Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2019:4391

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
06-09-2019
Datum publicatie
23-09-2019
Zaaknummer
F.16/19/352
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Beschikking
Inhoudsindicatie

Afwijzing ontslag curatoren. Ondanks de verwijten die Curatoren worden gemaakt, kan de verdere afwikkeling van het faillissement aan curatoren worden toevertrouwd. Van belang bij beoordeling van de vraag of curatoren binnen hun beleidsvrijheid zijn gebleven, is dat Verzoekers een bijzondere positie in het faillissement innemen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2019-0133
RI 2019/85
JOR 2020/17
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Toezicht

te Utrecht

zaaknummer: F.16/19/352

Beschikking in het faillissement van de besloten vennootschap Vidrea Retail B.V. op het verzoek ingevolge artikel 73 Faillissementswet (Fw) van:

1. de besloten vennootschap

VIDREA BUYING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

en

2. de besloten vennootschap

VIDREA RETAIL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaten: mrs. R.J. van Galen en T.B. de Clerck,

tot ontslag van:

1. mevrouw

mr. M.J. COOLS, in haar hoedanigheid van curator van Vidrea Retail,

kantoorhoudende te Utrecht,

en

2. de heer

mr. H. DULACK, in zijn hoedanigheid van curator van Vidrea Retail,

kantoorhoudende te Utrecht,

advocaten: mrs. W.J.M. van Andel, M.E. ten Brinke en K.W.C. Geurts.

Partijen zullen hierna Verzoekers en Curatoren worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de beschikking van 3 september 2019 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het verzoek is behandeld ter zitting op 4 september 2019. Ter zitting zijn verschenen:

  • -

    de heer [A] , bestuurder van Verzoekers,

  • -

    de heer mr. R.J. van Galen, advocaat van Verzoekers,

  • -

    de heer mr. T.B. de Clerck, advocaat van Verzoekers,

  • -

    mevrouw mr. M.J. Cools, voornoemd,

  • -

    de heer mr. H. Dulack, voornoemd,

  • -

    de heer mr. W.J.M. van Andel, advocaat van Curatoren,

  • -

    mevrouw mr. M.E. ten Brinke, advocaat van Curatoren,

  • -

    mevrouw mr. K.W.C. Geurts, advocaat van Curatoren.

1.3.

Curatoren hebben de rechtbank gevraagd terug te komen op de beslissing van 3 september 2019 en alsnog de geweigerde delen van hun verweerschrift en producties in behandeling te nemen. Gelet op de hierna te nemen beslissing, behoeft dit verzoek geen verdere behandeling. De rechtbank volhardt bij hetgeen in de beschikking van 3 september 2019 werd overwogen en beslist.

2 Het verzoek en verweer

2.1.

Verzoekers hebben gevraagd om het ontslag van Curatoren. Zij hebben daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.

2.1.1.

Verzoekers hebben er bezwaar tegen dat dit verzoek wordt behandeld door een rechter die ook werkzaam is als rechter-commissaris in andere faillissementen waarin de Curatoren werden benoemd. Het verzoek zou moeten worden behandeld door een rechter buiten de afdeling Toezicht van de rechtbank Midden-Nederland.

2.1.2.

Curatoren hebben gehandeld in strijd met de wet door in weerwil van daarop gelegde beslagen kleding te verkopen. Dit levert op grond van artikel 198 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (“Sr”) een misdrijf op. Zij hebben bovendien de bepalingen van artikel 322 Sr en artikel 420bis Sr geschonden. Curatoren tonen geen berouw, zodat Verzoekers er onvoldoende op vertrouwen dat Curatoren in het verdere verloop van het faillissement niet nog meer wederrechtelijke handelingen zullen verrichten.

2.1.3.

Curatoren gedragen zich stelselmatig op een wijze die niet past bij wat van een curator mag worden verwacht. Omdat zij (i) al wekenlang geen (inhoudelijke) reactie geven op een serieus bod op de activa van de zijde van de bestuurder van Vidrea Retail, (ii) e-mails niet of niet-inhoudelijk beantwoorden, zelfs niet na meerdere aanmaningen, (iii) de eisen van een goede procesorde niet in acht hebben genomen, (iv) de bestuurder van Vidrea Retail de toegang tot de administratie ontzeggen en (v) hebben geweigerd met de bestuurder van Vidrea Retail in gesprek te gaan.

2.2.

Curatoren hebben gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. Zij hebben daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.

2.2.1.

Het beleid van Curatoren is erop gericht (i) de voorraadadministratie zo snel mogelijk op orde te krijgen en (ii) de verkopen in de winkels te continueren om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers de boedelopbrengsten te optimaliseren en de mogelijkheden van een doorstart met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te onderzoeken. Met deze beleidslijn in het achterhoofd hebben Curatoren niet toegegeven aan het verbod van Vidrea Buying om door haar geleverde kleding niet langer te verkopen. Eind juli 2019 hebben curatoren moeten constateren dat een doorstart niet mogelijk was.

2.2.2.

Toen Curatoren kennis kregen van de gelegde beslagen, hebben zij de volgende afwegingen gemaakt: (i) het beslag is strijdig met de afspraken, zoals vastgelegd tijdens de surseance, (ii) het beslag is strijdig met het doel en de strekking van de afkoelingsperiode, (iii) het beslag is gelegd op kleding die deels vermengd is met soortgelijke kleding, (iv) het beslag betreft soortzaken die kunnen worden aangevuld vanuit andere winkels, (v) voortzetting van de verkopen is essentieel voor het behoud van de kans op een doorstart met de bijbehorende werkgelegenheid, (vi) de beslagen zaken zijn gefinancierd doordat op initiatief van de heer [A] een bedrag van € 2,5 miljoen aan Vidrea Retail is onttrokken, (vii) er wordt voldoende geld binnen de boedel gereserveerd om een eventuele (boedel)vordering van Vidrea Retail te kunnen voldoen, (viii) het belang van de boedel is gediend bij voortzetting van de verkopen, terwijl Vidrea Buying daardoor niet wordt geschaad.

2.3.

De rechter-commissaris in het faillissement van Vidrea Retail heeft geadviseerd het verzoek af te wijzen. Hiertoe heeft zij het volgende overwogen.

2.3.1.

Curatoren hebben aan de rechter-commissaris uitgelegd hoe een en ander is gegaan met betrekking tot het beslag op de voorraad. Daaruit heeft de rechter-commissaris opgemaakt dat door de handelwijze van de bestuurder van Vidrea Retail en Vidrea Buying het voor Curatoren niet duidelijk is op welke kleding het beslag rust. Curatoren hebben aangegeven een deel van de voorraad niet te zullen verkopen en hebben daarmee voldoende rekening gehouden met de belangen van Vidrea Buying. Curatoren zijn gehouden om op voortvarende wijze het faillissement van Vidrea Retail af te wikkelen. Het is de rechter-commissaris duidelijk geworden dat Curatoren meermaals zijn belemmerd om hun werkzaamheden uit te voeren door toedoen van de bestuurder van Vidrea Retail.

3 De feiten

3.1.

Vidrea Retail is onderdeel van een kledingconcern dat een kleding- en lifestyleketen onder de handelsnaam “Miller & Monroe” drijft. Vidrea Retail heeft 72 vestigingen in Nederland, waar kort voor haar faillissement circa 550 personeelsleden werkzaam waren. Het concern heeft daarnaast ruim 170 winkels in Duitsland. Vidrea Retail heeft zelf retail activiteiten ontplooid en heeft daarnaast opgetreden als de enige inkoper voor haar zustervennootschappen, de besloten vennootschap Witteveen Retail B.V. en de vennootschap naar Duits recht Vidrea Deutschland GmbH.

3.2.

Het concern werd aanvankelijk gefinancierd door de moedervennootschap, de besloten vennootschap Victory & Dreams Holding B.V. De vordering van Victory & Dreams Holding van oorspronkelijk € 5,4 miljoen werd in de afgelopen twee jaar volledig afgebouwd. Op dit moment heeft ABN Amro Bank een financiering verstrekt, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van Victory & Dreams Holding en de heer [A] .

3.3.

Het concern is in financiële problemen gekomen. De schulden van Vidrea Retail aan handelscrediteuren zijn in de loop van 2018 opgelopen tot meer dan € 33 miljoen. De insolventieprocedures zijn begonnen in Duitsland, waar op 1 maart 2019 een (voorlopige) Vorverfahren werd geopend. In Nederland werden vanaf dat moment ongeveer 30 faillissementsaanvragen tegen Vidrea Retail ingediend. Dit had tot gevolg dat op 15 april 2019 aan Vidrea Retail voorlopig surseance van betaling werd verleend met aanstelling van mr. Cools als bewindvoerder. Kort voor de beëindiging van de surseance werd mr. Dulack als medebewindvoerder aangesteld.

3.4.

Vidrea Buying werd in maart 2019, in verband met de financiële problemen binnen het concern, opgericht als nieuwe inkooporganisatie. Gedurende de surseance van betaling zijn afspraken gemaakt tussen Vidrea Buying en Vidrea Retail. Deze afspraken zijn op grond van artikel 225 Fw vastgelegd in een beschikking van deze rechtbank van 10 mei 2019. Vidrea Buying zou de verdere voortzetting van de surseance mogelijk maken, door op consignatiebasis kleding aan Vidrea Retail ter beschikking te stellen. De vorderingen die Vidrea Buying op Vidrea Retail zou krijgen in het geval van een verkoop van deze kleding zouden worden achtergesteld ten opzichte van alle andere vorderingen in de surseance.

3.5.

Op 25 juni 2019 heeft de rechtbank de voorlopig verleende surseance beëindigd en het faillissement van Vidrea Retail uitgesproken, met benoeming van de bewindvoerders tot curatoren. Op dezelfde dag werd in het faillissement van Vidrea Retail op verzoek van Curatoren een afkoelingsperiode gelast.

3.6.

Op 27 juni 2019 heeft Vidrea Buying aan Curatoren gevraagd te bevestigen dat zij op weekbasis de kostprijs van alle verkopen van de in consignatie gegeven kleding aan Vidrea Buying zouden voldoen. Vidrea Buying heeft Curatoren verboden haar kleding verder te verkopen bij gebreke van een (tijdig) positief antwoord op diezelfde dag om 17:00 uur. De Curatoren hebben niet op deze sommatie gereageerd. Op 3 juli 2019 heeft Vidrea Buying aan de Curatoren gevraagd te bevestigen dat zij zich aan het verbod hielden. De gevraagde bevestiging hebben de Curatoren niet gegeven.

3.7.

Ondertussen heeft de heer [A] (bestuurder van Verzoekers) op 1 juli 2019 een bod gedaan op de onderneming. Hij heeft dit gedaan via de besloten vennootschap Mortenson Holding B.V., althans een nieuw op te richten vennootschap. Het bod werd op 11 juli 2019 herhaald. De Curatoren hebben op 12 juli 2019 aan de heer [A] bericht dat het onderzoek door NTAB naar de eigendomsrechten met betrekking tot de voorraden van Vidrea Retail nog niet werd afgerond. De Curatoren hebben niet inhoudelijk op het bod gereageerd.

3.8.

Op 5 juli 2019 hebben de Curatoren aan Vidrea Buying bericht dat in het faillissement van Vidrea Retail een afkoelingsperiode werd bepaald. Vidrea Buying heeft dezelfde dag bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van beslag tot afgifte van de in consignatie gegeven kleding.

3.9.

Op 11 juli 2019 hebben de Curatoren aan Vidrea Buying uitleg gevraagd over bedragen op facturen met betrekking tot de kleding waarop zij aanspraak heeft gemaakt. Vidrea Buying gaat niet op dit verzoek in. Zij heeft op 12 en 13 juli 2019 gebruik gemaakt van het verkregen beslagverlof. Vidrea Buying heeft beslagen laten leggen op kleding in zeven winkels van Vidrea Retail.

3.10.

Op 12 juli 2019 hebben Curatoren aan Vidrea Buying bericht dat het voor hen niet mogelijk is vast te stellen welke kleding zij in consignatie zou hebben gegeven aan Vidrea Retail:

Vidrea Buying (“Buying”) zou - zie de jou bekende beschikking van de rechtbank d.d. 10 mei 2019 - vanaf 10 mei wekelijks voor € 500K inkopen en in consignatie leveren aan Vidrea Retail. Dit heeft Byuing niet gedaan.

Niet aangetoond is wat Buying wel heeft gedaan.

[…]

Wij kunnen (nog) niet vaststellen of op de datum van faillissement goederen van Buying aanwezig waren in de winkels van Miller & Monroe, dus ook niet of die vanaf faillissementsdatum worden verkocht. Daarvoor is juist de inventarisatie door NTAB bedoeld.

Vanwege sabotage van de IT systemen vorige week kon NTAB niet verder met haar werk.

Wij verwachten de bevindingen van NTAB op korte termijn te ontvangen en begrijpen dat jullie vandaag via deurwaarderskantoor [deurwaarder] beslag aan het leggen zijn op de goederen van Buying.

3.11.

Op 16 juli 2019 heeft Vidrea Buying het proces-verbaal van het beslag aan Curatoren betekend. Op 17 juli 2019 hebben Curatoren aan Verzoekers het volgende bericht:

Wat ik hierboven beschrijf zijn de Voorraden die hier ter discussie staan die voor 500k zijn betaald door VR en voor 454k door Buying.

Conclusie van het vorenstaande is dat u onjuist ben ingelicht door uw cliënte.

U hebt beslag laten leggen op de Voorraden. Voor zover dat is gelegd op voorraden van VR is dat onrechtmatig en voor zover het gaat om de voorraden van Buying is dat eveneens onrechtmatig danwel is sprake van misbruik van recht. Het eerste behoeft geen verdere toelichting. Wij menen dat Buying niet gerechtigd was beslag te leggen onder de gegeven omstandigheden:

- Deze goederen die oorspronkelijk zijn besteld door VR en waren voorzien van het merk Miller & Monroe waren op grond van de gemaakte afspraak juist uitdrukkelijk bedoeld om in de winkels van VR te verkopen

- De betaling voor deze goederen is contractueel achtergesteld

- Voor zover wel betaald moet worden, zullen wij dat doen op het moment dat wij ook de overige leveranciers betalen.

Overigens hebben wij nog geen onderzoek gedaan naar de constructie die vlak voor de surseance is opgetuigd om Buying te laten inkopen. Wij sluiten niet uit dat deze constructie de rechtmatigheidstoets niet zal doorstaan.

3.12.

Op 19 juli 2019 hebben Verzoekers het standpunt van de Curatoren betwist. Verzoekers hebben aangegeven dat de beslagen kleding eigendom is van Vidrea Buying.

3.13.

Curatoren hebben de winkels met ingang van 1 augustus 2019 moeten sluiten. Op dat moment was duidelijk dat het niet mogelijk was de onderneming door te starten en liepen de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers af. De onderneming heeft blijkens het eerste verslag van Curatoren een schuld van ongeveer € 44 miljoen.

3.14.

Vidrea Buying heeft op 9 augustus 2019 aangifte gedaan tegen Curatoren van onttrekking van kleding aan hun beslag, verduistering c.q. verduistering in dienstbetrekking en witwassen.

4 De beoordeling

Beoordeling van de onafhankelijkheid

4.1.

Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen de behandeling van hun verzoek door een rechter van de afdeling Toezicht van de rechtbank Midden-Nederland. Hun bezwaar komt erop neer dat deze rechters ook optreden als rechter-commissaris in andere faillissementen met dezelfde curatoren en daarom niet onpartijdig kunnen zijn. Verzoekers hebben zelf geen gevolgen aan dit bezwaar verbonden. Het bezwaar van Verzoekers geeft aanleiding om ambtshalve te beoordelen of een verschoningsverzoek moet worden gedaan.

4.2.

Een rechter die de behandeling van een zaak heeft toebedeeld gekregen, is verplicht die zaak te behandelen en te beslissen. Als de rechter zich aan deze verplichting wil onttrekken, heeft hij daarvoor rechterlijk verlof nodig. Als de rechterlijke onpartijdigheid schade wordt aangedaan door een zaak te behandelen en beslissen, moet de rechter dit verlof vragen door middel van een verschoningsverzoek. Op basis van hetgeen hierna wordt overwogen, werd besloten geen verschoningsverzoek te doen.

4.3.

De Faillissementswet voorziet in de benoeming van een van de leden van de rechtbank tot rechter-commissaris, terwijl diezelfde rechtbank gedurende het faillissement verschillende beslissingen moet nemen. De Faillissementswet schrijft dus voor dat rechtbank en rechter-commissaris tot dezelfde organisatie behoren. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet is overwogen om het hoger beroep van beslissingen van de rechter-commissaris in handen van een gerechtshof te leggen, maar daarvan is om twee redenen afgezien.1 De eerste reden is dat behandeling door de rechtbank kosten- en tijdsefficiënt is. De tweede reden is dat de aan de rechtbank in de Faillissementswet neergelegde beslissingen niet strekken tot vaststelling van burgerlijke rechten. Ook het onderhavige ontslagverzoek heeft betrekking op de inrichting van de faillissementsprocedure, en niet op de rechten die partijen over en weer geldend kunnen maken. Dit laatste wordt bij de verdere inhoudelijke beoordeling van het ontslagverzoek nader toegelicht.

4.4.

In de literatuur is steun te vinden voor het standpunt van Verzoekers waar het gaat om het hoger beroep tegen beslissingen van een rechter-commissaris.2 De vereniging voor insolventierechtadvocaten (INSOLAD) heeft op 13 december 2012 voorstellen gedaan om de Faillissementswet te wijzigen en daarbij geadviseerd het beroep van beslissingen van de rechter-commissaris door een gerechtshof te laten afdoen. INSOLAD heeft op 26 februari 2016 in het kader van de consultatie bij de Wet modernisering faillissementsprocedure (34.740) opnieuw op dit voorstel gewezen. De Faillissementswet werd niet gewijzigd.

4.5.

In de rechtspraak is het uitgangspunt dat hoewel een rechter-commissaris toezicht houdt op de afwikkeling van een faillissement en daarbij beslissingen neemt, dit zijn onpartijdigheid gedurende de verdere procedure niet aantast.3 Uit het arrest Hauschildt van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat de betrokkenheid van een rechter bij een eerdere fase van een procedure op zichzelf nog geen vrees ten aanzien van diens onpartijdigheid rechtvaardigt.4 De rechtbank Rotterdam5 oordeelde dat het ter discussie stellen van het functioneren van een curator, op zichzelf niet tot gevolg heeft dat een rechter-commissaris in faillissementen vervolgens bevoordeeld zou zijn. De rechter-commissaris is dus volgens vaste rechtspraak een onpartijdige rechter.

4.6.

Het hoger beroep van een beslissing van een rechter-commissaris is bij deze rechtbank belegd bij rechters van een andere afdeling. In dit geval gaat het echter niet om het toetsen van een beslissing van een rechter-commissaris. De rechter-commissaris wordt in de onderhavige procedure wel gehoord, maar heeft geen eigen beslissingsbevoegdheid.

4.7.

Het klopt dat, zoals Verzoekers hebben aangevoerd, een rechter die een bepaalde curator heeft benoemd erop vertrouwt dat deze curator zijn taak naar behoren uitoefent. Op het moment dat het vertrouwen van een rechter of rechter-commissaris in het optreden van een curator wordt geschaad, of uit regelmatig gehouden evaluatiegesprekken met curatoren volgt dat hij niet langer geschikt is voor het uitoefenen van zijn taak, volgt (een voordracht tot) het ontslag van een curator in een individueel faillissement en kan dit gevolgen hebben voor volgende benoemingen.6 Van een werkrelatie die moet worden beschermd is geen sprake. Evenmin heeft een ontslag in deze zaak nadelige consequenties voor de rechtbank of de afdeling Toezicht. De andere stellingen van Verzoekers op dit punt zijn eveneens onjuist. Het is niet juist dat correspondentie tussen een rechter-commissaris en een curator in beginsel vertrouwelijk is.7 Informatie over welke rechter-commissaris en curator in een faillissement worden benoemd, wordt gepubliceerd in het Insolventieregister en is openbaar.

4.8.

Kortom, een rechter die ook rechter-commissaris is in andere zaken, kan als onafhankelijke rechter oordelen over een ontslagverzoek. Er bestaat dus geen aanleiding om een verschoningsverzoek te doen. Het bezwaar van Verzoekers op dit punt zal daarom worden gepasseerd.

Beoordeling van het ontslagverzoek

4.9.

Artikel 73 Faillissementswet (“Fw”) kent aan de rechtbank een discretionaire bevoegdheid toe om een verzoek tot ontslag van een curator al dan niet toe te wijzen. De beoordelingsvrijheid van de rechtbank wordt slechts begrensd door de redelijkheid en billijkheid en de eisen van een behoorlijke rechtspleging.8 Bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag zal worden onderzocht of Curatoren de aan hen in artikel 68 Fw gegeven taak behoorlijk verrichten. Het gaat daarbij om een weging van alle omstandigheden het faillissement betreffende en met name de vraag of de Curatoren zich bij de afwikkeling van het faillissement houden aan de bepalingen in de Faillissementswet en handelen als over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curatoren die hun taak met nauwgezetheid en inzet verrichten. Omstandigheden die van belang kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld fouten bij het beheer van de boedel, misdragingen of frauduleuze handelingen.

4.10.

Een ontslagprocedure als deze is niet geschikt om vast te stellen of de Curatoren zich schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit of onrechtmatige daad jegens Vidrea Buying. Evenmin kan in deze procedure worden vastgesteld wat de omvang van een eigendomsrecht van Vidrea Buying zou zijn en welke positie zij ten opzichte van de boedel heeft in verband met de gedurende de surseance van betaling gemaakte afspraken. De vraag of het door Vidrea Buying gelegde beslag terecht was, kan evenmin tijdens deze procedure worden vastgesteld. Dergelijke oordelen zijn voorbehouden aan de gewone civiele rechter (van een andere afdeling) en de strafrechter. Het gaat in deze procedure slechts om een beoordeling van de aan Curatoren gemaakte en voldoende aannemelijk geworden, verwijten met betrekking tot de afwikkeling van het faillissement.

4.11.

Verzoekers hebben aangevoerd dat Curatoren hun belangen, in verband met een mogelijk eigendomsrecht van Vidrea Buying en het door haar gelegde beslag, tekort hebben gedaan. Het kan onder omstandigheden echter gerechtvaardigd zijn dat de Curatoren voorrang geven aan zwaarwegende, bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers of belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, waaronder Vidrea Buying. Daar kan bij horen dat tijdens een afkoelingsperiode eigendommen van derden door Curatoren worden verkocht.9 Bij de afweging van dergelijke belangen hebben de Curatoren een zekere beleidsvrijheid.

4.12.

Curatoren hebben in hun verweerschrift inzicht gegeven in de afwegingen die zij hebben gemaakt. Belangrijk hierbij zijn de maatregelen die op 10 mei 2019 werden getroffen. Deze maatregelen komen er in de kern op neer dat het voortzetten van de door Vidrea Retail gedreven onderneming mogelijk zou worden gemaakt door inkopen van Vidrea Buying. Met deze inkopen kon worden voorkomen dat de kledingwinkels leeg zouden raken en werd een zekere continuïteit gerealiseerd. Daarbij werd overeengekomen dat de positie van Vidrea Buying werd achtergesteld bij de vorderingen van alle andere schuldeisers in de surseance. In plaats van een direct faillissement, kon aldus een situatie worden bereikt waarbij verder onderzoek naar de levensvatbaarheid van (delen van) het concern mogelijk werd, terwijl het risico op schade aan de positie van de gezamenlijke schuldeisers werd beperkt. Maatregelen die tijdens een surseance worden getroffen ter bescherming van de belangen van schuldeisers werken altijd door tijdens een opvolgend faillissement. De maatregelen worden immers gegeven met het oog op het risico dat een surseance mislukt en omzetting in faillissement kan plaatsvinden. Vidrea Buying wist dat zij kleding aan Vidrea Retail ter beschikking heeft gesteld gedurende een surseance, waarvan de uitkomst hoogst onzeker was. Zij moest rekening houden met een faillissement. Verzoekers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze afspraken in het geheel niet meer zouden gelden. Dit wordt niet anders doordat mr. Cools had bedongen dat de kleding door Vidrea Buying op haar verzoek moest worden teruggehaald. In ieder geval volgt uit de bepalingen van 10 mei 2019 dat Vidrea Buying een bijzondere positie heeft. Gelet op deze bijzondere positie, hebben Curatoren terecht niet aanvaard dat Vidrea Buying door het leggen van beslag een sluiting van winkels zou afdwingen. Vidrea Buying zou daarmee een machtspositie in het faillissement krijgen boven andere leveranciers, zonder dat daarvoor enige rechtvaardiging bestaat. Het gevolg zou schade zijn voor de schuldeisers, terwijl Vidrea Buying nu juist ter voorkoming van dergelijke schade was gehouden kleding aan Vidrea Retail in consignatie te geven.

4.13.

Curatoren hebben een afkoelingsperiode gevraagd en gekregen om onderzoek te kunnen doen naar een doorstart. Curatoren hebben terecht hun beslissing om de exploitatie voort te zetten, ondanks het beslag, laten afhangen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, de kansen op een doorstart en het daarmee behouden van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Verzoekers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op 11 juli 2019 geen vooruitzicht op een doorstart meer bestond. Curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit vooruitzicht tot het einde van de maand is blijven bestaan. Curatoren hebben uitgelegd dat de tekortkomingen in de (voorraad)administratie een doorstart onmogelijk hebben gemaakt. Curatoren wisten niet voldoende wat zij konden verkopen. Zij hebben samen met NTAB tot het laatste moment geprobeerd hierover voldoende duidelijkheid te krijgen. De uitverkoop op 11 juli 2019 heeft geen verband gehouden met een staking van de exploitatie, maar was een reactie op de gehouden uitverkopen door concurrenten.

4.14.

Tot slot is van belang of Curatoren bij hun beslissing voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van Vidrea Buying. Vidrea Buying heeft kleding op consignatiebasis ter beschikking gesteld. Dit is anders dan een levering onder eigendomsvoorbehoud, zoals aan de orde was in de arresten Maclou en Mobell/Interplan. Het eigendomsvoorbehoud is een vorm van zekerheid voor betaling van een koopsom (de inkoopwaarde), terwijl bij een terbeschikkingstelling op consignatiebasis de volledige eigendom van de kleding bij Vidrea Buying blijft liggen. Vidrea Buying heeft gesteld dat zij bovendien een eigen verkoopkanaal had en daardoor in staat was de kleding zelf te verkopen. Vidrea Buying heeft dus recht en belang bij het terugkrijgen van haar kleding om daarmee de verkoopwaarde voor zichzelf te realiseren. Desondanks is de situatie van Vidrea Buying niet wezenlijk anders dan die van leveranciers met een eigendomsvoorbehoud. De afkoelingsperiode geldt immers voor alle zaken die zich in de macht van Vidrea Retail bevinden en dus ook voor kleding die op consignatiebasis ter beschikking is gesteld. Daar komt bij dat Curatoren kleding van dezelfde soort uit andere minder goed lopende winkels hebben gesepareerd. Op het moment dat een eigendomsrecht van Vidrea Buying komt vast te staan, zijn Curatoren dus in staat om soortgelijke kleding als waarop Vidrea Buying beslag heeft laten leggen, af te geven. De belangen van Vidrea Buying zijn hiermee voldoende door Curatoren gewaarborgd en zullen als gevolg van de voortzetting van de exploitatie niet zijn verslechterd.

4.15.

Het voorgaande wordt niet anders doordat Vidrea Buying beslag heeft laten leggen. Dit maakt de handelswijze van Curatoren niet ontoelaatbaar of frauduleus (los van de kwalificatie ‘strafbaar’). Curatoren zijn voldoende in staat hun taak verder uit te oefenen en die taak kan hen worden toevertrouwd. Vast staat immers dat Curatoren transparant zijn geweest ten aanzien van de beslissingen die zij hebben genomen en zich daarbij uitsluitend hebben gericht op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en bij Vidrea Retail betrokken werknemersbelangen. Als alternatief hadden Curatoren een kort geding tegen Verzoekers kunnen starten om opheffing van de gelegde beslagen te vragen. Curatoren hebben hun beleidsvrijheid niet overschreden door dit onder de gegeven omstandigheden niet te doen. Uit de toelichting van mr. Dulack ter zitting blijkt dat Verzoekers al eerder hadden geprobeerd beslag te leggen op de boedelrekening en dat daarover al een kort geding was gevoerd waarbij Curatoren in het gelijk werden gesteld. Curatoren hebben hun werkzaamheden willen richten op voortzetting van de exploitatie om daarmee de kansen op een doorstart te vergroten. Zij hebben gemeend dat van een onttrekking van kleding aan het beslag geen sprake was, omdat zij dezelfde kleding in andere winkels voor Vidrea Buying apart hebben gehouden. Onder dergelijke omstandigheden kan niet worden gezegd dat Curatoren ongeschikt zijn om hun taak uit te oefenen in verband met een gebrek aan eerbied voor het openbaar gezag, dat artikel 198 lid 1 Sr beoogt te beschermen.

4.16.

Het is, anders dan Verzoekers hebben aangevoerd, niet van belang of tussen de Curatoren en Verzoekers (in de persoon van de heer [A] ) sprake is van een vertrouwensrelatie. Weliswaar dienen de Curatoren bij de uitoefening van hun taak met de gerechtvaardigde belangen van Verzoekers rekening te houden, maar bij botsende belangen tussen Verzoekers en de gezamenlijke schuldeisers moeten de Curatoren het belang van de gezamenlijke schuldeisers laten prevaleren. Voor de heer [A] geldt bovendien dat hij als bestuurder van Vidrea Retail de inlichtingen dient te verschaffen en medewerking dient te verlenen, die voor een goede taakuitoefening van de Curatoren noodzakelijk zijn. De heer [A] dient zich, ook als hij optreedt als bestuurder van andere vennootschappen binnen het concern, te onthouden van het frustreren van de afwikkeling van het faillissement. De tegenstellingen die tussen Curatoren en Verzoekers zijn ontstaan, rechtvaardigen niet het ontslag van Curatoren. De verdere afhandeling van het faillissement wordt hierdoor niet in belangrijke mate gehinderd. Gedurende de surseance van betaling heeft de heer [A] zich al beklaagd over de bewindvoerder, waarna werd besloten een tweede bestuurder aan Vidrea Retail toe te voegen. Dit besluit werd niet opgevolgd. Vervolgens heeft de heer [A] wel een ontslagverzoek tegen de bewindvoerder in de surseance ingediend, waarop mr. Dulack aan het dossier is toegevoegd. Desondanks blijft hij klagen over de wijze waarop de insolventieprocedure van Vidrea Retail verloopt. Het is onder dergelijke omstandigheden niet aannemelijk dat het vervangen van Curatoren door anderen, een beter werkbare situatie tot gevolg zal hebben.

4.17.

Het verwijt van Verzoekers dat in hun ogen niet voldoende tijdig wordt gereageerd op een bieding op de onderneming van de heer [A] , althans een van zijn vennootschappen, is zelfs als het terecht is gemaakt onvoldoende als grondslag voor ontslag. Het is begrijpelijk dat Curatoren niet binnen een dag kunnen besluiten de gehele exploitatie over te dragen aan een vennootschap van de heer [A] . Met name gelet op de gebrekkige administratie binnen het concern, is aannemelijk dat Curatoren voor het beoordelen van een dergelijke bieding meer tijd nodig hadden. Dat Curatoren niet meer op een tweede aanbieding van de heer [A] hebben gereageerd, is eveneens begrijpelijk in het licht van het door Vidrea Buying (feitelijk eveneens de heer [A] ) gelegde beslagen, zijn poging beslag te laten leggen op de boedelrekening en het daaruit ontstane gevaar voor de continuïteit en waarde van de onderneming.

4.18.

Verzoekers hebben in hun correspondentie met Curatoren steeds zeer korte termijnen gesteld waarbinnen in hun ogen moest worden gereageerd, terwijl zij wisten dat een afkoelingsperiode was gelast om Curatoren in staat te stellen in relatieve rust een inventarisatie van de verschillende rechten van schuldeisers te kunnen maken en een mogelijke doorstart te onderzoeken. Van Curatoren kan niet worden verlangd dat zij sneller reageren. Hierin is geen grond voor ontslag gelegen.

4.19.

Verzoekers hebben gesteld dat mr. Cools zich gedurende de surseance niet heeft gehouden aan de eisen van de goede procesorde. Uit het verzoek blijkt niet welke relevantie dit zou hebben met betrekking tot haar werkzaamheden in het faillissement. De surseanceprocedure zelf en de onderhavige procedure, waarvoor Curatoren een externe advocaat hebben ingeschakeld, kennen voldoende waarborgen voor schending van de goede procesorde. Ook ten aanzien van een behoefte aan de zijde van Verzoekers om inzicht te hebben in administratie geldt dat daarvoor voldoende andere waarborgen bestaan. Verzoekers hebben de mogelijkheid op grond van artikel 69 Fw zich te wenden tot de rechter-commissaris om informatie van Curatoren te krijgen. Er is geen aanleiding om deze punten te betrekken bij de beoordeling van het ontslagverzoek.

4.20.

De conclusie op basis van het voorgaande is dat aan Curatoren geen verwijt kan worden gemaakt betreffende de afwikkeling van het faillissement. Curatoren hebben zich tot op heden voldoende van hun wettelijke taak gekweten. De rechtbank heeft er vertrouwen in dat Curatoren in staat zijn dit faillissement ook in de toekomst behoorlijk af te wikkelen.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het verzoek af.

Gegeven op 6 september 2019 door mr. P.J. Neijt, rechter.

1 MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 6.

2 R.J. van Galen, ‘Enkele procedurele opmerkingen over het faillissement’, WPNR 2001, 6463, p. 905.

3 Conclusie PG bij HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2794.

4 EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627, m.nt. P. van Dijk.

5 Rb Rotterdam 21 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ8450.

6 Recofa-uitgangspunten bij de benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en surseances van betaling.

7 HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:286.

8 HR 28 juni 1985, NJ 1985/870 (Frenkel/Van der Wilk q.q.).

9 HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou) en HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell/Interplan).