbij op dat deze berekening consistent is met voorgaande jaren. De accountant van de VAHFR zegt dat niet expliciet, maar merkt ook niet op dat deze berekening anders is dan voorgaande jaren, waar dat – als dat zo zou zijn geweest – wel voor de hand had gelegen. Datzelfde geldt in het geval de berekening volgens de accountant van de VAHFR in strijd zou zijn met de franchiseovereenkomst. Gesteld noch gebleken is echter dat de accountant van de VAHFR in de periode 2008-2012 opmerkingen heeft gemaakt over een onjuiste uitleg van de term “Albert Heijn-omzet” of een onjuiste berekeningswijze van de IAD in het kader van de berekening van de onverdeelde marge. Ook de VAHFR heeft in die periode nooit geklaagd over een onjuiste grondslag voor de berekening van het aandeel onverdeelde marge van de franchisenemers. Eisers kunnen daarbij niet volhouden dat de VAHFR niet van de gehanteerde grondslag op de hoogte was want die had in ieder geval toegang tot de rapporten van de eigen accountant waarin precies staat beschreven hoe de Albert Heijn-omzet wordt uitgelegd en hoe het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge wordt berekend. Uit het feit dat partijen tot deze procedure nimmer discussie hebben gehad over de uitleg van de term “Albert Heijn-omzet” en/of de wijze van berekening van de onverdeelde marge leidt de rechtbank af dat daarover tussen partijen wel degelijk overeenstemming bestond.

4.86.

De verdere toelichting van eisers op de stelling dat uit het KPMG-rapport volgt dat AHF althans de IAD aan de bepaling in de franchiseovereenkomsten over de berekening van het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge in de periode 2008-2012 een onjuiste uitleg heeft gegeven is niet begrijpelijk en de rechtbank kan deze toelichting ook niet volgen.

4.87.

Het enkele feit dat de grondslag voor de berekening van het aandeel in de onverdeelde marge die gedaagden hanteren een andere is dan de grondslag voor de berekening van het aandeel in de L&D kosten en de franchisefee brengt evenmin mee dat de door gedaagde gehanteerde grondslag of uitleg daarvan onjuist is. Partijen zijn die verschillende grondslagen immers zelf in de franchiseovereenkomst overeengekomen. In bijlage III sub III van de franchiseovereenkomst is de grondslag voor de franchisefee en het L&D Abonnementstarief expliciet gedefinieerd als de door een franchisenemer gerealiseerde “consumentenomzet”, terwijl als grondslag voor de onverdeelde marge in artikel 7 van de franchiseovereenkomst de “Albert Heijn-omzet” is genoemd. Tussen beide grondslagen zit ook een logisch verschil. De onverdeelde marge betreft de door AH behaalde marge. De franchisenemers hebben recht op een deel daarvan naar rato van hun aandeel in die door AH behaalde marge en niet naar rato van de omzet die zij zelf hebben behaald. De franchisefee en de L&D kosten zijn gebaseerd op de door de franchisenemer zelf behaalde omzet. De L&D kosten hangen immers af van hoeveel producten een franchisenemer zelf verkoopt. Voor de franchisefee geldt min of meer hetzelfde. Dat betreft niet alleen een vergoeding voor het gebruik van de Albert Heijn winkelformule, maar ook een vergoeding voor diensten en kosten die gericht zijn op het vergroten van de omzet van de franchisenemer zelf. Eisers mochten er dan ook niet vanuit gaan dat de grondslagen gelijk zouden zijn.

4.88.

De conclusie van het vorenstaande is dat niet gebleken is dat gedaagden een onjuiste uitleg hebben gegeven aan de bepaling in de franchiseovereenkomsten over de berekening van het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge. Evenmin is komen vast te staan dat het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge vanaf 2008 niet op de juiste wijze is berekend. De door eisers gevorderde verklaring voor recht die een andere uitleg c.q. berekeningswijze inhoudt zal dan ook worden afgewezen.

