Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBNHO:2016:4418

Instantie
Rechtbank Noord-Holland
Datum uitspraak
26-05-2016
Datum publicatie
30-05-2016
Zaaknummer
4841244 OA VERZ 16-8
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Beschikking
Inhoudsindicatie

Wwz-zaak. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW kan onder omstandigheden betekenis toekomen aan gedrag van derden, met name indien de werknemer van dat gedrag weet, daaraan actief heeft meegewerkt of dat gedrag heeft uitgelokt. De verzochte ontbinding wordt in dit geval afgewezen. Voor zover er sprake is geweest van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, heeft dit niet een zodanig gewicht en kan het ook niet in die mate aan de werknemer worden toegerekend dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2016-0580
AR 2016/1461
RAR 2016/127

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 4841244 / AO VERZ 16-8

Uitspraakdatum: 26 mei 2016

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid New Fashions B.V.,

gevestigd te Diemen

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek

verder te noemen: New Fashions

gemachtigde: mr. S.M.J. Heeren

tegen

[naam] , wonende te [woonplaats]

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek

verder te noemen: [de werknemer]

gemachtigde: mr. L. van de Vrugt

1 Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

New Fashions heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 12 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, New Fashions aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 10 en 11 mei 2016 nog stukken toegezonden.

2 De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

New Fashions is een onderneming die (onder andere) het modemerk Expresso exploiteert.

2.2.

[de werknemer] , geboren op [datum] , is op 1 of 11 mei 2004 in dienst getreden bij New Fashions. De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van shopmanager in het filiaal van New Fashions te Alkmaar, met een salaris van € 1.865,59 bruto per maand.

2.3.

Op 1 juni 2015 is [de werknemer] wegens ziekte ongeschikt geworden voor het verrichten van haar werk.

2.4.

Medio 2015 is een gemachtigde voor [de werknemer] gaan optreden, mevrouw [x] (hierna: [X] ), een zus van een vriendin van [de werknemer] . De contacten met New Fashions hebben vanaf dat moment uitsluitend via [X] plaatsgevonden. Van de zijde van New Fashions was de contactpersoon [z] , HR-manager van New Fashions (hierna: [Z] ).

2.5.

De communicatie tussen [X] en [Z] verliep aanvankelijk in een normale en zakelijke toon. In de loop van 2015 is die toon van de kant van [X] veranderd, en is deze minder zakelijk en scherper geworden.

2.6.

In een e-mail van 11 september 2015, gericht aan [Z] , schrijft [X] onder meer het volgende: “U heeft mij enkele vertellingen gegeven waar ik, namens cliënte het mee oneens ben. Ik kan dat beamen. Als eerste getuige.”

2.7.

In een e-mail van 19 september 2015, gericht aan [Z] , schrijft [X] onder meer het volgende: “Voorts wordt er nog maar eens door mij benadrukt dat uw zienswijze dat ‘het er op lijkt dat ik optreed als juriste van [werknemer] ’ onjuist is. Ik ondersteun haar op basis van persoonlijk betrekking”.

2.8.

In een e-mail van 24 september 2015, gericht aan [Z] , schrijft [X] onder meer het volgende: “Met betrekking tot [werknemer] ( [de werknemer] ), u welbekend, heb ik vandaag de organisatie Pantergroep benaderd. (...). Wat echter niet prima is, is de behandeling die ze heeft gekregen. (...) Sterker nog: ik vind het schrikwekkend wat de bedrijfsarts heeft vermeld.”

2.9.

In een e-mail van 29 september 2015, gericht aan [Z] , schrijft [X] onder meer het volgende: “Ik betreur het zeer u hierbij te betrekken doch de vogels vliegen rondom uw hoofd en zijn daar op neer geland. U heeft zelf dat nest verzameld.”

2.10.

In een e-mail van 30 september 2015, gericht aan [Z] , schrijft [X] onder meer het volgende: “Ik hekel nu uw handelen. U mocht niet cliënte benaderen, slechts via mij, u wel bekend. Toch doet u dat! Ik neem u dit kwalijk. Waar bent u mee bezig? (...) Uw rol is uitgespeeld. U heeft op geen enkele manier meesepeeld, sterker nog: u bent een stoorzender. (...) Houd op! (...) U bent een vrouw met weinig hart voor uw personeel. (...) Ik vind u schrikwekkend.”

2.11.

In een e-mail van 9 oktober 2015 heeft de advocaat van New Fashions zich bij [X] gemeld.

2.12.

In een e-mail van 10 oktober 2015, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder meer het volgende: “U haalt bepaalde aanspraken aan die ik heb ge-uit aan het adres van mw. [z] . Inderdaad. Ik doe er nog een schepje bovenop: ik vind het rampzalig! (...) Ze is een heks (...) ik kom op voor de zwakkeren! Doe ik dat handig? Hmm, ik weet het niet. Ik doe het wel uit liefde.”

2.13.

In een e-mail van 16 oktober 2015, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder meer het volgende: “Ik vind uw taal totale onzin. (...) Mw. [z] heeft ziekelijke spelletjes gespeeld.”

2.14.

In een e-mail van 21 oktober 2015, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder meer het volgende: “Het enige wat ik eigenlijk nog wil zeggen is dat de houding van NF op dit moment riekt naar achterdeurspolitiek.”

2.15.

In een e-mail van 13 januari 2016, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder mee het volgende: “Het moge duidelijk zijn, waarvan akte, in een opgenomen (telefoon)gesprek dat cliënte dermate onheus werd bejegend door de heer Stam, bedrijfsarts. Wat een naar personage. (...). Wat een naar ventje. (...) Op z’n Hollands gezegd: wat een onbehoorlijk gedrag van u en de uwen dat u zulk naar gedrag van de heer Stam en uw cliënte nog durft te verdedigen! Ik doe dit vak uit eer, nu neem ik aan dat u wellicht het euro teken in uw ogen heeft en u om het even welke zaak maar aanneemt dat de hypotheek op uw huis dekt of uw skivakantie?”

2.16.

In een e-mail van 13 januari 2016 van de advocaat van New Fashions aan [X] is meegedeeld dat met ingang van 13 januari 2016 een loonsanctie, bestaande uit een loonstop is opgelegd. Als reden daarvoor is in de e-mail genoemd dat een onderzoek door de bedrijfsarts op 7 januari 2016 al na enkele minuten door die bedrijfsarts is gestaakt, vanwege wangedrag van [X] , die bij dat onderzoek aanwezig was. Ook is in die e-mail als reden voor de loonsanctie genoemd dat [de werknemer] [X] niet tot de orde heeft geroepen en geen afstand heeft genomen van de uitlatingen en het gedrag van [X] .

2.17.

In een e-mail van 14 januari 2016, gericht aan [Z] , schrijft [X] onder meer het volgende: “Jullie zijn echt de belichaming van slecht werkgeverschap. (...) Misschien een moment om even stil te staan bij iemand die zwaar in de ziektewet zit? Of wellicht een moment stil te staan bij andere slachtoffers of om een dierbaar iemand te eren bij een crematie? Iemand met hoogtevrees neergezet in een naar filiaal? Schande!”

2.18.

In een e-mail van 19 januari 2016, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder meer het volgende: “Ik cynisch opmerkte dat de wg., uw opdrachtgever, alle wn-ers op zou roepen, behalve die terminaal zijn, waarvan ik zelfs daarvan nog een getuigenverklaring heb van een sterfgeval wat nog in onderzoek is, maar waar wg. net als een herstellende kankerpatiënt (ook een wn-er) niet juist mee is omgegaan vanuit wg-zijde.”

2.19.

In een e-mail van 19 januari 2016, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder mee het volgende: “Correctie met mijn dierbaar excuus: de andere patiënt had geen kanker, maar een hersenbloeding.”

2.20.

In een e-mail van 21 januari 2016, gericht aan de advocaat van New Fashions, schrijft [X] onder mee het volgende:“Wat gedraagt u zich als een klootzak aan de telefoon. (...) Stoer aan de lijn en schijnheilig op papier. Zielig!”

3 Het verzoek

3.1.

New Fashions verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), primair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g en h, BW op zo kort mogelijke termijn en zonder toekenning van een transitievergoeding.

3.2.

