Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2019:3529

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
02-08-2019
Datum publicatie
29-08-2019
Zaaknummer
NL 18.18534
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Geen schending administratieplicht artikel 2:10 BW. Geen kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW door overname onderneming. Niet gebleken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn geschaad.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2019-0104
JONDR 2019/1013
RI 2020/12
OR-Updates.nl 2019-0108
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

VONNIS

_________________________________________________________________ _

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

zaaknummer: NL18.18534

Vonnis van 2 augustus 2019

in de zaak van

MR. RAIMOND DUFOUR,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van besloten vennootschap [bedrijf 5] B.V.,
wonende te Amersfoort,

eiser,
advocaat: mr. J. van Bekkum,

tegen

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [verweerder sub 2],
wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder sub 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. [verweerder sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
verweerders 1-5,

advocaat: mr. J.P. Koets,

en tegen

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerder sub 6] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder sub 7] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder sub 8] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerders 6-8,

advocaat: mr. M.P.M. Fruytier.

Eiser wordt hierna ook genoemd: de curator. Verweerders 1-5 en verweerders 6-8 worden hierna gezamenlijk ook genoemd: verweerders.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de procesinleiding van de curator (met productie 1-45),

  • -

    het verweerschrift van verweerders 1-5 (met productie 1-36),

  • -

    het verweerschrift van verweerders 6-8 (met productie 1-40),

  • -

    de reactie van de curator op de verweerschriften (met productie 46-54),

  • -

    de antwoordconclusie van verweerders 1-5 (met producties 37-40),

  • -

    de antwoordconclusie van verweerders 6-8 (met productie 37-40),

  • -

    het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 11 juli 2019,

  • -

    de reacties op het proces-verbaal van eisers, verweerders 1-5 en verweerders 6-8.

2 De feiten

2.1.

Op 1 mei 1997 is de commanditaire vennootschap [bedrijf 1] C.V. (hierna [bedrijf 1] C.V.) opgericht. [bedrijf 1] C.V. hield zich bezig met het ontwerp en de verkoop van kleding en accessoires. In het begin van de onderneming betrof dit kleding onder zogenoemd private label voor partijen als ANWB, Bijenkorf, Scapino en V&D. Vanaf 2008 ging [bedrijf 1] C.V. zich voornamelijk toeleggen op de verkoop van skikleding van het merk [bedrijf 1] en tenniskleding van het merk Sjeng Sports.

2.2.

Vanaf 2005 waren [bedrijf 2] B.V. (hierna [bedrijf 2] ) en [verweerder sub 3] B.V. (hierna [verweerder sub 3] , verweerder 3) de beherend vennoten van [bedrijf 1] C.V. De feitelijke leiding was in handen van de twee natuurlijke personen achter de beherend vennoten, [verweerder sub 2] (hierna [verweerder sub 2] , verweerder 2) en [verweerder sub 5] (hierna [verweerder sub 5] , verweerder 5). Daarnaast waren er twee commanditaire vennoten.

2.3.

Het merk [bedrijf 1] was eigendom van [bedrijf 3] B.V. (hierna [bedrijf 3] ).

2.4.

[bedrijf 1] C.V. was tot en met 2010 een winstgevende onderneming. In 2011 behaalde [bedrijf 1] C.V. een negatief resultaat van € 352.888,-. Dit verlies werd voornamelijk veroorzaakt door een stijging van de kosten van de onderneming en een afwaardering van de voorraad.

2.5.

In 2011 zijn [bedrijf 1] C.V. en The [bedrijf 4] B.V. (hierna [bedrijf 4] ) gesprekken begonnen over een fusie van beide ondernemingen. [bedrijf 4] richt zich op de verkoop van outdoor producten.

2.6.

[bedrijf 1] C.V. had een kredietrelatie met Rabobank Soest Baarn Eemnes (hierna Rabobank). In 2011 werd door Rabobank aan [bedrijf 1] C.V. medegedeeld dat zij het financiële risico te hoog vond en de hoogte van de financiering wilde afbouwen.

2.7.

Op 18 juni 2012 schreef de Rabobank aan [bedrijf 1] C.V. een brief met daarin een kredietvoorstel. In de brief stond onder meer:

“Geachte heer [verweerder sub 2] ,

De afgelopen periode hebben gesprekken plaatsgevonden tussen uw onderneming en Rabobank over een herstructurering van uw onderneming. (…)

Hierbij berichten wij u dat de Rabobank bereid is medewerking te verlenen aan de door u voorgestelde herstructurering onder de navolgende voorwaarden.

Verkoop bedrijfspand

Uw bedrijfspand aan de [adres] te [vestigingsplaats] wordt uiterlijk 1 augustus 2012 verkocht en overgedragen voor een koopprijs van minimaal EUR 1.500.000,- k.k. De koopprijs dient volledig aan Rabobank als hypotheekhouder te worden voldaan, op een door ons aan te geven rekeningnummer. Rabobank zal met dit bedrag ten eerste de lening 3599.933.510 (thans EUR 1.097.847,- nominaal) aflossen. Het restant zal geboekt worden ten gunste van uw rekening courant [rekeningnummer] . (…)

Kredietlimiet

De maximale kredietlimiet wordt verlaagd van EUR 2.550.000,- naar EUR 2.300.000,-. De seizoenskredieten van EUR 500.000,- en EUR 350.000,- vervallen. Ter toelichting merken wij op dat de huidige maximale limiet al niet volledig gehaald wordt op grond van de bevoorschotting. Daarnaast zullen wij toestaan dat het verschil tussen de koopprijs van het bedrijfspand en de aflossing op de leningen wordt benut voor de werkkapitaalbehoefte van de onderneming (zie alinea verkoop bedrijfspand). Verder zal de bank een tijdelijk krediet verstrekken van EUR 250.000,- in juni 2012 en van EUR 500.000,- voor de periode 1 juli t/m 30 september 2012.

(…)

Liquiditeit

Inzake de liquiditeitspositie van uw onderneming bespraken wij dat de vennoten c.q. aandeelhouders aanvullende liquiditeiten ter beschikking dienen te stellen. U hebt aangegeven dat in dat kader een bedrag ad totaal EUR 700.000,- ter beschikking zal worden gesteld om het verwachte liquiditeitstekort op te vangen. Rabobank is van mening dat deze inbreng aan de volgende voorwaarden dient te voldoen:

Uiterlijk 1 juli 2012 dienen [verweerder sub 8] B.V. en de heer [verweerder sub 2] ieder een bedrag ad EUR 200.000,- (totaal EUR 400.000,-) te storten op rekening courant [rekeningnummer] . (…)

[verweerder sub 8] B.V. zal het verwachte liquiditeitstekort in de piekmaanden 2012 opvangen door storting van EUR 300.000,-. (…)

Omzetting C.V. in B.V.

Inzake de “omzetting” van de C.V. in een B.V. hebben wij van u begrepen dat u een nieuwe B.V. wilt oprichten, welke alle activa van de C.V. minus het bedrijfspand overneemt. Er wordt geen koopprijs betaald, aangezien de waarde van de onderneming negatief is. Bovendien neemt de B.V. de schulden van de C.V. voor haar rekening, met uitzondering van een groot deel van de schulden aan [bedrijf 3] B.V.. Feitelijk wordt de negatieve waarde van de onderneming door [bedrijf 3] B.V. via de vrijwillige afboeking van EUR 1.136 K (EUR 682 K – 2.650 K + 832 K) opgevangen. (…)”

2.8.

Op 25 juni 2012 is [bedrijf 5] B.V. (hierna: [bedrijf 5] ) opgericht. [bedrijf 3] was de oprichter, enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf 5] . Behoudens verweerder 4, waren alle verweerders vanaf de oprichting via [bedrijf 3] indirect bestuurder van [bedrijf 5] . Verweerder 4 is vanaf 4 juli 2012 in plaats van verweerder 3 indirect bestuurder van [bedrijf 5] geworden.

2.9.

Op 2 juli 2012 hebben [bedrijf 1] C.V. en [bedrijf 5] een koopovereenkomst gesloten voor de overname door [bedrijf 5] van de onderneming van [bedrijf 1] C.V. (hierna de overname). De overname vond plaats per 2 juli 2012 voor de prijs van € 1,-. Zakelijk weergegeven, zijn partijen overeengekomen dat alle activa en passiva worden overgedragen die blijken uit de overnamebalans van 1 maart 2012 (die als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd) en die na 1 maart 2012 zijn verkregen, waaronder: de vorderingen op debiteuren, vergunningen, intellectuele eigendomsrechten, verzekeringspolissen en de orderportefeuille. Uitdrukkelijk worden niet overgedragen: het bedrijfspand aan de [adres] in [vestigingsplaats] (en de daarmee verband houdende financieringen) en de schuld aan [bedrijf 3] .

2.10.

Op 26 juli 2012 hebben [bedrijf 5] en Rabobank een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten op basis van de inhoud van het kredietvoorstel van 18 juni 2012.

2.11.

Op 7 november 2012 is ten behoeve van IFN Finance opgesteld een Ondernemingsplan Samensmelting van de Bedrijfsactiviteiten van: [bedrijf 5] B.V. en [bedrijf 4] B.V. Op 15 november 2012 schreef [A] van [bedrijf 4] een e-mail met het onderwerp merger mei 2013 aan [verweerder sub 2] . In de e-mail staat:

“(…) Verder zou een fusie datum rond 1 juli goede kansen hebben met 500k cash van een informal (ipv 1.000k). (…)”

2.12.

Bij vonnis van 23 april 2013 is [bedrijf 5] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. R. Dufour tot curator.

2.13.

Op 27 mei 2013 heeft de curator met [bedrijf 6] B.V. (hierna [bedrijf 6] ) als koper een koopovereenkomst gesloten voor een deel van de activa van [bedrijf 5] voor de doorstart van de failliete onderneming. In de koopovereenkomst staat in artikel 7.3 opgenomen:

“7.3. De administratie van de Gefailleerde en van [bedrijf 1] C.V. zal door Koper worden bewaard gedurende de wettelijke bewaartermijnen. Op eerste verzoek zal de curator toegang verkrijgen tot deze administratie.”

2.14.

Op 15 december 2015 is [bedrijf 3] door middel van een turboliquidatie opgehouden te bestaan.

3 Het geschil

3.1.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator zijn eis verminderd. De curator vordert (zakelijk weergegeven) na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

i. een verklaring voor recht, inhoudende dat verweerders hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel van [bedrijf 5] voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 5] , voor zover dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan (het boedeltekort), nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

hoofdelijke veroordeling van verweerders tot betaling aan de boedel van een voorschot op het boedeltekort ter hoogte van € 1.710.929,94;

hoofdelijke veroordeling van verweerders tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 6.775,-, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

hoofdelijke veroordeling van verweerders tot betaling van de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Verweerders voeren verweer tegen de vorderingen, met als conclusie dat de rechtbank de vorderingen zal afwijzen. Verweerders vorderen veroordeling van de curator (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

De curator stelt dat verweerders aansprakelijk zijn voor het boedeltekort omdat zij hun taak als bestuur kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW moet worden vastgesteld of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling kan alleen worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – op die manier gehandeld zou hebben (zie Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:HR:2001:AB2053).

4.2.

Artikel 2:248 BW strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers moeten door de onbehoorlijke taakvervulling zijn geschaad. Ook moet vast staan dat het bestuur wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen (zie Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370).

4.3.

Indien het bestuur zijn administratieplicht op grond van artikel 2:10 BW heeft geschonden, staat de onbehoorlijke taakvervulling vast en wordt er vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor schending van artikel 2:10 BW is vereist dat het bestuur niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd en bewaard, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend.

4.4.

Volgens de curator heeft het bestuur van [bedrijf 5] de administratieplicht van artikel 2:10 BW geschonden, doordat het belangrijke delen van de administratie van [bedrijf 5] heeft achtergehouden voor de curator. Dit moet gelijk worden gesteld aan het niet voeren van een administratie. Daarnaast stelt de curator zich op het standpunt dat het besluit van het bestuur om de onderneming van [bedrijf 1] C.V. over te nemen kennelijk onbehoorlijk was, en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf 5] . Het was ten tijde van de overname namelijk onontkoombaar en voor het bestuur van [bedrijf 5] voorzienbaar dat [bedrijf 5] failliet zou gaan. De curator stelt dat verweerders op grond van artikel 2:11 BW als indirect bestuurder van [bedrijf 5] hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Administratieplicht artikel 2:10 BW

4.5.

De curator heeft de digitale administratie van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] C.V. overgedragen aan [bedrijf 6] als doorstarter van [bedrijf 5] . Hierbij is de afspraak gemaakt dat [bedrijf 6] de administratie gedurende de bewaartermijn zal bewaren en dat de curator op eerste verzoek toegang zal krijgen (zie 2.13.). Hieruit volgt dat ten tijde van het faillissement de digitale administratie beschikbaar was, en dat de curator hem zelf aan [bedrijf 6] heeft overgedragen. Als de curator de administratie wil inzien, moet hij dus – conform de afspraken daarover – toegang vragen bij [bedrijf 6] . Dit kan verweerders niet worden aangerekend op grond van artikel 2:10 BW.

4.6.

Hierbij komt dat verweerders, onbetwist, hebben gesteld dat de volledige fysieke administratie van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] C.V. aan de curator ter beschikking is gesteld. In de fysieke administratie ontbraken alleen de verkoopfacturen zoals verweerders onbetwist hebben gesteld. De curator heeft onvoldoende onderbouwd waarom die verkoopfacturen noodzakelijk waren om de rechten en verplichtingen van de vennootschap te kennen. Hij had daarnaast immers toegang tot het programma Softwear waarin de inkoop-, factuur- en voorraadadministratie werd gehouden waaruit hij dezelfde gegevens kon halen als uit de verkoopfacturen. Ook heeft de curator niet weersproken dat hij de digitale administratie heeft ingezien gedurende enkele dagen op het kantoor van [bedrijf 6] .

4.7.

Gelet op deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het bestuur haar administratieplicht heeft geschonden. Het beroep van de curator op artikel 2:10 BW wordt daarom verworpen, zodat onbehoorlijk bestuur niet op die grond is komen vast te staan en de curator geen beroep kan doen op het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.8.

Nu de curator geen beroep toekomt op het wettelijk bewijsvermoeden van het tweede lid van artikel 2:248 BW, moet de rechtbank aan de hand van het eerste lid van die bepaling beoordelen of het bestuur van [bedrijf 5] kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld door het doen van de overname op 2 juli 2012. De vraag die daarbij moet worden beantwoord is of geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – de overname zou hebben gedaan, omdat ten tijde van de overname voorzienbaar en onontkoombaar was dat [bedrijf 5] failliet zou gaan.

4.9.

De rechtbank komt tot het oordeel dat hiervan geen sprake is, en licht dit als volgt toe.

4.10.

Partijen hebben feiten aangedragen en stellingen ingenomen over de levensvatbaarheid van de onderneming. Van belang is om vast te stellen wat het bestuur kort voor de overname (eind juni / begin juli 2012) in dat verband wist of behoorde te weten. Toen had het bestuur van [bedrijf 5] immers nog van de overname kunnen afzien. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de bestuurders van [bedrijf 5] leiding gaven aan c.q. nauw betrokken waren bij de onderneming van [bedrijf 1] C.V. De kennis die de vennoten van [bedrijf 1] C.V. van de onderneming hadden, wordt dus toegerekend aan het bestuur van [bedrijf 5] . De rechtbank stelt de volgende omstandigheden vast.

4.11.

De onderneming van [bedrijf 1] C.V. bestond vanaf 1997 en was winstgevend. Voor het eerst in 2011 werd € 352.888,- verlies geleden, doordat de kosten van de onderneming stegen en doordat de voorraad substantieel werd afgewaardeerd in aanloop naar de omzetting van de C.V. naar de B.V.

4.12.

Omdat Rabobank in 2011 aangaf dat zij de hoogte van de financiering wilde afbouwen, was het voor [bedrijf 1] C.V. noodzakelijk om te herstructureren. Ook de fusieplannen tussen [bedrijf 1] C.V. en [bedrijf 4] waren een reden voor de herstructurering. Voor die overname was omzetting van een C.V. naar een B.V. noodzakelijk. Rabobank was bereid om financiering te verstrekken aan de nieuw op te richten rechtspersoon. Eén van de voorwaarden van Rabobank (zie 2.7) was dat de bij [bedrijf 1] C.V. betrokken vennoten extra middelen zouden investeren in de onderneming. Vaststaat dat de vennoten in juli – augustus 2012 in totaal € 1,1 miljoen beschikbaar hebben gesteld aan [bedrijf 1] C.V./ [bedrijf 5] . Dat bedrag is niet in zijn totaliteit als werkkapitaal beschikbaar gekomen van [bedrijf 5] , maar vast staat wel dat de vennoten via hun rechtspersonen dat geld hebben ingebracht.

4.13.

De marktomstandigheden voor de branche waarin [bedrijf 1] C.V. opereerde, verslechterden in het voorjaar van 2012. Daardoor waren er in het voorjaar van 2012 meer annuleringen dan gebruikelijk. In verband met de beslissing van Rabobank om de hoogte van de financiering terug te brengen (zie 2.7) wilde Rabobank in mei 2012 geen “letters of credit” (bankgaranties) verstrekken die [bedrijf 1] C.V. nodig had om orders uitgeleverd te krijgen van haar leveranciers. Op basis van deze omstandigheden stelde [bedrijf 1] C.V. de omzetprognose voor 2012 fors naar beneden bij, zoals blijkt uit de tussentijdse verlies- en winstrekening van 5 april 2012 (productie 50 van de curator). Op dat moment werd echter, zoals uit hetzelfde document blijkt, een positief bedrijfsresultaat verwacht over de periode maart – december 2012. Pas op basis van de resultaten over de periode 1 maart t/m 31 juli 2012 en de daaruit voortvloeiende prognose voor de rest van 2012 (productie 31 curator) werd een verlies voorzien voor 2012. Vaststaat dat productie 31 pas in augustus 2012 is opgesteld, dus na de overname.

4.14.

Ondanks dat in 2011 verlies is geleden, dat op 5 april 2012 de omzetprognose voor 2012 fors naar beneden is bijgesteld, dat er in het voorjaar 2012 veel annuleringen van bestellingen waren en dat Rabobank in mei 2012 geen bankgaranties afgaf, kan de omstandigheid dat het bestuur niet van de overname heeft afgezien niet worden beschouwd als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van doorslaggevend belang.

4.15.

De rechtbank stelt voorop dat het faillissement van een onderneming wordt veroorzaakt door het onvermogen om op de korte termijn aan de (financiële) verplichtingen te voldoen. Om te beoordelen of het faillissement van [bedrijf 5] ten tijde van de overname voorzienbaar was, is het van belang hoe de prognose van de liquiditeitspositie van de onderneming er ten tijde van de overname uitzag. [verweerder sub 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling, onbetwist, aangegeven dat hij de ondernemingen van [bedrijf 1] C.V. en [bedrijf 5] stuurde op liquiditeit. Hiervoor werd een liquiditeitsbegroting opgesteld, die werd bijgesteld zodra dat noodzakelijk was. De liquiditeitsbegroting werd, mede aan de hand van een omzetprognose, opgesteld door [B] (hierna [B] ). Of [B] accountant is of is geweest (wat de curator betwist), laat de rechtbank in het midden omdat zij dat niet relevant vindt. De rechtbank constateert dat [B] destijds als financieel adviseur van (eerst) [bedrijf 1] C.V. en (later) [bedrijf 5] betrokken was.

4.16.

De curator heeft in de procedure als productie 32 een document ingebracht met de titel ‘Liquiditeitsbegroting periode 1 augustus 2012 t/m 31 december 2013’ (hierna: de liquiditeitsbegroting). Dit document is opgesteld door [B] . De curator heeft tijdens de zitting meegedeeld dat op basis van de liquiditeitsbegroting de liquiditeitspositie van [bedrijf 5] op 1 augustus 2012 manageable leek. De curator tekent daar echter bij aan dat niet duidelijk is op welke cijfers de prognose is gebaseerd en of die cijfers juist zijn, zodat hij geen waarde kan toekennen aan het document.

4.17.

De rechtbank onderschrijft de opmerking van de curator (en de stelling van verweerders) dat de liquiditeitspositie van [bedrijf 5] op basis van de liquiditeitsbegroting van 1 augustus 2012 beheersbaar leek. De rechtbank is daarbij van oordeel dat het bestuur van [bedrijf 5] mocht afgaan op de liquiditeitsbegroting. Die begroting was afkomstig van haar vaste financieel adviseur ( [B] ) en niet is gesteld of gebleken dat het bestuur er niet op mocht vertrouwen dat [B] zijn werk als adviseur van de onderneming naar behoren uitvoerde. Daarom mocht het bestuur ervan uitgaan dat de liquiditeitsbegroting was gebaseerd op de meest recente cijfers over omzet en resultaat, en dat de liquiditeitsbegroting realistisch was.

4.18.

Nu de liquiditeitspositie van [bedrijf 5] op 1 augustus 2012 beheersbaar leek voor de periode 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2013, zal dit ook op 2 juli 2012 het geval zijn geweest. Er is namelijk niet gebleken dat de financiële cijfers voor [bedrijf 5] in de maand juli 2012 substantieel (in positieve zin) zijn gewijzigd. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat het voor het bestuur van [bedrijf 5] eind juni/begin juli 2012 op basis van de beschikbare cijfers niet voorzienbaar was dat [bedrijf 5] op korte termijn in grote financiële problemen zou komen en failliet zou gaan.

4.19.

Daarnaast kon het bestuur van [bedrijf 5] eind juni/begin 2012 vertrouwen ontlenen aan de volgende omstandigheden:

  1. Rabobank was bereid om [bedrijf 5] te financieren, waaruit bleek dat zij (voldoende) vertrouwen had in de vennootschap.

  2. De onderneming van [bedrijf 1] C.V. was 14 jaar succesvol geweest. Tot en met 2010 was de onderneming winstgevend, dus ook tijdens de eerste jaren van de financiële crisis die in september 2008 was begonnen.

  3. Sinds 2011 liepen serieuze gesprekken met [bedrijf 4] om de ondernemingen van [bedrijf 1] C.V./ [bedrijf 5] en [bedrijf 4] te laten fuseren in 2013. Dat de gesprekken hierover serieus waren leidt de rechtbank af uit het uitgewerkte ondernemingsplan dat beide ondernemingen in november 2012 hebben opgemaakt.

4.20.

Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden staat het voor de rechtbank niet vast dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – de overname zou hebben gedaan. Dit leidt tot de conclusie dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Benadeling gezamenlijke schuldeisers

4.21.

Zelfs als de overname onverantwoord was geweest, dan nog komt de curator geen beroep toe op artikel 2:248 lid 1 BW. Voor aansprakelijkheid van het bestuur op die grondslag is namelijk vereist dat door het handelen van het bestuur de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn geschaad (zie 4.2.). De curator heeft niet het standpunt ingenomen dat daarvan sprake is geweest, laat staan dat hij dat heeft onderbouwd. Het is de rechtbank zelf ook niet gebleken dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld.

4.22.

Er was feitelijk sprake van een herstructurering van de onderneming van [bedrijf 1] C.V., waarbij de C.V. is omgezet in een B.V. ( [bedrijf 5] ). [bedrijf 5] is speciaal opgericht voor de overname, en niet gesteld of gebleken is dat andere activiteiten in de B.V. plaatsvonden dan het drijven van de overgenomen onderneming. De schuldeisers van [bedrijf 5] waren dus dezelfde als de schuldeisers van [bedrijf 1] C.V.

4.23.

Tussen partijen staat vast dat als [bedrijf 5] de onderneming van [bedrijf 1] C.V. niet zou hebben overgenomen, deze onderneming ook failliet zou zijn gegaan. De schuldeisers zouden dus hoe dan ook te maken hebben gekregen met een failliete schuldenaar. De curator heeft erop gewezen dat als [bedrijf 5] de onderneming van [bedrijf 1] C.V. niet had overgenomen, [bedrijf 5] niet failliet zou zijn gegaan (en dus geen schuldeisers zou hebben gehad, zo begrijpt de rechtbank). De norm van artikel 2:248 BW strekt echter tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en niet tot bescherming van de vennootschap. De situatie mét en zonder de overname door [bedrijf 5] moet dus niet worden beschouwd vanuit [bedrijf 5] , maar vanuit de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming. Uit de stellingen van de curator volgt niet dat de schuldeisers van de onderneming slechter af zijn door de overname.

Voorschot op boedeltekort en buitengerechtelijke incassokosten

4.24.

Omdat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, bestaat ook geen grond voor het gevorderde voorschot op het boedeltekort en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

Veroordeling in de proceskosten

4.25.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Wat betreft de proceskosten en de nakosten is sprake van concurrente boedelvorderingen. Op dit moment staat niet vast dat de boedel onvoldoende actief zal hebben om de proceskosten en nakosten te voldoen. De rechtbank zal de vorderingen tot vergoeding van de proceskosten en de nakosten daarom toewijzen, maar zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring alleen toewijzen onder de opschortende voorwaarde dat bij de slotuitdeling blijkt dat de boedel voldoende actief heeft om deze vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, en uitsluitend voor dat deel, dat volgens de slotuitdeling aan verweerders toekomt. Daarmee wordt bereikt dat tot het moment waarop de slotuitdeling plaatsvindt, de vorderingen tot betaling van de proceskosten en de nakosten niet kunnen worden geëxecuteerd.

4.26.

De kosten aan de zijde van verweerders 1-5 worden begroot op € 11.568,- aan salaris advocaat (namelijk 3 punten x liquidatietarief € 3.856,-) en € 3.946,- aan griffierecht.

4.27.

De kosten aan de zijde van verweerders 6-8 worden begroot op € 11.568,- aan salaris advocaat (namelijk 3 punten x liquidatietarief € 3.856,-) en € 3.946,- aan griffierecht.

4.28.

De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten van verweerders 1-5, tot op heden begroot op € 15.514,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt de curator in de proceskosten van verweerders 6-8, tot op heden begroot op € 15.514,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van verweerders 1-5, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van verweerders 6-8, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, onder de opschortende voorwaarde dat bij de slotuitdeling blijkt dat de boedel voldoende actief heeft om deze vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, en uitsluitend voor dat deel, dat volgens de slotuitdeling aan verweerders toekomt.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H.A. Brouwer, J.K.J. van den Boom en H.B.W. Beekman en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2019.