J. Geen kosten in mindering op de onverdeelde marge

4.89.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de franchisegever bij de afrekening van de onverdeelde marge geen kosten in mindering mag brengen op het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge. Eisers leggen aan deze vordering ten grondslag dat zij gegronde redenen hebben om aan te nemen dat AHF kosten in mindering brengt op het aandeel van de franchisenemers in de onverdeelde marge, terwijl de franchisenemers daar geen toestemming voor hebben gegeven.

4.90.

Deze vordering en de onderbouwing daarvan zijn feitelijk hetzelfde als de vorderingen onder B en (de onderbouwing van) de vordering onder D en zal – onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daar (r.o. 4.54 en 4.61 e.v.) heeft overwogen – worden afgewezen.

K. De direct toerekenbare kosten moeten worden gespecificeerd

4.91.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat kosten die de franchisegever als direct toerekenbare kosten aan de franchisenemers in rekening wil brengen via de belastprijs, vooraf gespecificeerd met hen overeengekomen moeten worden dan wel dat het ontbreken van een goede definitie van de term "direct toerekenbare kosten" maakt dat de franchisegever aan de franchisenemers schriftelijk en per post gespecificeerd moet aangeven welke kosten hij precies onder de term "direct toerekenbare kosten" laat vallen en wat de omvang daarvan is.

4.92.

Eisers voeren daartoe het volgende aan. De term “direct toerekenbare kosten” in bijlage III sub V van de franchiseovereenkomst (zie 2.4) is in 2002 zonder overleg met de VAHFR in de standaardovereenkomst opgenomen en er is geen definitie opgenomen waaruit blijkt wat er onder wordt verstaan. Franchisegever legt de term uit als vrijbrief voor het in rekening brengen van kosten aan de franchisenemers en gelet op de wijze van totstandkoming en het gebrek aan een definitie is een beroep van de franchisegever op de toevoeging zoals franchisegever die uitlegt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De franchisenemers hebben geen mogelijkheid te controleren welke kosten aan hen in rekening worden gebracht en zij hebben reden om aan te nemen dat kosten meerdere keren aan hen in rekening worden gebracht. De franchisegever behoort daarom met de franchisenemers afspraken te maken over de kosten die zij als direct toerekenbare kosten aan de belastprijs wil toevoegen.

4.93.

Gedaagden voeren aan dat al in 1995 overleg met de VAHFR heeft plaatsgevonden over de opname van direct toerekenbare kosten in de belastprijs en dat eisers in al die jaren nimmer bezwaar hebben gemaakt tegen het in rekening brengen van deze kosten. Bij brief van 27 juni 2014 heeft de VAHFR zelfs nadrukkelijk bevestigd dat overeenstemming bestaat over de definitie van de belastprijs zoals die blijkt uit bijlage III, hoofdstuk V van de franchiseovereenkomst aangevuld met de verpakkingsbelasting conform de presentatie update normenkader van 21 oktober 2008. Als eisers van mening waren dat de term “direct toerekenbare kosten” onduidelijk was, hadden zij daartegen bezwaar moeten maken. Zij kunnen niet 20 jaar later klagen over het feit dat direct toerekenbare kosten deel uitmaken van de belastprijs.

4.94.

De stelling van eisers dat de direct toerekenbare kosten zonder hun instemming aan de belastprijs zijn toegevoegd faalt. Zowel uit de brief van 23 mei 1995 (2.6) als uit de brief van 27 juni 2014 (zie 2.31) blijkt dat over deze term is gesproken en dat daarover tussen AHF en de VAHFR overeenstemming bestaat. Bovendien is in het overeengekomen normenkader de volgende definitie van de belastprijs opgenomen “De belastprijs is de inkoopprijs is van een artikel vermeerderd met alle direct toerekenbare kosten, waaronder, doch niet beperkt tot, verpakkingskosten, verpakkingsbelasting, inklaringskosten, transportkosten, ontwerpkosten eigen verpakkingen etc., te vermeerderen met distributiekosten ingeval van levering door de Franchisegever zelf. […]” Blijkbaar was voor eisers of in ieder geval de VAHFR voldoende duidelijk wat onder de direct toerekenbare kosten moet worden verstaan, want sinds het gebruik van de term is daar niet over geklaagd bij AHF of om een nadere toelichting gevraagd. Ook in het kader van de besprekingen over het normenkader is door de VAHFR kennelijk niet om een nadere duiding van dit begrip verzocht. Eisers kunnen daar niet ineens op terugkomen. Er bestaat dan ook geen grond voor toewijzing van de vordering om alsnog nadere afspraken te maken over welke kosten onder de direct toerekenbare kosten mogen vallen.

4.95.

Eisers hebben voorts onvoldoende onderbouwd gesteld dat de franchisegever de belastprijzen verkeerd berekend heeft. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat niet is komen vast te staan dat dubbele kosten aan de franchisenemers in rekening worden gebracht en bovendien schrijft de accountant van de VAFHR in 2.2.1 van haar rapport over boekjaar 2010 (zie 2.19) dat zij heeft vastgesteld dat “de belastprijzen in rekening zijn gebracht in overeenstemming met het normenkader zoals vastgelegd in bijlage A.” Gelet op deze vaststellingen is er geen grond voor het verstrekken van een nadere specificatie van de kosten die de franchisegever in rekening brengt. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

L. Grondslag vermogenskosten

4.96.

Eisers vorderen te verklaren voor recht dat voorraad pas kwalificeert als grondslag (activa) waarover vermogenskosten mogen worden berekend die aan de franchisenemers in rekening worden gebracht via het Abonnementstarief als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie, indien en voor zover de franchisegever althans AH en/of Ahold-Groep deze voorraad aan de leveranciers heeft betaald voordat deze via de franchisegever in rekening worden gebracht aan de franchisenemers en de franchisegever van de franchise-nemers daarvoor betaling heeft ontvangen.

4.97.

Eisers leggen aan deze vordering het volgende ten grondslag. Ingevolge artikel 7 franchiseovereenkomst en bijlage III sub II zijn de franchisenemers aan AHF een vergoeding verschuldigd voor de kosten van logistiek en distributie. Die vergoeding bestaat uit drie componenten: een ordertarief, een collotarief en een abonnementstarief. De vaststelling van het definitieve abonnementstarief behoort plaats te vinden door de werkelijke vaste kosten van de logistieke / distributie-infrastructuur van AHF en AH om te slaan over de “daadwerkelijke gerealiseerde omzet – uitgaande van de hierna onder III. gegeven omzetdefinitie – van Albert Heijn B.V. en alle franchisenemers gezamenlijk in het betrokken boekjaar.” In 1997 heeft AHF voorgesteld om voortaan de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te gebruiken in plaats van de werkelijke vermogenskosten. De franchisenemers hebben daarmee ingestemd zonder afstand te doen van hun rechten op een afrekening van de werkelijke vermogenskosten. Na verloop van tijd werd een vaste WACC van 8% gebruikt. De franchisenemers hebben echter redenen om aan te nemen dat de werkelijke financieringskosten die AH moet maken al jaren veel lager zijn dan de vermogenskosten die aan hen in rekening worden gebracht via het abonnementstarief. AHF brengt onder andere kosten aan de franchisenemers in rekening voor voorraden in distributiecentra terwijl AH die voorraden zelf niet hoeft te financieren. Op het moment dat AH voorraad in haar distributiecentrum heeft liggen, heeft zij deze nog niet betaald aan haar leveranciers. Die betaling vindt pas plaats nadat de voorraad is uitgeleverd aan de franchisenemers en nadat de franchisenemers AHF daarvoor hebben betaald.

4.98.

Gedaagden stellen zich op het standpunt dat in de normenkaders is vastgelegd welke vermogenskostengrondslag moet worden gebruikt, te weten: “De vermogenskosten worden bepaald op basis van de boekwaarde van de activa vermenigvuldigd met het percentage van de Ahold Weighted Average Cost of Capital (WACC).” Voorraden zijn activa en behoren daarom tot de vermogenskostengrondslag. Gedaagden bevestigen dat sinds 1997 als vermogenskostenvoet of -percentage niet de dynamische WACC wordt gehanteerd maar een vast percentage van 8%. Voorstellen van AHF om dit te wijzigen zijn in het verleden, toen de werkelijke WACC hoger was dan 8%, door de VAHFR namens de franchisenemers van de hand gewezen.

4.99.

