Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:7812

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
27-01-2016
Datum publicatie
14-12-2018
Zaaknummer
C/16/383958 / HA ZA 15-60
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Afwijzing van vorderingen die gebaseerd zijn op artikel 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid) en 6:162 BW. Onder meer geen sprake van belangenverstrengeling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2019/66
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/383958 / HA ZA 15-60

Vonnis van 27 januari 2016

in de zaak van

de stichting

[eiseres] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres, advocaat mr. R.J.A. Bron-Slis,

tegen

1. [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. de gezamenlijke erfgenamen van [gedaagden sub 4] ,

5. [gedaagde sub 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

6. [gedaagde sub 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

7. [gedaagde sub 7] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden, advocaat mr. D.F. Spoormans.

Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagden sub 4] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] en gezamenlijk [gedaagden c.s.] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • de dagvaarding;

  • de conclusie van antwoord;

  • de conclusie van repliek;

  • de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil

2.1. [eiseres] vordert ‑ samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

  1. voor recht te verklaren dat [gedaagden c.s.] , zowel gezamenlijk als ieder voor zich, als bestuurder van [eiseres] en de Beheersstichting zijn/haar taak onbehoorlijk heeft vervuld ex art. 2:9 en/of 2:10 BW en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en de Beheersstichting ex art. 6:162 BW;

  2. [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van de ten gevolge van dit onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, inclusief de wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat;

  3. [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een voorschot op vergoeding van de te dier zake geleden schade ad € 400.000,-, dan wel een door de rechtbank te bepalen voorschotbedrag;

  4. [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 13.170,70 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening;

  5. [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis tot de dag der voldoening;

  6. [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten.

2.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagden c.s.] een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen ten opzichte van [eiseres] . Aan het bestuur zijn volgens [eiseres] de volgende ernstige verwijten te maken:

a. de nieuwbouw in [vestigingsplaats] was onnodig en te luxe;

b. het bestuur heeft verzuimd een adequate Business Case voor de nieuwbouw op te stellen;

c. het bestuur heeft verzuimd een deugdelijke raming en exploitatiebegroting voor de nieuwbouw op te stellen en tegenoffertes op te vragen dan wel de gedane offertes professioneel te laten doorrekenen;

d. het bestuur heeft de voorwaarden die zij aan de nieuwbouw stelde losgelaten;

e. het bestuur heeft tegen beter weten het besluit tot nieuwbouw genomen en de nieuwbouw doorgang laten vinden;

f. het bestuur heeft niet aan begrotingsdiscipline gedaan;

g. het bestuur is zonder deugdelijk onderbouwd besluit het BREEAM-traject ingegaan en heeft dat traject niet deugdelijk gemonitord;

h. het bestuur heeft verzuimd de plannen voor de nieuwbouw te versoberen toen duidelijk werd dat de liquiditeit van [eiseres] in het gedrang kwam;

i. het bestuur was niet geëquipeerd voor de taak, was niet ‘in control’ en had onvoldoende zicht op de organisatie en wat daarbinnen gebeurde op financieel en administratief gebied;

j. er was sprake van vergaande belangenverstrengeling en/of tegenstrijdige belangen.

2.3. [gedaagden c.s.] voert verweer en vordert afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na vonnisdatum.

2.4. [gedaagden c.s.] betoogt dat het bestuur zijn taken op de juiste wijze heeft verricht en dat het bestuur geen ernstig verwijt ter zake van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat [gedaagden c.s.] tekort is geschoten in een behoorlijke vervulling van de bestuurstaken en dat daarvan aan [gedaagden c.s.] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, stelt [gedaagden c.s.] zich op het standpunt dat aan bestuursleden [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagden sub 4] rechtsgeldig décharge is verleend waardoor jegens hen geen aanspraken kunnen worden ingesteld. Voorts voert [gedaagden c.s.] in dat kader aan dat [eiseres] niet aan haar stelplicht ten aanzien van het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en de schade heeft voldaan. Tenslotte heeft [gedaagden c.s.] betoogd dat het gevorderde voorschot op schadevergoeding en de buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen.

2.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De feiten

Algemeen

3.1. De [stichting] , de Beheersstichting genoemd, was een zusterstichting van [eiseres] en was oorspronkelijk samen met [eiseres] eiseres in de onderhavige procedure. Door een juridische fusie in maart 2015 is de Beheersstichting opgehouden te bestaan en zijn al haar rechten en verplichtingen overgegaan op [eiseres] . Alleen [eiseres] heeft daarom nog als eiseres in de procedure te gelden.

3.2. [eiseres] heeft volgens de statuten tot doel het werven van mensen en het zorgdragen voor het opleiden ten behoeve van het beroep in de installatietechnische branche en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. [eiseres] is één van de regionale opleidingsbedrijven ten behoeve van leerlingen die een middelbare beroepsopleiding (MBO) volgen in de installatietechniek. Het is de grootste praktijkopleider in de regio midden Nederland voor MBO-leerlingen van niveau 2 en 3 in de installatie- en elektrotechniek. [eiseres] neemt leerling-monteurs in dienst en schrijft hen in bij de plaatselijke Regionale Opleidingscentra (ROC’s) voor theorielessen. [eiseres] betaalt het salaris en de opleiding van de leerling-monteurs en verzorgt eenmaal per veertien dagen voor hen praktijklessen. Op basis van detachering plaatst [eiseres] de leerling-monteurs op een stage- of werkplek bij één van de bij [eiseres] aangesloten leerbedrijven (participanten), die dan de daadwerkelijk door de leerling op het bedrijf doorgebrachte uren aan [eiseres] betaalt.

3.3. De dagelijkse operationele leiding van [eiseres] is in handen van een directeur die leiding geeft aan een managementteam, welke gezamenlijk de directie vormen. Per 1 maart 2011 tot heden wordt de functie van directeur van [eiseres] vervuld door [A] . Vanaf de oprichting van [eiseres] tot enkele weken na het aantreden van [A] was de heer [B] directeur van [eiseres] .

3.4. Het bestuur van [eiseres] bestond steeds uit afgevaardigden van installatiebedrijven die aan [eiseres] verbonden waren. De leden van het bestuur waren ieder (voltijds) elders werkzaam. Het bestuur van [eiseres] bestond in de periode 2009 tot en met medio september 2012 uit de zeven gedaagden in deze procedure. [gedaagde sub 1] was voorzitter, [gedaagde sub 2] penningmeester, [gedaagde sub 6] secretaris en de overige vier bestuursleden waren algemeen bestuurslid. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 7] waren sinds begin jaren ’90 actief bij [eiseres] , [gedaagde sub 6] was sinds 2003 bestuurder en [gedaagden sub 4] en [gedaagde sub 5] sinds 2009. De bestuursleden van [eiseres] waren ook bestuurslid van de Beheersstichting.

3.5. Het bestuur vergaderde vier tot zes keer per jaar. De directeur en financieel manager van [eiseres] namen ook altijd deel aan deze vergaderingen. Buiten de vergaderingen om ontving het bestuur elke maand een schriftelijke maandrapportage van de financieel manager. De bestuursleden ontvingen geen bezoldiging of onkostenvergoeding voor hun werkzaamheden. Wel hadden zij vanaf september 2003 aanspraak op een vacatievergoeding van € 3.600,- per jaar per bestuurslid. In het bestuurs- en directiestatuut is bepaald dat de vergoedingen niet uitgekeerd worden, maar dat deze ingezet zullen worden voor studiereizen van bestuur en directie.

Nieuwbouw te [vestigingsplaats]

3.6. [eiseres] verzorgde op haar locatie in [vestigingsplaats] voor haar leerling-monteurs praktijklessen. De praktijklessen werden gegeven in een werkplaats van een middelbare school, het [school] . Als tegenprestatie verzorgde [eiseres] twee dagen per week praktijklessen voor de leerlingen van deze middelbare school. Eind 2005 heeft [eiseres] besloten om te gaan kijken naar een nieuwe locatie voor het aanbieden van haar praktijkonderwijs. Eind 2007 heeft [eiseres] het plan opgevat om een nieuwe locatie op te zetten aan de [adres] te [vestigingsplaats] . In de periode 2008-2009 is [eiseres] de nieuwbouwplannen gaan uitwerken, onder meer door met een architectenbureau en de Gemeente [vestigingsplaats] besprekingen te voeren. De Gemeente [vestigingsplaats] was voornemens om tot de bouw van een sporthal over te gaan op het eventueel door [eiseres] aan te kopen perceel.

3.7. Het initiatief om tot nieuwbouw over te gaan lag bij de directie van [eiseres] . Het bestuur heeft de directie tijdens vergaderingen van 10 februari 2009 en 26 februari 2009 de opdracht gegeven om eerst een gezamenlijk onderwijsconcept met het ROC [naam] , de samenwerkingspartner van [eiseres] in [vestigingsplaats] , uit te werken en tot een principeafspraak met ROC [naam] te komen. De toenmalige directeur van [eiseres] , [B] , en de directeur van ROC [naam] hebben toen een document opgesteld, genaamd: Visiedocument op de samenwerking tussen ROC [naam] – ROI [vestigingsplaats] (hierna: het Visiedocument).

3.8. Op 9 april 2009 is door een architectenbureau samen met een adviesbureau een eerste kostenraming voor de nieuwbouw opgesteld. De kosten voor [eiseres] voor de bouw van het praktijkcentrum (exclusief de grond en inrichting) werden op € 4.672.599,- exclusief btw gesteld.

3.9. Op 8 mei 1009 heeft het bestuur van [eiseres] de bouwplannen in een vergadering besproken. In de notulen van deze vergadering staat onder meer het volgende:

(…) Nieuwbouw door ROI op het terrein te [vestigingsplaats] aan de [adres] zal plaatsvinden onder de voorwaarden dat:

- ROC [naam] een minimale huurprijs van 110 m2 betaald;

-Helderheid is met de [naam] wat hun beleid is inzake de locatie te [adres];

-Het bouwplan niet meer kost dan € 300.000 excl bouwgrond.

Grondaankoop kan dus doorgaan maar het bestuur gaat nog niet akkoord met een bouwbesluit. Eerst moet duidelijk zijn dat de huurprijs minimaal 10% van de bouwkosten bedraagt. (…)

3.10.In de notulen van de bestuursvergadering van 22 september 2009 staat omtrent de voortgang ROC [naam] het volgende:

(…) Het overleg op het niveau van CVB loopt goed en geeft alle redenen dat we er gezamenlijk op de openstaande dossiers uitkomen.

Knelpunten zijn nog: Wie verzorgt de E praktijk opleidingen

Besluit is en was: contract met de ROC is voorwaardelijk tbv de nieuwbouw.

Gememoreerd wordt wat de risico’s zijn als de ROC niet wil en kan voldoen aan de gestelde eisen. De vergadering stelt dat we als organisatie ons eigen plan moeten trekken en dat de verwachting is dat de ROC dan volgt. (…)”

3.11. In de notulen van de vergadering van 26 november 2009 staat het volgende:

(…) Ron ligt de nieuwbouwopties toe. Er zijn diverse varianten. Van minimaal tot zeer ruim van opzet. De bouwkeuze wordt mede bepaald door wat een op te zetten exploitatieplan aan dekking en of mogelijkheden geeft. (…)

3.12. Mogelijke opties voor de nieuwbouw in [vestigingsplaats] waren bouwen van bouwdeel A, een gebouw met precies de omvang die [eiseres] nodig had. Een andere optie was bouwdeel A B, waarbij naast bouwdeel A een ruimte werd gerealiseerd voor het ROC [naam] . De derde optie was bouwdeel A C, waarbij naast bouwdeel A een ruimte C zou worden gebouwd bestemd voor verhuur aan derden. De vierde optie zou bouwdeel A B C zijn. De laatste optie is bouwdeel A B C D, waarbij ook gebouw D bestemd is voor verhuur aan derden.

3.13. In het vierde kwartaal van 2009 heeft het [school] bij [eiseres] aangegeven de door [eiseres] gehuurde ruimtes zelf nodig te gaan hebben. Omstreeks april 2011 heeft het [school] de huur opgezegd per 1 januari 2012.

3.14. In februari 2010 kocht [eiseres] het perceel aan de [adres] te [vestigingsplaats] voor € 686.000,-.

3.15. Op 10 februari 2010 heeft het architectenbureau een nieuwe investeringsraming opgesteld, waarbij de kosten voor de bouw (exclusief grond, inventaris, terreinvoorzieningen, adviseurskosten en bijkomende kosten) van bouwdelen A en C werden geraamd op € 3.022.227,-. Er zijn ook kostenindicaties opgesteld voor bouwdeel B, bestemd voor verhuur aan het ROC, zijnde een indicatie van € 286.000,-, en voor voorzieningen duurzaamheid, zijnde een indicatie van € 155.948,-. Het totale bruto vloer oppervlak voor bouwdelen A en C was 2.434 m2 en voor bouwdeel B 220 m2, zijnde in totaal 2.662 m2.

3.16. In de notulen van de bestuursvergadering van 18 februari 2010 staat, voor zover relevant, het volgende:

(…) Bestuur stelt voor, de bouwcommissie een opdracht te geven voor het verder ontwikkelen van bouwdeel A, B, en C. Bouwdeel B is de bindende factor om in gezamenlijkheid met de gemeente te bouwen. Voor de kosten van B zal de commissie nader met de gemeente overleggen.

Het bestuur stelt als voorwaarde dat er eerst een samenwerkingsovereenkomst gesloten dient te zijn met ROC [naam].

Er zal een finale voorstel komen, als alle stichtingskosten duidelijk zijn. waarop het bestuur haar besluit zal bekrachtigen. (…)”

3.17. Penningmeester [gedaagde sub 2] heeft op verzoek van de voorzitter van het bestuur, [gedaagde sub 1] , samen met de financieel manager van [eiseres] een meerjaren liquiditeitsprognoses opgesteld, die op 3 april 2010 aan het bestuur is verzonden. In de door [gedaagde sub 2] bijgevoegde memo staat onder meer het volgende:

(…) In het laatste bestuursoverleg zijn de door de voorzitter naar voren gebrachte argumenten voor een deel zeker besproken.

Allereerst naar het plan kijkende kun je spreken van een duur plan. Ook al bouw je alleen deel A dan zal dit plan veel duurder zijn dan een praktijklokaal zoals wij dat onlangs aan de Tennesseedreef hebben aangekocht. Dat heeft te maken met de ligging en de kwaliteit van de woon en bedrijvenomgeving. Door koppeling met de Gemeente en de gewenste samenwerking (…) zijn zowel A, B en de sporthal onlosmakelijk met elkaar verbonden in ontwikkeling en realisatie. Evident zijn de daaraan gerelateerde kosten. Loskoppelen gaat ten koste van de zo belangrijke samenwerking en de kwaliteit van het te ontwikkelen gebied. (…)

Op verzoek van de voorzitter van IW Midden heeft de penningmeester in samenwerking met de financieel manager van IW Midden een liquiditeitsprognose opgesteld.

De totale geraamde investeringskosten bedragen € 4.600.000,= (grond, bouw, inrichting) excl. btw.

Het in te brengen eigen geld bedraagt € 160.000.000,=.

Voor de verdere financiering zal een beroep gedaan worden op een hypothecaire lening van € 3.000.000,= tegen een rente van 4,5%.

Uitgaande van een start bouw in maart 2011 en oplevering januari 2012 is vervolgens een liquiditeitsprognose opgesteld (…)

Verder zijn ook aangehouden een groei van het aantal leerlingen per jaar met 3% (…).

In de bijlage is de liquiditeitsprognose per maand aangegeven tot en met 2015.

Een belangrijk gegeven is dat voor bepaling van de liquiditeit het vermogen van ROI-Beheer niet ingebracht is. (…)

Het financieel management en ook de penningmeester achten deze voorstelling van het liquiditeitsverloop zeker verantwoord. Op grond van de vele reserves in de begroting en rekening houdend met een beheerst uitgavenpatroon waarin ook de reserves in beheer niet zijn meegenomen is een investering voor [vestigingsplaats] zoals dit nu voorligt aanvaardbaar. (…)”

In de bijlage van de liquiditeitsprognose per maand is te zien dat de prognose voor mei 2010 het hoogst is, te weten € 2.536.632,-. Daarna neemt de liquiditeit af, waarbij voor september 2012 de laagste liquiditeitsprognose is gegeven, namelijk € 28.446,-. Dit loopt dan daarna weer op, waarbij op de einddatum van de liquiditeitsprognose, december 2015, verwacht wordt dat de liquiditeit € 596.786,- is.

3.18. In juni 2010 gaf Gemeente [vestigingsplaats] aan [eiseres] aan naar verwachting te zullen afzien van het bouwen van een nieuwe sporthal. Uit een memo van de gemeente van januari 2011 volgt dat de een nieuwe gymzaal integraal onderdeel uitmaakt van de nieuwbouw van de middelbare school die eerst van plan was de sporthal op het door [eiseres] aangekochte perceel te gaan gebruiken. De capaciteit van een nieuwe sportlocatie op dat perceel is dus niet langer nodig.

3.19. In augustus 2010 heeft [eiseres] aan het architectenbureau verzocht om een nieuw bouwplan te maken waarbij geen sprake meer zou zijn van een sporthal. Op 12 oktober 2010 heeft het architectenbureau een nieuwe investeringsraming opgesteld, waarbij het bruto vloer oppervlak is teruggebracht van 2.662 m2 naar 1.800 m2. De totale kosten voor de bouw werden, exclusief grond en inventaris en inclusief terreinvoorzieningen, bijkomende kosten en adviseurskosten, geraamd op € 2.709.790,- exclusief btw. Voor voorzieningen duurzaamheid is € 115.000,- exclusief btw begroot.

3.20. Het bestuur besloot tot het formeren van twee organen die de bouw zouden gaan begeleiden, een bouwteam en een bouwdirectie. De bouwdirectie zou bestaan uit leden van de sinds 2008 betrokken bouwcommissie, zijnde directeur [B] en bestuursleden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , bestuurslid [gedaagde sub 5] als projectleider, de projectleider vanuit het architectenbureau en de ontwerpend architect. Het bestuur heeft besloten [gedaagde sub 5] als projectleider een marktconforme vergoeding toe te kennen. [gedaagde sub 5] heeft een offerte uitgebracht van € 70.000,-, waarmee het bestuur akkoord is gegaan.

3.21. [eiseres] heeft diverse calculatieschema’s opgevraagd. Aan aannemer [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) is gevraagd een calculatieschema op te stellen voor de bouw van het praktijkpand. Aan TIBN Installatietechniek (hierna: TIBN) is gevraagd een calculatieschema op te stellen voor de aanleg van werktuigbouwkundige installaties. [gedaagde sub 2] is bestuurder geweest van TIBN, maar was dat ten tijde van de vraag of TIBN een calculatieschema op wilde stellen niet meer. Het bedrijf was toen overgenomen door zijn zoon. Daarnaast is [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) gevraagd een calculatieschema op te stellen voor de aanleg van elektrotechnische installaties. [gedaagde sub 6] was in loondienst bij [bedrijf 2] als P&O manager.

3.22. Op 10 januari 2011 heeft [eiseres] voorovereenkomsten gesloten met [bedrijf 1] , TIBN en [bedrijf 2] .

3.23. Op 7 maart 2011 heeft het bestuur van [eiseres] besloten dat de nieuwbouw BREEAM-gecertificeerd zou worden uitgevoerd en dat TIBN het proces van BREEAM-gecertificeerd bouwen als BREEAM-expert zou gaan begeleiden. BREEAM, wat een afkorting is van Building Research Establishment Environmental Assessment Method, is een beoordelingsmethode voor de duurzaamheid van een gebouw. Voordelen van een BREEAM-certificering zijn onder meer dat op operationele kosten bespaard kan worden en dat subsidie kan worden verkregen.

3.24. Omstreeks 18 maart 2011 hebben [bedrijf 1] , TIBN en [bedrijf 2] een kostenraming aan [eiseres] ter beschikking gesteld.

3.25. Op 29 maart 2011 is door [B] en de directeur van ROC [naam] een Business Case PCI Rivierenland (hierna: Business Case) opgesteld. Hierin staat onder meer het volgende:

(…) Regio Rivierenland kent een groot aantal MKB bedrijven. Binnen de installatietechniek is een groot aantal bedrijven gericht op onderhoud, ,de utiliteitsbouw en de luxe woningbouw in de regio. (…)

De potentiële beroepsbevolking, (…), daalt tot 2040 sterker dan landelijk. (…)

Het regionale bedrijfsleven in de installatietechniek heeft te kampen met een geringe instroom van leerlingen (..).

Door de invoering van competentiegericht opleiden binnen het MBO is de opleidingsfunctie van bedrijven verzwaard. (…) De verwachting is dat hierdoor meer bedrijven zullen kiezen voor de ‘ontzorgende’ functie van de praktijkopleidingscentra (…).

Partijen streven na dat op 1 oktober 2012 het aantal deelnemers tenminste 163 is. Vervolgens is gekozen voor een voorzichtige groeiprognose in de eerste jaren na de start van het PCI in oktober 2012. (…)”

Uit de Business Case volgt dan dat er prestatieafspraken zijn gemaakt over de instroom, inhoudende een instroom van 163 leerlingen in 2012, 173 leerlingen in 2013 en 183 leerlingen in 2014 en 2015. Daarover staat dan verder in de Business Case:

(…) Hoe:

- Deelname aan regionale initiatieven t.b.v. instroombevordering (vmbo basis- en kaderberoeps)

- Bevorderen doorstoom naar een hoger niveau (van 2 naar 3 en van 3 naar 4)

- Start met een opleiding niveau 4 op 1 oktober 2012

- Gezamenlijke voorlichting in de richting van E-bedrijven m.b.t. het PCI-concept

Strategie (…)

Installatiewerk heeft al sterke banden met het VMBO in de regio en met name met het [school] . Op het [school] is IW de laatste jaren de uitvoerder van het installatietechnisch onderwijs. Er is een aantoonbare stijging van het aantal leerlingen wat kiest voor Installatietechniek. (…)

Ook kunnen gezamenlijk aantrekkelijke trajecten gerealiseerd worden ten behoeve van de gemeentelijke instellingen; zij hebben immers de plicht om tot 27 jaar de scholingsvraag van het individu te honoreren. En daar liggen kansen voor alle sectoren om hun instroom te vergroten. (…)

Business Case “Het marktaandeel”

De exploitatie van het gezamenlijk initiatief van ROC [naam] en IW, valt of staat bij het exploitatie model. Voor IW is het risico onderbezetting, die dan op het exploitatiemodel van de gehele organisatie drukt. Hetgeen in de aanloopfase mogelijk is maar op termijn dodelijk is voor de gehele organisatie. Om structureel dekking te hebben in de exploitatie is een leerling aantal van 100 stuks een must.

2010

1

1

1

47

1

 

49

31-dec

2011

1

1

5

45

3

 

53

29-mrt

2011

1

2

10

48

6

 

31-dec

2012

2

3

12

50

12

  

planning

2013

2

3

18

55

10

  

planning

2014

2

3

24

60

8

  

planning

2015

2

3

36

63

4

  

planning

Directe medewerkers IW

    

Leerlingen

  

Fte

Fte

  

Jaar

Opleiders

Staf

E

W

GOA

 

Realisatie

 

2009

1

1

7

46

1

 

54

31-dec

(toelichting rechtbank: De E in de tabel staat voor Elektrotechniek, de W voor Werktuigbouwkundige installatietechniek en GOA voor Gemeenschappelijke opleidingsactiviteit).

3.26.Op 30 maart 2011 hebben [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] namens [eiseres] onderhandelingen gevoerd met [bedrijf 1] , TIBN en [bedrijf 2] . Op 4 april 2011 zijn [eiseres] enerzijds en TIBN en [bedrijf 2] anderzijds overgegaan tot het ondertekening van de bouwteamovereenkomsten. De bouwteamovereenkomst met [bedrijf 1] is op 16 juni 2011 door [eiseres] en [bedrijf 1] ondertekend, maar omdat de overeenkomst op hoofdlijnen op 4 april 2011 tot stand is gekomen, hebben zij deze datum aangehouden als de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. De aanneemsom (exclusief btw) was voor TIBN € 511.000 (zonder investeringen duurzaamheid), voor [bedrijf 2] € 260.000,- en voor [bedrijf 1] € 1.800.000,-. De bouwkosten kwamen aldus uit op € 2.321.000,- exclusief btw.

3.27.Op 1 juni 2011 heeft [gedaagde sub 5] de externe advieskosten in het kader van BREEAM-begeleiding begroot op € 46.190,- exclusief btw.

3.28. Op 7 juni 2011 is de bouw gestart.

3.29. [gedaagde sub 2] heeft op 15 januari 2012 aan [A] en alle bestuursleden de begroting 2012 per e-mail verzonden. De begroting voor 2012 kwam uit op een winst van € 154.563,-. In zijn e-mail staat onder meer het volgende:

“(…) Liquiditeit

Als gevolg van o.a. de bouw in [vestigingsplaats] is liquiditeit behoorlijk afgenomen. Met een normale bedrijfsuitoefening (zwarte cijfers schrijven) mag er geen paniek zijn. Immers wij zien kans om elk jaar positief te draaien. (…)”

3.30. Op 31 januari 2012 heeft [gedaagde sub 5] op basis van nacalculatie een begroting met betrekking tot het BREEAM-traject opgesteld. De totale kosten voor dat traject waren volgens die nacalculatie € 60.790,- exclusief btw. Er is een bedrag van € 36.126,79 aan subsidie toegekend in verband met behalen van een BREEAM-certificaat.

3.31. Het praktijkcentrum is op 17 februari 2012 opgeleverd.

3.32. Op 14 mei 2012 hebben [eiseres] en ROC [naam] een samenwerkingsovereenkomst ondertekend.

3.33. Uit meer- en minderwerk overzichten van [bedrijf 1] , TIBN en [bedrijf 2] volgt dat zij respectievelijk € 110.000, € 23.021,65 en € 6.255,- exclusief btw aan meerwerk in rekening hebben gebracht bij [eiseres] .

3.34. In het eerste bouwbudget van 26 mei 2012 bedroeg het bouwbudget € 4.222.163,- exclusief btw. In het laatste bouwbudget van 21 juni 2012 staat dat het bouwbudget € 4.006.021,25 is, omdat ten opzichte van het budget van 26 mei 2012 de inrichtingskosten niet zijn meegenomen. Uit het laatste bouwbudget volgt dat de totale kosten van de nieuwbouw tot die datum op € 4.091.962,13 zijn gesteld, hetgeen een overschrijding van het budget met € 85.940,88 is. Daarnaast werd nog € 15.000 aan facturen verwacht.

3.35. [eiseres] had in 2010 een genormaliseerd jaarresultaat van € 414.000,- positief, in 2011 € 633.000,- positief en in 2012 € 150.000,- negatief.

Subsidie uit het Europees Sociaal Fonds

3.36. [eiseres] moet haar leerlingen salaris betalen, ook als zij niet gedetacheerd zijn. Deze ‘bankzitters’ krijgen extra praktijkuren bij [eiseres] . Er zijn dus kosten waar geen inkomsten tegenover staan. Via de gemeente kan dan subsidie worden verkregen uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF-subsidie). In februari 2012 liet gemeente Hilversum aan [eiseres] weten dat het hen was opgevallen dat andere bedrijven over de jaren 2009 tot en met 2011 aanzienlijk minder bankzitters declareerden dan [eiseres] . De gemeente wilde een extra controle uitvoeren. In maart 2012 liet een medewerkster van de financiële administratie van [eiseres] aan [A] weten dat zij onder druk van voormalig directeur [B] en het hoofd financiën, de heer [C] , urenbriefjes had vervalst, zodat meer ESF-subsidie kon worden geïncasseerd. Sommige leerlingen die gedetacheerd waren, werden toch als bankzitter bij de gemeente opgegeven. [A] heeft de fraude bij bestuursvoorzitter [gedaagde sub 1] , gemeente Hilversum en de accountant van [eiseres] gemeld. In totaal heeft [eiseres] ruim € 164.000,- aan onterecht ontvangen subsidies moeten terugbetalen aan de gemeente.

Aftreden bestuur

3.37. Op 7 september 2012 heeft mr. Van Hees namens [gedaagde sub 6] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 7] een brief verzonden aan [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagden sub 4] en [gedaagde sub 5] waarin zij worden verzocht terug te treden als bestuurslid.

3.38. Op 10 september 2012 zijn [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] afgetreden. Op 11 september 2012 zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagden sub 4] afgetreden.

3.39. Eind december 2012 is [gedaagde sub 1] afgetreden. Op 28 januari 2014 zijn [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 6] afgetreden.

Wet vermindering afdracht loonbelasting

3.40. Op basis van de Wet vermindering afdracht loonbelasting (WVA) ontving [eiseres] belastingvoordeel in de vorm van vermindering van de loonbelasting voor bepaalde leerlingen. Bij een controle door de Belastingdienst bleek dat [eiseres] teveel aftrek had toegepast, hetgeen op 2 november 2009 aan [eiseres] kenbaar is gemaakt. Er is een naheffingsaanslag over de jaren 2007 tot en met 2009 van in totaal € 27.853,- opgelegd.

3.41. Op 17 december 2012 vond een bestuursvergadering plaats, waarbij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 7] aanwezig waren. [gedaagde sub 6] was afwezig. De overige gedaagde bestuursleden waren toen reeds afgetreden. Tijdens deze vergadering is gesproken over de vraag of de administratie inzake de WVA-regeling voor de kalenderjaren 2011 en 2012 opnieuw moest worden gedaan. In de notulen van de vergadering staat daarover het volgende:

“ (…) Met het oog op 2011/2012 vraagt MT (rechtbank: [D] , accountant) hoe we hiermee omgaan. [E] (rechtbank: [E] (financieel manager) stelt voor om niets meer te corrigeren vanwege de gigantische hoeveelheid werk. Hij wil wel adviezen hoe hij e.e.a. het beste kan doen. Voor 2011/2012 accepteren we het risico. (…)”

3.42. In 2013 bleek bij een controle van de Belastingdienst dat er ook in de jaren 2010 tot en met 2012 te veel WVA was uitgekeerd aan [eiseres] . Op 21 november 2013 bereikte [eiseres] een schikking met de Belastingdienst. De totale aanslag bedroeg € 366.242,-.

Subsidieregeling Beroepsonderwijs in Bedrijf

3.43. [eiseres] is betrokken geweest bij twee projecten waarvoor in 2011 en 2012 subsidie krachtens de subsidieregeling Beroepsonderwijs in Bedrijf (hierna: BiB-subsidie) is ontvangen.

Sommatie

3.44. Op 20 maart 2014 heeft mr. Bron-Slis aan [gedaagden c.s.] een brief verzonden namens [eiseres] en de Beheersstichting. In de brief staat dat [gedaagden c.s.] gedurende het bestuurdersschap ernstig verwijtbaar tekortgeschoten is in de naleving van de bestuurlijke verplichtingen, waardoor [eiseres] financiële schade heeft geleden. In de brief staat ook dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor deze schade, welke vooralsnog ten minste € 4.398.000,- beloopt. [gedaagden c.s.] wordt gesommeerd het schadebedrag uiterlijk op 1 mei 2014 te voldoen. Op 7 mei 2014 is, op verzoek van [gedaagde sub 2] , nog een nadere toelichting aan [gedaagden c.s.] verzonden. Op 28 mei 2014 heeft [gedaagden c.s.] per brief gereageerd, waarin alle verwijten van de hand worden gewezen. Op 18 juli 2014 heeft mr. Bron-Slis laten weten dat de vorderingen van de stichtingen gehandhaafd blijven. Op 19 september 2014 is door [gedaagden c.s.] een reactie verzonden. Enkele dagen voor het verzenden van deze brief is [gedaagden sub 4] overleden. [eiseres] is vervolgens overgegaan tot het dagvaarden van [gedaagden c.s.]

4. De beoordeling

Toetsingskader aansprakelijkheid [gedaagden c.s.] [gedaagden c.s.]

4.1. De rechtbank moet beoordelen of [gedaagden c.s.] in de hoedanigheid van bestuurder van [eiseres] op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tegenover [eiseres] aansprakelijk is. Ingevolge dat artikel, dat toegepast wordt bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid (van een bestuurder jegens de door hem bestuurde rechtspersoon), is elke bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Een onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder maakt hem schadeplichtig jegens de rechtspersoon, tenzij de bestuurder geen ernstig verwijt van die onbehoorlijke taakvervulling valt te maken. Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake indien geen redelijk denkend en verstandig bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360).

4.2. Aan haar standpunt dat [gedaagden c.s.] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld legt [eiseres] dezelfde gestelde tekortkomingen in de taakvervulling ten grondslag als die zij ten grondslag legt aan de vordering op grond van artikel 2:9 BW. Op een dergelijke vordering, die is gegrond op artikel 6:162 BW, is de maatstaf van ernstig verwijt, die geldt voor artikel 2:9 BW, ook van toepassing (Hoge Raad 2 maart 2007, NJ 2007, 240).

Met betrekking tot het besluit om tot nieuwbouw over te gaan

4.3. Ten aanzien van de beslissing van [gedaagden c.s.] om tot de bouw van een nieuw praktijkcentrum in [vestigingsplaats] over te gaan overweegt de rechtbank als volgt. [eiseres] verwijt [gedaagden c.s.] dat deze beslissing onverantwoord was. Aan dat verwijt legt [eiseres] de verwijten die zijn weergegeven in rechtsoverweging 2.2. onder a tot en met e ten grondslag. De rechtbank zal

deze verwijten in het hierna volgende bespreken.

a) de nieuwbouw in [vestigingsplaats] was onnodig en te luxe

4.4. [eiseres] heeft haar stelling dat de nieuwbouw in [vestigingsplaats] onnodig en te luxe was als volgt uitgewerkt. [eiseres] stelt dat het bestuur de beslissing heeft genomen 4,2 miljoen euro (wat is opgelopen tot 4,4 miljoen euro) te investeren in een nieuwe praktijkruimte van bijna 2000 m2 voor een beperkt aantal leerlingen van een laag MBO-niveau, aan de rand van het werkgebied van [eiseres] , terwijl sprake was van een economische crisis. Indien wordt uitgegaan van 50 leerlingen in [vestigingsplaats] betekent dit dat er per leerling 40 m2 werd gebouwd, hetgeen buiten alle proporties is, gelet op het feit dat in het voortgezet onderwijs van overheidswege 3,5 m2 per leerling is voorgeschreven. De nieuwbouw is bovendien zeer luxe afgewerkt en [gedaagden c.s.] heeft aanbiedingen van andere instellingen om voor relatief lage bedragen bij hen in te trekken van de hand gewezen.

4.5. [gedaagden c.s.] betoogt dat de beslissing om tot de nieuwbouw over te gaan is genomen in een periode waarin de verwachting was dat de economische recessie op een einde liep. Het bestuur werd indertijd gesteund in zijn plannen door de directie (die juist aanjager was van de nieuwbouwplannen), de participanten van [eiseres] , de accountant van [eiseres] , de Rabobank die mee zou financieren, het ROC [naam] en de Gemeente [vestigingsplaats] . De voorspelling in de Business Case was dat het aantal leerlingen binnen een aantal jaar zou toenemen naar 110 tot 130 leerlingen en de locatie diende op die verwachte groei toegerust te zijn. Bovendien moest er ook genoeg plek zijn voor de leerlingen van ROC [naam] , voor leerlingen van andere vestigingen van [eiseres] die dan op het praktijkcentrum bijzonder onderwijs konden volgen en voor leerlingen van derden die om-of bijgeschoold moeten worden. De berekening van [eiseres] van 40 m2 per leerling is daarom onjuist, te meer omdat de oppervlakte van het gebouw niet bijna 2.000 m2 is maar 1800 m2. De door [eiseres] gestelde norm van 3,5 m2 per leerling geldt bovendien voor het basisonderwijs. In het voortgezet onderwijs is de norm 10,5 m2 per leerling, zodat de norm voor het MBO, als die er zou zijn, hoger zou moeten zijn. [gedaagden c.s.] betwist voorts dat de nieuwbouw luxe is afgewerkt en dat er sprake is geweest van aanbiedingen van andere instellingen om voor relatief lage bedragen bij hen in te trekken.

4.6. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van [eiseres] dat de nieuwbouw onnodig en te luxe was onvoldoende vast is komen te staan. [gedaagden c.s.] heeft deze stelling immers onderbouwd betwist, waarna door [eiseres] bij dupliek geen nadere onderbouwing van haar stellingen is gegeven.

4.7. [eiseres] verwijt [gedaagden c.s.] in dit kader voorts dat [gedaagden c.s.] het besluit tot nieuwbouw heeft genomen terwijl duidelijk was dat daardoor de liquide middelen van [eiseres] uitgeput zouden raken. De rechtbank volgt [eiseres] ook in deze stelling niet. Uit de liquiditeitsprognose volgt dat de liquiditeitsprognose het laagst is voor september 2012, te weten € 28.446,-. De rechtbank overweegt dat dit weliswaar, ook afgezet tegen de hoogste prognose van € 2.536.632, een lage liquiditeit is, maar overweegt daarbij ook dat de liquiditeit volgens de prognose daarna weer oploopt tot deze in december 2015 € 596.786,- is. Uit de opgestelde liquiditeitsprognose valt niet af te leiden dat te verwachten was dat er door de nieuwbouw sprake zou zijn van een acuut liquiditeitsprobleem voor [eiseres] , zeker niet als de middelen van de Beheersstichting (van circa € 700.00,-), die ten dienste stonden van [eiseres] , bij de beoordeling van de liquiditeit betrokken worden. Het bestuur heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank de voorstelling van het liquiditeitsverloop verantwoord mogen achten. De rechtbank acht hierbij voorts nog het volgende van belang. [gedaagden c.s.] heeft betoogd dat een terugloop van het eigen vermogen van [eiseres] op zichzelf niets zegt over de vraag of [eiseres] juist is bestuurd, omdat het gaat om de vraag of de middelen op nuttige wijze zijn aangewend voor doelen die passen binnen de doelstellingen van [eiseres] . De rechtbank volgt [gedaagden c.s.] in dit standpunt, nu in het algemeen heeft te gelden dat een non-profit stichting haar inkomsten aanwendt om haar doel te realiseren en de daarmee gepaard gaande kosten te dekken. Het vormen van omvangrijke reserves verhoudt zich in de regel slecht tot het (zoveel mogelijk) realiseren van het doel van de stichting. Van de bestuurder van een non-profit stichting mag worden verwacht dat hij ernaar streeft een sluitende begroting te bewerkstelligen en dat hij de middelen van de stichting zo efficiënt mogelijk inzet om het beoogde doel van de stichting te realiseren. [gedaagden c.s.] heeft in dit verband aangevoerd dat met de nieuwbouw werd beoogd om de instroom in de regio Rivierenland ten behoeve van de installatietechniek te bevorderden. Bovendien wilde het bestuur met de nieuwbouw het onderwijs van [eiseres] op een hoger plan kunnen tillen en zou de nieuwbouw gepaard gaan met een hechtere samenwerking met ROC [naam] , waaraan op onderwijskundig vlak diverse voordelen verbonden waren. Met [gedaagden c.s.] is de rechtbank van oordeel dat deze beweegredenen passen binnen de statutaire doelstellingen van [eiseres] , zijnde het werven van mensen voor de installatietechniek en het opleiden van mensen in de installatietechniek.

b) het bestuur heeft verzuimd een adequate Business Case voor de nieuwbouw op te stellen

4.8. Het besluit tot nieuwbouw is volgens [eiseres] door [gedaagden c.s.] genomen op basis van de Business Case van 29 maart 2011 (rechtsoverweging 3.25), terwijl die Business Case niet adequaat was, nu deze zonder onderbouwing uitgaat van een onrealistisch hoge groei van het aantal leerlingen van [eiseres] te [vestigingsplaats] en in de Business Case de mogelijkheden van alternatieve huisvesting niet onderzocht worden.

4.9. De rechtbank is anders dan [eiseres] van oordeel dat de Business Case niet zonder onderbouwing uitgaat van een onrealistisch hoge te verwachten groei van het aantal leerlingen. De rechtbank overweegt daartoe op de eerste plaats dat de in de Business Case genoemde prestatieafspraken over de instroom, inhoudende een instroom van 163 leerlingen in 2012, 173 leerlingen in 2013 en 183 leerlingen in 2014 en 2015, slaan op het aantal leerlingen van het ROC [naam] en niet op die van [eiseres] . Uit de in de Business Case weergegeven tabel volgt dat voor [eiseres] een lagere groei van het aantal leerlingen verwacht wordt. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat in de Business Case wel degelijk wordt onderbouwd waarom een groei van het aantal leerlingen te verwachten is. In Business Case is immers onder meer opgenomen dat de verwachting is dat door de invoering van het competentiegericht opleiden meer bedrijven zullen kiezen voor de ‘ontzorgende functie’ van praktijkopleidingscentra en dat er op het [school] een stijging is van het aantal leerlingen wat kiest voor installatietechniek. Daarnaast worden onder het kopje: “Hoe” diverse initiatieven genoemd die aan de groei van het aantal leerlingen kunnen bijdragen. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiseres] haar stelling dat het bestuur de in de Business Case opgenomen groeiverwachting niet reëel mocht achten onvoldoende heeft onderbouwd. Dit geldt te meer nu [gedaagden c.s.] onweersproken heeft gesteld dat de Business Case is opgesteld door twee deskundigen in de regionale markt en dat het bestuur en de controller van ROC [naam] hebben bevestigd de opgenomen groeiverwachting reëel te achten. Daarnaast acht de rechtbank nog van belang dat de financiële haalbaarheid van de bouw van het praktijkcentrum was onderzocht middels de liquiditeitsprognose van de financieel manager en penningmeester [gedaagde sub 2] , waarbij van een lagere groei van het aantal leerlingen dan in de Business Case is uitgegaan, te weten een groei van 3% per jaar. Niet gebleken is, mede in het licht van hetgeen de rechtbank onder 4.7. heeft overwogen, dat de investering in de nieuwbouw op basis van die liquiditeitsprognose onaanvaardbaar was.

4.10. Met betrekking tot het verwijt dat in de Business Case de alternatieve mogelijkheden voor huisvesting niet worden onderzocht, overweegt de rechtbank dat [gedaagden c.s.] gemotiveerd heeft aangevoerd dat het bestuur, alvorens over te gaan tot het besluit op de [adres] te gaan bouwen, ook andere mogelijke locaties heeft onderzocht. Dat hiervan geen melding is gemaakt in de Business Case, maakt niet dat deze Business Case niet adequaat moet worden geacht. Nu het bovendien niet gaat om de vraag of [gedaagden c.s.] , afgezet tegen bepaalde alternatieven, financieel de meest optimale keuze heeft gemaakt met de keuze voor nieuwbouw op de [adres] , maar om de vraag of [gedaagden c.s.] in redelijkheid tot deze keuze heeft kunnen komen, waarbij [gedaagden c.s.] ook aan andere belangen dan alleen de liquiditeit van [eiseres] waarde mocht hechten, acht de rechtbank dit verwijt voor de beoordeling van de zaak verder niet relevant.

c) het bestuur heeft verzuimd een deugdelijke raming en exploitatiebegroting voor de nieuwbouw op te stellen en tegenoffertes op te vragen dan wel de gedane offertes professioneel te laten doorrekenen

4.11. De rechtbank overweegt met betrekking tot het verwijt van [eiseres] dat door [gedaagden c.s.] geen deugdelijke raming is opgesteld voor de nieuwbouw het volgende. Het feit dat op de ramingen van zowel 10 februari 2010 als 10 oktober 2010 meerdere pro memorie posten staan, maakt de ramingen niet ondeugdelijk. In het geval van pro memorie posten kon het voor alle betrokkenen duidelijk zijn dat zij rekening hadden te houden met aanvullende kosten. Nu [gedaagden c.s.] heeft gesteld dat in de liquiditeitsprognose de totale kosten voor de nieuwbouw op 4,6 miljoen euro gesteld, terwijl de ramingen fors lager waren en er dus ook ruimte bestond om die aanvullende kosten te betalen, faalt het standpunt van [eiseres] op dit punt. Dit geldt te meer nu het definitieve besluit om tot nieuwbouw over te gaan pas door [gedaagden c.s.] is genomen nadat hij de beschikking had gekregen over de kostenramingen van [bedrijf 1] , TIBN en [bedrijf 2] .

4.12. [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat er bewust voor is gekozen om geen exploitatiebegroting op te stellen, onder meer omdat de nieuwbouwbeslissing niet rentabiliteit gestuurd was en de exploitatielasten te [vestigingsplaats] vergelijkbaar zijn met vestigingen van [eiseres] te Utrecht zodat daarop reeds voldoende zicht was. [gedaagden c.s.] heeft daarnaast gesteld dat hij, om de exploitatielasten zo laag mogelijk te houden, ervoor heeft gekozen een groot deel van de benodigde financiering uit de eigen middelen te betalen en om te investeren in de duurzaamheid van het gebouw. [eiseres] heeft, mede gelet op hetgeen [gedaagden c.s.] in dit kader heeft aangevoerd, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende omstandigheden aangevoerd op basis waarvan de beslissing tot het bouwen van het praktijkcentrum wegens het ontbreken van een exploitatiebegroting gezien moet worden als een onbehoorlijke taakuitoefening van het bestuur.

4.13. [gedaagden c.s.] betwist de stelling van [eiseres] dat het bestuur heeft verzuimd om de marktconformiteit van de gedane aanbiedingen te controleren door tegenoffertes op te vragen dan wel op zijn minst de gedane offertes te laten doorrekenen door een professioneel bouw(kosten)management bureau. [gedaagden c.s.] voert aan dat door [eiseres] gekozen is voor een bouwteamconstructie, een bijzondere manier van aanbesteden waarin besloten ligt dat een aannemer als eerste en vooralsnog enige een prijsaanbieding mag doen. Het voordeel van deze constructie is dat in een vroeg stadium gebruik kan worden gemaakt van de expertise van de betrokken aannemers. Omdat de door de aannemers [bedrijf 1] , TIBN en [bedrijf 2] geoffreerde prijzen redelijk bleken na grondige doorrekening van de offertes, zijn geen offertes bij andere bedrijven meer opgevraagd. Volgens [gedaagden c.s.] is deze doorrekening, anders dan [eiseres] stelt, niet alleen uitgevoerd door [gedaagde sub 5] , deskundig op het gebied van elektrotechnische installatietechniek, maar zijn daarbij ook [F] en [G] , deskundig ten aanzien van bouwkosten en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] , deskundig op het gebied van werktuigbouwkundige installatietechniek, nauw betrokken geweest. De offertes zijn doorgerekend op basis van tevoren afgegeven calculatiecijfers die worden gehanteerd in de installatie- en elektrotechniek. De resultaten van de doorrekening gaven geen aanleiding om een derde, met alle kosten van dien, in te schakelen om de offertes nogmaals door te rekenen. De rechtbank is gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagden c.s.] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het bestuur heeft verzuimd de marktconformiteit van de gedane offertes te controleren. Daarbij acht de rechtbank ook nog van belang dat [eiseres] niet (onderbouwd) heeft gesteld dat de bouwkosten van het nieuwe praktijkcentrum niet marktconform zijn geweest.

d) het bestuur heeft de voorwaarden die aan de nieuwbouw werden gesteld losgelaten

4.14. [eiseres] verwijt het bestuur dat verschillende voorwaarden die door het bestuur zelf zijn gesteld in het kader van de nieuwbouw zijn losgelaten gedurende het bouwtraject. [gedaagden c.s.] heeft met betrekking tot een aantal van de door [eiseres] genoemde voorwaarden betwist dat deze zijn losgelaten door [gedaagden c.s.] Zo waren volgens [gedaagden c.s.] , anders dan [eiseres] betoogt, de afspraken met ROC [naam] wel rond voordat definitief tot nieuwbouw werd besloten, nu deze in het Visiedocument zijn neergelegd. Met betrekking tot het maximale investeringsbedrag is het zo dat de voorwaarde dat de totale kosten maximaal € 300.000.000,- exclusief btw mochten bedragen alleen ging over het bouwplan, terwijl de uiteindelijke kosten van het bouwplan daar ook onder zijn gebleven, aldus [gedaagden c.s.] Ten aanzien van de voorwaarde dat maximaal 35% van de nieuwbouw gefinancierd zou worden uit de eigen middelen heeft [gedaagden c.s.] erkend dat deze voorwaarde is losgelaten. De reden hiervoor was dat de financiële positie van [eiseres] inmiddels versterkt was en [eiseres] over voldoende liquiditeit beschikte om de verhouding tussen eigen middelen en hypotheek aan te passen, waardoor bespaard kon worden op rentelasten. Daarnaast heeft [gedaagden c.s.] in meer algemene zin aangegeven dat de voorwaarden bedoeld waren om geen carte blanche voor de nieuwbouw aan de directie te geven. De voorwaarden dienden om grip te houden op de voortgang van het traject, maar waren niet in beton gegoten. Op grond van voortschrijdend inzicht tijdens het traject is meermalen besloten om terug te komen op bepaalde voorwaarden. De rechtbank overweegt dat niet valt in te zien waarom het bestuur in algemene zin niet mocht terugkomen op door het bestuur zelf geformuleerde voorwaarden en waarom sprake zou zijn van een onbehoorlijke taakuitoefening als dat wel gebeurt. Nu [eiseres] dat niet heeft toegelicht, heeij op dat punt niet aan haar stelplicht voldaan.

  • d)het bestuur heeft tegen beter weten het besluit tot nieuwbouw genomen en de nieuwbouw doorgang laten vinden

4.15. [eiseres] bepleit dat uit een e-mail van [gedaagde sub 1] van 4 maart 2010, een e-mail van [gedaagde sub 2] van 3 april 2010 (rechtsoverweging 3.17.) en een notitie van [A] van april 2011 volgt dat de nieuwbouw een onverstandige keuze zou zijn. Ook het afhaken van de Gemeente [vestigingsplaats] was een niet te missen signaal dat het besluit tot nieuwbouw niet had moeten worden genomen en/of uitgevoerd.

4.16. De rechtbank overweegt dat [gedaagde sub 1] in zijn e-mail van 4 maart 2010 kritisch was op het toenmalige voornemen van [eiseres] om een nieuwbouw A B C te realiseren met een bruto vloer oppervlak van 2.662 m2 waarbij alleen de bouwkosten € 3.308.227,- zouden bedragen. Deze bouwkosten zijn veel hoger dan de bouwkosten van het plan waartoe uiteindelijk door [gedaagden c.s.] is besloten, zijnde € 2.321.000,-. Ten tijde van de e-mail van [gedaagde sub 1] was er nog geen Business Case, geen meerjaren liquiditeitsbegroting en leek van herstel van de economische situatie nog geen sprake. Toen [gedaagden c.s.] het besluit nam tot nieuwbouw over te gaan, lag dat anders.

4.17. In de e-mail van [gedaagde sub 2] van 3 april 2010 wordt veel waarde gehecht aan samenwerking met de Gemeente [vestigingsplaats] . Toen [gedaagden c.s.] overging tot het besluit te gaan bouwen, was al bekend dat de gemeente zich had teruggetrokken. Door [eiseres] wordt echter niet gesteld dat de samenwerking met de gemeente van zo groot belang was dat [gedaagden c.s.] na het terugtrekken door de gemeente van nieuwbouw had moeten afzien in plaats van de bouwplannen te herzien. [gedaagden c.s.] heeft daarnaast betwist dat het terugtrekken van de gemeente als een signaal had te gelden, nu de gemeente zich niet, zoals [eiseres] stelt, heeft teruggetrokken vanwege de economische situatie, maar omdat zij geen sporthal meer nodig had. Nu [gedaagden c.s.] dit standpunt heeft onderbouwd door de in rechtsoverweging 3.18. genoemde memo van de gemeente over te leggen, gaat de stelling van [eiseres] dat het bestuur uit de e-mail van [gedaagde sub 2] en het terugtrekken van de gemeente had moeten afleiden dat van de nieuwbouwplannen moest worden afgezien naar het oordeel van de rechtbank niet op.

4.18. [eiseres] stelt voorts dat [gedaagden c.s.] uit de notitie van [A] had moeten afleiden dat het onverstandig was om de nieuwbouwplannen doorgang te laten vinden. De rechtbank overweegt dat [A] de notitie pas op 9 april 2011, derhalve een aantal dagen nadat de bouwteamovereenkomsten zijn aangegaan, heeft verstuurd, waarbij de rechtbank opmerkt dat de notitie slechts aan vier leden van het bestuur is verzonden. In de notitie spreekt [A] zich niet uit tegen de nieuwbouw, maar zet zij alleen vraagtekens bij de haalbaarheid van de in de Business Case genoemde verwachting van de groei van het aantal leerlingen. De rechtbank verwerpt, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.9. omtrent de te verwachten groei van het aantal leerlingen is overwogen, het standpunt van [eiseres] dat de notitie van [A] van april 2011 een voor het bestuur niet te missen signaal was dat doorgaan op de ingeslagen weg met betrekking tot de nieuwbouw niet de juiste weg was.

Met betrekking tot het monitoren van de kosten van de nieuwbouw

4.19. [eiseres] verwijt [gedaagden c.s.] voorts dat [gedaagden c.s.] de kosten van de nieuwbouw niet goed gemonitord heeft. Aan dat verwijt legt [eiseres] de verwijten die zijn weergegeven in rechtsoverweging 2.2. onder f tot en met h ten grondslag, welke verwijten de rechtbank hierna zal behandelen.

f) het bestuur heeft niet aan begrotingsdiscipline gedaan

4.20. Volgens [eiseres] is het bouwbudget met € 360.000,- overschreden, hetgeen de totale investering in de nieuwbouw op minimaal € 4.360.000,- brengt. Met een professionele directievoering had dit wellicht voorkomen kunnen worden, maar [gedaagden c.s.] heeft ervoor gekozen via [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zelf de bouwdirectie te vormen en [gedaagde sub 5] als projectleider in te huren. Geen van drieën beschikte over de benodigde ervaring en expertise met betrekking tot de beheersaspecten van een project van deze omvang. De reserves waaruit de overschrijdingen van het budget betaald werden, bestonden voor een belangrijk deel uit overheidsgelden, hetgeen het gebrek aan begrotingsdiscipline nog schrijnender maakt. Er is gestrooid met gemeenschapsgeld, aldus [eiseres] .

4.21. [gedaagden c.s.] bestrijdt dat is geschoven met posten in de begroting. Door [eiseres] wordt een misleidend beeld van de begroting gegeven, door de budgetten exclusief btw te vermelden en de betalingen inclusief btw. Het totaalbedrag dat [eiseres] noemt klopt niet en wordt niet door haar onderbouwd. De budgetoverschrijdingen bestaan uit overeengekomen meerwerk, dat steeds bestond uit aanvullende wensen van [eiseres] . De inkomsten van [eiseres] bestaan slechts voor 5 tot 10% uit overheidsgelden, te weten subsidies. De stelling dat is gestrooid met gemeenschapsgeld is derhalve om meerdere redenen onjuist.

4.22. De rechtbank overweegt dat het door [eiseres] genoemde totaalbedrag niet is onderbouwd met producties. Tevens is niet vast komen te staan dat is geschoven met posten in de begroting. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de bedragen die in het laatste bouwbudget (rechtsoverweging 3.34) zijn genoemd. Daaruit volgt dat de totaalkosten van de nieuwbouw op 21 juni 2012 op € 4.091.962,13 zijn gesteld. Dit is een overschrijding van het budget met € 85.940,88. Daarnaast werd nog € 15.000 aan facturen verwacht. De stelling van [eiseres] dat na het budget van 12 juni 2012 nog voor € 103.000,- is gefactureerd voor de nieuwbouw, wordt door de rechtbank gepasseerd nu [eiseres] deze facturen niet heeft overgelegd. Een verhoging van een bouwbudget van ruim 4 miljoen euro met € 100.940,88, waaraan uitdrukkelijk aanvaard meerwerk ten grondslag ligt, ligt binnen hetgeen gebruikelijk is aan meerwerk op een zodanig groot bouwproject. Er is dus geen aanleiding om aan te nemen dat het bestuur niet (deugdelijk) aan begrotingsdiscipline heeft gedaan.

g) het bestuur is zonder deugdelijk onderbouwd besluit het BREEAM-traject ingegaan en heeft dat traject niet deugdelijk gemonitord

4.23. De kosten van het BREEAM-traject zijn opgelopen tot ongeveer € 500.000,- volgens [eiseres] , terwijl de benodigde classificatie niet is gehaald en beoogde subsidies zijn uitgebleven. De rechtbank is met [gedaagden c.s.] van oordeel dat niet blijkt dat de kosten voor het BREEAM-traject € 500.000,- hebben bedragen. Dat dit bedrag genoemd is in een Assessmentrapport dat op 21 februari 2013 door een BREEAM-assessor is opgesteld maakt dat niet anders, nu in dat rapport slechts staat dit het bedrag is voor geschatte meerkosten voor duurzame ingrepen. De duurzaamheidsinvesteringen zijn volgens [gedaagden c.s.] echter niet alleen gedaan om een BREEAM-certificaat te krijgen, maar zijn gedaan omdat zij pasten bij de statutaire doelstellingen van [eiseres] . De kosten voor het BREEAM-traject op zichzelf hebben € 60.790,- exclusief btw bedragen, hetgeen ook blijkt uit de calculatie van [gedaagde sub 5] . De bouwdirectie heeft toezicht gehouden op het traject en er is een classificatie behaald. Deze classificatie was lager dan geambieerd, maar het is niet zo dat een bepaalde classificatie benodigd was. De subsidies zijn niet begroot ten tijde van het nemen van het besluit tot nieuwbouw, zodat ook niet gezegd kan worden dat beoogde subsidies zijn uitgebleven. Ook dit verwijt faalt derhalve.

h) het bestuur heeft verzuimd de plannen voor de nieuwbouw te versoberen toen duidelijk werd dat de liquiditeit van [eiseres] in het gedrang kwam

4.24. Met betrekking tot het verwijt van [eiseres] dat [gedaagden c.s.] verzuimd heeft de plannen voor de nieuwbouw te versoberen overweegt de rechtbank het volgende. [eiseres] heeft niet met stukken onderbouwd dat de liquiditeit van [eiseres] op enig moment in het gedrang kwam. Dit kan niet, zoals [eiseres] stelt, uit de e-mail van [gedaagde sub 2] van 15 januari 2012 (rechtsoverweging 3.29) worden afgeleid. Volgens [eiseres] is het wel duidelijk hoe erg de situatie is als de penningmeester zegt dat er ten aanzien van de liquiditeit geen reden is voor paniek. De rechtbank verbindt aan deze e-mail niet dezelfde conclusie als [eiseres] en betrekt daarbij dat [gedaagde sub 2] reageert op een bericht van [A] waarin zij aangeeft zich zorgen te maken om de liquiditeit, zodat de opmerking dat er geen reden is voor paniek in dit licht gezien moet worden. Bovendien is deze e-mail van 15 januari 2012 en is de nieuwbouw op 7 februari 2012 opgeleverd, zodat de stelling van [eiseres] dat het bestuur op basis van deze e-mail had moeten beslissen de nieuwbouw te versoberen alleen al op basis van de stand waarin het nieuwbouwproject zich op dat moment bevond niet opgaat. Met betrekking tot de vraag of de liquiditeit van [eiseres] op enig moment in het gedrang is gekomen overweegt de rechtbank voorts dat uit de als productie 30 bij conclusie van antwoord overgelegde geconsolideerde jaarstukken over 2012 volgt dat de liquide middelen van [eiseres] op 31 december 2011 € 2.200.592,- waren en dat deze op 31 december 2012 € 1.126.627 waren. De rechtbank concludeert op basis hiervan dat geen sprake was van een nijpende liquiditeit van [eiseres] op grond waarvan het bestuur de nieuwbouwplannen had dienen te versoberen.

Met betrekking tot het verwijt dat het bestuur niet ‘in control’ was

4.25. Onder rechtsoverweging 2.2. onder i is genoemd dat [eiseres] het bestuur verwijt dat het bestuur niet geëquipeerd voor was voor zijn taak, niet ‘in control’ was en onvoldoende zicht had op de organisatie en wat daarbinnen gebeurde op financieel en administratief gebied. Dit verwijt heeft [eiseres] geconcretiseerd door aan te geven dat sprake was van fraude met ESF-subsidies, dat er leerlingen werden opgevoerd bij de Belastingdienst voor starters-WVA die daarvoor niet in aanmerking kwamen, dat bij BiB-projecten waarbij [eiseres] betrokken was geen goede projectadministratie werd bijgehouden zodat onduidelijk was welke bedragen aan wie toekwamen en dat [eiseres] btw terugvorderde op producten en diensten die niet door haar waren afgenomen.

Onterechte aftrek btw

4.26. Ten aanzien van de onterechte aftrek van btw heeft [eiseres] niet meer gesteld dan dat de accountant van [eiseres] in een brief van 15 december 2011 heeft geschreven dat het management van [eiseres] wordt geadviseerd te laten onderzoeken in hoeverre [eiseres] , door een bepaalde gekozen constructie waarbij voorbelasting ten aanzien van bepaalde projecten fiscaal wordt afgetrokken, een fiscaal risico loopt door mogelijke terugvordering van deze gedeclareerde voorbelasting. Nu [gedaagden c.s.] bij gebrek aan wetenschap heeft betwist dat van onterechte btw-aftrek sprake is geweest en de stelling van [eiseres] onvoldoende is onderbouwd om tot die conclusie te kunnen komen, kan deze stelling van [eiseres] haar niet baten.

Misstanden bij BiB-projecten

4.27. De stelling van [eiseres] dat een projectleider van een BiB-project waarbij [eiseres] betrokken was in totaal € 325.000,- voor zijn werkzaamheden declareerde op een begroting van € 40.000,-, waarvan [eiseres] uit de eigen middelen buiten de begroting van het project om circa € 200.000,- heeft betaald, is in het geheel niet onderbouwd. Ook de andere omstandigheden die [eiseres] aanvoert die erop zouden duiden dat bij de twee BiB-projecten sprake is geweest van grote misstanden, worden niet door haar onderbouwd. Nu [gedaagden c.s.] de stellingen van [eiseres] op dit punt heeft betwist, staat niet vast dat van deze misstanden sprake is geweest. Daarnaast heeft [gedaagden c.s.] onweersproken gesteld dat de leiding van deze projecten niet aan het bestuur van [eiseres] was, maar dat die lag bij een externe projectmanager die werd gecontroleerd door een stuurgroep.

ESF-fraude

4.28. De rechtbank overweegt omtrent de ESF-kwestie het volgende. Het staat vast dat door [eiseres] vervalste urenbriefjes zijn ingediend bij de gemeente om onterecht ESF-subsidie te verkrijgen. Bij de vraag of het bestuur onvoldoende controle heeft uitgeoefend op de directie en er aldus sprake zou zijn van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is de vraag van belang of het bestuur redelijkerwijs van de onjuiste declaraties op de hoogte diende te zijn. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Van het bestuur kan niet verwacht worden dat zij een zodanige mate van controle uitoefent dat zij hiervan op de hoogte zou zijn geweest. Dit zou immers inhouden dat het bestuur individuele urenbriefjes en/of declaraties moet gaan controleren. De rechtbank acht in dit verband ook van belang dat de accountant van [eiseres] niet op de hoogte was van de fraude met de ESF-subsidie. Voorts is niet komen vast te staan dat het bestuur onvoldoende alert is geweest op het optimaal functioneren van directeur [B] en financieel manager [C] , het toenmalige dagelijkse bestuur van [eiseres] dat betrokken is geweest bij het opstellen van de onjuiste declaraties. De rechtbank verwerpt tot slot de stelling van [eiseres] dat het aannemelijk is dat het bestuur wist van de fraude, omdat degenen die gefraudeerd hadden geen persoonlijk belang hadden bij de fraude, terwijl het bestuur eigen middelen nodig had om de nieuwbouw in [vestigingsplaats] te financieren. [eiseres] beschikte immers over ruim voldoende middelen voor de financiering van deze nieuwbouw.

4.29. [eiseres] verwijt het bestuur ten aanzien van deze kwestie voorts dat het bestuur, nadat de fraude aan het licht kwam, verzuimd heeft sancties te treffen jegens de medewerkers die gefraudeerd hadden. Directeur [gedaagde sub 1] mocht tot november 2012 in dienst blijven met aansluitend een goede VUT-regeling en [C] kreeg een goede VUT-regeling en en een gouden handdruk van € 65.000,-, aldus [eiseres] . De rechtbank overweegt dat ondanks de delegatie aan de dagelijkse leiding, het bestuur verantwoordelijk blijft voor de vervulling van de bestuurstaak, hetgeen met zich meebrengt dat het bestuur zal moeten ingrijpen indien er tekenen zijn dat de dagelijkse leiding hun functie niet adequaat vervult. [gedaagden c.s.] heeft in dit kader het volgende aangevoerd. [gedaagde sub 6] heeft advies ingewonnen bij een gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaat. Deze gaf aan dat ontslag op staande voet lastig zou worden omdat zowel [gedaagde sub 1] als [C] een lange en goede staat van dienst had en zij zichzelf niet hadden verrijkt met de fraude. [gedaagde sub 1] is toen per 1 augustus 2012 op non-actief gesteld zonder doorbetaling van salaris. Vier maanden later is hij onder druk van [eiseres] met vroegpensioen gegaan. Ook [C] is onder druk gezet om met vroegpensioen te gaan, wat hij niet wilde omdat hij dan een pensioengat zou hebben. [C] had recht op ontslagbescherming wegens ziekte. Met hem is toen overeengekomen dat hij per 1 december 2012 met vroegpensioen zou gaan en dat hij dan een bruto ontslagvergoeding van € 65.000 zou ontvangen. Aan het ondersteunend personeel zijn schriftelijke waarschuwingen gegeven. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat de stelling van [eiseres] dat het bestuur verzuimd heeft sancties te treffen naar de personen die verantwoordelijk waren voor het indienen van de onjuiste declaraties niet opgaat.

WVA-afdracht

4.30. [eiseres] verwijt het bestuur dat na november 2009, toen [eiseres] door de Belastingdienst in kennis is gesteld van feit dat de WVA-afdracht niet goed werd toegepast, geen verbetering op dit punt heeft plaatsgevonden. Van het bestuur kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden verwacht dat zij de financiële administratie ten aanzien van individuele belastingkorting zelfstandig narekent. Niet gebleken is daarom dat het niet goed toepassen van de WVA-afdracht door [eiseres] als kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden gekwalificeerd. De rechtbank passeert de stelling van [eiseres] dat de Belastingdienst zelf heeft vastgesteld dat sprake is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur, nu de brief van de Belastingdienst waar [eiseres] zich op beroept niet over de WVA-afdracht gaat, maar over de kwestie dat [eiseres] het overeengekomen schikkingsbedrag niet tijdig heeft betaald. Tot slot overweegt de rechtbank omtrent de WVA-afdracht nog dat ook niet aan [gedaagden c.s.] kan worden verweten dat tijdens de bestuursvergadering van 17 december 2012 is besloten de administratie inzake de WVA over 2011 en 2012 niet over te doen, nu dat besluit kon rekenen op instemming van de bij de vergadering aanwezige accountant van [eiseres] . Dat het bestuur als risico een naheffing met boete accepteerde als gevolg van dit besluit, zou hooguit een onbehoorlijke taakvervulling kunnen zijn in het geval dat [eiseres] niet de financiële middelen zou hebben om deze boete te voldoen. Dat is echter niet gesteld of gebleken.

Met betrekking tot het verwijt dat sprake was van belangenverstrengeling/tegenstrijdige belangen

4.31. Ten slotte verwijt [eiseres] [gedaagden c.s.] dat binnen het bestuur sprake was van vergaande belangenverstrengeling en/of tegenstrijdige belangen (rechtsoverweging 2.2. onder j). Volgens [eiseres] heeft het bestuur zijn positie bij [eiseres] gebruikt dan wel misbruikt om zichzelf of aan hen gelieerde ondernemingen opdrachten en daarmee omzet of inkomsten toe te bedelen. De bestuursleden zouden via het bestuur lucratieve contracten, opdrachten en andere voordelen toebedeeld hebben gekregen. [eiseres] wijst er daarbij bijvoorbeeld op dat [gedaagde sub 5] projectleider was van de nieuwbouw te [vestigingsplaats] , dat TIBN, het bedrijf van de zoon van [gedaagde sub 2] , een aanneemcontract kreeg, dat ook [bedrijf 2] , de werkgever van [gedaagde sub 6] , daarvoor een aanneemcontract kreeg en dat alle bestuurders met partners vakantiereizen, waaraan niet of nauwelijks een zakelijk aspect zat, hebben gemaakt naar Amerika, Turkije en China op kosten van [eiseres] .

4.32. De rechtbank stelt bij de beoordeling van het verwijt dat sprake is van belangenverstrengeling of tegenstrijdige belangen voorop dat het enkele feit dat [eiseres] een overeenkomst is aangegaan met een bestuurder of een daaraan gelieerde partij onvoldoende is om te spreken van een tegenstrijdig belang tussen bestuurder en rechtspersoon. Van een tegenstrijdig belang is sprake indien de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de rechtspersoon. Bij de beantwoording van de vraag of hiervan sprake is, moet met alle relevante omstandigheden van het concrete geval rekening gehouden worden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/420).

4.33. De rechtbank verwerpt in dat kader de stelling van [eiseres] dat de beslissing om de nieuwbouw aan te gaan en door te zetten op de overbodig luxe wijze waarop deze heeft plaatsgevonden onbegrijpelijk is en alleen valt te verklaren vanuit andere belangen dan de belangen van [eiseres] . De rechtbank verwijst hierbij naar de rechtsoverwegingen in dit vonnis waaruit volgt dat de beslissing om tot nieuwbouw over te gaan en deze door te zetten verantwoord was, waaraan de rechtbank nog toevoegt dat slechts met betrekking tot een minderheid van het bestuur, te weten drie van de zeven bestuursleden, door [eiseres] wordt gesteld dat ten aanzien van de nieuwbouw sprake is van belangenverstrengeling of tegenstrijdige belangen. Het is daarom onaannemelijk dat het voltallige bestuur zou hebben ingestemd met de nieuwbouw als het redelijk belang van [eiseres] daarmee niet werd gediend. De grootste aannemer, [bedrijf 1] , is bovendien niet aan enig bestuurslid gelieerd. Nu [eiseres] niet onderbouwd heeft gesteld dat de kosten van [gedaagde sub 5] als projectleider, van TIBN en van [bedrijf 2] niet marktconform zijn geweest en vastgesteld is dat de offertes van TIBN en [bedrijf 2] professioneel zijn doorgerekend, faalt de stelling van [eiseres] . Ook met betrekking tot [gedaagden sub 4] en [gedaagde sub 3] is onvoldoende komen vast te staan dat zij hun eigen (zakelijke) belangen hebben laten prevaleren boven het belang van [eiseres] . Toen [gedaagden sub 4] betaald heeft gekregen voor werkzaamheden bij [eiseres] was hij nog geen bestuurslid van [eiseres] en de opslagruimte die [eiseres] van [gedaagde sub 3] huurde werd volgens [gedaagden c.s.] gehuurd voor zakelijke doeleinden tegen een marktconforme prijs.

4.34. Met betrekking tot de reizen die door het bestuur zijn gemaakt heeft [gedaagden c.s.] aangevoerd dat de reizen studiereizen waren, dat deze werden bekostigd uit een eigen bijdrage van de bestuurders en de vacatievergoeding waarop de bestuurders recht hadden en dat de directeur er, met haar partner, ook bij aanwezig was. Nu in het bestuurs- en directiestatuut is bepaald dat de vacatievergoedingen niet uitgekeerd worden, maar dat deze ingezet zullen worden voor studiereizen van bestuur en directie, acht de rechtbank de stelling van [eiseres] dat de bestuurders op kosten van [eiseres] vakantiereizen hebben gemaakt voldoende weersproken door [gedaagden c.s.]

Conclusie

4.35. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank, anders dan [eiseres] , van oordeel is dat de door [gedaagden c.s.] genomen beslissing om tot de nieuwbouw over te gaan niet onverantwoord is geweest en dat [gedaagden c.s.] de kosten van de nieuwbouw goed heeft gemonitord. Voorts volgt uit het voorgaande dat niet geoordeeld kan worden dat het bestuur niet ‘in control’ was en dat er binnen het bestuur is gehandeld op grond van eigen belangen die tegenstrijdig waren aan het belang van [eiseres] . De conclusie uit het voorgaande luidt dat het bestuur het inzicht heeft vertoond en de zorgvuldigheid heeft betracht die mag worden verwacht van een bestuur dat voor zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult en dat het heeft gehandeld zoals een redelijk denkend bestuur onder deze omstandigheden zou hebben gehandeld. [gedaagden c.s.] heeft zich daarom tegenover [eiseres] gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, waardoor de vorderingen van [eiseres] , zowel die gebaseerd op artikel 2:9 BW als die op 6:162 BW, zullen worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven derhalve geen bespreking meer.

Proceskosten

4.36. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op:

- griffierecht 1.533,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 6.693,00

4.37. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 6.693,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis;

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D Riani el Achhab en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2016.

type: DR/4365

coll: