Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2021:504

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
10-02-2021
Datum publicatie
12-02-2021
Zaaknummer
C/16/513557 / KG ZA 20-627
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht. Europese openbare aanbestedingsprocedure. Kent de inschrijving gebreken en mocht deze (zonder meer) worden uitgesloten? Betekenis van het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb, in de context van artikel 56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU en de Unierechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, en het doel om de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten te bevorderen. Voorkomen van te verregaande gevolgen aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden (formalisme). De aanbestedende dienst heeft ten dele ten onrechte een gebrek aanwezig geacht, en was voor het overige gehouden om navraag te doen en een gelegenheid tot herstel te bieden. Daarnaast speelt een rol dat de aanbestedende dienst bij een andere inschrijver ten aanzien van een min of meer vergelijkbaar punt wél navraag heeft gedaan en in zoverre ook het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2021/1571
JAAN 2021/59 met annotatie van Limpt, P.J.M. van
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/513557 / KG ZA 20-627

Vonnis in kort geding van 10 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Normec Aquaserva B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. M. de Wijs,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Utrecht,

zetelend in Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Kusters.

Partijen zullen hierna Normec Aquaserva en Gemeente Utrecht genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken ingediend:

  • -

    de dagvaarding met producties 1 tot en met 7,

  • -

    de akte overlegging producties tevens houdende wijziging van eis van Normec Aquaserva met producties 8 en 9,

  • -

    de akte overlegging producties van Gemeente Utrecht met producties 1 tot en met 3.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling van 20 januari 2021 hebben partijen hun standpunten nader toegelicht – mede aan de hand van pleitnota’s, die deel uitmaken van het procesdossier – en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord.

2 Het geschil

2.1.

Gemeente Utrecht is in augustus 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor beheer van leidingwaterinstallaties in panden die Gemeente Utrecht in eigendom heeft, voor een periode van in beginsel twee jaar, met twee verlengingsopties van twee jaar, dus maximaal zes jaar. De overeenkomst eindigt ook als de daarvoor geraamde maximale waarde van € 750.000 is bereikt. De opdracht bestaat in hoofdzaak uit inspectiewerkzaamheden en het uitvoeren van jaarlijkse beheer- en onderhoudswerkzaamheden aan leidingwaterinstallaties (‘controle beveiligingstoestellen’). Onderdeel van de inschrijvingsdocumenten is het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). Kort gezegd moet de inschrijver daarin opgeven of er uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn en of hij voldoet aan de in de verklaring genoemde geschiktheidseisen en selectiecriteria voldoet. Verder moet onder meer een formulier ‘Opgave referenties’ worden ingevuld.

2.2.

Normec Aquaserva heeft tijdig een inschrijving ingediend. Op 11 november 2015 heeft Gemeente Utrecht via TenderNet aan Normec Aquaserva laten weten dat haar inschrijving werd uitgesloten omdat Normec Aquaserva niet voldoet aan de geschiktheidseisen (productie 2 van Gemeente Utrecht). In de bijlage daarbij is een nadere motivering opgenomen met onder meer de volgende inhoud (productie 4 van Normec Aquaserva):

‘De door u ingeleverde UEA bij uw inschrijving is niet volledig ingevuld. U heeft deel IIIB (Betalingen van belastingen of sociale premies) van de UEA niet ingevuld. Hierdoor is geen goede beoordeling van de uitsluitingsgronden mogelijk. Hiernaast geeft u bij onderdeel II C aan een beroep te doen op een onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Vervolgens geeft u onder deel IIC alleen informatie over de certificering en niet over welke onderaannemer u voor welk deel van de opdracht gaat inzetten. Ook is in de UEA niet terug te lezen welke relatie u heeft met Normec BioBeheer. Zet u deze partij in als onderaannemer of werkt u samen met deze partij? U heeft wel een aparte UEA van BioBeheer ingediend en een uitvoeringsverklaring. In het formulier ‘Opgave referenties’ maakt u geen melding van een onderaannemer.

