Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2017:5006

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
04-10-2017
Datum publicatie
12-10-2017
Zaaknummer
C/16/444577 / KG ZA 17-605
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Gedaagde heeft door middel van een zogeheten ex ante bekendmaking het voornemen gepubliceerd om de looptijd van een met een aantal ondernemingen gesloten raamovereenkomst met een jaar te verlengen van vier naar vijf jaar. Deze ondernemingen hebben gedurende de looptijd van de raamovereenkomst met uitsluiting van andere ondernemingen het recht om via minitenders mee te dingen naar deelopdrachten voor het ontwerpen en realiseren van tunnelonderdoorgangen. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012, zodat er geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft plaats te vinden. Dit wordt door eiseres betwist. De voorzieningenrechter oordeelt dat de looptijd van de raamovereenkomst moet worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst, nu de raamovereenkomst in de kern voorziet in een beperking van de markt tot de ondernemingen die partij zijn bij de raamovereenkomst. Het is immers juist die looptijd en het daaraan verbonden verworven recht om met minitenders mee te dingen naar deelopdrachten die de waarde van de opdracht bepaalt. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst van vier tot vijf jaar leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt en kan er bovendien toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Een dergelijke verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst moet daarom worden beschouwd als een wezenlijke, materiële wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012. De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van gedaagde dat slechts sprake is van een opschuiving van de looptijd. Het gevorderde gebod tot intrekking van het voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst wordt toegewezen. Gedaagde wordt voorts verboden de raamovereenkomst te verlengen op grond van de feiten en omstandigheden zoals zij die aan haar gepubliceerde voornemen tot verlenging van de raamoverkomst ten grondslag heeft gelegd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/444577 / KG ZA 17-605

Vonnis in kort geding van 4 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mr. J.W.A. Meesters en mr. A.E.M. Langerhuizen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en ProRail genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 15 augustus 2017

  • -

    de producties van de zijde van [eiseres]

  • -

    de mondelinge behandeling van 18 september 2017

  • -

    de pleitnota van [eiseres]

  • -

    de pleitnota van ProRail.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

ProRail heeft op 16 december 2013 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 3.34 Aanbestedingswet 2012 (oud) en hoofdstuk IIIB van het Aanbestedingsreglement nutssectoren 2013 gepubliceerd. Het onderwerp van deze aanbesteding betrof - kort samengevat - het oprichten van een zogeheten TunnelAlliantie door middel van het aangaan van een raamovereenkomst met verschillende ondernemingen voor de duur van vier jaar ten behoeve van het ontwerpen en realiseren van tunnelonderdoorgangen onder het spoor. De ondernemingen die deel uitmaken van de TunnelAlliantie zouden gedurende de looptijd van de raamovereenkomst met uitsluiting van andere ondernemingen het recht hebben om via minitenders mee te dingen naar deelopdrachten voor het ontwerpen en de realisering van tunnelonderdoorgangen.

2.2.

ProRail heeft ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure een Selectieleidraad uitgebracht. Hierin wordt onder meer het volgende vermeld:

2.3

Scope van de raamovereenkomst

(…)

Scopedefinitie

Om de beoogde voordelen van de TunnelAlliantie optimaal te benutten, is het zaak om zo veel mogelijk onderdoorgangen binnen de TunnelAlliantie te realiseren gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Soms is het echter niet mogelijk of wenselijk om een project in de TunnelAlliantie mee te nemen. Bijvoorbeeld wanneer een project zodanig uniek is, dat de gestandaardiseerde processen van de TA averechts werken (een project werkt dan als ‘zand in de motor’). ProRail heeft besloten om in principe alle onderdoorgang projecten binnen de raamovereenkomst aan te besteden, tenzij dit aantoonbaar niet kan of niet wenselijk is (JA, TENZIJ).

(…)

Prognose omvang raamovereenkomst

De omvang van de raamovereenkomst is afhankelijk van het werkpakket aan projecten dat gedurende de looptijd van 4 jaar gegund kan worden. Dit aantal kan ProRail op voorhand moeilijk vaststellen. ProRail is daarbij afhankelijk van de initiatieven en besluitvorming van de Opdrachtgevers. Ook de waarde per project verschilt, afhankelijk van de scope en specifieke omstandigheden. Daardoor kan ProRail geen prognose van het aantal projecten per jaar en de waarde van de raamovereenkomst geven.

