Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2018:5155

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
19-09-2018
Datum publicatie
29-11-2018
Zaaknummer
C/16/423204 / HA ZA 16-691
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

De rechtbank oordeelt dat de bestuurder bij een aandelenoverdracht en een cessie van een vordering een tegenstrijdig belang had met de inmiddels in staat van faillissement verkerende onderneming van wie hij bestuurder was in de zin van artikel 2:256 BW (oud). Verder kunnen deze rechthandelingen als paulianeus worden aangemerkt. Verder wordt de bestuurder vervoordeelt om aan de curatoren van de failliete onderneming zijn rekeningcourant schuild te betalen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RN 2019/9
RI 2019/23
JONDR 2018/1283
JOR 2019/76 met annotatie van mr. K.A.M. van Vught
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/423204 / HA ZA 16-691

Vonnis van 19 september 2018

in de zaak van

1 [eiseres sub 1]

kantoorhoudende te [kantoorplaats 1] ,

2. [eiser sub 2]

kantoorhoudende te [kantoorplaats 2] ,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. M.J.R. Jansen te Utrecht,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M.P.E. D'haene te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en [gedaagde] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 8 februari 2017

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2017

  • -

    het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 8 november 2017

  • -

    de akte wijziging van eis van de curatoren

  • -

    de akte na comparitie van [gedaagde]

  • -

    de akte na comparitie van curatoren.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

Beheersmaatschappij [gedaagde] en de [Bedrijf B]

2.1.

Centraal in de deze procedure staat [bedrijf A] (verder: Beheersmaatschappij). De aandelen in Beheersmaatschappij werden gehouden door een stichting administratiekantoor (verder: de Stichting). [gedaagde] was enig bestuurder van de Stichting en ook van Beheersmaatschappij. Beheersmaatschappij was de moedermaatschappij van een groep vennootschappen (verder: de [Bedrijf B] ). De [Bedrijf B] legde zich met name toe op de ontwikkeling, de bouw en de exploitatie van onroerende zaken.

2.2.

De drie dochtervennootschappen van Beheersmaatschappij waren:

  • -

    [Bedrijf C]

  • -

    [Bedrijf D] (verder: [Bedrijf D] )

  • -

    [Bedrijf E] . (verder: [Bedrijf E] )

De twee dochtervennootschappen van [Bedrijf D] waren:

  • -

    [Bedrijf F] .

  • -

    [Bedrijf G]

Investering in windmolenpark in Kenia

2.3.

[gedaagde] besloot in 2006 te investeren in een windmolenpark in Kenia (verder: het park). Het park moest toen nog gebouwd worden. Deze investering bestond uit de betaling van een bedrag van € 150.000,- waarvoor Beheersmaatschappij in 2006 15% van de aandelen in de Nederlandse vennootschap [Bedrijf H] . (verder [Bedrijf H] ) verwierf. [Bedrijf H] hield op haar beurt alle aandelen in de Keniaanse vennootschap [Bedrijf I] (verder: [Bedrijf I] ). [Bedrijf I] was in Kenia verantwoordelijk voor de bouw en exploitatie van het park. Na de verwerving van 15% van de aandelen in [Bedrijf H] (verder: de Aandelen) heeft Beheersmaatschappij in 2008 ook een lening verstrekt ten behoeve van de realisatie van het park ter hoogte van € 500.000,- (verder: de Lening).

2.4.

De Lening is vastgelegd in een overeenkomst van geldlening van 29 april/1 mei 2008 (verder: de Overeenkomst van geldlening). Als “de ondergetekenden” worden Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] genoemd. Verder staat in artikel 1.1. van de Overeenkomst van geldlening dat Beheersmaatschappij een lening van € 500.000,- aan [Bedrijf I] verstrekt, waarvan op 4 februari 2008 al een bedrag van € 150.000,- ter beschikking is gesteld en dat het restantbedrag van € 350.000,- op eerste schriftelijk verzoek van [Bedrijf I] wordt betaald en wel door overmaking van dat bedrag op de bankrekening van [Bedrijf H] . In artikel 5.4. van de Overeenkomst van geldlening staat: “Partijen zijn zonder schriftelijke goedkeuring van de andere partij niet bevoegd rechten of verplichtingen uit deze overeenkomst aan derden over te dragen.”

Overheveling Aandelen naar [gedaagde] in privé en cessie Lening aan [gedaagde] (I)

2.5.

Op 8 juli 2009 heeft een interne bespreking bij Beheersmaatschappij plaatsgevonden, onder neer over de conceptjaarrekening 2008 van de [Bedrijf B] . In het verslag van die bespreking, waarin [gedaagde] als [gedaagde] wordt aangeduid, is onder meer het volgende vastgelegd:

“Er is een lening van € 530.000 verstrekt aan [Bedrijf H] . Vraag [gedaagde] is het zinvol deze positie in privé over te nemen. Er is sprake van 15% belang dus zijn de resultaten onder de deelnemersvrijstelling vrijgesteld. Binnen de BV kan een eventueel verlies fiscaal in aanmerking worden genomen, in privé is geen aftrekmogelijkheid, dus positie in BV laten.”

2.6.

Op 8 juli 2009 heeft de heer [naam A ] (verder: [naam A ] ) namens Beheersmaatschappij een brief aan Notarispraktijk [notaris] c.s. geschreven. In die brief is onder meer het volgende geschreven:

“In 2006 verwierf Beheersmaatschappij (…) een belang in [Bedrijf H] (…) voor € 150.000,- en in 2008 een geldlening heeft verstrekt aan [Bedrijf H] (…), welke inclusief toegevoegde rente € 555,000,-- bedraagt.

Tijdens bespreking van jaarrekeningen 2008 van ons concern vandaag is vastgesteld, dat overheveling hiervan naar privé [gedaagde] geen fiscale consequenties heeft.

Vandaar het verzoek van [gedaagde] een akte c.q. rechtsgeldige overeenkomst op te stellen, waarmee deze deelneming in [Bedrijf H] (…) ter waarde van € 150.000,-- alsmede de vordering in lening op [Bedrijf H] ter waarde van € 555.000,-- overgaan naar [gedaagde] in privé.

De gelden zullen verrekend worden via rekening-courant tussen [gedaagde] privé en Beheersmaatschappij (…).”

2.7.

Als commentaar op de inhoud van het verslag van de bespreking van 8 juli 2009 (zie 2.5.) heeft [naam A ] op 24 juli 2009 per e-mail - kort gezegd - geschreven dat de inhoud klopt, maar dat om [gedaagde] moverende redenen toch is besloten om de deelneming in [Bedrijf H] over te hevelen naar [gedaagde] in privé.

2.8.

Op 14 september 2009 heeft notaris [notaris] ter beoordeling de concepten “akte levering van aandelen” en “akte van cessie van de vordering uit hoofde van de geldlening” aan Beheersmaatschappij toegezonden.

(Her)financiering [Bedrijf B]

2.9.

Eind december 2009 en begin januari 2010 zijn er twee leningsovereenkomsten gesloten tussen de partijen [Holding A] . en [Holding B] (tezamen verder: de Holdings) enerzijds en [gedaagde] en [Bedrijf D] anderzijds. Nadat [gedaagde] tekortschoot in de nakoming van de verplichtingen uit beide overeenkomsten zijn in mei en augustus 2010 nieuwe overeenkomsten gesloten tussen de Holdings, de echtgenote van [gedaagde] en [Bedrijf E] .

Overheveling Aandelen naar [gedaagde] in privé en cessie Lening aan [gedaagde] (II)

2.10.

Op 15 oktober 2010 is een overeenkomst gesloten tussen Beheersmaatschappij en [gedaagde] (verder ook: de Overeenkomst van 15 oktober 2010), waarin onder meer - samengevat - het volgende is opgeschreven:

  • -

    Op 8 juli 2009 is opdracht aan de notaris gegeven om akten te verlijden (1) van de levering van de Aandelen die Beheersmaatschappij in [Bedrijf H] houdt en (2) van de cessie van de Lening;

  • -

    Op 14 september 2009 heeft de notaris de concepten van de akten toegezonden;

  • -

    Door onbekende oorzaken zijn de akten niet verleden;

  • -

    Beheersmaatschappij het economisch eigendom van de Aandelen aan [gedaagde] overdraagt en de vordering uit hoofde van de aan [Bedrijf I] verstrekte Lening, die inmiddels vermeerderd met rente is opgelopen tot € 555.000,-, aan [gedaagde] cedeert en dat de koopsom van de overdracht (€ 150.000,-) en de cessie (€ 555.000,-) door [gedaagde] in rekening-courant aan Beheersmaatschappij wordt voldaan.

2.11.

Eind december 2010 hebben de Holdings de faillissementen van [gedaagde] , zijn echtgenote, [Bedrijf E] en [Bedrijf D] aangevraagd, omdat wederom niet aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de twee leningsovereenkomsten werd voldaan.

2.12.

Op 28 maart 2011 is een akte van bekrachtiging opgesteld (verder: de Akte van bekrachtiging). Die is ondertekend door de toenmalige aandeelhouders in Beheersmaatschappij, te weten [aandeelhouder A] , [aandeelhouder B] , Rabobank, [aandeelhouder C] en de Stichting. In de Akte van bekrachtiging, waar de Lening als “de Vordering” wordt aangeduid, is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:

“De vennootschap kende op 15 oktober 2010 in haar statuten het orgaan Raad van Commissarissen. Op grond van de wet (artikel 2:256 B.W.) leidt die statutaire regeling er toe dat de vennootschap, in geval van een mogelijk tegenstrijdig belang van haar bestuurder met dat van de vennootschap, vertegenwoordigt wordt door commissarissen. Die statutaire regeling kon op 15 oktober 2010 echter niet worden nageleefd omdat op die datum in het geheel geen commissarissen in functie waren. Als gevolg van dat feit zou de heer [gedaagde] , op dat moment tevens enig bestuurder van de enige aandeelhouder van de vennootschap (te weten destijds Stichting [gedaagde] ), zichzelf, blijkens een uitdrukkelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (zijnde destijds enkel de Stichting [gedaagde] ), (mogelijk) hebben moeten aanwijzen als de persoon, die ondanks een tegenstrijdig belang, toch bevoegd was om de vennootschap bij de overdracht van de economisch eigendom van de aandelen in [Bedrijf H] . en de Vordering aan zichzelf te vertegenwoordigen. Een dergelijk besluit is niet uitdrukkelijk genomen.”

Vervolgens verklaren de aandeelhouders, Beheersmaatschappij en [gedaagde] in de Akte van bekrachtiging dat zij de overdracht van het economische eigendom van de Aandelen in [Bedrijf H] en de cessie van de vordering uit hoofde van de Lening vanaf 15 oktober 2010 steeds als geldig hebben aangemerkt, waarna dezelfde partijen deze overdrachten bekrachtigen conform het bepaalde in de artikelen 3:58 juncto artikel 3:59 BW. Verder wordt [gedaagde] in de Akte van bekrachtiging aangewezen als degene die bevoegd is Beheersmaatschappij bij de juridische levering van de Aandelen en bij de cessie (als dat nog nodig is) te vertegenwoordigen.

2.13.

Op 28 maart 2011 heeft de daadwerkelijke (juridische) levering van de Aandelen door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] plaatsgevonden. Op diezelfde dag heeft [gedaagde] de Aandelen verpand aan de Holdings. Volgens afspraak zouden de Holdings vervolgens de door hun ingediende faillissementsrekesten (zie 2.11.) intrekken. In de akte die tot deze verpanding heeft geleid staat in artikel 13 het volgende:

13. Onherroepelijke volmacht voor overdracht en verpanding van een vordering op [Bedrijf I]

13.1.

De schuldenaar [lees: [gedaagde] , toevoeging rechtbank] en de schuldeiser [lees: de Holdings, toevoeging rechtbank] stellen vast dat schuldenaar zich jegens de schuldeiser heeft verplicht om een eerste recht van pand te vestigen op een vordering uit geld lening op de vennootschap (…) [Bedrijf I] (…)

13.2.