Zoals u kunt lezen in de Offerteaanvraag hoofdstuk 5 Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen levert u als u gebruik maakt van een onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen, het ondertekende document ‘uitvoeringsverklaring onderaannemer’ in bij uw inschrijving en het door de onderaannemer ingevulde en ondertekende Uniform Europees Aanbestedingsdocument. Naast dat de informatie die u geeft tegenstrijdig is en daardoor een goede beoordeling van de uitsluitingsgronden niet mogelijk is, voldoet u niet aan de vereisten m.b.t. uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zoals genoemd in hoofdstuk 5.

Het laten herstellen van de gemaakte fouten is in het kader van het gelijkheidsbeginsel niet toegestaan, want dit zou namelijk een nieuwe inschrijving betekenen. Elke inschrijver moet voldoen aan de vormvereisten die zijn beschreven in de Offerteaanvraag, hoofdstuk 5 Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.

Op grond van bovenstaande, concluderen wij dat u een gebrekkige inschrijving heeft gedaan. U wordt verder uitgesloten van de procedure.’

2.3.

Normec Aquaserva verzet zich tegen de beslissing van Gemeente Utrecht om haar uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en wil bereiken dat haar inschrijving alsnog in de beoordeling wordt betrokken. Samengevat legt Normec Aquaserva daaraan het volgende ten grondslag. Volgens haar heeft zij deel IIC van het UEA correct ingevuld, althans had haar om verduidelijking moeten worden gevraagd, en had zij voor wat betreft deel IIIB in de gelegenheid moeten worden gesteld haar inschrijving te herstellen. Daaraan legt Normec Aquaserva onder meer ten grondslag dat een andere inschrijver ten aanzien van een vergelijkbaar punt wél in de gelegenheid is gesteld om de inschrijving te herstellen, zodat Gemeente Utrecht in strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.

2.4.

Normec Aquaserva vordert, na eiswijziging en naast de proceskosten:

‘(…) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. De Gemeente te gebieden de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden;

II. A. Primair: de Gemeente te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;

B. Subsidiair: de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van alle toegelaten inschrijvingen waarbij de inschrijving van Normec niet ter zijde wordt gelegd en in die beoordeling wordt meegenomen, zulks binnen en termijn van zes weken.

III. Waarbij het onder I en II van dit petitum wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een eenmalige en in geval van overtreding van het betreffende gebod of verbod direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro).

IV. Meer subsidiair: een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Normec.’

2.5.

Gemeente Utrecht voert verweer. Het verweer komt er samengevat op neer dat Normec Aquaserva meerdere fouten heeft gemaakt en dat dit zich niet voor herstel leent omdat dat zou leiden tot een nieuwe inschrijving. Een andere inschrijver is inderdaad wel in de gelegenheid gesteld om zijn inschrijving te herstellen, maar dat betrof een onvergelijkbaar geval, aldus Gemeente Utrecht.

2.6.

Op de standpunten van partijen zal hierna worden ingegaan voor zover zij voor de beoordeling van belang zijn.

3 De beoordeling

Inleiding

3.1.

In de kern gaat deze zaak over de vraag of de inschrijving van Normec Aquaserva (zonder meer) mocht worden uitgesloten op de door Gemeente Utrecht in de beslissing aangevoerde gronden. Het gaat om drie aspecten:

( a) het niet-invullen van deel IIIB van het UEA;

( b) het onvolledig invullen van deel IIC van het UEA;

( c) het onjuist invullen van het formulier ‘Opgave referenties’.

3.2.

De voorzieningenrechter zal deze drie aspecten hierna achtereenvolgens behandelen. Eerst zal worden ingegaan op het juridisch kader. Dat kader zal wat uitvoeriger worden beschreven dan in kort geding gebruikelijk is. Dat dient niet alleen ter motivering van het te geven oordeel, maar ook als handreiking.

Juridisch kader

3.3.

Aanbestedingsprocedures strekken er, kort gezegd, toe een eerlijke mededinging om overheidsopdrachten te waarborgen. Dat moet ertoe leiden dat een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door de, volgens de door de aanbestedende dienst geformuleerde behoeften, meest geschikte ondernemer.1 Het risico van willekeur en favoritisme moet worden uitgebannen.2 Dit wordt het beste bevorderd als een aanbestedingsprocedure (onder meer) zowel in opzet als in uitvoering voldoende transparant is voor ondernemers, en zij op gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld (in de onderhavige zaak op grond van artikel 1.8 en 1.9 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012)).3 Daarbij moet telkens het doel om de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten binnen de interne markt te bevorderen in het oog worden gehouden.4 In dat verband is van belang dat een aanbestedingsprocedure voor ondernemers voldoende toegankelijk is en dat de gestelde eisen proportioneel zijn in verhouding tot het voorwerp van de opdracht, zodat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.5 Hoewel de aan een inschrijving gestelde eisen, voor zover deze rechtmatig zijn, nauwgezet – en in ieder geval voor alle inschrijvers gelijkelijk – moeten worden gehandhaafd,6 mag dit, gelet op het doel om de mededinging te bevorderen, niet uitmonden in formalisme waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden.7

3.4.

In dit verband is onder meer van belang dat artikel 56 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU als volgt bepaalt: ‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’ De regels van Nederlands recht bepalen niet anders, mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aw 2012.8 Het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.

3.5.

Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt.9 Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en – in dat geval – of de vormfout zich voor herstel leent.10 Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.

3.6.

De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uit-sluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn – niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die – als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden – gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.11

3.7.

In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving – als dat nodig is – overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In beginsel is – anders dan Gemeente Utrecht naar eigen zeggen heeft gemeend – niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

3.8.

Bij het voorgaande geldt bovenal dat inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Tot het verzoeken om aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, of het bieden van gelegenheid daartoe, mag de aanbestedende dienst alleen overgaan na kennisneming van alle inschrijvingen en zij moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op een vergelijkbare manier de gelegenheid geven de inschrijving aan te vullen, te verduidelijken en/of te verbeteren.12

Het niet-invullen van deel IIIB van het UEA

3.9.

In dit geval heeft Gemeente Utrecht het voorgaande miskend bij haar beslissing om Normec Aquaserva uit te sluiten wegens het niet-invullen van deel IIIB van het UEA. Deel IIIB van het UEA ziet, voor zover van belang, op het volgende (productie 7 van Normec Aquaserva):

3.10.

Normec Aquaserva heeft het UEA ondertekend en tijdig ingediend, maar heeft deel IIIB niet ingevuld. Volgens Gemeente Utrecht is dat een fatale fout die tot uitsluiting leidt, omdat hierdoor geen goede beoordeling van de uitsluitingsgronden mogelijk is (zie de beslissing, aangehaald in 2.2). Terecht heeft Normec Aquaserva aangevoerd dat het zeer voor de hand ligt dat het oningevuld laten van dit onderdeel op een vergissing berust en dat Gemeente Utrecht dat had moeten begrijpen. Normec Aquaserva zou bij gebreke van die vergissing zowel ten aanzien van ‘Belastingen’ als ‘Sociale premies’ ‘ja’ hebben aangekruist, aldus Normec Aquaserva. Normec Aquaserva kan ook – zo staat als onweersproken vast – aantonen dat zij op 28 augustus 2020, kort voor het sluiten van de inschrijftermijn, aan de verplichtingen met betrekking tot belastingen en sociale premies heeft voldaan. Normec Aquaserva heeft in dat verband als productie 9 een brief van de Belastingdienst (‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’) overgelegd. Gemeente Utrecht heeft niet weersproken
(a) dat aan de hand daarvan objectief kan worden vastgesteld13 dat Normec Aquaserva deel III B in overeenstemming met de waarheid bevestigend had kunnen invullen én (b) dat het zeer voor de hand ligt dat Normec Aquaserva dat zou hebben gedaan als zij de UEA op dit punt zou hebben ingevuld. In het licht van wat in 3.5 tot en met 3.7 werd uiteengezet moest Gemeente Utrecht in dit geval naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag doen en moest zij Normec Aquaserva in de gelegenheid stellen het UEA te herstellen, en mocht zij de inschrijving niet uitsluiten zonder dat te hebben gedaan. Het lijdt geen twijfel dat dat tot de uitkomst zou hebben geleid dat het UEA op dit punt aan de vereisten voldoet.

Het onvolledig invullen van deel IIC van het UEA

3.11.

Voor de bevinding dat deel IIC van het UEA onvolledig is ingevuld, geldt dat Gemeente Utrecht daartoe ten onrechte is gekomen. De inschrijving van Normec Aquaserva bevat op dat punt geen omissie. Normec Aquaserva heeft het volgende ingevuld (productie 7 van Normec Aquaserva):

3.12.

In de beslissing heeft Gemeente Utrecht daarover het volgende geschreven (zie 2.2):

‘Hiernaast geeft u bij onderdeel II C aan een beroep te doen op een onderaannemer om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Vervolgens geeft u onder deel IIC alleen informatie over de certificering en niet over welke onderaannemer u voor welk deel van de opdracht gaat inzetten. Ook is in de UEA niet terug te lezen welke relatie u heeft met Normec BioBeheer. Zet u deze partij in als onderaannemer of werkt u samen met deze partij? U heeft wel een aparte UEA van BioBeheer ingediend en een uitvoeringsverklaring.’

3.13.

Gemeente Utrecht gaat ervan uit dat in deel IIC een naam van een ‘onderaannemer’ moet worden genoemd. De voorzieningenrechter is met Normec Aquaserva van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver niet hoefde te begrijpen dat in deel IIC de naam van de ‘onderaannemer’ (of, beter: de entiteit op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan) moest worden ingevuld, náást de opgave daarvan in de ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’. Die ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ is door Normec Aquaserva ingevuld (productie 7, aan het eind, van Normec Aquaserva). In deel IIC staat, zo blijkt hierboven, niet dat een naam moet worden vermeld. Tijdens de mondelinge behandeling erkende Gemeente Utrecht dat dat vereiste niet met zo veel woorden blijkt uit de tekst van het UEA. Anders dan Gemeente Utrecht kennelijk betoogt, is dat vereiste ook niet af te leiden uit de tekst die er wel staat. Gemeente Utrecht mocht de inschrijving dus niet uitsluiten in verband met deze veronderstelde fouten in het UEA.

3.14.

Ook afgezien van het feit dat de inschrijving op deze punten niet gebrekkig is, mocht Gemeente Utrecht de inschrijving niet zonder meer uitsluiten als dat wel het geval zou zijn geweest. Ook al zou Normec Aquaserva in deel IIC de naam van de entiteit op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan, hebben moeten invullen, dan zou gelden dat uit de ingevulde ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ onmiskenbaar blijkt dat Normec BioBeheer B.V. als onderaannemer is aangedragen (productie 7, aan het eind, van Normec Aquaserva). Als deze gegevens inderdaad – volgens de argumentatie van Gemeente Utrecht – niet op alle verlangde plaatsen in de inschrijvingsdocumenten zijn vermeld, dan zou Gemeente Utrecht gelet op wat in 3.5 tot en met 3.7 is overwogen een gelegenheid voor herstel moeten bieden. Een dergelijk herstel zal per definitie niet tot een ‘nieuwe inschrijving’ leiden.

3.15.

Dat Gemeente Utrecht navraag had moeten doen, geldt nog sterker nu Gemeente Utrecht een andere inschrijver wél in de gelegenheid heeft gesteld om op een min of meer vergelijkbaar punt het UEA te verduidelijken. Deze andere inschrijver had deel IID, waarin opgave van een onderaannemer op wiens draagkracht geen beroep wordt gedaan, wordt verlangd, ingevuld, terwijl uit andere documenten, waaronder het formulier ‘Opgave referenties’, bleek dat deze andere inschrijver wel degelijk een beroep deed op de draagkracht van een derde en daarom deel IIC ten onrechte niet had ingevuld. Normec Aquaserva heeft dat onder verwijzing naar haar productie 8 gesteld en Gemeente Utrecht heeft dat niet weersproken. Gemeente Utrecht heeft onder meer het volgende aan de andere inschrijver gevraagd:

Anders dan Gemeente Utrecht ziet de voorzieningenrechter geen relevante verschillen tussen dit geval en het geval van de andere inschrijver. De gelijke behandeling van inschrijvers verlangde van Gemeente Utrecht dat zij Normec Aquaserva eenzelfde gelegenheid tot verduidelijking of herstel zou bieden.

3.16.

Ook is, anders dan Gemeente Utrecht in haar motivering van de beslissing vermeldt, uit deel IIC in samenhang met de ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ wel degelijk af te leiden welke onderaannemer voor welk deel van de opdracht zal worden ingezet. In deel IIC heeft Normec Aquaserva ingevuld (zie hiervoor in 3.11):

‘De werkzaamheden hebben betrekking op het verrichten van monsternames volgens NEN-EN-ISO 11731 & NEN-EN-ISO 19458. De analyses worden uitgevoerd volgens de EN-ISO/IEC 17025.’

In de ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ (productie 7, aan het eind, van Normec Aquaserva), waarvan in de kop Normec AquaServa B.V. en Normec BioBeheer B.V. als ondertekenaars zijn vermeld, staat onder meer:

‘dat, als Normec AquaServa B.V. de opdracht: “Beheer van leidingwaterinstallaties” gegund krijgt, Normec BioBeheer het opdrachtonderdeel/de opdrachtonderdelen Watermonsters conform NEN6265 zal uitvoeren.’

3.17.

Het is onduidelijk waarom volgens Gemeente Utrecht onduidelijk is welke onderaannemer voor welk deel van de opdracht zal worden ingezet. Normec BioBeheer B.V. – de enige opgegeven onderaannemer – zal het opdrachtonderdeel ‘Watermonsters’ uitvoeren, wat volgens Normec Aquaserva blijkens het ingevulde formulier ook de monsteranalyses bevat. Buiten kijf staat dat het nemen van watermonsters en het analyseren daarvan tot de te vergeven opdracht behoort en in onderaanneming kan plaatsvinden. In dit verband is bovendien van belang dat Normec Aquaserva onweersproken heeft gesteld dat het in de praktijk volkomen gebruikelijk is dat inschrijvers hiervoor een ‘lab’ inschakelen.

3.18.

Voor zover de verwijzingen naar standaardnormen in het UEA (NEN-EN-ISO 11731, NEN-EN-ISO 19458 en EN-ISO/IEC 17025) waarnaar Normec Aquaserva bij onderdeel II C heeft verwezen, op het eerste oog niet corresponderen met de standaardnorm (NEN6265) die en in de ‘Uitvoeringsverklaring onderaannemer’ staat vermeld, heeft Gemeente Utrecht niet kunnen volstaan met het enkel constateren van een discrepantie en lag het op haar weg om na te gaan in hoeverre deze normen inhoudelijk corresponderen, te meer nu het bij uitstek om objectief vast te stellen informatie gaat. Over dat laatste heeft Gemeente Utrecht echter niets gesteld. Desnoods zou Gemeente Utrecht ook op dit punt om verduidelijking hebben kunnen vragen. De voorzieningenrechter tekent aan dat zo’n verduidelijking niet tot een ‘nieuwe inschrijving’ zal leiden omdat objectief is vast te stellen is wat de inhoud is van de genoemde standaardnormen. Normec Aquaserva heeft bovendien onweersproken gesteld dat het gaat om slechts een ogenschijnlijke discrepantie omdat Gemeente Utrecht in de Offerteaanvraag (productie 3, paragraaf 6, p. 22) heeft verwezen naar ‘NEN 6265’, een (sinds 2017 ingetrokken) norm die op dat moment al niet meer gold, terwijl het voldoen aan de door Normec Aquaserva in het UEA genoemde (naar de voorzieningenrechter begrijpt: strengere) normen verplicht is. Gemeente Utrecht had de inschrijving van Normec Aquaserva dus ook om deze reden niet in verband met de veronderstelde fout(en) in deel IIC van het UEA mogen uitsluiten.

Het onjuist invullen van het formulier ‘Opgave referenties’

3.19.

Een enigszins samenhangende vraag is of Normec Aquaserva het formulier ‘Opgave referenties’ onjuist heeft ingevuld, zoals Gemeente Utrecht aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, door daarin niet in te vullen dat bij de referentieprojecten is gebruikgemaakt van een onderaannemer. In het bijzonder gaat het dan om regel 3, die correspondeert met kerncompetentie 3. In het formulier staat voor zover van belang het volgende
(productie 1 van Gemeente Utrecht):

Competentie

Naam opdrachtgever (referent)

(…)

Beroept u zich op de ervaring van een onderaannemer?

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

3

U heeft bij tenminste één opdrachtgever in de afgelopen 3 jaar controle beveiligingstoestellen uitgevoerd inclusief monsternames in tenminste 5 prioritaire instellingen. U heeft deze werkzaamheden tenminste 2 jaar aaneengesloten in deze panden uitgevoerd.

Woonkwartier

(…)

Nee

3.20.

Voor een antwoord kan worden gegeven op de vraag of Normec Aquaserva dit formulier juist heeft ingevuld, moet eerst worden nagegaan wat de aanbestedingsstukken hierover verder vermelden. In paragraaf 5.2.2 van de Offerteaanvraag (productie 3 van Normec Aquaserva, pp. 16-17) staat voor zover van belang:

‘U toont met referenties aan dat u voldoet aan onderstaande kerncompetenties. Bij elke kerncompetentie moet u één referentie aanleveren. U kunt één referentie gebruiken om te voldoen aan meerdere kerncompetenties. (…)

Bij uw inschrijving voegt u een ingevuld document ‘opgave referentieprojecten’ toe waaruit blijkt dat u de daarin de genoemde diensten heeft uitgevoerd, eventueel in onderaanneming of in combinatie. U vermeldt bij welke opdrachtgever u deze werkzaamheden heeft uitgevoerd. (…)

Als u zich voor één of meer van de gevraagde kerncompetenties beroept op de ervaringen of prestaties van een onderaannemer dan moet u deze onderaannemer ook voor de uitvoering van het betreffende deel van de opdracht van de gemeente inzetten. (...)

Kerncompetentie 3: Ervaring met controle beveiligingstoestellen inclusief monsternames

U beschikt over de volgende competentie:

U heeft bij tenminste één opdrachtgever in de afgelopen 3 jaar controle beveiligingstoestellen uitgevoerd inclusief monsternames op aanwezigheid van de legionella bacterie in tenminste 5 prioritaire instellingen. U heeft deze werkzaamheden tenminste 2 jaar aaneengesloten in deze panden uitgevoerd.

U toont deze competentie aan door één referentieproject te overleggen.’

3.21.

Ook het antwoord op vraag 6 in de Nota van Inlichtingen (productie 3 van Normec Aquaserva) is van belang:

Nummer

Categorie

Onderwerp

Vraag

Antwoord

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

6

Inhoud

Legionellabesmettingen

Wij zijn RVA geaccrediteerd cm Legionella monsters te nemen. Hel analyseren van de watermonsters wordt door een laboratorium gedaan. Meel deze als onderaannemer worden opgevoerd?

Ja, dat is juist.

3.22.

Gelet op wat in de Offerteaanvraag is vermeld (namelijk ‘controle beveiligingstoestellen uitgevoerd inclusief monsternames op aanwezigheid van de legionella bacterie’), in samenhang met de beantwoording van vraag 6, had een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver moeten begrijpen dat in regel 3 van het ‘Opgave referenties’ de vraag ‘Beroept u zich op de ervaring van een onderaannemer?’ met ‘ja’ had moeten worden beantwoord als het analyseren van de monsters op aanwezigheid van legionella tijdens het referentieproject door een ander dan de inschrijver is uitgevoerd. Dát Normec Aquaserva bij haar referentieproject de monstername en analyse met betrekking tot de aanwezigheid van legionella niet zelf heeft uitgevoerd, staat buiten kijf, zodat Normec Aquaserva ‘ja’ had moeten invullen. Hieraan doet niet af dat het formulier ‘Opgave referenties’ niet met zo veel woorden verwijst naar ‘monsternames op aanwezigheid van de legionella bacterie’ omdat gelet op de beschrijving van kerncompetentie 3 en de beantwoording van vraag 6 duidelijk had moeten zijn dat dat (ook) werd bedoeld.

3.23.

Dit kan Gemeente Utrecht echter niet baten. Daarvoor is om te beginnen van belang dat Normec Aquaserva onweersproken heeft gesteld dat inschrijvers (vrijwel) nooit zelf de monstername en analyse met betrekking tot de aanwezigheid van legionella uitvoeren en deze werkzaamheden (vrijwel) altijd uitbesteden aan een lab. Gemeente Utrecht merkt in haar motivering van de aangevochten beslissing (productie 4 van Normec Aquaserva) bovendien zelf een tegenstrijdigheid op: Normec Aquaserva maakt enerzijds duidelijk dat zij bij het uitvoeren van deze opdracht een beroep zal moeten doen op de draagkracht van Normec BioBeheer B.V. in verband met de monsternames en –analyse en geeft anderzijds in het formulier ‘Opgave referenties’ niet op dat zij bij het betreffende referentieproject een beroep heeft gedaan op de draagkracht van een ander. Dit één en ander, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat Gemeente Utrecht beter moet hebben geweten. Zij wist dat Normec Aquaserva in regel 3 van het formulier ‘Opgave referenties’ bij de vraag ‘Beroept u zich op de ervaring van een onderaannemer?’ eigenlijk ‘ja’ had moeten en willen invullen en dat het antwoord ‘nee’ op een misverstand moest berusten. In ieder geval geldt dat Gemeente Utrecht dat eenvoudig had kunnen vaststellen door navraag te doen, waartoe zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel was gehouden. Onder die omstandigheid getuigt het van formalisme om een inschrijver niet de gelegenheid te geven de inschrijving te herstellen door ‘nee’ in ‘ja’ te veranderen. Dit raakt weliswaar aan de belangen van andere inschrijvers, maar leidt – in de gegeven context – niet in werkelijkheid tot een nieuwe inschrijving en doet ook niet af aan de gelijkheid van inschrijvers met betrekking tot de kans om eerlijk mee te dingen om overheidsopdrachten. Integendeel, het afrekenen van een inschrijver op een dergelijk misverstand – waarvan de Gemeente Utrecht had moeten begrijpen dat het om een misverstand ging – schaadt juist de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten.

3.24.

Bovendien geldt ook hier dat Gemeente Utrecht het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door Normec Aquaserva de gelegenheid tot herstel te onthouden. Uit wat hiervoor in 3.15 is weergegeven volgt dat Gemeente Utrecht bij een andere inschrijver wél navraag heeft gedaan naar aanleiding van een door haar vermoede discrepantie tussen het ingevulde formulier ‘Opgave referenties’ en onderdeel II van het UEA. Die vermoede discrepantie zag bovendien op precies hetzelfde onderwerp, namelijk de vraag of de inschrijver de vraag ‘Beroept u zich op de ervaring van een onderaannemer?’ bij regel 3 en het UEA bij onderdeel II juist had ingevuld. Onder die omstandigheid moest Gemeente Utrecht alle inschrijvers waarbij dezelfde of een vergelijkbare kwestie aan de orde was in de gelegenheid stellen de inschrijving te verduidelijken of te herstellen.

3.25.

Op grond van het voorgaande kan de beslissing van Gemeente Utrecht om Normec Aquaserva uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure niet stand houden. Hierna zal de voorzieningenrechter ingaan op de vraag waartoe dat leidt. Eerst zal hij het betoog van Normec Aquaserva dat Gemeente Utrecht het transparantiebeginsel heeft geschonden, bespreken.

Onvoldoende transparantie?

3.26.

Normec Aquaserva heeft nog aangevoerd dat – samengevat – de aanbestedingsstukken, gelet op de onduidelijkheid die daarover is ontstaan, niet voldoende transparant zijn. Volgens Normec Aquaserva hebben niet alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte van alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding kunnen begrijpen. De voorzieningenrechter is het daarmee niet eens. Uit het enkele gegeven dat over bepaalde vereisten discussie is ontstaan, volgt niet dat daaraan niet een betekenis kan worden toegekend die een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver moest begrijpen. Uit het voorgaande volgt dat met betrekking tot de punten waarover partijen twisten, de aanbestedingsstukken voldoende transparant zijn.

De slotsom

3.27.

Anders dan Normec Aquaserva ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om Gemeente Utrecht te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan. De vordering onder II onder A zal dus worden afgewezen. De fouten kunnen door Gemeente Utrecht worden hersteld door de beslissing in te trekken en alsnog te doen wat zij had behoren te doen. Gelet op wat in dit kort geding naar voren is gekomen, zou dat niet tot een andere uitkomst kunnen leiden dan dat de inschrijving van Normec Aquaserva niet wordt uitgesloten op de door Gemeente Utrecht aan de beslissing ten grondslag gelegde gronden. Daaruit volgt dat Normec Aquaserva niet mocht en mag worden uitgesloten van de verdere aanbestedingsprocedure. Het praktische gevolg daarvan is dat Gemeente Utrecht alle toegelaten inschrijvingen, waaronder de inschrijving van Normec Aquaserva, zal moeten herbeoordelen. De vordering onder I en de vordering II onder B zullen met enige redactionele aanpassingen (gedeeltelijk) worden toegewezen. Anders dan Normec Aquaserva ziet Gemeente Utrecht geen aanleiding om aan de herbeoordeling een termijn van zes weken te verbinden. Normec Aquaserva heeft ook niet aangevoerd op welke grond dat zou moeten. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het verbinden van een dwangsom aan de hiervoor bedoelde veroordelingen, nu kan worden aangenomen dat Gemeente Utrecht zich vrijwillig naar dit vonnis zal schikken. De vordering onder III zal dus worden afgewezen.

Proceskosten

3.28.

Nu Gemeente Utrecht ongelijk krijgt, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van Normec Aquaserva tot aan de uitspraak van dit vonnis worden begroot op:

- dagvaarding € 83,38

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat € 980,00 (1 punten × tarief € 980,00)

Totaal € 1.719,38

4 De beslissing

De voorzieningenrechter:

4.1.

gebiedt Gemeente Utrecht de beslissing als bedoeld in 2.2 en 2.3 in te trekken en ingetrokken te houden,

4.2.

gebiedt Gemeente Utrecht alle toegelaten inschrijvingen en de inschrijving van Normec Aquaserva opnieuw te beoordelen,

4.3.

veroordeelt Gemeente Utrecht in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Normec Aquaserva begroot op € 1.719,38,

4.4.

verklaart de veroordelingen in 4.1, 4.2 en 4.3 uitvoerbaar bij voorraad,

4.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe. Bij afwezigheid van deze is het vonnis ondertekend door mr. R.A. Steenbergen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021.14

1 Vgl. overwegingen (1) en (2) van Richtlijn 2014/24/EU en Kamerstukken II 2009-2010, 32440, nr. 3 (memorie van toelichting), pp. 3 en 6.

2 HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt 111.

3 Vgl. HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punten 110-111.

4 Vgl. HvJ EU, 10 oktober 2013, C‑336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 29.

5 Vgl. artikel 1.10 lid 1 Aw 2012. Vgl. HvJ 8 februari 2018, C144/17, EU:C:2018:78, punten 32-34 en HvJ EU 2 mei 2019, C-309/18, ECLI:EU:C:2019:350, punt 24.

6 HvJ EU, 10 oktober 2013, C‑336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 29 en HvJ EU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345, punten 42-46.

7 Vgl. Rb. Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251, rov. 4.25.

8 Deze bepaling luidt: ‘Een aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102.’

9 Zie ook HR 24 april 1992, NJ 1993/232. Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9917, rov. 5.6.

10 Vgl. Rb. Gelderland 7 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391, rov. 4.6.

11 HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191, punten 40-44 en HvJ EU, 10 oktober 2013, C‑336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punten 28-42.

12 HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191, punten 42-43.

13 Zie in dit verband ook HvJ EU, 10 oktober 2013, C‑336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 42. Vgl. en Hof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2429, rov. 17-19 en Rb. Gelderland 7 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391, rov. 4.6.

14 type: RB (5128)