De rechtbank heeft in r.o. 4.32 en 4.33 reeds overwogen dat de franchisenemers gebonden zijn aan de normenkaders waarin de franchiseovereenkomst nader wordt uitgelegd. Die normenkaders bepalen dat de vermogenskostengrondslag bestaat uit de logistieke en de aan distributie gerelateerde activa van AH. Eisers hebben – terecht – niet betwist dat voorraden activa zijn. Het meenemen van de voorraden in de vermogenskostengrondslag door AHF is dus conform afspraak. Dat eisers het in de huidige tijd niet langer redelijk vinden dat zij moeten betalen voor het opslaan van de voorraden, leidt er niet toe dat de normenkaders niet langer gevolgd behoeven te worden. Eisers kunnen de vermogenskostengrondslag alleen wijzigen door daarover in onderhandeling treden met gedaagden. Dat geldt overigens ook voor de door eisers gewenste, maar niet gevorderde, wijziging van de vaste vermogenskostenvoet van 8%. Door te rekenen met dit vaste percentage en niet met de (dynamische) exacte WACC, worden niet de wérkelijke vermogenskosten berekend als onderdeel van het abonnementstarief. Vast staat evenwel dat partijen dit vaste vermogenskostenpercentage eind jaren ’90 zijn overeengekomen en sindsdien in de jaarlijkse eindafrekening hanteren. Een voorstel van AHF om dit te wijzigen en (vanaf 2008) te rekenen met de exacte WACC en de normenkaders aan te passen, is door de VAFHR van de hand gewezen. Voorstelbaar is dat de franchisenemers hierop willen terugkomen, nu de exacte WACC beduidend lager ligt dan het overeengekomen vaste percentage. Onderhandelingen zijn ook voor een dergelijke wijziging de aangewezen weg. De gevorderde verklaring voor recht zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.

M. Rentevoordelen franchisegever moeten worden betrokken in het abonnementstarief als onderdeel van de L&D kosten

4.100. Eisers vorderen te verklaren voor recht dat rentevoordelen of andere voordelen die franchisegever verkrijgt gedurende de perioden waarin zij al wel over de betalingen van de franchisenemers beschikt, maar deze voorraad zelf nog niet heeft betaald aan de leveranciers daarvan, kwalificeren als vermogensopbrengsten die moeten worden betrokken in de jaarlijkse eindafrekeningen van het definitieve Abonnementstarief als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie.

4.101. Eisers stellen zich op het standpunt dat AH door een verschil in toepasselijke betalingstermijnen (voor de franchisenemers en aan de leveranciers) rentevoordeel behaalt, omdat zij al over betalingen van de franchisenemers beschikt, maar nog niet tot betaling aan leveranciers is overgegaan. Dat rentevoordeel dient in mindering te strekken op de L&D kosten die via het abonnementstarief aan de franchisenemers in rekening worden gebracht, aldus eisers.

4.102. Gedaagden betwisten dat zij gehouden zijn om dit rentevoordeel te delen en wijzen erop dat daar geen grondslag voor bestaat. De afrekening van de L&D kosten vindt plaats zoals afgesproken in het normenkader en het rentevoordeel maakt daar geen onderdeel van uit.

4.103. In r.o. 4.11 heeft de rechtbank reeds overwogen dat het door eisers als uitgangspunt genomen principe van “eerlijk delen” geen zelfstandige grondslag voor de vorderingen kan vormen. Dat betekent dat het “delen” van opbrengsten tussen partijen moet zijn overeengekomen. Dat is hier niet het geval. De franchiseovereenkomst, de bijlagen daarbij en het toepasselijke normenkader bieden geen grondslag voor het delen van het rentevoordeel. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

N. Gegrut leveren

4.104. Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de met ingang van 2009 doorgevoerde verhoging van het Collotarief als onderdeel van de kosten voor Logistiek en Distributie ten onrechte aan de franchisenemers in rekening is gebracht en ook niet aan de franchisenemers in rekening gebracht mag worden.

