Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2017:3138

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
18-01-2017
Datum publicatie
28-06-2017
Zaaknummer
C/16/403045 / HL ZA 15-323
Rechtsgebieden
Goederenrecht
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Duokoop-constructie. Beroepsaansprakelijkheid notaris. Zorgplicht. Hypotheek op erfpachtrecht

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3306
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/403045 / HL ZA 15-323

Vonnis van 18 januari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaten mrs. M.C.J. Höfelt en A.P.P. Witteveen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 10 februari 2016

  • -

    de akte overlegging van producties van [eiseres] van 26 april 2016

  • -

    de akte overlegging nadere productie tevens akte houdende vermeerdering van eis van [eiseres] van 29 april 2016

  • -

    de akte overlegging nadere productie van [gedaagde] van 12 mei 2016

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2016

  • -

    de akte overlegging producties, uitlating schade en wijziging van eis van [eiseres]

  • -

    de antwoordakte van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[eiseres] is een houdstervennootschap. Enig aandeelhouder/bestuurder is

[A] (hierna: [A] ).

2.2.

Ter financiering van vier appartementsrechten heeft [eiseres] in 2012 geldleningen verstrekt aan [bedrijfsnaam 1] (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) voor een totaalbedrag van EUR 293.000,- tegen een rente van 8% per jaar en met looptijden van drie en vier jaar.

2.3.

Tot zekerheid voor de nakoming door [bedrijfsnaam 1] van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening zijn ten behoeve van [eiseres] rechten van hypotheek gevestigd. Het gaat om de volgende hypothecaire leningen:

  • -

    EUR 75.000,-: appartement [adres] te [woonplaats] op 4 juni 2012

  • -

    EUR 85.000,-: appartement [adres] te [woonplaats] op 26 juli 2012

  • -

    EUR 75.000,-: appartement [adres] te [woonplaats] op 26 juli 2012

  • -

    EUR 58.000,-: appartement [adres] te [woonplaats] op 16 nov 2012

2.4.

Direct na aankoop heeft [bedrijfsnaam 1] de (ondergrond behorende bij de) appartementen overgedragen aan [bedrijfsnaam 2] N.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). [bedrijfsnaam 1] heeft hierbij gebruik gemaakt van de zogenaamde duokoop constructie. Dat is een constructie waarbij [bedrijfsnaam 2] op verzoek van een particulier of onderneming onroerend goed verkrijgt, om vervolgens het eigendomsrecht (tegelijkertijd) te beperken door aan de verzoekende particulier of ondernemer een voortdurend recht van erfpacht uit te geven.

2.5.

[gedaagde] is notaris. Zowel de hypotheekakten voor de hypothecaire leningen van [eiseres] aan [bedrijfsnaam 1] als de leveringsakten van de leveringen van [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] zijn door [gedaagde] opgesteld en voor hem verleden.

2.6.

Ten aanzien van het appartement aan de [adres] te [woonplaats] heeft een medewerker van het kantoor van [gedaagde] op 12 november 2012 aan [A] de concept-hypotheekakte gestuurd. In het begeleidende e-mailbericht staat:

“Ter controle doe ik u hierbij toekomen het ontwerp voor de hypotheekakte. Er wordt hypotheek verleend op het voortdurend recht van erfpacht en opstal van het appartementsrecht aan de [adres] te [woonplaats] . (…)”

2.7.

[A] heeft op 14 november 2012 geantwoord:

“Naar aanleiding van de hypotheekakte het volgende:

1. Er komt een inschrijving van eerste hypotheek?

2. (…)

3. Wij verzoeken u op te geven Koopsom – kosten recht van voortdurend opstal dit om de waardeverhouding (…) te kunnen bepalen.

Onze hypotheek kan niet meer zijn dan 90% van de waardeverhouding.”

2.8.

[bedrijfsnaam 1] is haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningsovereenkomsten niet nagekomen. [eiseres] heeft [bedrijfsnaam 1] verscheidene sommaties en ingebrekestellingen gezonden. In een brief van 13 juni 2013 schreef (de advocaat van) [eiseres] aan [bedrijfsnaam 1] :

“Desgevraagd moest ik aan cliënte mededelen, dat ik van U nog steeds geen voorstel ontvangen had over het oplossen van de kwestie. Cliënte gaf daarop te kennen, dat in dat geval geen andere keuze overblijft dan openbare verkoop van het onroerend goed te plannen.

Het opstellen van de veiling zal uiteraard in samenspraak gaan met duokoop, in verband met de erfpachtovereenkomst. (…)”

2.9.

Bij vonnis van 18 juli 2013 is [bedrijfsnaam 1] in staat van faillissement verklaard.

2.10.

Bij brief van 5 december 2013 heeft [eiseres] [gedaagde] voor het eerst verzocht om opheldering ten aanzien van de duokoop constructie.

2.11.

Op 19 februari 2014 heeft de curator van [bedrijfsnaam 1] aan (de advocaat van) [bedrijfsnaam 2] onder meer geschreven dat de hiervoor in punt 2.4. vermelde overeenkomsten tot vestiging van erfpacht niet rechtsgeldig (tot stand) zijn (gekomen) dan wel niet in stand kunnen blijven en dat hij alle rechtshandelingen tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] vernietigt. De curator schreef voorts dat de vernietiging/nietigheid meebrengt dat de eigendom van de onroerende zaken (inclusief grond) volledig bij [bedrijfsnaam 1] is gebleven en dat er geen erfpachtrechten gevestigd zijn.

2.12.

[eiseres] heeft op 3 juni 2014 een klacht ingediend tegen [gedaagde] bij de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden. [eiseres] verweet [gedaagde] dat hij zijn informatieplicht heeft geschonden door [eiseres] niet in te lichten over de duokoop constructie alsmede dat hij heeft meegewerkt aan het vestigen van rechten van hypotheek op rechten van erfpacht en opstal in plaats van rechten van hypotheek op appartementsrechten. Bij beslissing van 21 mei 2015 is de klacht gegrond verklaard en is [gedaagde] de maatregel van schorsing voor de duur van twee maanden opgelegd.

De kamer heeft ten aanzien van de duokoop constructie onder meer het volgende overwogen:

“De kamer constateert dat dat uit bedoeld verweer niet blijkt hoe de waarde van het recht van erfpacht is of kan worden vastgesteld en ook niet in welke mate klaagster is geïnformeerd over de constructie. Voor zover de notaris heeft bedoeld te stellen dat klaagster voldoende informatie via de website heeft verkregen of had kunnen verkrijgen volgt de kamer de notaris niet. De kamer is met klaagster van oordeel dat sprake is van een niet alledaagse constructie, in welk geval van de notaris mocht worden verwacht dat een heldere uitleg over de constructie en zekerheden zou worden gegeven aan klaagster. Daarvan is echter in het geheel niet gebleken. Zo is niet gebleken dat bijvoorbeeld vooraf voorwaarden ter zake deze vorm van erfpacht zijn toegezonden. Ook blijkt nergens uit dat de notaris er zich van heeft overtuigd dat klaagster op de hoogte was van de overdracht van [bedrijfsnaam 1] aan de [bedrijfsnaam 2] en dat partijen wisten waarvoor ze tekenden. Het verweer dat vooraf conceptakten zijn toegezonden acht de kamer niet afdoende. De kamer is met klaagster van oordeel dat de notaris klaagster vooraf schriftelijk had moeten informeren met betrekking tot het feit dat het hier ging om het vestigen van een recht van hypotheek op een recht van erfpacht. Daarbij had meer informatie moeten worden verstrekt over het onderpand en ook over de gevolgen en mogelijke risico’s. Het enkele vermelden van hypotheek op erfpacht in de conceptakte is daartoe onvoldoende. Naar het oordeel van de kamer is voldoende komen vast te staan dat de notaris klaagster niet tijdig heeft geinformeerd over deze niet alledaagse en moeilijke constructie. Juist bij een constructie als de onderhavige mag van de enige onafhankelijke in dat geheel, de notaris, worden verwacht dat alle haken en ogen worden genoemd en met name dat gewezen wordt op zekerheden en mogelijke onzekerheden. (…)”

2.13.

Bij brieven van 17 en 22 juni 2015 berichtte [bedrijfsnaam 2] als erfverpachter aan [eiseres] dat [bedrijfsnaam 1] de canon met betrekking tot de [straatnaam] en de [straatnaam] twee achtereenvolgende jaren niet heeft betaald en dat [bedrijfsnaam 2] voornemens is het erfpachtrecht op te zeggen. Alvorens tot opzegging over te gaan heeft [bedrijfsnaam 2] [eiseres] in de gelegenheid gesteld om de verplichtingen van de erfpachter in diens plaats te voldoen of het erfpachtrecht te executeren op de wijze als bedoeld in artikel 3:268 BW.

3 Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

[gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 387.430,70, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

  • -

    verklaart voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiseres] voortvloeiende uit de ten behoeve van [eiseres] verrichte notariële werkzaamheden;

  • -

    [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van alle door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke schade dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Primair en subsidiair:

  • -

    [gedaagde] veroordeelt in de kosten die [eiseres] heeft gemaakt voorafgaand aan de procedure ad EUR 35.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan [eiseres] binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening hiervan niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te rekenen vanaf 7 dagen na betekening van het vonnis;

  • -

    [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris en de noodzakelijke verschotten van de advocaat van [eiseres] , te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,- zonder betekening dan wel EUR 199,- in geval van betekening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf 7 dagen na betekening van het vonnis.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

[eiseres] baseert haar vorderingen op hetgeen onder de feiten is vermeld en daarnaast op het volgende. [gedaagde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Hij heeft de zorg-, waarschuwings- informatie- en weigeringsplicht geschonden die op hem rusten ingevolge de artikelen 17, 21 en 43 van de Wet op het notarisambt (Wna) en de artikelen 5 en 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011. Dat blijkt met name uit de uitspraak van de kamer voor het notariaat. Destijds bij het sluiten van de geldleningovereenkomsten in 2012 was het de bedoeling van [eiseres] dat rechten van hypotheek werden gevestigd op de appartementsrechten. [eiseres] heeft moeten constateren dat er rechten van hypotheek zijn gevestigd op de erfpacht- en opstalrechten van de appartementsrechten en niet op de appartementsrechten zelf. De waarde van een recht van hypotheek op een recht van erfpacht en/of opstal is verwaarloosbaar, zodat [eiseres] slechts beschikt over schijnzekerheden in het geval dat [bedrijfsnaam 1] haar verplichtingen niet nakomt. Dat geval heeft zich voorgedaan.

Pas nadat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] is uitgesproken is [eiseres] ermee bekend geraakt dat [bedrijfsnaam 1] de appartementen direct na aankoop heeft overgedragen aan [bedrijfsnaam 2] in het kader van duokoop. [eiseres] wist niet dat bij de levering van de appartementsrechten aan [bedrijfsnaam 1] gebruik werd gemaakt van de duokoop constructie. Bovendien is vooralsnog onzeker of het opstalrecht wel tot stand is gekomen.

Gelet op het bijzondere karakter van die constructie had het op de weg van [gedaagde] gelegen zich ervan te vergewissen dat [eiseres] begreep wat de zekerheidsrechten precies behelsden. [gedaagde] had vóór het verlijden van de hypotheekaktes een toelichting moeten geven en hij had [eiseres] in ieder geval moeten wijzen op het bestaan van erfpachtvoorwaarden. [gedaagde] had bovendien moeten waarschuwen voor de risico’s en ingevolge artikel 21 Wna zijn diensten moeten weigeren aan [bedrijfsnaam 1] of [bedrijfsnaam 2] aangezien de rechtshandelingen waarvoor hij de akten heeft opgesteld niet rechtsgeldig zijn.

[gedaagde] heeft door het verlijden van de betreffende aktes [eiseres] bewust om de tuin geleid, aangezien het appartement aan de [straatnaam] door de verkoper, [B] , op 4 juli 2012 overgedragen aan [bedrijfsnaam 1] , terwijl op dezelfde dag (slechts) een recht van hypotheek is gevestigd op een voortdurend recht van erfpacht en opstal op het appartement.

4.2.

[gedaagde] voert de volgende verweren.

  • -

    [gedaagde] had er geen enkel belang bij om [eiseres] om de tuin te leiden. Hij heeft geen bemoeienis gehad met de onderhandelingen tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 1] . Partijen hebben pas contact met hem gezocht nadat zij overeenstemming hadden bereikt. Aangezien [A] geen onbekende is in de vastgoed wereld (hij was/is betrokken bij drie vennootschappen die actief zijn in het vastgoed) mocht [gedaagde] het ervoor houden dat betrokken partijen uitgebreid over de constructie hebben onderhandeld. In zijn correspondentie heeft [gedaagde] steeds duidelijk vermeld dat het ging om een hypotheek op een voortdurend recht van erfpacht.

  • -

    [eiseres] heeft te laat geklaagd. Zij heeft pas aan de bel getrokken in december 2013, toen [bedrijfsnaam 1] al een half jaar failliet was en de vorderingen waren opgelopen. Had [eiseres] eerder geklaagd, dan had [gedaagde] wellicht kunnen helpen bij een oplossing. In ieder geval op uiterlijk 13 juni 2013 wist [eiseres] wat het onderpand was.

  • -

    Causaal verband ontbreekt. Ook als [eiseres] geweten had van de duokoop constructie dan had zij de financiering verstrekt. Nog op 7 januari 2013, toen [eiseres] al wist van de in haar woorden ‘onvoldoende zekerheid’, heeft zij een hypothecaire lening verstrekt met een recht van erfpacht uitgegeven door [bedrijfsnaam 2] als onderpand.

  • -

    [eiseres] heeft eigen schuld. Zij had beter onderzoek moeten doen voor zij de transactie aanging.

  • -

    [eiseres] heeft haar schade niet beperkt. Zij had eerder verhaal kunnen en moeten halen.

  • -

    De vermeende schade kan nog niet worden vastgesteld omdat [eiseres] een wettelijk pandrecht heeft op de vergoeding die voor het erfpachtrecht in de plaats treedt.

4.3.

Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat in een geval als het onderhavige, waarin [bedrijfsnaam 1] de appartementen op de dag van aankoop doorverkoopt aan [bedrijfsnaam 2] onder gelijktijdige vestiging van een recht van erfpacht, de notaris zich ervan vergewist dat de hypotheekgever weet dat er sprake is van een niet alledaagse vorm van erfpacht en hem wijst op de daaraan verbonden risico’s. Die zorgplicht geldt ook jegens een partij die vaker betrokken is bij onroerend goedtransacties zoals [eiseres] . Het enkele vermelden van het recht van erfpacht in de correspondentie en de conceptakte is daartoe onvoldoende. [gedaagde] had in elk geval de erfpachtvoorwaarden dienen mee te sturen met de conceptaktes. Hoewel uit het e-mailbericht van [A] van 11 november 2012 blijkt dat [A] ervan op de hoogte was dat een recht van hypotheek zou worden gevestigd op een recht van opstal, mocht [gedaagde] daaruit niet afleiden dat [eiseres] op de hoogte was van de gebezigde duokoop constructie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de notaris door dit nalaten de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm geschonden en zich niet gedragen als redelijkerwijze van hem verlangd mocht worden. De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheid dat [eiseres] zich de risico’s van de financiering bewust was omdat zij een financiering verstrekte voor circa 50% van de toen geldende verkoopwaarde tegen een rentevergoeding die ruim 200% van de marktrente bedroeg, wijst er op dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat het ging om risicovolle leningen, maar bewijst niet dat [eiseres] wist dat door [bedrijfsnaam 1] gebruik werd gemaakt van de duokoop constructie

klachtplicht

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] destijds in de correspondentie over de hypothecaire geldleningen heeft vermeld dat het ging om een recht van hypotheek op een recht van erfpacht en opstal. In zijn e-mailbericht van 11 november 2012 (zie punt 2.7.) schrijft [A] zelf over een ‘voortdurend opstal’. Naar het oordeel van de rechtbank staat dan ook vast dat [eiseres] ten tijde van het verstrekken van de hypothecaire leningen wist of moest weten dat het ging om een recht van hypotheek op een recht van erfpacht (en opstal).

4.5.

Blijkens een brief van zijn advocaat van die datum wist [eiseres] bovendien uiterlijk op 13 juni 2013, dus vóórdat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] werd uitgesproken, dat [bedrijfsnaam 1] gebruik had gemaakt van de duokoop constructie. Vanaf dat moment had [eiseres] dus navraag en onderzoek kunnen doen en kunnen weten welke haken en ogen aan die constructie verbonden waren. Indien zij de risico’s te groot vond, had zij op dat moment, derhalve voor het faillissement van [bedrijfsnaam 1] , contact kunnen opnemen met [gedaagde] en [bedrijfsnaam 2] en de executieverkoop in gang kunnen zetten. [eiseres] heeft zich in juni 2013 echter niet beklaagd bij [gedaagde] , noch heeft zij [gedaagde] benaderd met de vraag of, en zo ja hoe, geëxecuteerd zou kunnen worden. Nergens uit blijkt dat [eiseres] in juni 2013, toen zij kennelijk bekend was met de duokoop constructie, ontevreden was over [gedaagde] of diens dienstverlening. [eiseres] heeft een half jaar lang niet geklaagd. Pas in december 2013 heeft zij bij [gedaagde] aan de bel getrokken. Daardoor heeft [gedaagde] niet de gelegenheid gekregen tijdig de helpende hand te bieden bij het oplossen van het probleem. Dit kan [eiseres] worden aangerekend, te meer nu zoals ook uit de procedure naar voren is gekomen - haar bestuurder [A] geen onbekende is in de vastgoed wereld. Het beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW slaagt dan ook, zodat [eiseres] haar rechten en bevoegdheden die haar op grond van de gestelde gebrekkigheid zijdens [gedaagde] ten dienste stonden heeft verloren. De vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking.

causaal verband

4.6.

Ook als aan het beroep op schending van de klachtplicht zou worden voorbij gegaan, betekent dit niet dat [gedaagde] gehouden zou zijn tot het voldoen van enige schadevergoeding aan [eiseres] . Ter zitting is door partijen namelijk verklaard dat de problemen pas zijn ontstaan nadat de curator van [bedrijfsnaam 1] het standpunt heeft ingenomen dat geen geldige rechten van hypotheek op opstal en erfpachtrechten zijn gevestigd. Voorts is gebleken dat [eiseres] pas een klacht heeft ingediend bij de kamer voor het notariaat nadat de curator van [bedrijfsnaam 2] de geldigheid van de hypotheekrechten op opstal en erfpachtrechten heeft betwist. Gelet op deze omstandigheden alsmede op het feit dat [eiseres] eerst na een half jaar heeft geklaagd (zie rov. 4.5.) en in aanmerking genomen dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat het ging om risicovolle leningen (zie rov. 4.3.) is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd of zelfs maar aannemelijk geworden dat [eiseres] de hypothecaire leningen niet zou hebben verstrekt indien zij zou hebben geweten dat dat [bedrijfsnaam 1] gebruik maakte van de duokoop constructie. Dat betekent dat het causaal verband tussen de onzorgvuldigheid en de (gestelde) schade niet is komen vast te staan.

4.7.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.533,00

- salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 7.983,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.983,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.