Aan dit verzoek legt New Fashions ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] , althans van een verstoorde arbeidsverhouding, op grond waarvan van New Fashions redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft New Fashions – kort samengevat – naar voren gebracht dat uit de hiervoor weergegeven e-mailcorrespondentie blijkt dat sprake is van wangedrag van [X] en dat dit gedrag aan [de werknemer] moet worden toe- of aangerekend. Ook leidt het wangedrag van [X] ertoe dat New Fashions ieder vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [de werknemer] is verloren. Daarbij voert New Fashions aan dat [de werknemer] heeft meegewerkt aan het wangedrag van [X] en zich daarvan niet, althans niet tijdig heeft gedistantieerd.

4 Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe aan – kort weergegeven – dat inderdaad sprake is van onbehoorlijke en onbeschofte uitlatingen van [X] , maar dat deze uitlatingen niet kunnen worden aangemerkt als daden of gedragingen van [de werknemer] zelf en haar ook niet kunnen worden aangerekend. Volgens [de werknemer] heeft zij de gedragingen van [X] niet uitgelokt en daaraan ook niet meegewerkt, en was zij door haar psychische toestand geruime tijd niet in staat om afstand te nemen van [X] . [de werknemer] wijst erop dat zij inmiddels een andere gemachtigde heeft en excuses heeft aangeboden aan New Fashions, en dat met een goed gesprek weer een normale verstandhouding kan worden bereikt. Daarnaast stelt [de werknemer] dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding.

4.2.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding en een transitievergoeding. Daarnaast vraagt [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek om New Fashions te veroordelen tot loondoorbetaling op en na 13 januari 2016, waarbij [de werknemer] stelt dat New Fashions ten onrechte op die datum een loonsanctie heeft opgelegd en gehandhaafd. New Fashions heeft verweer gevoerd tegen het verzoek om toekenning van de genoemde vergoedingen en het verzoek om haar te veroordelen tot loondoorbetaling.

5 De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.2.

New Fashions heeft primair verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, omdat volgens New Fashions sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , zodanig dat van New Fashions in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer alleen dan aanleiding bestaat indien dit handelen of nalaten zodanig ernstig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 99).

5.4.

Gelet op de stukken staat vast dat de gemachtigde van [de werknemer] , [X] , zich in de periode van medio 2015 tot in ieder geval 21 januari 2016 zeer onbehoorlijk heeft gedragen tegenover New Fashions, [Z] , de advocaat van New Fashions en de bedrijfsarts. Dat blijkt uit de hiervoor weergegeven e-mailcorrespondentie en wordt door [de werknemer] ook erkend.

5.5.

Anders dan New Fashions stelt, kan het wangedrag van [X] niet aan [de werknemer] worden toegerekend op grond van de wettelijke regeling ten aanzien van de volmacht, zoals bedoeld in artikel 3:60 BW. Uit artikel 3:66 lid 1 BW volgt dat een door een gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling, in haar gevolgen de volmachtgever treft. Op grond van dit artikel kunnen alleen rechtshandelingen van [X] aan [de werknemer] worden toegerekend. In dit geval gaat het echter niet om de vraag of rechtshandelingen van [X] aan [de werknemer] kunnen worden toe- of aangerekend, maar of de feitelijke handelingen van [X] moeten worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] .

5.6.

[de werknemer] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat op grond van rechtspraak van de Hoge Raad het wangedrag van [X] in zijn algemeenheid niet aan [de werknemer] zou kunnen worden toegerekend. De door [de werknemer] genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 7 november 1986 (ECLI:NL:HR:1986:AC0032 en NJ 1987/379) gaat over de vraag of wangedrag van een echtgenoot van een werknemer kan worden aangemerkt als daden, eigenschappen of gedragingen van die werknemer zelf in de zin van (thans) artikel 7:678 lid 1 BW, die een dringende reden voor een ontslag op staande voet kunnen opleveren. In deze zaak gaat het echter niet om de vraag of zich een dringende reden voor ontslag op staande voet voordoet in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW, maar of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Bovendien volgt uit genoemde uitspraak niet dat gedrag van derden in zijn algemeenheid niet aan de werknemer zou kunnen worden toegerekend, omdat in die uitspraak wordt overwogen dat in het kader van een ontslag op staande voet ook aan gedragingen van derden betekenis toekomt als de werknemer het wangedrag van de derde heeft uitgelokt of daaraan heeft meegewerkt. Daarnaast kan van belang zijn dat de werknemer op de hoogte was van het wangedrag van de derde (Hoge Raad 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616 en JAR 2007/111). Naar het oordeel van de kantonrechter kan ook bij de beoordeling van de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW onder omstandigheden betekenis toekomen aan gedrag van derden, met name indien de werknemer van dat gedrag weet, daaraan actief heeft meegewerkt of dat gedrag heeft uitgelokt.

5.7.

Vast staat dat [de werknemer] heeft geweten van het wangedrag van [X] . Zij heeft immers erkend dat zij de e-mails van [X] achteraf te zien kreeg en heeft gelezen. Op de zitting heeft [de werknemer] ook verklaard dat zij eind 2015 in de gaten kreeg dat de toonzetting van de e-mails van [X] ongepast en onbehoorlijk was.

5.8.

Dat [de werknemer] het wangedrag van [X] zou hebben uitgelokt of daaraan actief zou hebben meegewerkt, is niet komen vast te staan. New Fashions stelt dat de verwijten die [X] New Fashions heeft gemaakt in haar e-mails van 19 januari 2016, waarin door [X] wordt gesteld dat New Fashions niet juist is omgegaan met een werknemer die “terminaal” was en met een werknemer die een hersenbloeding heeft gehad, alleen maar gebaseerd kunnen zijn op informatie die [X] van [de werknemer] heeft gekregen. Echter, [de werknemer] heeft ontkend dat zij heeft meegewerkt aan de teksten van de e-mails van 19 januari 2016 en heeft toegelicht dat zij [X] er achteraf alleen maar op heeft gewezen dat de genoemde werknemer geen kanker had, maar een hersenbloeding. Daarbij komt dat New Fashions op de zitting naar voren heeft gebracht dat er in haar filiaal in Alkmaar een medewerker werkzaam is die ook [X] heet, waarvan op de zitting is gebleken dat het hier om een familielid van [X] gaat. Denkbaar is dat ook via die weg de betreffende informatie bij [X] terecht is gekomen. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [de werknemer] wel informatie heeft gegeven aan [X] over een ziektebeeld van een collega, geldt bovendien dat het geven van die informatie iets geheel anders is dan het maken van verwijten aan het adres van de werkgever ten aanzien van hoe met die zieke werknemer is omgegaan. Dat die verwijten en de toonzetting van de e-mails van 19 januari 2016 afkomstig zijn van [de werknemer] of dat zij daaraan actief zou hebben meegewerkt of deze zou hebben uitgelokt, is niet gebleken.

5.9.

De kantonrechter deelt wel de mening van New Fashions dat [de werknemer] zich eerder had moeten distantiëren van het wangedrag van [X] . Dit is temeer het geval nu [de werknemer] erkent dat zij zich er eind 2015 van bewust was dat [X] onbehoorlijk communiceerde, en New Fashions er in de e-mail van haar advocaat van 13 januari 2016 op had gewezen dat een loonsanctie werd opgelegd vanwege het wangedrag van [X] en vanwege het feit dat [de werknemer] geen afstand nam van het gedrag van [X] .

5.10.

Echter, de kantonrechter neemt op grond van de stukken ook als vaststaand aan dat [de werknemer] sinds medio 2015 last heeft van psychische klachten en dat zij als gevolg daarvan onder andere beperkingen heeft ten aanzien van het omgaan met stress, het omgaan met emoties, het omgaan met conflicten en het bewaken van de eigen grenzen. Die beperkingen blijken uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van 19 november 2015. Gelet daarop is er voldoende steun voor de stelling van [de werknemer] dat zij vanwege haar medische beperkingen langere tijd onvoldoende in staat was om “tegengas” te geven en afstand te nemen van het gedrag van [X] . Mede gelet op de aard en het karakter van het gedrag van [X] acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat met name de medische beperkingen van [de werknemer] wat betreft het omgaan met emoties, het omgaan met conflicten en het bewaken van de eigen grenzen in de weg hebben gestaan aan een adequate reactie van [de werknemer] jegens [X] .

5.11.

Verder is niet in geschil dat [de werknemer] actie heeft ondernomen om te komen tot een behandeling van haar psychische klachten en dat zij al op 1 september 2015 op een wachtlijst is geplaatst voor behandeling door PsyQ. Dat de behandeling vanwege die wachtlijst pas een aanvang heeft kunnen nemen op 9 maart 2016 valt [de werknemer] niet te verwijten. Volgens [de werknemer] heeft de behandeling ook resultaat gehad, in die zin dat zij tot inkeer is gekomen en weerbaarder is geworden. Vast staat in ieder geval dat [de werknemer] , relatief kort na aanvang van de behandeling, op 26 april 2016 heeft gebroken met [X] , een andere gemachtigde in de arm heeft genomen en nadien een excuusbrief heeft geschreven aan New Fashions en haar advocaat.

5.12.

Alles afwegend, komt de kantonrechter gelet op het voorgaande tot de conclusie dat voor zover er sprake is geweest van verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , dit niet een zodanig gewicht heeft en ook niet in die mate aan [de werknemer] kan worden toegerekend dat van New Fashions in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.13.

New Fashions heeft subsidiair verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW.

5.14.

Voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoring van de arbeidsverhouding is vereist dat die verhouding duurzaam en ernstig verstoord is (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 46). Naar het oordeel van de kantonrechter ligt in deze eis besloten dat daarin in beginsel niet zal zijn voldaan indien de werkgever ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding in overwegende mate een verwijt treft. Ook is een gevolg van die eis dat van partijen binnen redelijke grenzen inspanningen mogen worden verwacht om tot verbetering of herstel van de arbeidsverhouding te komen, waartoe de werkgever initiatief dient te nemen.

5.15.

Aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding heeft New Fashions dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan het verzoek om ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . Daar waar de kantonrechter hiervoor heeft geoordeeld dat die feiten en omstandigheden geen ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten kunnen rechtvaardigen, bestaat er ook geen aanleiding om op grond daarvan de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat [de werknemer] al meer dan tien jaar in dienst is, dat zij steeds goed heeft gefunctioneerd en dat er voorheen nooit problemen zijn geweest in de arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en New Fashions. [Z] heeft op de zitting bevestigd dat zij ook nooit problemen heeft gehad in de contacten met [de werknemer] . Verder staat vast dat [de werknemer] zelf geen enkele onbehoorlijke uitlating heeft gedaan jegens of over New Fashions of [Z] . De kantonrechter kan zich voorstellen dat [Z] zich met name gegriefd heeft gevoeld, zoals zij op de zitting heeft verklaard, door de opmerkingen in de e-mails van [X] van 19 januari 2016, waarin wordt gesteld dat niet juist is omgegaan met een werknemer die “terminaal” was en met een werknemer die een hersenbloeding heeft gehad. Hiervoor is echter al overwogen dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [de werknemer] zelf een aandeel heeft gehad in deze verwijten of daarvoor verantwoordelijk moet worden gehouden. Van New Fashions en [Z] mag ook verwacht worden dat zij in staat zijn om door middel van gesprekken met [de werknemer] of door inzet van mediation de ontstane spanningen tussen partijen in goede banen te leiden en het vertrouwen in de arbeidsverhouding te herstellen en te behouden.

5.16.

Ook voor ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW bestaat geen aanleiding. Op basis van dit artikel kan ontbinding plaatsvinden op andere dan de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Echter, blijkens de wetgeschiedenis is onderdeel h niet bedoeld voor situaties die vallen onder één van de andere gronden en kan onderdeel h niet worden aangewend voor het repareren van onvoldoende onderbouwing van een ontslag waarvoor – wegens het gebrek aan onderbouwing – geen redelijke grond bestaat als opgenomen onder de overige onderdelen van artikel 7:669 lid 3 BW (Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 7, pag. 131). Dat laatste is hier aan de orde.

5.17.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van New Fashions zal afwijzen. Dat betekent dat het verzoek van [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding niet meer besproken hoeft te worden.

5.18.

Hoewel het verzoek van New Fashions om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, ziet de kantonrechter aanleiding om te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen, nu [de werknemer] pas na het indienen van het verzoek afstand heeft genomen van [X] .

in de zaak van het tegenverzoek

5.19.

Voor zover [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding en een transitievergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, gelet op de afwijzing van het verzoek om ontbinding.

5.20.

Het verzoek van [de werknemer] om New Fashions te veroordelen tot loondoorbetaling op en na 13 januari 2016, wordt afgewezen. New Fashions stelt terecht dat de kantonrechter op grond van artikel 7:629a lid 1 BW een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte moet afwijzen, indien daarbij niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. [de werknemer] heeft een dergelijke verklaring niet overgelegd. Uit artikel 7:629a lid 2 BW volgt dat de eis van het overleggen van een deskundigenverklaring niet geldt indien de ziekte van [de werknemer] niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. New Fashions betwist die ziekte wel en niet is gebleken dat het overleggen van de verklaring niet van [de werknemer] gevergd kon worden. [de werknemer] heeft op de zitting gesteld dat zij inmiddels wel een deskundigenverklaring heeft aangevraagd, maar dat zij dit in een dergelijk laat stadium heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico.

5.21.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende.

5.22.

Blijkens de e-mail van de advocaat van New Fashions van 13 januari 2016 is met ingang van die datum een loonsanctie opgelegd aan [de werknemer] , bestaande uit een loonstop, vanwege het feit dat de bedrijfsarts op 7 januari 2016 genoodzaakt was al na enkele minuten zijn onderzoek te staken door wangedrag van [X] , die bij dat onderzoek aanwezig was.

5.23.

Op grond van artikel 7:629 lid 3, onderdeel d, BW heeft een werknemer geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 BW te verrichten.

5.24.

Naar het oordeel van de kantonrechter had New Fashions voldoende grond voor het opleggen van de loonsanctie. Het wangedrag van [X] heeft er immers toe geleid dat de bedrijfsarts geen onderzoek heeft kunnen verrichten en daarmee heeft [de werknemer] zonder deugdelijke grond onvoldoende meegewerkt aan haar re-integratie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3, onderdeel d, BW. Dat hiervoor is geoordeeld dat het wangedrag van [X] geen grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, brengt niet mee dat de loonsanctie onterecht is opgelegd. Het gaat hier immers niet om de vraag of het wangedrag van [X] als verwijtbaar handelen of nalaten aan [de werknemer] kan worden toegerekend, maar om de vraag of [de werknemer] zonder deugdelijk grond niet heeft meegewerkt aan re-integratie. Dat laatste is het geval, waarbij in aanmerking wordt genomen dat in het licht van artikel 7:629 lid 3, onderdeel d, BW het wangedrag van [X] wel voor rekening en risico van [de werknemer] komt, mede omdat zij er zelf actief aan heeft bijdragen dat het onderzoek door de bedrijfsarts is gefrustreerd, nu zij ervoor heeft gekozen om [X] mee te nemen naar het onderzoek en zij ook zelf bij dat onderzoek aanwezig was.

5.25.

Op de zitting is gebleken dat alsnog een onderzoek zal plaatsvinden bij de bedrijfsarts op 19 mei 2016. Dit is echter een omstandigheid die zich zal voordoen na de zitting en waarmee dus geen rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van de geldigheid van de loonsanctie. Indien dit onderzoek plaatsvindt en [de werknemer] daaraan voldoende meewerkt, is er naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel na 19 mei 2016 geen reden meer voor voortzetting van de loonsanctie op grond van artikel 7:629 lid 3, onderdeel d, BW.

5.26.

[de werknemer] krijgt ten aanzien van het tegenverzoek ongelijk, maar zal gelet op artikel 629 lid 6 BW niet in de proceskosten worden veroordeeld. Op grond van dat artikel wordt de werknemer ter zake van een vordering als bedoeld in het eerste lid slechts in de kosten van de werkgever als bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht is gesteld noch gebleken.

6 De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

wijst het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het tegenverzoek

6.4.

wijst het verzoek af;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.6.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 26 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter