Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2019:365

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
29-01-2019
Datum publicatie
11-02-2019
Zaaknummer
NL17.12985
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuuder niet aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Publicatieplicht is geschonden, maar de bestuurder heeft aannemelijk gemaakt dat een andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Dus geen aansprakelijkheid op grond van lid 2 van 2:248 BW. Volgens de curator heeft de bestuurder zonder rechtvaardiging allerlei betalingen verricht waardoor het faillsement is veroorzaakt. Die betalingen hebben echter voor het grootste deel meer dan drie jaar voor het faillissement plaatsgevonden. Op grond van het zesde lid van 2:248 BW mag de curator niet ten grondslag leggen aan zijn vorderingen op grond van 2:248 BW. Daarom is de bestuurder ook niet aansprakelijk op grond van het eerste lid van 2:248. Hij is ook niet aansprakelijk op grond van 2:9 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2019/323
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

VONNIS

_________________________________________________________________ _

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

zaaknummer: NL17.12985

Vonnis van 29 januari 2019

in de zaak van

MR. E.PH. ROELOFS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V.,
kantoorhoudend te Heerlen,
eiser, hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. E.Ph. Roelofs,

tegen

[verweerder] ,
wonend te [woonplaats] ,
verweerder, hierna te noemen: [verweerder] ,
advocaat mr. M.C. Krau.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de procesinleiding

  • -

    het verweerschrift

  • -

    het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 9 juli 2018

  • -

    de spreekaantekeningen van de curator

  • -

    de akte tevens houdende wijziging van eis van de curator

  • -

    de antwoordakte van [verweerder] .

1.2.

Ten slotte is bepaald dat vonnis wordt gewezen.

2 Enkele feiten

2.1.

Sinds 21 december 2007 worden alle aandelen in [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) gehouden door [bedrijfsnaam 2] B.V., die voor deze aandelen € 1.632.000 heeft betaald. Op enig moment is de naam van [bedrijfsnaam 2] B.V. veranderd in [bedrijfsnaam 3] B.V. Uit praktische overwegingen worden beide vennootschappen hierna [bedrijfsnaam 2] genoemd.

2.2.

Aandeelhouders van [bedrijfsnaam 2] waren eind 2007 [verweerder] en een Zwitserse vennootschap. Op 15 maart 2010 is [verweerder] enig aandeelhouder geworden Sinds 16 december 2007 is [verweerder] bestuurder van [bedrijfsnaam 2] , die op haar beurt sinds 21 december 2007 bestuurder is van [bedrijfsnaam 1] .

2.3.

[bedrijfsnaam 1] is eigenaar van alle aandelen in [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ). Zij is daarnaast bestuurder van [bedrijfsnaam 4] en was dat ook al toen [bedrijfsnaam 2] de aandelen in [bedrijfsnaam 1] verkreeg.

2.4.

Op 10 juni 2010 is [bedrijfsnaam 4] failliet verklaard. [bedrijfsnaam 1] is op 16 april 2013 failliet verklaard. Een derde was aanvankelijk curator van [bedrijfsnaam 4] . Nadat mr. Roelofs tot curator was benoemd van [bedrijfsnaam 1] , is hij ook benoemd tot curator van [bedrijfsnaam 4] .

3 Het geschil

3.1.

De curator vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):

primair:

- voor recht verklaart dat [verweerder] , in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [bedrijfsnaam 1] , zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, ten gevolge waarvan [verweerder] aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [bedrijfsnaam 1]

- [verweerder] veroordeelt om aan de curator bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag van

€ 3.187.551,58, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betekening van de procesinleiding tot aan de dag van algehele voldoening, en bepaalt dat de schade boven dit bedrag dient te worden vastgesteld in een separate schadestaatprocedure

subsidiair:

- bepaalt dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] door als bestuurder een bedrag van € 2.168.657,85 aan het vermogen van [bedrijfsnaam 1] te onttrekken, en [verweerder] veroordeelt tot vergoeding aan de curator van de door [bedrijfsnaam 1] geleden schade, gelijk aan het bedrag van de onttrekkingen, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag

primair en subsidiair:

- [verweerder] veroordeelt in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

De curator legt aan zijn primaire vorderingen in de eerste plaats het tweede lid van artikel 2:248 BW ten grondslag. Hij voert het volgende aan. De jaarrekeningen 2010 en 2011 van [bedrijfsnaam 1] zijn niet openbaar gemaakt, waardoor niet is voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. En de bescheiden die [verweerder] bij de curator heeft aangeleverd vormen gezamenlijk niet een boekhouding die voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Daardoor staat vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijfsnaam 1] .

3.3.

Aan zijn primaire vorderingen legt de curator in de tweede plaats het eerste lid van artikel 2:248 BW ten grondslag. Hierbij betoogt de curator het volgende. Er zijn voor grote bedragen betalingen ten laste van [bedrijfsnaam 1] verricht zonder dat een afdoende verklaring voor deze betalingen in de administratie is terug te vinden. [verweerder] heeft niet duidelijk gemaakt dat de onttrekking aan het vermogen van een bedrag van in totaal

€ 2.168.657,85 gerechtvaardigd was. Deze onttrekking levert onbehoorlijke taakvervulling op en het is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.4.

Aan zijn subsidiaire vorderingen legt de curator het volgende ten grondslag. Terwijl [verweerder] indirect bestuurder was van [bedrijfsnaam 1] is in totaal € 2.168.657,85 aan het vermogen van [bedrijfsnaam 1] onttrokken zonder rechtvaardiging. [verweerder] kan hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zijn gedrag ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. De schade van [bedrijfsnaam 1] is gelijk aan het bedrag dat is onttrokken.

3.5.

[verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator tot vergoeding van zijn proceskosten (uitvoerbaar bij voorraad). [verweerder] betoogt (samengevat) het volgende:

  1. Het te laat deponeren van de jaarrekeningen 2010 en 2011 van [bedrijfsnaam 1] is een onbelangrijk verzuim.

  2. De boekhouding van [bedrijfsnaam 1] voldoet aan de eisen van

artikel 2:10 BW.

Het faillissement van [bedrijfsnaam 1] is veroorzaakt door:

1) het wegvallen van de huurders van [bedrijfsnaam 1] , in het bijzonder [bedrijfsnaam 4] , die het niet heeft gered als gevolg van de crisis, en het niet/onvoldoende kunnen vinden van andere huurders of een koper voor het pand

2) tegenwerking van de vorige curator van [bedrijfsnaam 4] : die curator werkte toe naar een faillissement van [bedrijfsnaam 1] .

Van de betalingen die door de curator worden beschouwd als onttrekkingen, is slechts € 35.400,10 gedaan binnen de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van [bedrijfsnaam 1] (dat op 16 april 2013 is uitgesproken). Alle overige betalingen zijn gedaan voor 16 april 2010 en moeten op grond van het zesde lid van artikel 2:248 BW buiten beschouwing worden gelaten.

[verweerder] heeft in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [bedrijfsnaam 1] niet onrechtmatig gehandeld.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Het toetsingskader voor de vorderingen van de curator op grond van artikel 2:248 BW

4.1.

Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat bij schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW) of de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld (Hoge Raad 20 mei 1988, NJ 1989, 676). In dat geval wordt ook, wel weerlegbaar, vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur van de failliete vennootschap kan in de eerste plaats onder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW uitkomen door aannemelijk te maken dat sprake is van een onbelangrijk verzuim bij schending van de administratie- of publicatieplicht. Als geen sprake is van een onbelangrijk verzuim kan de bestuurder het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Stelt de bestuurder een van buiten komende oorzaak én verwijt de curator aan de bestuurder dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder ook feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder daarin niet, dan moet worden aangenomen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, en is hij aansprakelijk op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW.

4.2.

Slaagt de bestuurder er wel in een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken, dan ligt het op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (Hoge Raad 30 november 2007, NJ 2008, 91 ( [achternaam 1] /Jansen q.q.).

Beoordeling van het beroep van de curator op het tweede lid van artikel 2:248 BW

4.3.

Met inachtneming van het in 4.1 beschreven toetsingskader is de rechtbank van oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van lid 2 van artikel 2:248 BW. Dit wordt hierna toegelicht.

4.4.

Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW, zoals dat tot 1 november 2015 gold, was een rechtspersoon verplicht om uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken door deze te deponeren bij de Kamer van Koophandel. Dit wordt ook wel de publicatieplicht genoemd. Het antwoord op de vraag of een overschrijding van deze termijn als een onbelangrijk verzuim kan gelden hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast rusten op de aangesproken bestuurder (zie Hoge Raad 12 juli 2013, JOR 2013, 300, [bedrijfsnaam 17] c.s / König q.q.).

4.5.

De jaarrekening 2010 had uiterlijk op 31 januari 2012 openbaar moeten zijn gemaakt en de jaarrekening 2011 uiterlijk op 31 januari 2013. Beide jaarrekeningen zijn echter nooit gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Volgens [verweerder] is dit een onbelangrijk verzuim omdat [bedrijfsnaam 1] geen economische activiteiten meer verrichtte. Het feit dat het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten uitoefent, kan echter geen reden zijn om aan te nemen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim (zie het in 4.4 genoemde arrest van de Hoge Raad van

12 juli 2013, randnummer 3.5.2). Dat verweer slaagt dus niet.

4.6.

Daarom wordt onweerlegbaar vermoed dat [verweerder] zijn taak, ook voor het overige, onbehoorlijk heeft vervuld. Ook wordt - wel weerlegbaar - vermoed dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijfsnaam 1] . De vraag of [verweerder] als indirect bestuurder van [bedrijfsnaam 1] artikel 2:10 BW heeft geschonden (de administratieplicht), hoeft dus niet te worden beantwoord.

4.7.

Het betoog van [verweerder] , dat andere feiten of omstandigheden dan zijn (op basis van de schending van de publicatieplicht vaststaande) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement, slaagt.

4.8.

[verweerder] betoogt (onder andere) het volgende. De inkomsten van [bedrijfsnaam 1] bestonden uit de verhuur van bedrijfsruimte aan [bedrijfsnaam 4] en ongeveer zes andere bedrijven, en uit de verhuur van machines aan [bedrijfsnaam 4] . De huur die [bedrijfsnaam 1] van [bedrijfsnaam 4] ontving, bedroeg per jaar ongeveer € 600.000 exclusief BTW. De overige huurinkomsten bedroegen per jaar ongeveer € 60.000 exclusief BTW. Een groot deel van de omzet van [bedrijfsnaam 4] kwam uit de export van relatief dure parketvloeren naar de Verenigde Staten. [bedrijfsnaam 4] had in 2007 en 2008 een omzet van ongeveer € 9,5 miljoen, was winstgevend en beschikte over voldoende liquide middelen. Dit veranderde met het uitbreken van de economische crisis, en vooral de vastgoedcrisis, eind 2008. De vastgoedmarkt in de Verenigde Staten stortte vrijwel volledig in. Projecten van [bedrijfsnaam 4] werden onverkoopbaar en op stapel staande projecten werden geannuleerd. Ook in Nederland stortte in de loop van 2009 de huizenmarkt volledig in. De markt voor nieuwe parketvloeren, en zeker voor de relatief dure parketvloeren van [bedrijfsnaam 4] , kromp aanzienlijk. Op 10 juni 2010 ging [bedrijfsnaam 4] failliet. Daardoor viel de belangrijkste inkomstenbron van [bedrijfsnaam 1] weg. In de winter van 2010/2011 zijn de meeste andere huurders ook uit het pand vertrokken, waardoor ook die huurinkomsten wegvielen. [bedrijfsnaam 1] heeft geen nieuwe huurders voor het bedrijfspand gevonden en het pand ook niet verkocht. Op verzoek van de belangrijkste financier van [bedrijfsnaam 1] , ABN Amro, is [bedrijfsnaam 1] op 18 april 2013 failliet verklaard.

4.9.

De curator weerspreekt dit betoog niet. Wel voert hij aan dat verkoop of verhuur van het bedrijfspand niet onmogelijk was en dat [verweerder] er niets aan heeft gedaan om een koper of genoeg huurders te vinden. De curator verwijt [verweerder] dus nalatig handelen, waardoor het intreden van de van buiten komende oorzaak van het faillissement niet is voorkomen.

4.10.

Daar stelt [verweerder] het volgende tegenover. De voorganger van de curator heeft ongeveer zes maanden na de faillietverklaring van [bedrijfsnaam 4] de financier van de machines in het bedrijfspand ( [.] ) verplicht om de machines te veilen. Pas anderhalf jaar na de faillietverklaring van [bedrijfsnaam 4] was het pand van [bedrijfsnaam 1] (hierna: het bedrijfspand) leeg en was het mogelijk om het te verhuren of te verkopen. Dat was tijdens het dieptepunt van de vastgoedcrisis. En daarnaast is Limburg, waar het bedrijfspand ligt, geen populaire streek. De spoeling voor het vinden van een nieuwe huurder of koper was daarom erg dun. Bovendien heeft [verweerder] na de faillietverklaring van [bedrijfsnaam 4] de volgende activiteiten ondernomen:

  • -

    Het bedrijfspand is op de markt aangeboden via een lokale makelaar op diverse lokale en landelijke internetplatforms

  • -

    [verweerder] heeft namens [bedrijfsnaam 1] een stuk grond verkocht aan een derde maar door tegenwerking van de voorganger van de curator en ABN Amro heeft de levering een aanzienlijke vertraging opgelopen en is deze uiteindelijk niet doorgegaan.

  • -

    [verweerder] heeft het bedrijfspand ver onder de marktprijs te koop aangeboden.

  • -

    [verweerder] heeft het bedrijfspand te koop aangeboden aan [bedrijfsnaam 5] / [taxatie- en adviesbureau] , aan [bedrijfsnaam 6] B.V., aan [bedrijfsnaam 7] B.V., aan [A] en aan [B] .

  • -

    [verweerder] heeft achtereenvolgens [bedrijfsnaam 8] B.V., [bedrijfsnaam 9] B.V. en [bedrijfsnaam 10] B.V. ingeschakeld om te bemiddelen in de verhuur van het bedrijfspand.

4.11.

De curator weerspreekt deze stellingen van [verweerder] niet, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan zal uitgaan. Daaruit volgt dat het handelen van [verweerder] na het faillissement van [bedrijfsnaam 4] , met als gevolg het wegvallen van de belangrijkste inkomstenbron van [bedrijfsnaam 1] , geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. [verweerder] is er dus in geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van [bedrijfsnaam 1] . Daarom is [verweerder] niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW.

Het beroep van de curator op het eerste lid van artikel 2:248 BW

4.12.

[verweerder] is ook niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW. Volgens de curator moeten diverse onttrekkingen (betalingen) worden beschouwd als onbehoorlijke taakvervulling en is het aannemelijk dat die onttrekkingen (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. De betalingen waarop de curator wijst hebben echter voor het grootste deel meer dan drie jaar voor het faillissement van [bedrijfsnaam 1] plaatsgevonden. Op grond van het zesde lid van artikel 2:248 BW mag de curator die betalingen niet ten grondslag leggen aan zijn vorderingen op grond van artikel 2:248 BW. De curator heeft niet gesteld dat de betalingen die wel zijn gedaan binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement, ter hoogte van in totaal € 35.400,10, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Het is ook niet aannemelijk.

Tussenconclusie

4.13.

Gelet op het voorgaande moeten de vorderingen van de curator, voor zover deze zijn gebaseerd op artikel 2:248 BW, worden afgewezen. Daarom moeten ook de subsidiaire vorderingen van de curator (zie 3.4) worden beoordeeld.

De door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerder]

4.14.

Als de gezamenlijke schuldeisers van een rechtspersoon, die later failliet is gegaan, benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden, is de faillissementscurator bevoegd om tegen een derde die bij deze verhaalsbenadeling betrokken is een vordering in te stellen op grond van onrechtmatige daad (de zogenoemde Peeters-Gatzenvordering). Daarnaast is de curator bevoegd om op de voet van artikel 2:9 BW tegen een bestuurder van de failliete vennootschap een vordering in te stellen tot vergoeding van de schade van de vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling (zie het achtste lid van artikel 2:248 BW). De rechtbank leidt uit het betoog van de curator af dat hij bedoeld heeft een vordering in te stellen op grond van artikel 2:9 BW, en niet op grond van onrechtmatige daad. Daarom zal de rechtbank de subsidiaire vorderingen van de curator toetsen aan de hand van de criteria die gelden voor artikel 2:9 BW.

4.15.

Een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten, is op grond van artikel 2:9 BW alleen aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon als gevolg van die tekortkoming lijdt als hem ter zake daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360, [achternaam 2] / [bedrijfsnaam 11] ).

4.16.

De curator betoogt dat [verweerder] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [bedrijfsnaam 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de volgende betalingen door [bedrijfsnaam 1] te laten verrichten:

a. aan of ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] in de periode van 15 augustus 2008 tot en met

12 februari 2010 ter hoogte van in totaal € 1.707.111,45

aan [bedrijfsnaam 12] B.V. in 2008 ter hoogte van in totaal € 11.165,06

aan [verweerder] (naar de bankrekening van [bedrijfsnaam 13] B.V. i.o. of naar een bankrekening op naam van [verweerder] of kasopnamen door [verweerder] ) in de periode van

11 juli 2008 tot en met 30 juli 2010, ter hoogte van in totaal € 300.124,62

aan [bedrijfsnaam 14] B.V. op 27 en 28 juli 2009 ter hoogte van in totaal 121.949,58

aan [bedrijfsnaam 15] op 3 december 2008 ter hoogte van € 9.267,30

aan [C] in juni en juli 2009 ter hoogte van in totaal € 19.040,01.

4.17.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

a) De betalingen aan [bedrijfsnaam 2] van in totaal € 1.707.111,45

4.18.

Tussen partijen staat het volgende vast. In december 2007 heeft [bedrijfsnaam 2] de aandelen in [bedrijfsnaam 1] gekocht voor € 1.632.000. De koopsom is gefinancierd met € 632.000, afkomstig uit een lening van ABN Amro aan [bedrijfsnaam 2] ter hoogte van € 650.000, en met € 1.000.000, het bedrag dat door [bedrijfsnaam 1] is geleend aan [bedrijfsnaam 2] . [bedrijfsnaam 1] had het bedrag van € 1.000.000 geleend van ABN Amro, als onderdeel van een grotere financiering van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 4] . De lening van € 1.000.000 van [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] is per 31 december 2007 als vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] verwerkt in de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding. Daarnaast heeft [bedrijfsnaam 1] in de jaren 2008 tot en met 2010 voor een bedrag van in totaal € 707.111,45 betalingen gedaan ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] . Het ging om aflossingen van de schuld van [bedrijfsnaam 2] aan ABN Amro en om rente die [bedrijfsnaam 2] aan die bank verschuldigd was. Ook het bedrag van € 707.111,45 is als vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] verwerkt in de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding. De vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 2] is niet afgenomen. In totaal heeft [bedrijfsnaam 1] dus € 1.707.111,45 aan [bedrijfsnaam 2] geleend.

4.19.

De curator betoogt hierover het volgende. [bedrijfsnaam 1] had geen enkel belang bij de koop van de aandelen in [bedrijfsnaam 1] door [bedrijfsnaam 2] en ook niet bij de betalingen aan ABN Amro ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] , waardoor de schuld van [bedrijfsnaam 2] aan ABN Amro is afgelost en renteverplichtingen van [bedrijfsnaam 2] aan die bank zijn voldaan. Weliswaar zijn deze betalingen van [bedrijfsnaam 1] ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] administratief verwerkt als lening van [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] , maar [bedrijfsnaam 1] heeft hiervoor geen enkele zekerheid verlangd van [bedrijfsnaam 2] of van de aandeelhouders van [bedrijfsnaam 2] . De risico’s ten aanzien van de financiering van de koopprijs van de aandelen in [bedrijfsnaam 1] horen niet thuis in [bedrijfsnaam 1] , maar hadden moeten worden neergelegd bij de aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] . Als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] had [verweerder] hieraan nooit zijn medewerking mogen verlenen en hem kan gezien zijn handelwijze een ernstig verwijt worden gemaakt.

4.20.

Volgens [verweerder] heeft ABN Amro deze wijze van financiering van de koopprijs van de aandelen in [bedrijfsnaam 1] opgelegd aan [bedrijfsnaam 1] , en was dit ook een gebruikelijke wijze van financiering van de koopprijs voor aandelen.

4.21.

De rechtbank kan niet vaststellen dat [verweerder] bij het lenen van in totaal

€ 1.707.111,45 aan [bedrijfsnaam 2] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Op grond van artikel 2:207c lid 2 BW, dat heeft gegolden tot 1 januari 2012, mocht een vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal leningen verstrekken tot ten hoogste het bedrag van haar uitkeerbare reserves. De curator heeft niets aangevoerd over de financiële positie van [bedrijfsnaam 1] en van [bedrijfsnaam 2] , en heeft niet gesteld dat [bedrijfsnaam 1] in het licht daarvan een onverantwoord groot risico heeft genomen door € 1.707.111,45 zonder zekerheidsstelling aan [bedrijfsnaam 2] te lenen. Dat had wel op zijn weg gelegen en alleen al daarom kan niet worden geoordeeld dat het handelen van [verweerder] hierbij moet worden beschouwd als onbehoorlijke taakvervulling.

4.22.

Overigens geldt het volgende. Uit de jaarrekening 2008 blijkt dat [bedrijfsnaam 1] in 2007 en 2008 financieel gezond was en dat zij in verband met de lening van € 1.000.000 aan [bedrijfsnaam 2] per 31 december 2007 op grond van artikel 2:207c lid 2 BW een wettelijke reserve heeft gevormd van € 1.048.639. In de balansen over 2009 en 2010 is deze wettelijke reserve ook opgenomen en ook uit die balansen blijkt dat [bedrijfsnaam 2] toen financieel gezond was.

b) De betalingen aan [bedrijfsnaam 12] B.V. van in totaal € 11.165,06

4.23.

[bedrijfsnaam 12] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 12] ) is een vennootschap van [verweerder] . De curator heeft in de administratie van [bedrijfsnaam 1] twee facturen van [bedrijfsnaam 12] aan [bedrijfsnaam 1] aangetroffen, ter hoogte van in totaal € 11.165,06. Volgens [verweerder] had [bedrijfsnaam 12] een lease-auto ter beschikking gesteld aan [bedrijfsnaam 1] en hebben de facturen daarop betrekking. Volgens de curator ontbreekt een onderbouwing voor de betaling van deze bedragen door [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 12] , omdat er geen schriftelijke overeenkomst is die een grondslag biedt voor deze betalingen.

4.24.

De rechtbank stelt vast dat [bedrijfsnaam 12] achtereenvolgens twee auto’s ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijfsnaam 1] . Dit blijkt uit de lease-overeenkomsten die [bedrijfsnaam 12] heeft gesloten met de leasemaatschappij en uit de facturen van [bedrijfsnaam 12] aan [bedrijfsnaam 1] . Daaruit volgt dat dit is gebeurd op grond van een overeenkomst tussen [bedrijfsnaam 12] en [bedrijfsnaam 1] . Dat die overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd, is niet van belang.

4.25.

De curator voert ook nog aan dat het hier gaat om de doorbelasting van kosten voor dure auto’s (een Porsche Cayenne en een Mercedes) en dat dit hoe dan ook niet op zijn plaats was. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Zonder nadere toelichting van de curator valt niet in te zien waarom dit onbehoorlijk bestuur van [verweerder] oplevert.

c) Betalingen aan [verweerder] van in totaal € 300.124,62

4.26.

[verweerder] was bestuurder van [bedrijfsnaam 1] en indirect bestuurder van [bedrijfsnaam 4] . Vast staat dat [verweerder] voor zijn managementwerkzaamheden facturen heeft verstrekt aan [bedrijfsnaam 1] op naam van [bedrijfsnaam 13] B.V. i.o. (hierna: [bedrijfsnaam 13] ) en op eigen naam. Vast staat ook dat [bedrijfsnaam 1] € 272.229,55 heeft overgemaakt naar een bankrekening op naam van [bedrijfsnaam 13] en € 22.075,07 naar een bankrekening op naam van [verweerder] . Daarnaast heeft [verweerder] € 5.820 uit de kas opgenomen. Omdat [bedrijfsnaam 13] nooit daadwerkelijk is opgericht, gaat het ook bij die betalingen feitelijk om betalingen aan [verweerder] in privé. [verweerder] stelt dat de kasopnamen ook hebben gediend als vergoeding voor zijn managementwerkzaamheden. De curator betwist dit niet, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat dit klopt. De curator stelt zich op het standpunt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur omdat een schriftelijke overeenkomst tussen [verweerder] en [bedrijfsnaam 1] ontbreekt en omdat bijna alle managementwerkzaamheden van [verweerder] betrekking hadden op [bedrijfsnaam 4] . Daarom hadden deze kosten niet ten laste van [bedrijfsnaam 1] mogen worden gebracht.

4.27.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerder] bij het in rekening brengen van zijn managementvergoeding aan [bedrijfsnaam 1] zijn taak niet onbehoorlijk vervuld. Dat een schriftelijke overeenkomst ontbreekt, betekent niet dat [verweerder] en [bedrijfsnaam 1] geen overeenkomst hebben gesloten. Daarnaast maakt het enkele gegeven dat [verweerder] kosten van [bedrijfsnaam 4] door [bedrijfsnaam 1] heeft laten dragen, niet dat hij hierbij zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Doordat [bedrijfsnaam 1] voor haar huurinkomsten grotendeels afhankelijk was van [bedrijfsnaam 4] , had zij er belang bij dat [bedrijfsnaam 4] goed werd “gemanaged” en dat voor dit management tijdig en naar behoren werd betaald. [verweerder] heeft gemotiveerd gesteld dat deze kosten niet te hoog waren en de curator heeft dit vervolgens niet weersproken. Daarnaast was de financiële positie van [bedrijfsnaam 1] in de periode van juli 2008 tot en met juli 2010 zeer sterk.

d) Betalingen aan [bedrijfsnaam 14] B.V. van in totaal € 121.949,58

4.28.

Eind juli 2009 heeft [bedrijfsnaam 1] twee betalingen verricht aan [bedrijfsnaam 14] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 14] ) van in totaal € 121.949,58. Facturen hiervoor heeft de curator niet aangetroffen. [verweerder] betoogt hierover het volgende. De betalingen aan [bedrijfsnaam 14] hadden betrekking op geleverde plankenvloeren ten behoeve van [bedrijfsnaam 4] . [bedrijfsnaam 14] had een kredietverzekering bij [bedrijfsnaam 16] . Op grond van de balansverhoudingen van [bedrijfsnaam 4] kon [bedrijfsnaam 14] niet verzekerd leveren aan [bedrijfsnaam 4] maar wel aan [bedrijfsnaam 1] . Om de continuïteit met deze belangrijke leverancier te waarborgen, is er voor gekozen de facturen via [bedrijfsnaam 1] te laten lopen en door te belasten aan [bedrijfsnaam 4] door deze te boeken op grootboekrekening [...] [bedrijfsnaam 4] .

4.29.

Volgens de curator zijn dit gissingen van [verweerder] die zo vaag zijn onderbouwd, dat het onvoldoende is om te concluderen dat [verweerder] als bestuurder goede redenen heeft gehad voor deze betalingen.

4.30.

De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat de curator de bewijslast voor het onbehoorlijk bestuur van [verweerder] op dit punt ten onrechte bij [verweerder] probeert te leggen. Afgezien daarvan ziet de rechtbank niet in waarom [verweerder] voor de betalingen aan [bedrijfsnaam 14] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ondanks dat [verweerder] wel kan worden verweten dat de facturen onvindbaar zijn, is van gissingen van [verweerder] geen sprake. De door hem gestelde gang van zaken vindt namelijk steun in de online (Twinfield) administratie van [bedrijfsnaam 1] . Op de grootboekkaart 2009 staan bij grootboekrekening ‘ [...] [bedrijfsnaam 4] ’ twee debetboekingen van € 26.479,68 respectievelijk € 95.469,90 ten name van [bedrijfsnaam 14] . In totaal is dat € 121.949,58. En in de balans 2009 staat bij ‘Overige vorderingen: [...] [bedrijfsnaam 4] ’ een bedrag van € 564.345. Op grond hiervan is het aannemelijk dat het bedrag van € 121.949,58 in die rekening-courantverhouding is verwerkt als vordering van [bedrijfsnaam 1] op [bedrijfsnaam 4] . Daarnaast stelt de curator niet dat [verweerder] er eind juli 2009 ernstig rekening mee moest houden dat [bedrijfsnaam 4] deze lening niet zou (kunnen) terugbetalen.

e) en f) Betalingen aan [bedrijfsnaam 15] en [C]

4.31.

In december 2008 heeft [bedrijfsnaam 1] € 9.267,30 betaald aan [bedrijfsnaam 15] . In juni en juli 2009 heeft [bedrijfsnaam 1] voor in totaal € 19.040,01 betalingen gedaan aan [C] . Voor deze betalingen heeft de curator geen facturen of overeenkomsten in de administratie van [bedrijfsnaam 1] aangetroffen. [verweerder] kan zich deze betalingen niet herinneren. De curator betoogt hierover het volgende. [verweerder] heeft hem laten weten dat de betaling aan [bedrijfsnaam 15] misschien ten behoeve van [bedrijfsnaam 4] heeft plaatsgevonden en voor de betalingen aan [C] heeft [verweerder] geen enkele rechtvaardiging gegeven. Gezien dat laatste en omdat de verklaring wat betreft de betaling aan [bedrijfsnaam 15] niet voldoende is, is sprake van onbehoorlijke taakvervulling.

4.32.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Aan [verweerder] kan worden verweten dat in de administratie (zoals die door de curator is aangetroffen) geen grondslag voor deze betalingen kan worden gevonden. Voor de betaling aan [bedrijfsnaam 15] is alleen een kruispost te vinden in het grootboek en de betalingen aan [C] zijn helemaal niet in de administratie te vinden. Toch is dit onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] . Voor zover de curator bedoelt dat sprake is fraude, deelt de rechtbank dat standpunt niet. De bevindingen ten aanzien van alle andere verwijten geven de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat [verweerder] als (indirect) bestuurder van [bedrijfsnaam 1] fraude heeft gepleegd. Daarom neemt de rechtbank aan dat het hier gaat om betalingen voor daadwerkelijk verleende diensten, hetzij aan [bedrijfsnaam 1] hetzij aan [bedrijfsnaam 4] . Dat [bedrijfsnaam 1] en (dus) [verweerder] hierbij onverantwoord grote risico’s hebben genomen, heeft de curator niet gesteld. Daarom kan [verweerder] van deze betalingen geen ernstig verwijt worden gemaakt.

Conclusie

4.33.

De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

Proceskosten

4.34.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op:

- griffierecht 1.545,00

- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 9.572,50

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 9.572,50,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, N.V.M. Gehlen en A.F. Hermans en is in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019. Het vonnis is digitaal ondertekend op het voorblad.