De vordering is door de schuldenaar (…) gekocht van (…) Beheersmaatschappij (…).

13.3.

Voor de overdracht van de vordering is echter blijkens artikel 5.4. van de desbetreffende akte van geldlening “schriftelijke goedkeuring van de andere partij vereist”, welke goedkeuring nog niet is verleend zodat levering aan de heer [gedaagde] nog niet heeft kunnen plaatsvinden. (…)

13.4.

Het tijdig verkrijgen van de sub 13.3 vereiste goedkeuring (…) is niet mogelijk gebleken (…)”

2.14.

Op 1 april 2011 zijn Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] een addendum overeengekomen bij de Overeenkomst van geldlening (verder: het Addendum). In het Addendum staat (1) dat Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] een Overeenkomst van geldlening zijn aangegaan en (2) dat zij nu overeenkomen dat artikel 5.4. uit die overeenkomst komt te vervallen (zie 2.4.).

2.15.

Op 22 december 2011 hebben [gedaagde] , [Bedrijf I] en [Bedrijf H] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin staat kort gezegd (1) dat Beheersmaatschappij een lening ter hoogte van € 500.000,- heeft verstrekt aan [Bedrijf H] , (2) als uitvoering daarvan bedragen van € 150.000,- (4 februari 2008), € 150.000,- (5 mei 2008) en € 200.000,- (4 juli 2008) aan [Bedrijf H] zijn betaald, (3) deze schuld is verantwoord in de jaarrekening van 2008 van [Bedrijf H] , (4) [Bedrijf I] (abusievelijk, in plaats van [Bedrijf H] ) in 2008 met Beheersmaatschappij een Overeenkomst van geldlening heeft gesloten, (5) de vordering uit hoofde van de geldlening op 15 oktober 2010 door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] is gecedeerd en (6) dat de vaststellingsovereenkomst als een akte van contractsoverneming moet worden aangemerkt in de zin van artikel 6:159 lid 1 BW als de overeenkomst niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden gezien.

2.16.

Op 22 december 2011 heeft [gedaagde] ook de vordering uit hoofde van de Lening van € 500.000,- aan de Holdings verpand.

Faillissement [Bedrijf B] en vernietiging rechtshandelingen door curatoren

2.17.

In januari 2011 is [Bedrijf E] in surseance van betaling komen te verkeren, dat kort daarna is gevolgd door een faillissement. Op 30 mei 2011 is surseance van betaling aan alle andere onderdelen van de [Bedrijf B] verleend, waaronder dus ook Beheersmaatschappij. Deze surseances zijn op 28 juni 2011 gevolgd door de faillissementen van al deze vennootschappen.

2.18.

Op 23 juli 2015 hebben de curatoren per brief (het samenstel van) de rechtshandelingen (dat) die (heeft) hebben geleid tot de verkoop en levering van de Aandelen door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] en de cessie van de vordering uit hoofde van de Lening vernietigd in de zin van artikel 42 Fw (en subsidiair artikel 47 Fw).

Procedure tussen de Holdings en de curatoren

2.19.

Op 21 juli 2017 is er vonnis gewezen in een procedure tussen de Holdings (eisers) en de curatoren (gedaagden). Rechtbank Midden Nederland heeft in die procedure - kort gezegd - beslist - dat de Holdings geen pandrechten hebben op de Aandelen en de vordering uit hoofde van de Lening.

3 Het geschil

in conventie

3.1.

de curatoren vorderen - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - dat de rechtbank:

1. Primair: voor recht verklaart dat (het samenstel van rechtshandelingen met betrekking tot) de verkoop en levering van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] paulianeus is geweest, althans is vernietigd op grond van artikel 42 van de Faillissementswet,

Subsidiair: voor recht verklaart dat de levering van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] is vernietigd op grond van artikel 47 van de Faillissementswet,

2. Primair: voor recht verklaart dat de curatoren van Beheersmaatschappij ten aanzien van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] met de nummers A1 tot en met A10.000 gerechtigd zijn alle aan deze Aandelen verbonden rechten uit te oefenen, alle reeds verschuldigde en nog te ontvangen dividenden te ontvangen en deze Aandelen te vervreemden en te bezwaren, alsook voor recht verklaart dat (primair) [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad, althans (subsidiair) [gedaagde] deze rechten niet heeft,

Subsidiair: voor recht verklaart dat de curatoren van Beheersmaatschappij in verhouding tot [gedaagde] ten aanzien van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] met de nummers A1 tot en met A10.000 gerechtigd zijn alle aan deze Aandelen verbonden rechten uit te oefenen, alle reeds verschuldigde en nog te ontvangen dividenden te ontvangen en deze Aandelen te vervreemden en te bezwaren, alsook voor recht verklaart dat (primair) [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad, althans (subsidiair) [gedaagde] deze rechten niet heeft,

3. Primair: voor recht verklaart dat de curatoren van Beheersmaatschappij ten aanzien van de vordering op [Bedrijf I] en/of [Bedrijf H] rechthebbende zijn, gerechtigd zijn de vordering te innen met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, gerechtigd zijn over de vordering te ontvangen rente in ontvangst te nemen, gerechtigd zijn de vordering te vervreemden, en te bezwaren met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, alsook voor recht verklaart dat (primair) [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad, althans (subsidiair) [gedaagde] deze rechten niet heeft,

Subsidiair: voor recht verklaart dat de curatoren van Beheersmaatschappij in verhouding tot [gedaagde] ten aanzien van de vordering op [Bedrijf I] en/of [Bedrijf H] rechthebbende zijn, gerechtigd zijn de vordering te innen met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, gerechtigd zijn over de vordering te ontvangen rente in ontvangst te nemen, gerechtigd zijn de vordering te vervreemden, en te bezwaren met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, alsook voor recht verklaart dat (primair) [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad, althans (subsidiair) [gedaagde] deze rechten niet heeft,

4. [gedaagde] veroordeelt om binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis al het nodige te doen, zulks in de ruimste zin des woords, om te berwekstelligen dat de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] met de nummers A1 tot en met A10.000 worden afgegeven cq. geleverd aan de curatoren van Beheersmaatschappij alsook zich te onthouden van handelingen die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap, op straffe van een dwangsom van een bedrag van € 50.000,- per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.000.000,-, onder welke verplichting ook valt, maar niet daartoe beperkt, het verstrekken van alle benodigde gegevens, inclusief indentiteitsgegevens, aan een door de curatoren van Beheersmaatschappij aan te wijzen notaris, die de teruglevering van de Aandelen zal verzorgen en de kosten van de notaris ter zake te voldoen,

5. [gedaagde] veroordeelt om binnen twee weken na het wijzen van het vonnis, een door een Regiosteraccountant gecontroleerde en mede door hem ondertekende verklaring over te leggen, waaruit blijkt welke bedragen [gedaagde] van [Bedrijf H] heeft ontvangen, onder meer als dividend, en welke bedragen [gedaagde] van [Bedrijf I] heeft ontvangen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,-,

6. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de curatoren van Beheersmaatschappij van een bedrag ter hoogte van € 6.298.734,-, althans subsidiair [gedaagde] vervoordeelt tot betaling aan de curatoren van Beheersmaatschappij van een bedrag van € 4.517.283,-, althans meer subsidiair [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de curatoren van Beheersmaatschappij van een door de rechtabnk in goede justitie te bepalen bedrag,

7. [gedaagde] veroordeelt in de (na)kosten van het geding, vermeerderd met rente.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

in reconventie

3.3.

[gedaagde] vordert dat de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen opheft, althans het onder de verzekeraar van de [polis] gelegde beslag opheft voor een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

3.4.

De curatoren voeren verweer.

4 De beoordeling

in conventie

Verkoop en levering van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H]

Inleiding

4.1.

Het eerste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt is of (het samenstel van rechtshandelingen met betrekking tot) de verkoop en de levering van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] paulianeus is geweest. De curatoren stellen van wel en [gedaagde] betwist dat. De gronden die de curatoren aanvoeren ter ondersteuning van hun stellingen zijn - kort samengevat - de volgende:

  1. In juli 2009 is geen verplichting tot verkoop en levering van de Aandelen overeengekomen.

  2. Mocht dat anders zijn, dan is die overeenkomst in strijd met artikel 2:247 BW niet schriftelijk aangegaan en daardoor rechtsgeldig door de curatoren vernietigd.

  3. Als ook deze stelling niet mocht slagen, dan is Beheersmaatschappij destijds niet rechtsgeldig vertegenwoordigd en is geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand gekomen, omdat (a) er sprake was van een tegenstijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW (oud) en (b) Beheersmaatschappij destijds niet werd vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen maar door [gedaagde] .

  4. Ook op 15 oktober 2010 is evenmin een koopovereenkomst van de Aandelen tot stand gekomen, omdat ook toen sprake was van een tegenstijdig belang en Beheersmaatschappij niet door de Raad van Commissarissen is vertegenwoordigd.

  5. Voor de bekrachtiging van de rechtshandeling(en) in maart 2011 bestond geen contractuele of wettelijke verplichting, zodat die onverplicht is aangegaan.

  6. Door de verkoop van de Aandelen zijn de crediteuren in het faillissenement van Beheersmaatschapij benadeeld.

  7. Op het moment dat de Aandelen voor het eerst rechtsgeldig zijn overgedragen (door de bekrachtiging in maart 2011) was een faillissement van Beheersmaatschappij en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar, zodat Beheeersmaatschappij en [gedaagde] wisten dat de crediteuren van Behhersmaatschappij door de verkoop van de Aandelen werden benadeeld, welke wetenschap overigens ook al op 15 oktober 2010 aanwezig was.

  8. Gelet op de onder 1. tot en met 7. standpunten hebben de curatoren de verkoop en levering van de Aandelen, althans de bekrachting daarvan in maart 2011, rechtsgeldig vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw.

  9. Mocht worden geoordeeld dat het beroep van de curatoren op de faillissementspauliana van artikel 42 Fw niet slaagt, dan hebben de curatoren de verkoop en de levering van de Aandelen in ieder geval wel op grond van het bepaalde in artikel 47 Fw rechtsgeldig vernietigd.

  10. Het meewerken aan de paulianeuze transactie door [gedaagde] is te kwalificeren als een onbehoorlijke taakvervulling en ook als een onrechtmatige daad, waardoor [gedaagde] aansprakelijk is jegens de boedel uit hoofde van onbehoorlijk bestuur (2:9 BW) en op grond van artikel 6:162 BW.

4.2.

Naast de verweren tegen de hiervoor omschreven stellingen van de curatoren, heeft [gedaagde] ook nog de volgende twee verweren aangevoerd :

11. De vordering tot vernietiging van verkoop en levering van de Aandelen is verjaard.

11. Mocht een vordering van de curatoren worden toegewezen, dan moet de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring daaraan worden ontzegd.

Verjaring (ad 11.)

4.3.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] tegen de vorderingen van de curatoren, zoals omschreven bij randnummer 3.1. onder 1. en 2., is dat op het moment dat de curatoren de verkoop en levering van de Aandelen heeft vernietigd, de verjaringstermijn om dat te doen inmiddels was verstreken. Dit verweer van [gedaagde] wordt verworpen en daarvoor is het volgende redengevend. Anders dat [gedaagde] betoogt, is de verjaringstermijn niet gaan lopen vanaf de datum van surseance (30 mei 2011) respectievelijk faillissement (28 juni 2011). Uit artikel 3:52 lid 1 sub c. BW volgt namelijk dat de bevoegdheid tot vernietiging van een rechtshandeling bij een faillissementspauliana verjaart drie jaar nadat de benadeling is ontdekt (zie HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153). Uit het woord ‘ontdekt’ volgt dat in de onderhavige geval voor het moment van het begin van de verjaringstermijn bepalend is (1) wanneer de curatoren er daadwerkelijk achter zijn gekomen dat de verkoop en levering van de Aandelen heeft plaatsgevonden en (2) dat deze transactie een mogelijk benadelend karakter had. Niet relevant is dus wanneer de curatoren een en ander hadden kunnen ontdekken.

4.4.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat de vordering tot vernietiging is verjaard voert [gedaagde] aan dat het niet anders kan zijn dat de curatoren al snel na het faillissement alles rondom de Aandelenoverdracht hebben bekeken, waaronder de correspondentie hierover en de rekeningcourantverhouding tussen [gedaagde] en Beheersmaatschappij. Feiten en omstandigheden waaruit dat blijkt, zijn echter niet in het dossier te vinden en zijn ook niet door [gedaagde] gesteld. Verder kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat curatoren direct of kort nadat zij zijn benoemd een totaaloverzicht hebben van alles wat er speelt of heeft gespeeld in de failliete onderneming(en), zeker niet bij een omvangrijk faillissement als de onderhavige. Daar komt bij dat de curatoren hebben gesteld, onderbouwd met stukken, dat zij pas in 2014 voor het eerst erachter zijn gekomen dat er mogelijk iets (paulianeus) aan de hand was met de overdracht van de Aandelen in [Bedrijf H] en dat de relevante stukken over deze transactie pas in 2014 en 2015 door hen zijn verkregen, onder meer tijdens twee bezoeken aan het huis van [gedaagde] en na het opvragen van de akte van overdracht van de Aandelen bij de notaris die de akte had gepasseerd. Gelet hierop heeft de schriftelijke vernietiging van de rechtshandeling(en) die tot de overdracht van de Aandelen heeft geleid (23 juli 2015) ruim binnen de verjaringstermijn plaatsgevonden.

Tegenstrijdig belang (ad 3. en 4.)

4.5.

Nu de curatoren tijdig het samenstel van rechtshandeling(en) heeft vernietigd, is de volgende vraag of die rechtshandelingen daadwerkelijk paulianeus zijn geweest, zoals de curatoren stellen en [gedaagde] betwist. Voor een goede beantwoording van deze vraag moet allereerst worden beoordeeld of [gedaagde] en Beheersmaatschappij een tegenstrijdig belang hadden in de zin van artikel 2:256 BW (oud) ten tijde van de gestelde beslissing tot verkoop van de Aandelen (juli 2009) en/of op het moment dat het economisch eigendom van de aandelen door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] is overgedragen (15 oktober 2010). De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en daartoe wordt het volgende overwogen.

4.6.

In artikel 2:256 BW (oud) staat dat, tenzij bij statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd moet worden door de commissarissen. Het hangt van de omstandigheden van het concrete geval af of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 2:256 BW (oud) ontneemt. Een van die omstandigheden betreft het geval waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen. In dat geval zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW (oud) sprake zijn, zoals de Hoge raad in zijn arrest van 29 juni 2007 heeft overwogen (ECLI:NL:HR:2007:BA0033). Het is namelijk juist de bedoeling dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Dan zijn het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn, aldus de Hoge Raad.

4.7.

Onder verwijzing naar deze overwegingen van de Hoge Raad stelt [gedaagde] dat een tegenstijdig belang zowel in juli 2009 als in oktober 2010 ontbrak. Deze stelling van [gedaagde] gaat om verschillende redenen niet op. Ten eerste zien de hiervoor omschreven overwegingen van de Hoge Raad op transacties die (louter) binnen concernverband plaatsvinden. Bij de verkoop en levering van de Aandelen is daar geen sprake van. Die heeft namelijk plaatsgevonden tussen Beheersmaatschappij en [gedaagde] in privé. Daarmee is al gegeven dat [gedaagde] een eigen belang had bij de transactie. Ten tweede blijkt uit de notulen van de bespreking van 8 juli 2009 dat Beheersmaatschappij een tegenstrijdig belang had met dat van [gedaagde] . In die notulen wordt immers het volgende geschreven: Er is sprake van 15% belang dus zijn de resultaten onder de deelnemersvrijstelling vrijgesteld. Binnen de BV kan een eventueel verlies fiscaal in aanmerking worden genomen, in privé is geen aftrekmogelijkheid, dus positie in BV laten.” Ten derde wilde [gedaagde] niet direct een bedrag voor de Aandelen betalen, maar de verschuldigde som in rekening courant boeken. Hierdoor liep zijn schuld aan Beheersmaatschappij allen maar op, zoals nader uit de overwegingen in het vervolg van dit vonnis onder het kopje “rekening-courant” zal blijken. Die rekening-courantboeking was wel in het belang van [gedaagde] , maar niet in dat van Beheersmaatschappij. Ten vierde was het ten tijde van het maken van de afspraken maar zeer de vraag of de Aandelen in [Bedrijf H] nog dezelfde waarde hadden als ten tijde van de aanschaf door Beheersmaatschappij in 2006 (€ 150.000,-). Er waren namelijk aanwijzingen dat de waarde van de Aandelen inmiddels hoger lag (die aanwijzingen zullen hierna bij het onderwerp “benadeling” nader aan de orde komen). In het licht van al deze omstandigheden en gegeven het feit dat Beheersmaatschappij belang had bij een zo’n hoog mogelijke opbrengst en [gedaagde] juist bij een zo’n laag mogelijke prijs, is het tegenstrijdige belang gegeven. Ten vijfde blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat alle betrokkenen bij Beheersmaatschappij in maart 2011 van mening waren dat met betrekking tot de verkoop van de Aandelen door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] een tegenstrijdig belang bestond (zie 2.12.). Daarom zijn die betrokkenen toen tot bekrachtiging van de verkoop en levering van de Aandelen overgegaan conform het bepaalde in de artikelen 3:58 juncto artikel 3:59 BW. Dat [gedaagde] de investering in [Bedrijf H] altijd als een privéaangelegenheid heeft beschouwd, doet aan dit alles niet af. Feit is namelijk dat niet [gedaagde] maar Beheersmaatschappij de Aandelen in 2006 heeft gekocht. Die Aandelen behoorden dus tot het vermogen van Beheersmaatschappij en zij had er belang bij om daar een zo’n hoog mogelijke vergoeding voor te krijgen, zonder dat die vergoeding in rekening-courant zou worden geboekt.

4.8.

Met vorenstaande omstandigheden is geconcretiseerd dat de belangen van [gedaagde] bij het verkrijgen van de Aandelen zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van [gedaagde] in deze, dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van Beheersmaatschappij met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Hij had zich daarom van de rechtshandeling(en) in juli 2009 en oktober 2010 moeten onthouden. Vanwege dit tegenstrijdige belang diende Beheersmaatschappij bij die rechtshandelingen in 2009 en 2010 vertegenwoordigd te worden door de Raad van Commissarissen. Een inhoudelijk afwijkende regeling ontbrak namelijk in de statuten van Beheersmaatschappij. Bij de transactie is geen Raad van Commissarissen aan te pas gekomen. Die bestond namelijk niet. Evenmin is door de algemene vergadering van aandeelhouders iemand aangewezen die bevoegd was om Beheersmaatschappij - bij ontstentenis van een Raad van Commissarissen - te vertegenwoordigen. [gedaagde] stelt wel dat een zodanig aanwijzingsbesluit er is, maar dat is negens uit gebleken. Integendeel, in de Akte van bekrachtiging van 28 maart 2011, die ook door [gedaagde] is ondertekend, wordt juist expliciet opgemerkt dat een dergelijk besluit niet uitdrukkelijk is genomen. Daarom werd er ook overgegaan tot bekrachtiging van de plaatsgevonden (economische) overdracht van de Aandelen. Dat was niet nodig geweest als er een aanwijzingsbesluit was geweest.

4.9.

Mocht [gedaagde] ook hebben willen betogen dat een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit niet nodig was omdat sprake was van één aandeelhouder die ook enig bestuurder was, dan gaat die stelling niet op. Daargelaten dat in het onderhavige geval [gedaagde] en de aandeelhouder (de Stichting) niet in een persoon waren verenigd, kan deze opvatting in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit de aan artikel 2:256 BW (oud) ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (zie Hoge Raad 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7129).

4.10.

Ten slotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat de statuten van Beheersmaatschappij op 22 november 2010 zijn gewijzigd, in die zin dat bestuurders in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd bleven. Volgens [gedaagde] zijn daardoor eerdere rechtshandelingen die nietig waren vanwege tegenstrijdig belang bekrachtigd, waarbij [gedaagde] verwijst naar Hof Amsterdam 5 juli 2007, JOR 2007/202. De curatoren hebben betwist dat heling van nietige rechtshandelingen op deze wijze kan als in de gewijzigde statuten niet ook uitdrukkelijk over bekrachtiging van eerdere rechtshandelingen wordt gesproken. Of de curatoren in deze het gelijk aan hun zijde hebben kan in het midden blijven. Vast staat namelijk dat Beheersmaatschappij met die statutenwijziging geen bekrachtiging voor ogen heeft gehad. Als dat anders was, dan zou de Akte van bekrachtiging van 28 maart 2011 immers niet nodig zijn geweest, terwijl alle betrokkenen bij Beheersmaatschappij toen vonden dat die bekrachtiging wel vereist was. Daar komt bij dat uit artikel 1.1. van de Akte van bekrachtiging van 28 maart 2011 blijkt dat [gedaagde] op diezelfde dag als bevoegd bestuurder is benoemd om Beheersmaatschappij te vertegenwoordigen. Vervolgens staat in artikel 1.2. van de Akte van bekrachtiging het volgende: “Als gevolg van de sub 1.1. genoemde benoeming is de heer [gedaagde] op grond van artikel 14 lid 3 van de thans geldende statuten (…) bevoegd tot vertegenwoordiging van de vennootschap, ook in geval van mogelijk tegenstrijdig belang (…).” Zonder die benoeming was [gedaagde] op grond van de statuten van 22 november 2010 blijkbaar niet bevoegd om Beheersmaatschappij (bij een tegenstrijdig belang) te vertegenwoordigen. Ook met het oog hierop kan de statutenwijziging geen bekrachtiging inhouden van rechtshandelingen die vóór 22 november 2010 hebben plaatsgevonden.

Onverplichte rechtshandeling (ad 5.)

4.11.

Het gevolg van het feit dat [gedaagde] en Beheersmaatschappij in juli 2009 en oktober 2010 een tegenstrijdig belang hadden, is dat Beheersmaatschappij op deze momenten onbevoegd door [gedaagde] is vertegenwoordigd. Het rechtsgevolg daarvan is weer dat Beheersmaatschappij in beginsel niet aan de in juli 2009 en oktober 2010 gemaakte afspraken met betrekking tot de overdracht van de Aandelen is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van Beheersmaatschappij als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen (Hoge Raad 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849). De woorden “in beginsel” duiden er op dat dit rechtgevolg kan worden geheeld. Hiervoor is een bekrachtiging nodig via de weg van artikel 3:58 BW en/of op de wijze als in de artikelen 3:69 juncto 3:78 BW is omschreven. In het eerste geval wordt de vertegenwoordiger alsnog bevoegd gemaakt, bijvoorbeeld doordat de algemene vergadering alsnog deze vertegenwoordiger aanwijst op grond van art. 2:256 BW (oud). De tweede manier is dat de partij die onbevoegd is vertegenwoordigd (Beheersmaatschappij) de rechtshandeling bekrachtigt. Het lijkt erop dat Beheersmaatschappij in de Akte van bekrachtiging spoor één heeft bewandeld, dus een bekrachtiging via de weg van artikel 3:58 BW. Door deze bekrachtiging zijn de Aandelen alsnog zonder gebrek van Beheersmaatschappij naar [gedaagde] overgegaan (de bekrachtiging werkt namelijk terug).

4.12.

Hiermee is echter niet gezegd dat de curatoren geen vordering hebben. De bekrachtiging is namelijk te beschouwen als een rechtshandeling (gericht op het tot stand brengen van een rechtsgevolg). Die rechtshandeling kan zelf onderwerp van vernietiging zijn als aan alle in artikel 42 Fw omschreven pauliana-vereisten is voldaan. En als het zo is dat de curatoren de bekrachtiging van 28 maart 2011 rechtsgeldig hebben vernietigd, dan (1) wordt die bekrachtiging geacht niet te hebben plaatsgevonden, (2) zijn de in juli 2009 en op oktober 2010 gemaakte afspraken ter zake de overdracht van de Aandelen ongeldig/nietig (vanwege tegenstrijdig belang) en (3) zijn de Aandelen in het bezit van Beheersmaatschappij (gebleven).

4.13.

De eerste voorwaarde om op grond van artikel 42 Fw een rechtshandeling rechtsgeldig te kunnen vernietigen, is dat die rechtshandeling onverplicht is verricht. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. Voor Beheersmaatschappij, althans haar aandeelhouders, was er immers helemaal geen verplichting om tot bekrachtiging over te gaan (noch voortvloeiend uit een overeenkomst noch uit de wet). Of anders gezegd: ze hadden de bekrachtiging achterwege kunnen laten. Immers, het vereiste van bekrachtiging is er juist voor om het tegenstrijdig belang te beoordelen en - indien gewenst - daar niet in mee te gaan als daarvan sprake is.

Benadeling (ad 6.)

4.14.

De tweede uit artikel 42 Fw voortvloeiende voorwaarde is dat door de rechtshandeling benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden. Daarvoor is voldoende dat deze benadeling aanwezig is op het moment dat het beroep op die dwaling wordt beslist, dus de datum van het onderhavige vonnis. In het licht hiervan moet de rechtbank de hypothetische situatie waarin de schuldeisers in het faillissement van Beheersmaatschappij zouden hebben verkeerd als de verkoop van de Aandelen niet zou hebben plaatsgevonden vergelijken met de situatie waarin die schuldeisers nu feitelijk verkeren. Als de Aandelen niet aan [gedaagde] zouden zijn verkocht, dan zouden de curatoren nu over dat actief hebben kunnen beschikken en ten gelde hebben kunnen maken. De opbrengst was dan in de boedel terecht zijn gekomen en ten goede zijn gekomen aan alle crediteuren gezamenlijk. Die situatie doet zich dus niet voor. Wat wel is gebeurd is dat de Aandelen aan [gedaagde] zijn verkocht voor € 150.000,- en dat deze kooprijs in rekeningcourant is geboekt. Dit is benadelend voor de schuldeiseres in het faillissement van Beheersmaatschappij. Tegenover het verdwijnen van een actief uit het vermogen van Beheersmaatschappij heeft immers geen daadwerkelijke betaling gestaan. Daar komt bij dat [gedaagde] al een grote rekeningcourantschuld had, zoals hierna in het vonnis nader aan de orde zal komen. Die schuld is door het onbetaald laten van de koopsom van Aandelen alleen maar toegenomen. Dat zou mogelijk geen consequenties hebben (gehad) als [gedaagde] goed voor zijn geld zou zijn. Maar dat is hij niet. Ter comparitie heeft [gedaagde] namelijk verklaard dat hij niets heeft. Hiermee is de benadeling van de verkoop van de Aandelen aan [gedaagde] een feit. Daarom kan vooralsnog in het midden blijven of de koopprijs van € 150.000,- wel of niet reëel was.

Wetenschap van benadeling (ad 7.)

4.15.

De volgende vraag die beantwoord moet worden is of Beheersmaatschappij en [gedaagde] in maart 2011 wetenschap van deze benadeling hadden. De bekrachtiging heeft plaatsgevonden op 28 maart 2011. Dat is binnen één jaar voorafgaande aan het faillissement van Beheersmaatschappij (juni 2011). Als gevolg hiervan en gegeven het feit dat de Aandelentransactie heeft plaatsgevonden tussen Beheersmaatschappij en (één van haar) bestuurder(s), wordt vermoed dat er wetenschap van benadeling bestond. Dit volgt uit artikel 43 lid 1, onder 4° sub a. Fw (de verkoop van de Aandelen is namelijk een rechtshandeling anders dan om niet). Dit betekent dat [gedaagde] voldoende feiten en omstandigheden moet stellen om dit vermoeden te ontkrachten. Daarin is hij niet geslaagd. Daartoe is het volgende redengevend.

4.16.

In oktober 2010 is door de Rabobank en drie andere participanten een financieringsarrangement van € 16 miljoen aan het [Bedrijf J] verschaft. De heer [naam B] , destijds op instigatie van de Rabobank aangesteld als CFO bij het [Bedrijf J] , heeft in een e-mail van 16 november 2010 - kort gezegd - geschreven dat hij een dergelijke financiering niet in het belang van de [Bedrijf B] achtte, omdat de extra (rente)lasten van deze financiering door een liquiditeitstekort niet konden worden gedragen. Nieuwe financiering was dus vereist, maar Rabobank weigerde die te verstrekken. Met het oog op deze situatie en gegeven het feit dat crediteuren het faillissement van [Bedrijf E] inmiddels hadden aangevraagd, is in januari 2011 de surseance van betaling van deze dochtervennootschap uitgesproken en kort daarop omgezet in een faillissement. [gedaagde] schrijft hierover op 20 februari 2011 in een brief aan de Rabobank: [Bedrijf B] is failliet, de andere bedrijven gaan hierdoor waarschijnlijk ook failliet.” Ook andere direct betrokkenen bij het [Bedrijf J] waren die mening toegedaan. Dat blijkt uit verschillende e-mails die in het geding zijn gebracht, waaronder een e-mail van 12 februari 2011 waarin namens een investeerder aan [gedaagde] wordt geschreven dat wat [Bedrijf D] betreft ook surseance moet worden aangevraagd. In februari 2011 stond de [Bedrijf B] er financieel dus belabberd voor. Ze kon haar schulden niet meer betalen. De liquiditeiten ontbraken en er was niet direct uitzicht aanvullende financiering. Dat wist [gedaagde] ook.

4.17.

Vanwege de slechte financiële situatie van de [Bedrijf B] en het mogelijke faillissement, maakten verschillende mensen zich zorgen over de rechtsgeldigheid van de voorgenomen overdracht van de Aandelen door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] . Zo schrijft de Rabobank op 10 februari 2011 onder meer het volgende aan [gedaagde] : “Vervreemden of bezwaren van genoemde vermogensbestanddelen [lees: de Aandelen, toevoeging rechtbank] leidt – gezien de precaire situatie bij [Bedrijf B] en [Bedrijf D] – per definitie tot uitholling van de verhaalsmogelijkheden van de bank.” Drie dagen voor de bekrachtiging, te weten op 25 maart 2011, heeft er een vergadering plaatsgevonden waarbij ook [gedaagde] aanwezig was. De heer [naam C] , destijds medebestuurder van Beheersmaatschappij, plaatst tijdens die vergadering een kanttekening bij het mogelijke paulianeuze karakter van de Aandelentransactie. Dit op basis van een mededeling van zijn advocaat dat die transactie waarschijnlijk niet kon.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat op 28 maart 2011, te weten de dag van de Akte van bekrachtiging en de juridische overdacht van de Aandelen, Beheersmaatschappij en [gedaagde] wisten dat de [Bedrijf B] er financieel heel slecht voorstond en dat het faillissement van die groep en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, zoals [gedaagde] op 20 februari 2011 ook zelf aan de Rabobank schrijft. Mede met het oog hierop is [gedaagde] door verschillende betrokkenen gewezen op het paulianeuze karakter van de voorgenomen transactie. Hierdoor is de wetenschap van benadeling gegeven. Deze conclusie zou anders zijn als de Aandelen op 28 maart 2011 feitelijk niets waard waren en het ook niet in de lijn der verwachtingen lag dat de Aandelen in de toekomst enige waarde zouden gaan vertegenwoordigen. In dat geval is er immers een vermogensbestanddeel uit Beheersmaatschappij gehaald waarvan niet kon worden vermoed dat dit benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. Deze situatie doet zich echter niet voor. Dat volgt al uit het feit dat [gedaagde] de Aandelen zelf € 150.000,- waard vond. Hiermee is ook gegeven dat de Aandelen meer dan alleen kanskaarten waren, zoals [gedaagde] de Aandelen noemt. Dat de Aandelen op 28 maart 2011 een (grote) waarde vertegenwoordigden blijkt overigens ook uit andere feiten en omstandigheden die toen al bekend waren. Zo heeft [naam B], destijds medebestuurder van Beheersmaatschappij, in een e-mail van 18 februari 2010 5% van de Aandelen voor een bedrag van € 1.875.000,- ter verkoop aangeboden. Verder blijkt uit e-mails van begin februari 2011 dat er een bod om de Aandelen was gedaan van € 1 miljoen. Wellicht waren deze bedrag niet realistisch, zoals [gedaagde] stelt, maar dat de aandelen een waarde hadden blijkt daar wel uit. Door ondanks deze wetenschap de Aandelen over te dragen en daarvoor niet de koopprijs van € 150.000,- te betalen, maar in rekening courant te boeken, wisten [gedaagde] en Beheersmaatschappij dat schuldeisers in het geval van een faillissement van de [Bedrijf B] , dat voorzienbaar was, werden benadeeld.

4.19.

[gedaagde] heeft nog gesteld dat Beheersmaatschappij er veel meer aan had om een vordering van € 150.000,- op hem te hebben (uit hoofde van rekening courant), dan het eigendom van de Aandelen, waarvan de waarde heel onzeker was. Dat zou wellicht zo zijn als [gedaagde] destijds een groot vermogen had op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd was dat Beheersmaatschappij het bedrag van € 150.000,- eenvoudig zou kunnen incasseren. Dat vermogen was er echter niet, want anders had [gedaagde] wel cash voor de Aandelen betaald. Verder blijkt uit de hierna in het vonnis te beoordelen rekeningcourantverhouding met Beheersmaatschappij dat [gedaagde] in maart 2011 uit hoofde daarvan een aanzienlijke schuld had. Door de boeking in rekening courant van de kooprijs van de Aandelen, nam die schuld alleen maar toe. Ook staat vast dat vóór 28 maart 2011 door verschillende schuldeisers beslag was gelegd op de persoonlijke bezittingen van [gedaagde] en dat de Holdings toen het persoonlijk faillissement van [gedaagde] hadden aangevraagd, omdat [gedaagde] niet voldeed aan zijn aflossingsverplichtingen uit de twee door de Holding verstrekte geldleningen. Het vermogen dat [gedaagde] had was geïnvesteerd in de [Bedrijf B] en die groep hing nu juist aan een zijden draadje. In het licht van al deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Beheersmaatschappij in maart 2011 beter af was met een vordering van € 150.000,- op [gedaagde] in privé dan met het bezit van de Aandelen.

4.20.

In de akte na comparitie heeft [gedaagde] verder aangevoerd dat de tegenprestatie van [gedaagde] ten opzichte van het verkrijgen van de Aandelen evenwichtig was, omdat die tegenprestatie van [gedaagde] aanzienlijk breder was dan het bedrag van € 150.000,-. De Holdings bleken namelijk bereid te zijn het faillissementsrekest tegen [Bedrijf D] in te trekken als zij in ruil daarvoor een pandrecht op de Aandelen zou verkrijgen. Hierdoor werd de waarde van de aandelen die Beheersmaatschappij in [Bedrijf D] had beschermd. Mocht [gedaagde] met deze stelling willen betogen dat de verkoop en overdracht van de Aandelen heeft plaatsgevonden in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement van de [Bedrijf B] af te wenden, brengt dat niet zonder meer mee dat wetenschap van benadeling ontbrak. Ook in dat geval geldt namelijk de norm dat van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw sprake is als ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). Hierover zegt [gedaagde] dat alle betrokken participanten, waaronder de Rabobank, groot belang hechtten aan voortzetting van de bedrijfsactiviteiten en volop bezig was met de continuïteit van Beheersmaatschappij. Dat kan wellicht zo zijn, maar brengt geen verandering in de precaire financiële situatie waarin de [Bedrijf B] eind maart 2011 verkeerde. Nergens uit blijkt dat de participanten - naast de wens om Beheersmaatschappij te continueren - ook de bereidheid hadden om daarvoor de vereiste investeringen te doen. Hierdoor was het eind maart 2011 nog steeds waarschijnlijk dat de [Bedrijf B] het niet zou redden. De enkele hoop op een oplossing neemt die waarschijnlijkheid niet weg.

Overeenkomst vruchtgebruik van 15 januari 2007

4.21.

Het laatste stuk dat bij de beoordeling van de transactie van de Aandelen nog moet worden betrokken is een overeenkomst getiteld: “Koopovereenkomst en verkoop van vruchtgebruik aandelen”. Deze overeenkomst vruchtgebruik is door [gedaagde] ter voorbereiding van de comparitie van partijen voor het eerst in het geding gebracht. [gedaagde] stelt dat hij het bestaan van die overeenkomst was vergeten. Tijdens een etentje bij zijn dochter kwam de overeenkomst vruchtgebruik weer boven tafel. Deze overeenkomst, die op 15 januari 2007 is ondertekend, en de andere daarmee verband houdende stukken, houden volgens [gedaagde] in dat (1) Beheersmaatschappij het vruchtgebruik van de Aandelen aan zijn dochters heeft verkocht en (2) is overeengekomen dat de Aandelen op eerste verzoek van [gedaagde] aan hem zouden worden overgedragen. Door deze afspraken kwam de waardegroei van de Aandelen aan zijn dochters toe en zouden eventuele toekomstig(e) dividenduitkeringen en/of een verkoopprijs van de Aandelen niet aan Beheersmaatschappij worden uitbetaald. Ook daarom is er volgens [gedaagde] geen sprake van (wetenschap van) benadeling. De Curatoren hebben betwist dat deze overeenkomst [gedaagde] kan helpen. Daartoe hebben zij - kort gezegd - aangevoerd dat (1) ernstig getwijfeld moet worden aan de authenticiteit van die overeenkomst en de daarmee verband houdende stukken en (2) als die overeenkomst/stukken wel echt zijn, niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 BW is voldaan, omdat een schriftelijk stuk ontbreekt waarin Beheersmaatschappij zich in 2007 jegens [gedaagde] heeft verplicht de Aandelen aan hem over te dragen, en (3) als dat schriftelijke stuk er wel zou zijn, ook in dit geval sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW (oud), en (4) als ook dat verweer zou worden gepasseerd, in ieder geval vaststaat dat aan de gestelde in 2007 gemaakte afspraken nooit uitvoering is gegeven.

4.22.

De rechtbank zal niet op alle deze vier stellingen van de curatoren ingaan. De vierde stelling slaagt namelijk al: aan de gestelde afspraken is nooit uitvoering gegeven. Dit betekent dat daarvan welbewust afstand is gedaan. Dat geen gevolg is gegeven aan de in 2007 gemaakte afspraken blijkt uit de volgende omstandigheden:

  1. Een stuk waaruit de vestiging van het vruchtgebruik blijkt is niet overgelegd;

  2. Als gevolg zou zijn gegeven aan de in januari 2007 gemaakte afspraken, was het niet nodig geweest om de afspraak tot overdracht van de Aandelen door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] op 8 juli 2009 en/of 15 oktober 2010 nogmaals te maken;

  3. In alle stukken die betrekking hebben op de Aandelenoverdracht wordt met geen woord gerept over een overeenkomst uit januari 2007, het bestaan van een vruchtgebruik of een eerder bestaande verplichting om de Aandelen aan [gedaagde] over te dragen;

  4. Integendeel, in de Akte van levering van de Aandelen van 28 maart 2011 is expliciet vermeld dat: “er bestaan geen opties of rechten krachtens welke iemand aanspraak kan maken op levering’ en ‘niemand heeft enig pand- of ander zekerheidsrecht, noch enig recht van genot op een of meer van de te leveren aandelen of kan verlangen dat hem zodanig recht wordt verschaft.” In de akte van verpanding van de Aandelen aan de Holdings staan soortgelijke bepalingen (artikel 9).

4.23.

Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om te onderbouwen waarom - ondanks deze vaststaande feiten - uitvoering is gegeven aan de in januari 2007 gemaakt afspraken dan wel op 28 maart 2011 een daaruit voorvloeiende verplichting nog steeds bestond. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan, zodat hij ter zake niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dit leidt tot de slotsom dat de gestelde overeenkomst van 15 januari 2007 en de daarmee verband houdende stukken geen verandering brengen in wat de rechtbank onder de randnummers 4.5. tot en met 4.20. heeft overwogen.

Conclusie overdracht Aandelen en beoordeling van de vorderingen 1., 2. en 4.

4.24.

Nu de bekrachtiging van verkoop en levering van de Aandelen op 28 maart 2011 onverplicht was, benadeling van de schuldeisers met zich heeft gebracht en Beheersmaatschappij en [gedaagde] daar wetenschap van hadden, is sprake van een paulianeuse rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. Die rechtshandeling is daarom rechtsgeldig op 23 juli 2015 door de curatoren vernietigd. Het ontbreken van de bekrachtiging heeft als gevolg dat Beheersmaatschappij niet aan de in juli 2009 en oktober 2010 gemaakte afspraken met betrekking tot de overdracht van de Aandelen is gebonden (zie 4.11.).

4.25.

Waar leidt deze conclusie toe? De door de curatoren gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, in die zin dat de bekrachtiging op 28 maart 2011 van de verkoop van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] paulianeus is geweest. Omdat hierdoor al het doel wordt bereikt dat de curatoren met het gevorderde onder 1. primair nastreven (zie randnummer 3.1.), kunnen de stellingen van de curatoren, zoals omschreven bij randnummer 4.1. onder 1., 2., 4. en 9., verder onbesproken blijven.

4.26.

De vordering onder 2., primair wordt afgewezen. De onderhavige procedure speelt namelijk alleen tussen de curatoren en [gedaagde] . Alleen over de rechtsbetrekking tussen die partijen kan de rechtbank wat zeggen, terwijl dat deel van de vordering (te) algemeen is geformuleerd. Wel kan voor recht worden verklaard dat de curatoren van Beheersmaatschappij in verhouding tot [gedaagde] ten aanzien van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] met de nummers A1 tot en met A10.000 gerechtigd zijn alle aan deze Aandelen verbonden rechten uit te oefenen, alle reeds verschuldigde en nog te ontvangen dividenden te ontvangen en deze Aandelen te vervreemden en te bezwaren. Omdat vernietiging terugwerkende kracht heeft, zal ook voor recht worden verklaard dat [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad.

4.27.

In het petitum onder 4. vorderen de curatoren - kort gezegd - dat [gedaagde] wordt veroordeeld om al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] worden afgegeven cq. geleverd aan de curatoren van Beheersmaatschappij, zich te onthouden van handelingen die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap, dit alles onder verbeurte van een dwangsom, en de kosten van de notaris ter zake de overdracht te voldoen. [gedaagde] stelt dat deze vordering niet kan worden toegewezen. Daartoe voert [gedaagde] ten eerste aan dat medewerking tot teruglevering van de aandelen (onder verbeurte van een dwangsom) niet aan de orde kan zijn, omdat de relatieve werking van de vernietiging van de rechtshandelingen die tot de overdracht van de Aandelen heeft geleid, niet een teruglevering vereist. Dit uitgangspunt van [gedaagde] is juist. Een vernietiging, ook uit hoofde van de faillissementspauliana, werkt terug tot het tijdstip waarop de rechthandeling is verricht (artikel 3:53 lid 1 BW). Dat leidt ertoe dat achteraf bezien de Aandelen niet door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] zijn overgedragen. Er heeft wel een levering plaatsgevonden, maar de voor de overdracht vereiste titel ontbrak. Nu het rechtsgevolg hiervan is dat de Aandelen geacht moeten worden in het vermogen van Beheersmaatschappij te zijn gebleven, is teruglevering (door middel van een notariële akte) niet vereist. De vordering onder 4., voor zover die ziet op teruglevering van de Aandelen (met inschakeling van een notaris), wordt daarom afgewezen.

4.28.

Ook tegen de andere onderdelen van de vordering onder 4. heeft [gedaagde] bezwaar. De reden die daartoe door [gedaagde] wordt aangevoerd is allereerst dat de Holdings in de procedure tegen de curatoren (als pandhouder) eveneens aandeelhoudersrechten pretenderen, zoals dividendaanspraken en stem- en vergaderrechten. Al daarom kan [gedaagde] , zo stelt hij, geen handelingen verrichten die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap. Daarbij komt volgens [gedaagde] dat de omschrijving “handelingen die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap” onvoldoende gesprecificeerd is en ook daarom niet kan worden toegwezen. Ten slotte stelt [gedaagde] dat een veroordeling onder dwangsom niets toevoegd, omdat [gedaagde] niet over middelen beschikt.

4.29.

Al deze bezwaren van [gedaagde] tegen de vordering onder 4. slagen niet. Niets staat eraan in de weg dat [gedaagde] alles wat met het eigendom van de Aandelen te maken heeft afgeeft aan de curatoren, bijvoorbeeld de aanwezige titelbewijzen en de juridische documenten die van belang zijn om de rechten verbonden aan de Aandelen te kunnen uitoefenen (het aandeelhoudersregister). Ook kan [gedaagde] zich in relatie tot Beheersmaatschappij onthouden van handelingen die verder verbonden zijn aan het aandeelhousdersschap. Het feit dat de Holdings pretenderen pandhouder te zijn met betrekking tot de Aandelen en in dat verband van mening zijn aandeelhoudersrechten te kunnen uitoefenen, maakt dit niet anders. De (juridische) discussie hierover speelt zich namelijk af tussen de curatoren (als eigenaar van de Aandelen) en de Holdings (degene die stelt dat zij pandhouder zijn). Het gevorderde verbod om “handelingen die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap” te verrichten is voldoende duidelijk. Wat [gedaagde] daar niet aan begrijpt, is niet door hem niet toegelicht. Dat deel van de vordering wordt daarom ook toegewezen. Aan de hiervoor besproken geboden/verboden zal, zoals gevorderd, een dwangsom worden gekoppeld. Mocht die ooit verschuldigd worden, dan zal in de executiefase kunnen worden bezien of [gedaagde] wel of niet over de middelen beschikt om de dan verbeurde dwangsommen te voldoen.

4.30.

Ten slotte moet nog worden beoordeeld of de vordering onder 5. toewijsbaar is. [gedaagde] vindt van niet, onder meer omdat de curatoren bij iedere aandeelhouders-vergadering van [Bedrijf H] zijn geweest en dus weten dat tot dusver geen betalingen aan [gedaagde] zijn gedaan en dus ook geen (noatariële) verklaring hierover nodig is. Tegen deze stelling hebben de curatoren geen verweer gevoerd. De rechtbank is daarom van oordeel dat de curatoren bij deze vordering geen belang hebben, zodat die wordt afgewezen.

Cessie van de Lening

Inleiding

4.31.

Het tweede geschilpunt tussen partijen is of de Lening rechtsgeldig door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] is gecedeerd, en zo ja, of (het samenstel van rechtahandelingen met betrekking tot) die cessie paulianeus is geweest. De stellingen die de curatoren aanvoeren ten aanzien van de eerste (deel)vraag zijn - kort samengevat - de volgende:

  1. De Overeenkomst van geldlening is begin mei 2008 tussen Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] gesloten. Op basis daarvan is een bedrag van € 500.000,- ter leen aan [Bedrijf I] verstrekt;

  2. De overeenkomst van 15 oktober 2010 strekt ertoe de vordering op [Bedrijf I] aan [gedaagde] over te dragen. Dat is niet rechtsgeldig geschied, zodat die vordering in het vermogen van Beheersmaatschappij is gebleven.

Is [Bedrijf I] leningnemer?

4.32.

Omdat [gedaagde] stelt dat niet [Bedrijf I] maar [Bedrijf H] de leningnemer is, moet worden beoordeeld welke van deze twee partijen het bedrag van € 500.000,- van Beheersmaatschappij heeft geleend. Op grond van de navolgende stukken komt de rechtbank tot de conclusie dat [Bedrijf I] leningnemer is en dat partijen dat ook bedoeld hebben.

  1. Allereerst is er de Overeenkomst van geldlening van 29 april/1 mei 2008. Die overeenkomst is aangegaan door Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] . Op de eerste pagina onder e. staat dat ten tijde van het ondertekenen van de Overenkomst al een bedrag van € 150.000,- aan [Bedrijf I] ter beschikking is gesteld cq. geleend.

  2. Tussen partijen staat vast dat op 4 februari 2008, dus vóór ondertekening van de Overeenkomst van geldlening, door Beheersmaatschappij een bedrag van € 150.000,- is betaald.

  3. In de Overeenkomst van 15 oktober 2010 staat in artikel 2a. dat Beheersmaatschappij de vordering uit hoofde van de aan [Bedrijf I] gecedeerde vordering aan [gedaagde] cedeert.

  4. In de akte waarin de vordering uit de Overeenkosmt van geldlening door [gedaagde] aan de Holdings wordt verpand, gedateerd 28 febrauri 2011, wordt deze vordering omschreven als een vordering op de vennootschap naar het recht van republiek Kenia [Bedrijf I] .

  5. In de Akte van bekrachtiging van 28 maart 2011 wordt ook [Bedrijf I] als geldlener genoemd.

  6. Op 29 maart 2011/1 april 2011 is een addendum op de Overeenkomst van geldlening overeengekomen. In dat addendum bevestigen Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] dat ze op 1 mei 2008 een Overeenkomst van geldlening zijn aangegaan.

4.33.

Al deze documenten wijzen slechts naar één partij, te weten [Bedrijf I] . Nergens wordt in deze stukken [Bedrijf H] als geldlener aangeduid. In het licht van deze documenten en omstandigheden is de stelling van [gedaagde] dat aan de Overeenkomst van geldlening geen uitvoering is gegeven, maar wel aan een niet gedocumenteerde leningsovereenkomst tussen [Bedrijf H] en Beheersmaatschappij, niet goed te begrijpen. Meer specifiek blijkt uit de akte van verpanding (document d.) nog het volgende. In die akte wordt verwezen naar artijkel 5.4. van de Overeenkomst van geldlening (zie 2.4.) waarin staat: “Partijen zijn zonder schriftelijke goedkeuring van de andere partij niet bevoegd rechten of verplichtingen uit deze overeenkomst aan derden over te dragen.” Vervolgens wordt geconstateerd dat die goedkeuring nog niet is verkregen van [Bedrijf I] en dat daarom op 15 oktober 2010 geen geldige cessie heeft plaatsgevonden. Beheersmaatschappij is op dat moment dus nog steeds eigenaar van de vordering uit hoofde van de Overeenkomst van geldlening. Vervolgens komen [gedaagde] (namens Beheersmaatschappij) en [Bedrijf I] een addendum bij de Overeenkomst van geldlening overeen (document f.), waarin wordt bepaald dat artikel 5.4. uit die geldleningsovereenkomst komt te vervallen.

4.34.

In het licht van deze gang van zaken komt de vraag op waarom [gedaagde] en [Bedrijf I] ruim drie jaar na het sluiten van de Overeenkomst van geldlening, waar volgens [gedaagde] nooit uitvoering aan is gegeven, daar wel een addendum bij afsluiten die een wijziging van die Overeenkomst inhoudt. Het enige dat [gedaagde] hierover stelt is dat uit een e-mail van 8 juli 2009 van de heer [naam A ] aan de notaris, waarin hij vraagt een akte van cessie op te stellen, wordt gesproken over een lening aan [Bedrijf H] . Volgens [gedaagde] heeft de notaris in reactie op dit verzoek een fout gemaakt door in de gevraagde conceptakte [Bedrijf I] als leningnemer op te nemen in plaats van [Bedrijf H] , waarna deze fout in alle opvolgende documenten een eigen leven is gaan leiden. De rechtbank acht deze uitleg niet aannemlijk. Als zo duidelijk was dat het geld aan [Bedrijf H] was geleend en niet aan [Bedrijf I] , waarom is dan niemand deze ommissie in de onder c. tot en met f. genoemde (notariële) stukken opgevallen? Hiervoor geeft [gedaagde] geen verklaring. En dan is er ook nog het al besproken addendum uit maart 2011. Als door een fout van de notaris de naam van [Bedrijf H] in 2009 per ongeluk door [Bedrijf I] zou zijn vervangen, dan had [gedaagde] in ieder geval ten tijde van het ondertekenen van dit addendum deze fout hebben moeten ontdekken. Dat addendum bestaat namelijk slechts uit één pagina, waarin expliciet over een Overeenkomst van geldlening met [Bedrijf I] wordt gesproken. [Bedrijf I] ondertekent dat stuk ook (in Nairobi), twee dagen vóór het moment dat [gedaagde] daaronder zijn handtekening zet. Dit betekent dat bij [gedaagde] noch bij [Bedrijf I] twijfel bestond over de contractspartij van Beheersmaatschappij. En juist [gedaagde] wist bij uitstek hoe de vork in de steel zat. De gehele investering in het park in Kenia was volgens hem namelijk een strikte privé-aangelegenheid, die puur om fiscale redenen in Beheersmaatschappij was geplaatst. Bestond bij [Bedrijf H] wel twijfel? Dacht deze onderneming dat zij de geldlener was in plaats van [Bedrijf I] ? Ook niet. Dat volgt uit een e-mail van de heer [directeur] , directeur van [Bedrijf H] , van 3 februari 2011. Uit die e-mail blijkt dat hij over de Overeenkomst van 15 oktober 2010 beschikt. Dit stuk stuurt hij namelijk door. In die Overeenkomst, die uit twee pagina’s bestaat, wordt [Bedrijf I] als de geldlener van Beheersmaatschappij genoemd. Als de huidige stellingen van [gedaagde] worden gevolgd, zou dit een ommissie zijn. De heer [directeur] deelt die echter mening niet. Hij maakt daar namelijk geen opmerking over.

4.35.

Biedt de vaststellingsovereenkomst van 22 december 2011 (zie 2.15.) aanknopingspunten voor een ander oordeel? Nee. In de overeenkomst wordt door [gedaagde] , [Bedrijf H] en [Bedrijf I] verklaard dat - ter voorkoming van onzekerheid - het bedrag van € 500.000,- aan [Bedrijf H] is geleend en niet aan [Bedrijf I] . Zo’n verklaring achteraf kan geen verandering brengen in de juridische situatie, zoals die in alle documenten daarvoor is beschreven en meermalen is bevestigd door dezelfde partijen als die de vaststellingsovereenkomst heben ondertekend. Daarbij komt dat Beheersmaatschappij, de geldgever, bij die vaststellingsovereenkomst geen partij is. De omstandigheden dat de geleende gelden destijds via [Bedrijf H] bij [Bedrijf I] terecht zijn gekomen en/of de Lening in de boeken van [Bedrijf H] is opgenomen, zoals [gedaagde] stelt, kan de bedoeling van partijen - zoals die uit alle documenten blijkt - evenmin veranderen. Daarvoor is van belang dat het altijd te bedoeling van partijen is geweest dat de aan [Bedrijf I] te vertrekken bedragen op eerste schriftelijk verzoek van [Bedrijf I] zouden worden betaald door overmaking daarvan op de bankrekening van [Bedrijf H] . Dit staat in artikel 1.1. van de Overeenkomst van geldlening (zie 2.4.). Dat [Bedrijf H] vervolgens de door [Bedrijf I] geleende bedragen in haar boeken heeft verwerkt, brengt in deze tussen Beheersmaatschappij en [Bedrijf I] gemaakte afspraken geen verandering. Daarbij komt dat het stuk waaruit blijkt dat [Bedrijf H] de Lening in haar jaarrekening heeft geadministreerd, betrekking heeft op het jaar 2013, dus na het faillissement van de [Bedrijf B] . Hoe de administratieve verwerking van de Lening daarvoor was, is niet door [gedaagde] toegelicht.

4.36.

Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [Bedrijf I] in 2008 van Beheersmaatschappij een bedrag van € 500.000,- heeft geleend. Vervolgens spelen een aantal juridische vragen. Eén daarvan is of het in artikel artikel 5.4. uit de Overeenkomst van geldlening opgenomen cessieverbod goederenrechtelijke werking heeft. Een cessieverbod met goederenrechtelijke werking betekent dat een vordering niet overdraagbaar is. Bij de beantwoording van die vraag moet rekening worden gehouden met (1) de bewoordingen van die bepaling, (2) wat partijen daarmee hebben bedoeld te regelen (Haviltex) en (3) of het de bedoeling was om de vordering aan een derde te cederen die het cessieverbod kende ( [gedaagde] ). Mocht worden aangenomen dat het cessieverbod (in dit geval) wel goederenrechtelijke werking heeft, dan speelt de vraag of het schrappen van die bepaling uit de Overeenkomst van geldlening, zoals afgesproken in het addendum van maart/april 2011, de gebrekkige cessie van 15 oktober 2010 (zonder toestemming van [Bedrijf I] overdragen van de Lening) heeft geheeld. Het antwoord op al deze vragen kan in het midden blijven. Hoe je het namelijk ook wendt of keert, de bekrachtiging van de cessie door middel van de Akte van bekrachtiging van 28 maart 2011 is paulianeus geweest. Daarvoor geldt hetzelfde als bij de beoordeling van de verkoop van de Aandelen is overwogen:

  • -

    In Juli 2009 en op 15 oktober 2010 had [gedaagde] een tegenstijdig belang bij de overdracht van de vordering uit hoofde van de Overeenkomst van geldlening door Beheersmaatschappij aan hem;

  • -

    Het gevolg hiervan is dat Beheersmaatschappij op dat moment onbevoegd door [gedaagde] is vertegenwoordigd;

  • -

    Het rechtsgevolg daarvan is dat Beheersmaatschappij niet aan de in juli 2009/oktober 2010 gemaakte afspraken met betrekking tot de cessie is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van Beheersmaatschappij als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen;

  • -

    De bekrachtiging van cessie op 28 maart 2011 was onverplicht en door de bekrachtiging zijn schuldeisers benadeeld, waarvan Beheersmaatschappij en [gedaagde] wetenschap hadden;

  • -

    Dit leidt tot de conclusie dat de bekrachtiging te beschouwen is als een paulianeuse rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw, die door de curatoren rechtsgeldig op 23 juli 2015 is vernietigd. Dit vordering tot vernietiging was toen ook niet verjaard.

4.37.

Dit betekent voor de door de curatoren ingediende vordering onder 3. (zie randnummer 3.1.) het volgende. Het primair onder 3. gevorderde wordt afgewezen. Ook hiervoor geldt dat de onderhavige procedure alleen speelt tussen de curatoren en [gedaagde] . Alleen over de rechtsbetrekking kan de rechtbank wat zeggen, terwijl het primaire deel van de vordering (te) algemeen is geformuleerd. Wel kan voor recht worden verklaard dat [gedaagde] in zijn (rechts)verhouding tot Beheersmaatschappij de rechten met betrekking tot de vordering van € 500.000,- op [Bedrijf I] nimmer heeft gehad, zoals subsidiair is gevorderd. Omdat vernietiging terugwerkende kracht heeft, zal ook voor recht worden verklaard dat [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad.

Rekening courant verhouding

Inleidende opmerkingen

4.38.

Onder 6. (zie randnummer 3.1.) vorderen de curatoren [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 6.298.734,-, althans 4.517.283,-. Deze schuld van [gedaagde] aan Beheersmaatschappij vloeit volgens de curatoren voort uit een rekeningcourantverhouding die tussen deze partijen heeft bestaan (verder: de rc-verhouding). Tegen de vordering heeft [gedaagde] - kort samengevat - de volgende weren gevoerd:

  1. De vordering uit hoofde van de rc-verhouding - voor zover die nog (gedeeltelijk) zou bestaan - is verjaard;

  2. Na verrekening van de vorderingen die [gedaagde] op Beheersmaatschappij en/of de [Bedrijf B] heeft, blijft geen schuld uit de rc-verhouding over. Integendeel, dan heeft [gedaagde] een vordering op Beheersmaatschappij.

Verjaring

4.39.

De stelling van [gedaagde] dat de rc-vordering is verjaard, onderbouwt hij als volgt. Tussen Beheersmaatschappij en [gedaagde] is op 10 mei 2004 een rekening-courant overeenkomst gesloten (verder: de rc-overeenkomst). In artikel 5 van de rc-overeenkomst staat onder meer dat als één van partijen in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren of te zijnen/haren laste beslagen worden gelegd, de rc-vordering direct opeisbaar is. Volgens de stellingen van de curatoren verkeerde [gedaagde] - in ieder geval - in december 2010 in betalingsmoeilijkheden. Daardoor zou de rc-vordering van Beheersmaatschappij verjaren per december 2015 (verjaringstermijn is vijf jaar). Daarnaast geldt dat vanaf 16 februari 2011 diverse beslagen ten laste van [gedaagde] zijn gelegd, wat zou betekenen (als de eerste omstandigheid niet telt) dat de verjaringstermijn op 16 februari 2016 is geeindigd. De eerste stuitingshandeling van de curatoren stamt van 5 augustus 2015. In die stuitingsbrief wordt slechts een bedrag uit hoofde van de rc-verhouding gevorderd van ongeveer € 2 miljoen. Pas in een latere brief van curatoren, gedateerd 17 maart 2016 is het bedrag genoemd dat thans wordt gevorderd. Toen was de verjaringstermijn al verstreken, aldus steeds [gedaagde] .

4.40.

Dit verweer van [gedaagde] wordt verworpen. Daartoe geldt het volgende. De woorden ‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’ van art. 3:317 lid 1 BW moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard. Die komt er op neer dat de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gewaarschuwd, in die dat hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich tegen een daarna door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. De voorwaarde voor een geldige stuitingshandeling is dus dat het voor de schuldenaar duidelijk is welke vordering wordt bedoeld. De brief van de curatoren van 5 augustus 2015 voldoet aan deze voorwaarde. Zij vorderen namelijk de schuld van [gedaagde] uit hoofde van de rc-verhouding. [gedaagde] wist dus precies waartegen hij zich moest verweren. Dat de curatoren daarbij een lager bedrag noemen dan zij thans vorderen, doet daar niet aan af. Nu hierdoor de conclusie is dat de curatoren door middel van de brief van 5 augustus 2015 de verjaring tijdig hebben gestuit, hoeft niet te worden ingegaan op het debat tussen partijen of [gedaagde] gedurende de periode oktober 2010/oktober 2015 de hoogte van rc-schuld heeft erkend in de zin van artikel 3:318 BW.

De hoogte van de rc-vordering

4.41.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rc-schuld in de boeken is opgenomen voor en bedrag van € 6.298.734,-. Verder zijn partijen het erover eens dat deze schuld moet worden verminderd met een bedrag van € 738.324,- als de rechtbank de vorderingen in conventie met betrekking tot (on)geldigheid van de overdracht van de Aandelen en de cessie van de vordering uit hoofde van de Overeenkomst van geldlening, zou toewijzen. Dit is volgens partijen namelijk de som die correspondeert met de bedragen die ten laste van [gedaagde] in rekening-courant zijn geboekt naar aanleiding van de verkoop van de Aandelen en de cessie van de vordering op [Bedrijf I] . Hierdoor resteert een rc-vordering van € 5.560.410,-. Ter comparitie is ook nog aan de orde gekomen of de pensioenaanspraken die [gedaagde] op Beheersmaatschappij heeft verrekend kunnen worden. Daarbij gaat het om een bedrag van € 1.781.451,-. Partijen hebben de gelegenheid gekregen zich over dit geschilpunt na de comparitie nog nader uitlaten. Dat heeft [gedaagde] gedaan. Hij stelt in zijn akte na comparitie dat hij van oordeel is dat die pensioenaanspraak inderdaad moet worden verrekend. In hun antwoordakte zeggen de curatoren daarover niets. In het licht hiervan en gegeven het feit dat de curatoren ook in hun andere processtukken geen gemotiveerd verweer tegen deze verrekening hebben gevoerd, zal de rc-schuld van € 5.560.410,- met de pensioenaanspraken van [gedaagde] worden verminderd. Hierdoor resteert een rc-schuld van € 3.778.959,-.

Andere verrekeningen

4.42.

[gedaagde] stelt dat hij ook nog de volgende vorderingen heeft die hij met zijn rc-schuld kan verrekenen:

  1. Rente over de pensioenaanspraken vanaf ultimo 2010 (€ 360.000,-);

  2. Lening van [gedaagde] aan [Bedrijf B] (met behulp van gelden die [gedaagde] van de Holdings heeft geleend): totaal bijna € 6.000.000,-;

  3. Potentiële regresvorderingen wegens uitwinning van borgtochten;

  4. Vorderingen van [gedaagde] in privé op Beheersmaatschappij.

Rente over de pensioenaanspraken (ad 1.)

4.43.

Door of namens [gedaagde] is een overzicht opgesteld van de vorderingen die hij en Beheersmaatschappij over en weer op elkaar hadden per 31 december 2010. Toen bedroegen de pensioenaanspraken van [gedaagde] € 1.781.451,-, zo blijkt uit dat overzicht. Onder aan de streep resteert een door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] te betalen bedrag van € 2.026.158,-. Los van de vraag of dit overzicht klopt, blijkt daaruit dat verrekening (in ieder geval) ultimo 2010 heeft plaatsgevonden. Door die verrekening is de pensioenvordering van [gedaagde] van € 1.781.451,- voldaan. Vanaf die datum is Beheersmaatschappij dus geen rente meer aan [gedaagde] verschuldigd. Daarom heeft [gedaagde] niet de door hem gestelde (verrekenbare) vordering van € 360.000,-.

Lening [Bedrijf B] (ad 2.)

4.44.

Voor de beoordeling van het verweer van [gedaagde] dat hij bedragen aan deelnemers van de [Bedrijf B] heeft geleend en dat hij die uitgeleende bedragen met zijn rc-schuld mag verrekenen, zijn de volgende omstandigheden van belang. Op 10 mei 2004 hebben [gedaagde] en Beheersmaatschappij een rc-overeenkomst gesloten. In artikel 1 van de rc-overeenkomst staat het volgende: “Alle bedragen die partijen over en weer aan elkaar schuldig zijn of worden, ongeacht uit welken hoofde, zullen worden opgenomen in één rekening, de rekening-courant genaamd, tenzij partijen ten aanzien van een bepaalde geldschuld uitdrukkelijk anders overeenkomen. De in rekening-courant geboekte bedragen worden direct met elkaar verrekend zodat steeds alleen het saldo verschuldigd is.” Uit deze afspraak volgt dat in beginsel alleen vorderingen en schulden die [gedaagde] en Beheersmaatschappij over en weer op/aan elkaar hebben voor verrekening in aanmerking komen. Dat [gedaagde] ook vorderingen op andere vennootschappen (binnen de groep) met zijn schulden aan Beheersmaatschappij mag verrekenen, staat niet in de rc-overeenkomst. Ook in de wet is hiervoor geen grondslag te vinden. Uit artikel 6:127 BW lid 3 volgt immers dat verrekening niet kan ten aanzien van een vordering en een schuld die in gescheiden vermogens vallen. Ondanks deze uitganspunten stelt [gedaagde] - kort gezegd - dat kruislingse verrekening wel was toegestaan, omdat het door de jaren heen gebruik was geworden dat tussen de directie en de vennootschappen binnen [Bedrijf B] periodiek werd ‘gecleard’. Hierdoor bestond er volgens [gedaagde] slechts één rc-verhouding, waarin alle vorderingen en schulden over een weer werden verwerkt, dus ook zijn vorderingen op de andere vennootschappen binnen de [Bedrijf B] .

4.45.

Omdat het bepaalde in artikel 6:127 lid 3 BW van regelend recht is, kan van die wettelijke bepaling contractueel worden afgeweken. Zijn er aanknopingspunten voor deze door [gedaagde] gestelde (afwijkende) afspraken? Nee. Dit volgt allereerst uit de belastingsaangifte van [gedaagde] over het jaar 2014 (een paar jaar na het faillissemnet van Beheersmaatschappij). In die aangifte voert [gedaagde] een schuld op aan Beheersmaatschappij van € 6.298.734,-. Als (1) verrekening met vorderingen van [gedaagde] op andere vennootschappen dan Beheersmaatschappij gebruikelijk was en (2) het juist is dat [gedaagde] uit hoofde daarvan grote bedragen te vorderen heeft, dan is niet goed te begrijpen dat [gedaagde] in 2014 nog steeds aan de belastingdienst opgeeft dat hij een schuld aan Beheersmaatschappij heeft van € 6.298.734,-. Blijkbaar is er niet kruislings verrekend en kon dat ook niet. Dit wordt bevestigd door een e-mail van 7 maart 2016 van de voormalige accountant van [gedaagde] /Beheersmaatschappij. Die verklaart daarin dat de vordering van [gedaagde] op [Bedrijf E] ter hoogte van € 3,5 miljoen niet in de belastingsaangifte van [gedaagde] over 2014 terugkomt, omdat die vordering is afgewaardeerd tot nihil. Als er echter een verrekeningsmogelijkheid bestond en dat ook periodiek werd gedaan, zoals [gedaagde] stelt, was die vordering op [Bedrijf E] juist niet waardeloos. Blijkbaar bestond die verrekeningsmogelijkheid dus niet.

4.46.

Verder is in dit verband opvallend dat de heer [registeraccountant] RA in zijn brief van 8 maart 2016 schrijft dat verrekeningen (binnen de groep) direct dan wel uiterlijk per balansdatum werden gedaan, dit ten behoeve van het financiële totaaloverzicht. Deze praktijk is conform afspraak, zoals volgt uit de laatste zin van artikel 1 van de rc-overeenkosmt: “De in rekening-courant geboekte bedragen worden direct met elkaar verrekend zodat steeds alleen het saldo verschuldigd is.” Gelet op deze verklaring van de heer [registeraccountant] en artikel 1 van de rc-overeenkomst had het op de weg van [gedaagde] gelegen om gemotiveerd te onderbouwen waarom toch (nog) niet is verrekend met alle vorderingen die hij op de andere vennootschappen binnen de [Bedrijf B] stelt te hebben. Deze toelichting heeft [gedaagde] niet gegeven. Evenmin heeft [gedaagde] één voorbeeld gegeven waaruit blijkt dat in de periode vóór ultimo 2010 kruislingse verrekeningen hebben plaatsgevonden, terwijl hij stelt dat die verrekeningsafspraak vele malen is bevestigd door middel van het vaststellen van jaarrekeningen. Bij deze stand van zaken is de conclusie dat [gedaagde] ter onderbouwing van zijn verweer dat kruislings mocht worden verrekend binnen de [Bedrijf B] , onvoldoende heeft gesteld. Dit leidt ertoe dat dit verrekeningsverweer wordt afgewezen, zonder dat [gedaagde] op dit punt tot nadere bewijslevering wordt toegelaten.

4.47.

Nu op grond van het vorenstaande het kruislingse verrekeningsverweer van [gedaagde] al niet slaagt, hoeft de rechtbank geen antwoord te geven op de vraag of de door [gedaagde] aan de vennootschappen binnen de [Bedrijf B] verstrekte leningen achtergesteld waren, en zo ja, of die dan verrekend konden worden met de rc-vordering van Beheersmaatschappij.

Potentiële regresvorderingen wegens uitwinning van borgtochten (ad 3.)

4.48.

[gedaagde] stelt dat hij mogelijk nog wordt aangesproken door schuldeisers van Beheersmaatschappij ten behoeve van wie hij zich borg heeft gesteld. Als die schuldeisers zich inderdaad tot [gedaagde] wenden, dan ontstaat daardoor een regresvordering op Beheersmaatschappij, waarbij [gedaagde] aanvullend opmerkt dat Rabonbank hem al heeft aangesproken tot betaling van een bedrag van € 5,0 miljoen uit hoofde van een door hem verstrekte borgstelling. Dit verrekeninsverweer kan ook niet slagen. Een regresvordering van [gedaagde] (borg) op Beheersmaatschappij (hoofdschuldenaar) ontstaat namelijk pas op het moment dat hij een bedrag aan de schuldeiser betaalt. Nu door [gedaagde] niet is gesteld dat hij een bedrag aan een schuldeiser van Beheersmaatschappij heeft betaald, heeft hij dus nog geen afdwingbare vordering. Verrekening kan pas plaatsvinden als zowel de betaling van de schuld als betaling van de vordering afdwingbaar is. Dit alles volgt uit de artikelen 7:866 lid 1 en 6:127 lid 2 BW.

Vorderingen van [gedaagde] in privé op Beheersmaatschappij (ad 4.)

4.49.

Ten slotte stelt [gedaagde] dat hij rechtstreeks vorderingen op Beheersmaatschappij heeft die hij met zijn rc-schuld kan verrekenen. Dit betreft een door [gedaagde] aan Beheersmaatschappij verstrekte lening van € 2,5 miljoen en betalingen die [gedaagde] namens Beheersmaatschappij aan derden heeft gedaan.

4.50.

Wat betreft de lening van € 2,5 miljoen wordt het volgende overwogen. In de jaarrekening van Beheersmaatschappij over het jaar 2009 is onder het kopje “Andere obligatieleningen en onderhandse leningen” opgenomen dat [gedaagde] aan Beheersmaatschappij een achtergestelde lening heeft verstrekt van € 2,5 miljoen. De curatoren hebben aangevoerd dat als een lening is achtergesteld, die in beginsel niet kan worden verrekend. [gedaagde] heeft op zijn beurt gesteld dat de term ‘achterstelling’ geen eenduidige betekenis heeft en dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat verrekening wel was toegestaan.

4.51.

Zoals [gedaagde] terecht stelt impliceert een tussen een schuldeiser en een schuldenaar gesloten overeenkomst als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW, die bepaalt dat de vordering van die schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent, niet zonder meer dat die schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst dan zijn verhaalsrecht kan uitoefenen als die andere schuldeisers zijn voldaan. Of deze gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is namelijk afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen (ECLI:NL:HR:2002:AE5160). In het dossier zijn geen feiten en omstandigheden te vinden die erop duiden dat de lening van 2,5 miljoen afdwingbaar was, in die zin dat [gedaagde] die (na) failissement kon verrekenen met zijn rc-schuld aan Beheersmaatschappij. Integendeel, alles duidt er juist op dat de achterstelling de strekking had dat die pas kon worden verrekend als de vorderingen van alle andere schuldeiseers zouden zijn voldaan. Dit volgt al uit het feit dat de achtergestelde lening van € 2,5 miljoen in de jaarrekening van Beheersmaatschappij apart is geadministreerd. Verrekening heeft in 2009 dus niet plaatsgvonden, terwijl uit de al aangehaalde verklaring heer [registeraccountant] RA volgt dat verrekeningen (binnen de groep) direct dan wel uiterlijk per balansdatum werden gedaan. Ook later is niet verrekend, zoals blijkt uit de belastingaangifte van [gedaagde] over 2014 (enkele jaren na het faillissement van Beheersmaatschappij (zie ook 4.45.). Waarom [gedaagde] - ondanks deze feiten - er toch op mocht vertrouwen dat hij die verrekening (alsnog) mocht doen, is niet door hem toegelicht. Evenmin heeft [gedaagde] inzicht gegeven in de afspraken die Beheersmaatschappij en hij destijds hebben gemaakt over de lening van € 2,5 miljoen. Dit alle betekent dat [gedaagde] ook op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat ook dit verrekeningsverweer niet slaagt.

4.52.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij namens Beheersmaatschappij betalingen aan derden heeft gedaan die hij met zijn rc-schuld kan verrekenen, heeft [gedaagde] een aantal posten opgevoerd. In de dagvaarding en in conclusie van antwoord in reconventie hebben de curatoren het bestaan van die vorderingen betwist, onder meer met het argument dat [gedaagde] op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de door hem opgevoerde verrekenposten bestaan. In het vervolg van de procedure heeft [gedaagde] daarop niet gereageerd. Hij heeft dus ook geen stukken in het geding gebracht die een begin van een onderbouwing geven voor de juistheid van zijn stellingen. Dit betekent dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de hier besproken verrekeningsposten heeft.

Conclusie overdracht rc-schuld (vordering 6.)

4.53.

Nu uit alles wat onder de punten 4.42. tot en met 4.52. is overwogen volgt dat [gedaagde] geen verrekenbare vordering op Beheersmaatschappij heeft, zal de resterende rc-schuld ter hoogte van € 3.778.959,- worden toegewezen.

Vordering aansprakelijkheid [gedaagde]

4.54.

In het oorspronkelijke petitum van de dagvaarding vorderen de curatoren ook om voor recht te verklaren dat [gedaagde] als (middelijk) bestuurder van Beheersmaatschappij jegens de boedel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door mee te werken aan de paulianeuse (rechts)handelingen en hem te veroordelen tot betaling van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat. In de gewijzigde eis komt die vordering niet terug, zodat dat de rechtbank ervan uitgaat dat de curatoren die vordering hebben ingetrokken.

Pandrechten Rabobank

4.55.

[gedaagde] heeft ook nog als verweer gevoerd dat uit de faillissementsverslagen van de curatoren blijkt dat de Rabobank pandrechten heeft op alle vorderingen van de [Bedrijf B] . Volgens [gedaagde] zijn de curatoren daarom niet inningsbevoegd ten aanzien van de door hen ingestelde vorderingen. Ook dit verweer slaagt niet. Uit een verklaring van de Rabobank van 19 april 2016 blijkt namelijk de onjuistheid van deze stelling.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.56.

[gedaagde] heeft tot slot betoogd dat dit vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, dan wel dat hieraan de voorwaarde moet worden verbonden dat zekerheid wordt gesteld. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat het risico bestaat dat eventueel door [gedaagde] en/of derden te betalen bedragen na een ander verloop in appel of cassatie niet integraal aan [gedaagde] kunnen worden terugbetaald. Daarbij komt volgens [gedaagde] dat de curatoren tot dusver een uiterst traag tempo hebben aangehouden (het faillissement dateert uit 2011), terwijl een uitvoerbaarheid bij voorraad een snellere afwikkeling niet dichterbij brengt. In geval van een hoger beroep zal het faillissement immers pas kunnen worden afgewikkeld nadat de onderhavige procedure in alle instanties is doorlopen.

4.57.

Op grond van artikel 233 Rv kan de rechtbank een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de vraag of van die bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, een belangenafweging dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan die veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

4.58.

Vooropgesteld wordt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt (rc-vordering), wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Van het tegendeel is in dit geval niet gebleken. Verder hebben de curatoren ook belang bij het verkrijgen van een uitspraak over hun juridische positie met betrekking tot de Aandelen en de vordering uit hoofde van de Lening, waaraan zij direct uitvoering kunnen geven. Ook die positie ziet namelijk op het verkrijgen van geldsommen (dividend en terugbetaling van de Lening), waarvan het belang vermoed wordt aanwezig te zijn.

4.59.

Met betrekking tot de belangenafweging overweegt de rechtbank als volgt. Mogelijke ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad (vgl. Hoge Raad 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Daarbij komt dat de curatoren belang hebben om de door [gedaagde] verschuldigde bedragen zo spoedig mogelijk te incasseren, omdat [gedaagde] meer schuldeisers heeft. Mochten de geldvorderingen op [gedaagde] niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, dan vissen de curatoren mogelijk achter het net. Dit geldt ook voor eventuele dividenduitkeringen en/of betalingen uit hoofde van de aan [Bedrijf I] verstrekte Lening. De curatoren hebben er belang bij dat deze gelden (vooralsnog) niet bij [gedaagde] terecht komen. Als dat wel gebeurt, zullen ook andere schuldeisers van [gedaagde] zich daarop mogelijk verhalen en/of bestaat het risico dat die gelden verdwijnen. Ook dat is een zwaarwegend belang van de curatoren bij een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de belangenafweging in het voordeel van de curatoren uitvalt. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor het stellen van zekerheid door de curatoren ziet de rechtbank geen aanleiding. Er zijn namelijk geen aanwijzingen dat de curatoren niet in staat zullen zijn om zo nodig door [gedaagde] betaalde bedragen te restitueren.

Proceskostenveroordeling

4.60.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de curatoren op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 79,38

- griffierecht 1.548,00

- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 9.654,88

4.61.

De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten, zullen worden toegewezen op de in het dictum omschreven wijze.

in reconventie

4.62.

In reconventie vordert [gedaagde] de ten laste van hem gelegde beslagen op te heffen. Het eerste daarvoor aangevoerde argument houdt in dat de in conventie ingestelde vorderingen niet deugdelijk zijn. Omdat in conventie anders is beslist, treft dat argument geen doel. Het tweede argument houdt in dat de curatoren beslag hebben gelegd op de aanspraken die [gedaagde] heeft uit hoofde van zijn bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Als dat beslag wordt gehandhaafd en de curatoren een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tegen [gedaagde] beginnen, heeft hij geen gelden om zich tegen de vorderingen van de curatoren te verdedigen (op de vergoeding van die kosten ligt namelijk ook beslag). Ook dit tweede argument kan in de onderhavige procedure niet leiden tot opheffing van het door de curatoren gelegde beslag op bestuurdersaansprakelijkheids-verzekering. Voor dit oordeel geldt namelijk ook dat [gedaagde] meer schuldeisers heeft en dat opheffing van bedoeld beslag ertoe kan leiden dat de curatoren met lege handen komen te staan. Daarnaast vordert [gedaagde] een algehele opheffing van het derdenbeslag onder de verzekeraar. Dat heeft een veel ruimere strekking dan opheffing van het beslag voor zover dat ziet op de door de verzekeraar te betalen bijdrage in de proceskosten van [gedaagde] in een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Dit alles leidt ertoe dat ook de vordering tot opheffing van het onder de verzekeraar gelegde derdenbeslag wordt afgewezen.

4.63.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- salaris advocaat € 3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)

Totaal € 3.211,00

4.64.

De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten, zullen worden toegewezen op de in het dictum omschreven wijze.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat (het samenstel van rechtshandelingen met betrekking tot) de verkoop en levering van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] door Beheersmaatschappij aan [gedaagde] paulianeus is geweest,

5.2.

verklaart voor recht dat de curatoren van Beheersmaatschappij in verhouding tot [gedaagde] ten aanzien van de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] met de nummers A1 tot en met A10.000 gerechtigd zijn alle aan deze Aandelen verbonden rechten uit te oefenen, alle reeds verschuldigde en nog te ontvangen dividenden te ontvangen en deze Aandelen te vervreemden en te bezwaren, en dat [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad,

5.3.

verklaart voor recht dat de curatoren van Beheersmaatschappij in verhouding tot [gedaagde] ten aanzien van de vordering op [Bedrijf I] rechthebbende zijn, gerechtigd zijn de vordering te innen met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, gerechtigd zijn over de vordering te ontvangen rente in ontvangst te nemen, gerechtigd zijn de vordering te vervreemden, en te bezwaren met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, en dat [gedaagde] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis al het nodige te doen, zulks in de ruimste zin des woords, om te berwerkstelligen dat de Aandelen in het kapitaal van [Bedrijf H] met de nummers A1 tot en met A10.000 worden afgegeven aan de curatoren van Beheersmaatschappij en zich verder te onthouden van handelingen die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap, op straffe van een dwangsom van een bedrag van € 5.000,- per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.000.000,-,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curatoren van Beheersmaatschappij van een bedrag ter hoogte van € 3.778.959,-,

5.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 9.654,88, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2. tot en met 5.6. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.9.

wijst de vorderingen af,

5.10.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van curatoren tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.11.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in conventie en reconventie

5.12.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.13.

verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie wat betreft de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.1

1 type: HvW coll: JdvB/4223