4.105. Eisers leggen aan deze vordering ten grondslag dat de franchisegever in 2009 zonder overleg met de franchisenemers gegrut leveren heeft ingevoerd. De hogere kosten van het leveren van kleine verpakkingseenheden worden mede aan de franchisenemers doorberekend door verhoging van het collotarief, terwijl zij in de praktijk niet of nauwelijks in de gelegenheid worden gesteld om gebruik te maken van het gegrut leveren. De franchisenemers worden dus dubbel benadeeld: zij betalen hogere kosten terwijl zij geen gelegenheid krijgen om hun dervingskosten te verminderen ter compensatie van het hogere collotarief.

4.106. Gedaagden betwisten dat de franchisenemers geen gebruik kunnen maken van het gegrut leveren en wijzen erop dat de franchiseovereenkomst dergelijke operationele wijzigingen toestaat.

4.107. De rechtbank overweegt dat eisers tegenover de betwisting van gedaagden onvoldoende hebben onderbouwd dat zij geen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid van gegrut leveren. Tijdens het pleidooi hebben eisers ter ondersteuning van hun stelling dat een kostenverschuiving heeft plaatsgevonden een rekenvoorbeeld gegeven. Zij stellen in dat voorbeeld dat een franchisenemer voorheen een collo kon bestellen van bijvoorbeeld 6 maaltijdsalades en dat er nu alleen nog in kleinere eenheden besteld kan worden, zodat de franchisenemers nu meer colli moeten bestellen en daardoor in totaal hogere collokosten kwijt zijn. Dit voorbeeld dat uitgaat van het verplicht afnemen van kleinere eenheden is in tegenspraak met de stelling van de franchisenemers in de conclusie van repliek dat zij geen gebruik kunnen maken van het gegrut leveren. De feitelijke grondslag van de vordering ontbreekt daarmee en de vordering is reeds daarom niet toewijsbaar.

O., P. en Q. De airmileswinst,-rentevoordelen en non-redemptie moeten worden gedeeld

4.108. Eisers vorderen te verklaren voor recht dat de aan AH toerekenbare winst, (rente)voordelen en opbrengsten uit non-redemptie, alles samenhangend met uitgegeven Airmiles, moeten worden gedeeld met de franchisenemers.

4.109. Onder verwijzing naar toezeggingen van AH en AHF ten tijde van de invoering van het airmilesprogramma eind 1994-1995, stellen eisers zich op het standpunt dat AHF zich heeft verbonden om alle winst en andere baten die AH verkrijgt uit hoofde van het airmilesprogramma met de franchisenemers te delen. Daarbij vorderen franchisenemers een bepaalde verdeelsleutel vast te stellen.

4.110. Gedaagden voeren verweer.

4.111. De rechtbank herhaalt dat het door eisers gehanteerde principe van “eerlijk delen” geen zelfstandige grondslag voor hun vorderingen kan vormen, maar dat het “delen” van opbrengsten tussen partijen moet zijn overeengekomen. Afspraken over “delen” zijn door partijen vastgelegd in de franchiseovereenkomsten, nader uitgewerkt in de normenkaders. Hierin is de afspraak niet terug te vinden dat de winst en overige baten die AH verkrijgt uit het airmilesprogramma moeten worden gedeeld met franchisenemers. Ook in de stukken uit 1994-1995 waarop eisers hun vorderingen in deze baseren, valt een dergelijke uitdrukkelijke verdeelafspraak niet te lezen. Het verbaast dan ook niet dat, naar gedaagden onweersproken hebben gesteld, in de jaarafrekeningen sinds de invoering van het airmilesprogramma nooit de AH-opbrengsten uit airmiles zijn betrokken. Eisers hebben daartegen ook nooit enig bezwaar gemaakt. De conclusie uit het voorgaande is dat de vordering bij gebrek aan een deugdelijke grondslag wordt afgewezen.

V-X. Deskundigenbericht; AA. Controleverklaring accountants en BB, EE, FF en GG. Inzage bescheiden en verschaffen inlichtingen en bewijsstukken

4.112. Eisers vorderen, kort gezegd, dat de rechtbank een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv zal bevelen door drie registeraccountants op te dragen de juistheid vast te stellen van de in rekening gebrachte belastprijzen, de onverdeelde marge, het definitieve Abonnementstarief, Ordertarief en Collotarief, teneinde op die basis vast te stellen wat eisers sub 2 t/m 243 nog van gedaagden te vorderen hebben.

4.113. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat in de franchiseovereenkomsten een financieel controlemechanisme is overeengekomen, dat de financiële afrekeningen overeenkomstig dat controlemechanisme hebben plaatsgevonden en ook dat dat mechanisme deugdelijk is bevonden. Voor een deskundigenbericht ontbreekt derhalve iedere grond. Dat geldt ook voor de onder AA gevorderde controleverklaring, terwijl overigens de eveneens onder AA gevorderde Letter of Representation inmiddels (als productie 47) door gedaagden is overgelegd. Deze vorderingen zullen derhalve eveneens worden afgewezen.

Voor wat betreft de onder BB gevorderde inzage heeft daarnaast te gelden dat AHF nog heeft meegewerkt aan het (contractueel niet overeengekomen) onderzoek door KPMG. Eisers hebben geen deugdelijke grondslag aangevoerd voor de opvatting dat zij, naast het overeengekomen controlemechanisme en het KPMG-onderzoek, jegens AHF nog verderstrekkende inzagerechten zouden hebben. Dat brengt - ten vervolge op hetgeen in r.o. 4.7 is overwogen - met zich dat eisers met hun inzage vordering tegen anderen dan AHF niet-ontvankelijk zijn. Op dezelfde gronden komt de rechtbank tot afwijzing en niet-ontvankelijkverklaring van de onder EE, FF en GG gevorderde inzage en verschaffing van inlichtingen en bewijsstukken. Bij dit alles is bovendien van belang, zoals uit het hierna overwogene zal blijken, dat geen sprake is van tekortschieten van AHF in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomsten zodat ook daarin geen grond kan worden gevonden voor toewijzing van (aanvullende) controle op de wijze waarop zij die verplichtingen heeft uitgevoerd.

Z. Veroordeling tot nakoming van de franchiseovereenkomst

4.114. Eisers vorderen gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de franchiseovereenkomsten met eisers 2 t/m 243, althans tot herstel van tekortkomingen over de boekjaren vanaf 2008.

4.115. Uit hetgeen de rechtbank in het kader van de hiervoor besproken vorderingen heeft overwogen volgt dat van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomsten geen sprake is. Daarbij komt dat – anders dan eisers betogen – de afrekeningen over 2008 en 2009 finaal zijn, zoals blijkt uit de hierna genoemde documenten. Bij e-mail van 23 december 2011 (zie 2.22) heeft AHF aan het bestuur van de VAHFR het volgende voorstel gedaan:

“[…]

  • -

    monetaire oplossing voor de openstaande benoemde issues 2008/2009 obv 50/50 en vermogenskosten/WACC tegen 8% voor de jaren 2008/2009 […]

  • -

    finale kwijting voor 2008.”

Bij e-mail van 27 december 2011 (zie 2.23) heeft het bestuur van de VAHFR met voormeld voorstel ingestemd. Daarna heeft het bestuur bij e-mail van 29 juni 2012 (zie 2.25) aan AHF laten weten: “afrekening 2008/9 op de door jou aangegeven manier is OK.” In de kerstbrief (zie 2.28) die AHF in december 2012 aan de franchisenemers heeft gestuurd en waarvan de tekst vooraf door het bestuur van de VAHFR is goedgekeurd staat: “Na definitieve overeenstemming te hebben bereikt tussen het bestuur van de VAHFR en AH Franchising bv heeft de definitieve afrekening van de onverdeelde marge en distributiekosten over 2008 en 2009 […] plaatsgevonden.”

Tot slot vermeldt ook KPMG in haar rapport van 18 december 2014 zie (2.33):

Aanleiding en opzet van het onderzoek

  • -

    De afrekening over de jaren 2010-2012 tussen AHF en de franchisenemers is nog niet afgerond.

  • -

    […] Hoewel 2008 en 2009 al zijn afgerekend worden deze ook in de analyse betrokken om een goede vergelijking te maken. […]”.

4.116. Nu AHF niet tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten en de afrekening over 2008 en 2009 bovendien definitief is, zal de vordering tot nakoming althans herstel worden afgewezen.

Y. en CC. Veroordeling tot betaling

4.117. Eisers vorderen de franchisegever en Koninklijke Ahold N.V. jegens ieder van de eisers sub 2 t/m 243 hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van die bedragen die de franchisegever over de boekjaren 2008 en volgende tot en met het laatste boekjaar dat op de datum van het ten deze te wijzen eindvonnis is voltooid verschuldigd is uit hoofde van nakoming, althans uit hoofde van herstel van tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst.

4.118. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Niet gebleken is dat AHF, laat staan een andere gedaagde, uit hoofde van nakoming of herstel van tekortkomingen van de franchiseovereenkomsten nog bedragen aan de franchisenemers verschuldigd is.

DD. Opstellen afrekening met inachtneming verklaringen voor recht

4.119. Eisers vorderen de franchisegever ten opzichte van eisers sub 2 t/m 243 te veroordelen om, zolang de thans tussen hen geldende bepalingen ten aanzien van het conditiestelsel van kracht zijn, de afrekeningen over boekjaren welke voltooid zullen zijn na het te dezen te wijzen vonnis op te stellen en uit te voeren met inachtneming van de te dezen te wijzen vonnissen ten aanzien van de verklaringen voor recht met betrekking tot de uitleg van de thans geldende franchiseovereenkomsten.

4.120. Nu de door eisers gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen en niet gebleken is dat AHF tekort is geschoten in de wijze waarop zij de afrekeningen over de afgelopen boekjaren heeft opgesteld, zal ook deze vordering worden afgewezen.

Overweging ten overvloede

4.121. De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat uit het voorgaande weliswaar volgt dat de vele vorderingen van eisers een deugdelijke juridische (contractuele) grondslag missen, maar dat dit niet betekent dat de besproken eisen “aan de onderhandelingstafel” niet legitiem zouden kunnen zijn. De positie van de VAHFR is, als belangenbehartiger van de franchisenemers, enigszins te vergelijken met die van een vakbond. Een vakbond kan in haar onderhandelingen met werkgevers een gerechtvaardigde looneis op tafel leggen en daar de middelen voor gebruiken die haar ten dienste staan. Een vakbond kan zo’n (niet overeengekomen) looneis echter niet in rechte afdwingen. De rechtbank kan niet treden in de vraag of de huidige franchiseovereenkomsten evenwichtig zijn, in die zin dat er een goede balans is tussen de belangen van franchisenemers en franchisegever. Duidelijk is dat de franchisenemers van opvatting zijn dat die balans er niet (meer) is. Het is ook in het belang van AHF dat de rust bij haar franchisenemers terugkeert. De rechtbank roept partijen op om na dit vonnis weer om de onderhandelingstafel te gaan zitten teneinde hun geschilpunten aldaar verder uit te onderhandelen. Wellicht dat een mediator daarbij van nut kan zijn.

Proceskosten

4.122. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in beide zaken hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Nu gedaagden in beide zaken gelijkluidende conclusies hebben genomen zal het salaris advocaat slechts eenmaal worden begroot. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

in de zaak met zaaknummer 224905

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat 12.844,00 (4 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 16.708,00

in de zaak met zaaknummer 224950

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat 0,00

Totaal € 3.864,00

5 De beslissing

De rechtbank

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/224905 / HA ZA 15-253

5.1.

verklaart eisers niet ontvankelijk in hun vorderingen tegen anderen dan AHF in zoverre dit voortvloeit uit hetgeen in 4.6, 4.7 en 4.112 is overwogen,

5.2.

wijst de vorderingen af voor het overige,

5.3.

veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 16.708,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt eisers hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eisers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/224950 / HA ZA 15-259

5.6.

verklaart eisers niet ontvankelijk in hun vorderingen tegen anderen dan AHF in zoverre dit voortvloeit uit hetgeen in 4.6, 4.7 en 4.112 is overwogen,

5.7.

wijst de vorderingen af voor het overige,

5.8.

veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 3.864,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.9.

veroordeelt eisers hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eisers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.10.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. A.H. Schotman en mr. E.C.M. van Mierlo en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.1

1 Conc.: 977