Ondanks deze onzekerheid wil ProRail deze raamovereenkomst in de markt zetten. ProRail verwacht dat met de aanpak binnen de TunnelAlliantie een impuls gegeven kan worden aan de realisatie van onderdoorgangen. Deze verwachting is gebaseerd op gesprekken met een aantal gemeenten. ProRail benadrukt echter dat zij geen garanties kan geven over het aantal binnen de raamovereenkomst aan te besteden projecten.

(…)

Ten behoeve van het bepalen van de selectiecriteria heeft ProRail gekeken naar de onderdoorgangprojecten die de afgelopen jaren zijn gerealiseerd. Uit dit onderzoek is gebleken dat er de afgelopen jaren gemiddeld 5 à 6 onderdoorgangen zijn gerealiseerd.”

2.3.

Op 3 juni 2014 heeft ProRail de 1e Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) gepubliceerd. Onder nummer 13 is door een van de inschrijvers de volgende vraag gesteld:

“Voor een goede invulling van de Tunnelalliantie is het erg belangrijk een indruk te hebben van de te verwachten omzet. Kan Prorail een indicatie geven van de te verwachten omzet cq aantal projecten voor de periode van de raamovereenkomst?”

ProRail heeft hierop het volgende antwoord gegeven:

“ProRail geeft geen omzetgarantie. Zoals aangegeven in de startbijeenkomst betreffen de projecten omgevingswerken. Een derde is derhalve financier. De projectenstroom is afhankelijk van vele aspecten zoals bijvoorbeeld subsidiestroom of gebiedsontwikkeling. We hebben nu zicht op ca. 20 projecten met ca. 160 mio omzet.”

2.4.

[eiseres] heeft eind 2014 ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure, maar is niet voor de raamovereenkomst in aanmerking gekomen. ProRail heeft haar op 18 december 2014 meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht voorlopig aan vijf andere ondernemingen te gunnen, omdat zij de economisch meest voordelige aanbieding hebben gedaan. [eiseres] heeft tegen deze beslissing bezwaar aangetekend bij het Klachtenmeldpunt van ProRail. Dit bezwaar is ongegrond verklaard en [eiseres] heeft zich vervolgens bij de voorlopige gunningsbeslissing neergelegd.

2.5.

ProRail heeft op 2 april 2015 met de vijf ondernemingen (hierna: de raamcontractanten) een raamovereenkomst gesloten. Deze raamovereenkomst heeft een looptijd van vier jaar en voorziet niet in de mogelijkheid van verlenging.

2.6.

Op 16 juni 2017 heeft ProRail een zogeheten ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ in de zin van artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) gepubliceerd, waarin zij haar voornemen bekend maakt om de raamovereenkomst met één jaar te verlengen. Op Bijlage D2.3 heeft zij met betrekking tot de vraag waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is, het volgende verklaard:

“ProRail en de raamcontractanten van de TunnelAlliantie wensen de raamovereenkomst met een (1) jaar te verlengen en daarmee de looptijd van de raamovereenkomst uit te breiden van vier (4) naar vijf (5) jaar.

Verwijzend naar de uitspraak van het CBB inzake de Q-buzz zaak (ECLI:NL:CBB:2015:408) is ProRail van mening dat deze wijziging van de raamovereenkomst toegestaan is. ProRail heeft in het kader van vrijwillige transparantie besloten tot het publiceren van deze verlenging.

Het is niet aannemelijk dat wanneer de raamovereenkomst bij aanbesteding al voorzag in een looptijd van vijf (5) jaar in plaats van vier (4), gekozen zou zijn voor andere aanbiedingen of die omstandigheid zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers. Voorts is er geen sprake van een inhoudelijke wijziging van de opdracht, maar slechts van een verlenging ervan.

Naar het oordeel van ProRail is er daarnaast geen verschuiving van het economisch evenwicht van de opdracht. Op basis van cijfers van jaren voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst was de verwachting dat er een redelijke constante stroom aan onderdoorgangen onder de werking van de raamovereenkomst zou worden aanbesteed. Door diverse aanloopproblemen heeft de aanbesteding van de eerste onderdoorgang onder de werking van de raamovereenkomst een jaar vertraging opgelopen. Met de verlenging van de raamovereenkomst zal dichter bij het, op basis van historische cijfers voorziene, economisch evenwicht uitgekomen worden.”

2.7.

[eiseres] heeft bij brief van 3 juli 2017 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen verlenging van de raamovereenkomst.

2.8.

Het Klachtenmeldpunt van ProRail heeft dit bezwaar bij e-mailbericht van 18 juli 2017 ongegrond verklaard.

3 Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:

primair:

I. ProRail te gebieden haar voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst van 16 juni 2017 in te trekken binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis;

II. ProRail te verbieden de raamovereenkomst (met één jaar) te verlengen;

III. ProRail te gebieden om opdrachten voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen (Europees) aan te besteden na ommekomst van de looptijd van de raamovereenkomst, voor zover ProRail dergelijke opdrachten alsdan nog wenst te gunnen;

subsidiair:

zodanige maatregelen te treffen, die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;

meer subsidiair:

in het geval voornoemde vorderingen worden afgewezen ProRail te gebieden, onder de ontbindende voorwaarde van het niet tijdig aanhangig maken van hoger beroep, de verlenging van de raamovereenkomst uit te stellen totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van ProRail en ten gunste van [eiseres] van € 5.000.000,00 ineens indien ProRail niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en

ProRail te veroordelen in de kosten van het kort geding, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

ProRail voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

4.2.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de voorgenomen verlenging van de looptijd van de raamoverkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke wijziging is als bedoeld in hoofdstuk 2.5 Aw 2012 zodat een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd.

4.3.

ProRail is een speciale-sectorbedrijf als bedoeld in hoofdstuk 2 Aw 2012. Op grond van artikel 3.80d is hoofdstuk 2.5 Aw 2012, zoals deze per 1 juli 2016 geldt, van toepassing verklaard op door haar te verstrekken speciale-sectoropdrachten. De onderhavige raamovereenkomst valt daaronder.

4.4.

Hoofdstuk 2.5 Aw 2012, welk hoofdstuk ziet op wijziging van overheidsopdrachten, bevat de artikelen 2.163a tot en met 2.163g. In artikel 2.163a Aw 2012 is bepaald dat een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet kan plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen. Uitgangspunt is dus dat een wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan dient te worden aanbesteed, tenzij een van de limitatief opgesomde uitzonderingen zich voordoet.

4.5.

ProRail heeft de voorgenomen wijziging van de raamovereenkomst gepubliceerd door middel van een zogeheten ex ante bekendmaking in de zin van artikel 4.16 Aw 2012. Na publicatie van een dergelijke bekendmaking en na ommekomst van de in artikel 4.16 lid 1 sub c Aw 2012 genoemde twintig dagentermijn is een eenmaal gesloten overeenkomst zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, niet langer vernietigbaar op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a Aw 2012.

4.6.

ProRail beroept zich in deze procedure ter onderbouwing van haar stelling dat het in dit geval niet nodig is een nieuwe aanbesteding te houden, uitsluitend op het bepaalde in artikel 2.163g Aw 2012. De overige in hoofdstuk 2.5 genoemde gevallen waarin een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan plaatsvinden, zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. Genoemd artikel 2.163g Aw 2012 luidt als volgt:

Artikel 2.163g

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.

2 Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.

3 Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of

d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.

4.7.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat deze uitzonderingsgrond hier niet van toepassing is. Zij stelt dat het wijzigen van de looptijd van de raamovereenkomst van vier naar vijf jaar een wezenlijke, materiële wijziging is van de reikwijdte van de wederzijdse rechten en verplichtingen onder de raamovereenkomst. Dit geldt volgens [eiseres] in het bijzonder omdat de looptijd van de overeenkomst het belangrijkste economisch voordeel bij de raamovereenkomst is, te weten de vierjarige kans om in een beperkte markt deel te nemen aan minitenders van ProRail. [eiseres] stelt voorts onder verwijzing naar artikel 2.163g lid 3 onder b en c Aw 2012, dat de verlenging van de looptijd het economisch evenwicht verandert ten gunste van de raamcontractanten op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht en dat de wijziging ook tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht leidt.

4.8.

ProRail betwist dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de raamovereenkomst en stelt dat de in artikel 2.163g lid 3 Aw 2012 genoemde gevallen zich niet voordoen. Volgens ProRail is er feitelijk geen sprake van een verlenging van de raamovereenkomst, maar van een verschuiving in tijd. Zij voert hiertoe aan dat de destijds beoogde ingangsdatum van de raamovereenkomst 1 oktober 2014 was, maar dat de raamovereenkomst als gevolg van het door [eiseres] ingediende bezwaar pas op 2 april 2015 is gesloten. Door de onvoorziene vertraging in de aanbesteding waren verschillende projecten voor onderdoorgangen toen al zo ver voorbereid dat zij niet meer onder de TunnelAlliantie konden worden gebracht. Dit betrof in ieder geval projecten in Bilthoven, Nijkerk en Leiden, die openbaar zijn aanbesteed. [eiseres] heeft aan deze aanbestedingen kunnen deelnemen en het project in Nijkerk is ook aan haar gegund. Pas in juni 2016 kon het eerste project aan een van de raamcontractanten onder de TunnelAlliantie worden gegund. Ook nadien bleek dat verschillende projecten niet onder de TunnelAlliantie konden worden gebracht omdat zij buiten de scope van de raamovereenkomst zoals beschreven in paragraaf 2.3 van de Selectieleidraad vielen (op grond van de daar vermelde ‘ja, tenzij’ bepaling). Ook deze projecten zijn openbaar aanbesteed en [eiseres] heeft daarnaar kunnen meedingen. ProRail stelt dat er tot nu tot maar vijf opdrachten door middel van minitenders onder de raamovereenkomst zijn gegund en dat een zesde minitender in voorbereiding is. Voor de komende periode zijn verschillende projecten gepland en ProRail gaat ervan uit dat het aantal projecten in 2018/begin 2019 op jaarbasis wel in overeenstemming zal zijn met haar verwachting op basis van de historische cijfers, te weten 5 à 6 per jaar. Door de verlenging van de raamovereenkomst wordt volgens ProRail recht gedaan aan hetgeen zij heeft aanbesteed en hetgeen de raamcontractanten mochten verwachten toen zij inschreven op de aanbesteding. Bovendien wordt [eiseres] hierdoor niet benadeeld, omdat zij gedurende het eerste jaar van de raamovereenkomst gewoon naar opdrachten heeft kunnen meedingen, aldus ProRail.

4.9.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderwerp van de raamovereenkomst niet het realiseren van een van tevoren bepaald aantal onderdoorgangen betreft, maar dat deze wordt getypeerd door een beperking van de markt gedurende vier jaar voor partijen die willen meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen onder het spoor. Doordat zij partij zijn bij de raamovereenkomst hebben de raamcontractanten de kans verworven om, met uitsluiting van anderen, een dergelijke opdracht te verwerven gedurende een in de overeenkomst afgebakende periode. Nu de raamovereenkomst in de kern voorziet in een beperking van de markt tot de door middel van de raamovereenkomst bij de TunnelAlliantie betrokken marktpartijen, moet de looptijd van de raamovereenkomst worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst. Het is immers juist die looptijd en het daaraan verbonden verworven recht om met minitenders mee te dingen naar deelopdrachten die de waarde van de opdracht bepaalt. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst van vier tot vijf jaar leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt en kan er bovendien toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Een dergelijke verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst moet daarom worden beschouwd als een wezenlijke, materiële wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012. Aan een toetsing van de in lid 3 genoemde omstandigheden behoeft niet te worden toegekomen. In zoverre is de zaak dus een geheel andere dan die voorlag in de door ProRail aangehaalde Q-Buzz zaak (ECLI:NL:CBB:2015:408), waar het een verdere verlenging van een OV-concessie betrof. De kenmerken van die overheidsopdracht verschillen essentieel van de raamovereenkomst in de onderhavige kwestie. Haar beroep op deze uitspraak baat ProRail dan ook niet.

4.10.

Anders dan ProRail stelt, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval wel degelijk sprake van een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst en niet slechts van een opschuiving van de looptijd. Niet is gebleken dat het recht van de raamcontractanten om mee te dingen naar een opdracht door middel van minitenders is opgeschoven of later dan in de raamovereenkomst bepaald is ingaan en dat dit recht pas een jaar na de ingangsdatum van de raamovereenkomst is ontstaan. Dat hiervan sprake zou zijn, kan niet worden geconcludeerd op basis van het enkele feit dat er in het eerste jaar kennelijk geen opdrachten onder de TunnelAlliantie konden worden gebracht. ProRail heeft immers niet gesteld dat, indien er dat jaar wel opdrachten waren geweest die onder de TunnelAlliantie hadden kunnen worden gebracht, de raamcontractanten niet het exclusieve recht hadden gehad om naar deze opdrachten mee te dingen. ProRail heeft haar stelling dat er in het eerste jaar geen geschikte opdrachten voor de TunnelAlliantie waren omdat deze door de ontstane vertraging in de aanbestedingsprocedure al in een te vergevorderd voorbereidingsstadium verkeerden, overigens ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat ProRail als ervaren aanbesteder met dergelijke omstandigheden vooraf rekening had kunnen houden door daarvoor in de raamovereenkomst een voorziening te treffen, bijvoorbeeld door daarin een optie tot verlenging van de overeenkomst op te nemen. Dit heeft zij niet gedaan. Dat [eiseres] en anderen gedurende de vertraging in de aanbesteding en in het eerste loopjaar van de raamovereenkomst hebben kunnen meedingen naar opdrachten voor onderdoorgangen is een gevolg van a) de te voorziene schermutselingen rondom de voorlopige gunning en b) de reikwijdte van de onder de TunnelAlliantie gebrachte deelopdrachten, en doet aan het voorgaande niet af.

4.11.

Voorts is niet gebleken dat, zoals ProRail betoogt, met de verlenging van de raamovereenkomst recht wordt gedaan aan wat is aanbesteed en aan hetgeen de raamcontractanten ten tijde van de inschrijving mochten verwachten. In paragraaf 2.3 van de Selectieleidraad heeft ProRail immers uitdrukkelijk verklaard dat zij geen prognose van het aantal projecten per jaar en de waarde van de raamovereenkomst kan geven. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat ProRail bij de raamcontractanten de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat er jaarlijks 5 à 6 opdrachten onder de TunnelAlliantie zouden kunnen worden gebracht. Dit aantal is immers gebaseerd op de historische cijfers van ProRail, terwijl ProRail voor de toekomst nadrukkelijk geen prognoses heeft willen geven. Ook aan de opmerking van ProRail in haar antwoord op vraag 13 van de 1e NvI dat er zicht is op circa 20 projecten met circa 160 miljoen omzet, kunnen de raamcontractanten geen gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van het aantal projecten of de te behalen omzet hebben ontleend, nu ProRail in haar antwoord tevens benadrukt dat zij geen omzetgarantie afgeeft.

4.12.

Gezien het voorgaande kon ProRail haar voornemen om de raamovereenkomst met een jaar te verlengen zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden, niet baseren op artikel 2.163g Aw 2012, omdat deze verlenging moet worden beschouwd als een wezenlijke wijziging als bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel. Of de in het derde lid genoemde gevallen zich voordoen, kan daarom buiten bespreking worden gelaten. Nu ProRail ter onderbouwing van haar voornemen alleen een beroep heeft gedaan op artikel 2.163g Aw 2012 en het beroep op dit artikel niet slaagt, is er geen grondslag voor het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel dat voor een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden. Gelet hierop zal de primaire vordering sub I die strekt tot intrekking van het voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst, worden toegewezen. De termijn waarbinnen ProRail aan het op te leggen gebod dient te voldoen, wordt gesteld op drie werkdagen na betekening van het vonnis.

4.13.

De vordering sub II om ProRail te verbieden de raamovereenkomst te verlengen zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat ProRail wordt verboden de raamovereenkomst te verlengen op grond van de feiten en omstandigheden zoals zij die ten grondslag heeft gelegd aan haar hier bestreden voornemen van 16 juni 2017.

4.14.

De vordering sub III om ProRail te gebieden om opdrachten voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen (Europees) aan te besteden na ommekomst van de looptijd van de raamovereenkomst, voor zover ProRail dergelijke opdrachten alsdan nog wenst te gunnen, zal worden afgewezen. Dit geschil heeft immers alleen betrekking op de ex ante bekendmaking van ProRail en daarmee op de vraag of de voorgenomen verlenging van de raamovereenkomst zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure mogelijk is. De vordering sub III ligt niet in het verlengde daarvan, is te ruim geformuleerd en [eiseres] heeft deze vordering en haar belang daarbij niet nader toegelicht of onderbouwd.

4.15.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden. ProRail heeft onweersproken verklaard dat zij gewoon is rechterlijke vonnissen na te leven en er is geen aanleiding om te veronderstellen dat zij dat in dit geval niet zal doen.

4.16.

ProRail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 85,21

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.519,21

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.

4.17.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu [eiseres] , voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft. Dit vonnis zal - anders dan gevorderd - ook niet uitvoerbaar worden verklaard op alle dagen en uren, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt ProRail haar voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst van 16 juni 2017 in te trekken binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis;

5.2.

verbiedt ProRail de raamovereenkomst te verlengen op grond van de feiten en omstandigheden zoals zij die ten grondslag heeft gelegd aan haar voornemen van 16 juni 2017;

5.3.

veroordeelt ProRail in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.519,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.1

1 type: MS (4185) coll: