Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:6483

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
30-11-2016
Datum publicatie
05-12-2016
Zaaknummer
C/16/424609 / KG ZA 16-765
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbestedingszaak. Vordering tot heraanbesteding omdat alle inschrijvingen ongeldig zouden zijn en sprake zou zijn van onrechtmatige kennisvoorsprong. Deze vordering wordt afgewezen.

Formeel verweer eiser heeft zelf ongeldige inschrijving gedaan en kan daarom niet in vorderingen worden ontvangen. Dit verweer wordt afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2017/26
Module Aanbesteding 2017/584
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/424609 / KG ZA 16-765

Vonnis in kort geding van 30 november 2016

in de zaak van:

de rechtspersoon naar buitenlands recht

GAZPROM MARKETING & TRADING RETAIL LIMITED,

statutair gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk en mede kantoorhoudende
te 's-Hertogenbosch,

eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident,
hierna te noemen: Gazprom Marketing & Trading Retail,

advocaten: mrs. J.A.M. van Heijningen en J.P.M. van Beers,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS STATIONS B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,
gedaagden in de hoofdzaak en verweersters in het incident,
hierna te noemen: NS Stations en Prorail,
advocaten: mrs. M.B. Klijn en S. van den Boogaart,

en


de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESSENT SALES PORTFOLIO MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Essent Sales Portfolio Management,
advocaat: mr. J.N.E. Weyne,

en in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESSENT SALES PORTFOLIO MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,
tussenkomende partij,
hierna te noemen: Essent Sales Portfolio Management,
advocaat: mr. J.N.E. Weyne,

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GAZPROM MARKETING & TRADING RETAIL LIMITED,

statutair gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk en mede kantoorhoudende
te 's-Hertogenbosch,

hierna te noemen: Gazprom Marketing & Trading Retail,

advocaten mrs. J.A.M. van Heijningen en J.P.M. Beers,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS STATIONS B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: NS Stations en Prorail,
advocaten: mrs. M.B. Klijn en S. van den Boogaart.


1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding,

  • -

    de producties 1 tot en met 13 van Gazprom Marketing & Trading Retail,
    - de akte wijziging van eis en aanvulling gronden van
    Gazprom Marketing & Trading Retail,

  • -

    de conclusie van antwoord van NS Stations en Prorail,

  • -

    de producties 1 tot en met 4 van NS Stations en Prorail,
    - de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van
    Essent Sales Portfolio Management,

  • -

    de producties 1 tot en met 4 van Essent Sales Portfolio Management,

  • -

    de mondelinge behandeling van 2 november 2016,

  • -

    de pleitnota van Gazprom Marketing & Trading Retail,

  • -

    de pleitnota van NS Stations en Prorail,
    - de pleitnota van Essent Sales Portfolio Management.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op 16 november 2016.

1.3.

Aan partijen is daarna meegedeeld dat er vanwege onvoorziene omstandigheden niet op 16 november 2016, maar op 30 november 2016 vonnis zal worden gewezen.

2 De feiten

2.1.

NS Stations en Prorail hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van Gas en Garanties van Oorsprong (GVO’s) 2017 en verder uitgeschreven.
Een GVO is een certificaat dat tot doel heeft aan te tonen dat een bepaalde hoeveelheid gas op een “groene” wijze is geproduceerd in een erkende productie-installatie, uit bekende grondstoffen en op een bekende datum.

2.2.

De volgende documenten maken deel uit van de aanbestedingsprocedure:
- de aankondiging van 22 juli 2016,
- de offerteaanvraag NS Stations en Prorail met bijlagen,

- het aanbestedingsreglement van NS Stations 2016 (ARNS),
- de nota van inlichtingen levering gas en GvO’s 2017 (hierna: Nota van Inlichtingen).

2.3.

In de offerteaanvraag is, onder andere en zakelijk weergegeven, het volgende vermeld.

2.3.1.

De aanbesteding heeft tot doel één overeenkomst te sluiten met een leverancier voor de inkoop en levering van gas en GVO’s voor in ieder geval de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019 en mogelijk tot en met 31 december 2022.
Het doel is om het gasverbruik van de afnemer (NS Stations en Prorail en derden) volledig te vergroenen. NS Stations en Prorail (beide afnemer) vinden het bovendien van belang dat met de vergroening van hun gebruik wordt bijgedragen aan additionele vergroening, dat wil zeggen dat het aanbod/productiecapaciteit van groen gas in Nederland wordt uitgebreid ten opzichte van het huidige aanbod. (zie 2.1. van de offerteaanvraag)

2.3.2.

Het gaat om levering van circa 134 GWh (13,7 miljoen m3) gas per jaar met de gevraagde GVO’s op circa 638 aansluitingen, verspreid door het hele land.
De overeenkomst die de afnemers voornemens zijn te sluiten voor de levering van gas en GVO’s is voor een periode van drie of zes jaar met één leverancier.
Indien Levering Basis wordt gegund is dat voor de periode 2017-2019. Indien Levering Plus wordt gegund is dat voor de periode 2017-2022.
In hoofdstuk zes van de offerteaanvraag wordt nader toegelicht op welke wijze
Levering Basis of Levering Plus wordt gegund. (zie 2.2. van de offerteaanvraag)
2.3.3. Het doel van de afnemers is om hun verbruik zo veel mogelijk te betrekken uit hernieuwbare en herleidbare bronnen in de vorm van groen gas. De ambitie van de afnemers is 100% groen in 2020. Voor de levering van GVO’s is een budget beschikbaar van in totaal € 2,5 miljoen. Het budget is voor Levering Basis en Levering Plus (exclusief eventuele verlengingsopties).
Inschrijver dient een prijs te geven voor de GVO’s voor Levering Basis (GVOB) en mag ook een prijs geven voor GVO’s voor Levering Plus (GVOP). In hoofdstuk 6 van de offerteaanvraag wordt dit verder toegelicht. (zie 2.4. van de offerteaanvraag)

2.4.

In hoofdstuk 6 van de offerteaanvraag is, onder andere, het volgende vermeld:

“ De Inschrijvers die voldoen aan alle eisen, worden beoordeeld om op basis van de Gunningscriteria te beoordelen welke aanbieding de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft. De Overeenkomst wordt gegund aan de inschrijver die aanbieding doet met de beste prijs-kwaliteit verhouding voor
1. Levering Basis voor de periode 2017-2019, of
2. Levering Plus voor de periode 2017-2022.

Om te beoordelen welke aanbieding de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft wordt naar de prijs gekeken waarbij op grond van kwalitatieve aspecten van de aanbieding al dan niet een fictieve correctie wordt aangebracht. Op grond van deze fictieve prijzen wordt vervolgens beoordeeld welke inschrijving de inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding is. Indien er voor Levering Plus wordt ingeschreven, dan wordt de economisch meest voordelige inschrijving voor Levering Plus bepaald en is Levering Basis niet meer relevant (uiteraard mits een Inschrijving voor Levering Plus aan alle eisen en uitgangspunten voldoet).

6.1.

Prijs
Alle ingediende prijzen dienen reëel en marktconform te zijn. Inschrijvers die prijzen aanbieden die niet reëel en marktconform zijn, worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.

De prijs van de Levering Basis wordt als volgt vastgesteld
a) De prijs voor de levering van 13,7 miljoen m3 Gas middels een
Opslag Profiel Aansluiting (OPA in € ct/m3) voor een volume van 8.850.000 m3 en
Opslag GXX/GGV Aansluiting (OGA in € ct/m3) voor een volume van 4.850.000 m3
b) De prijs voor de levering van 118,500 GVO’s conform onderstaand groeipad (Prijsgvob)


De prijs van Levering Plus wordt als volgt vastgesteld
a) De prijs voor de levering van 237,000 GVO’s conform onderstaand groeipad (Prijsgvop)

Tabel 1 Groeipad vergroening Levering Basis/Levering Plus
(…)

6.2.

Kwaliteit
(…)
Afnemers zijn zich er van bewust dat het tijd kost om installaties bij te bouwen aan het bestaande groen gas aanbod. Inschrijver kan door het inzetten van additionele GVO’s in Levering Plus (GVOP) een fictieve korting krijgen van 30% op de Prijsgvop.

Additioneel vergroenen houdt in dat de Garanties van Oorsprong t.b.v. leveringsperiode 2020 t/m 2022 afkomstig zijn van installaties die door Inschrijver aan het bestaande aanbod is toegevoegd (GVO’s afkomstig van installaties die ná 1 januari 2018 voor het eerst GVO’s produceert).

Hieronder eerst nog de uitgangspunten voor de Inschrijving.

Uitgangspunten voor de Inschrijving
• Inschrijver schrijft in voor Levering Basis of Levering Plus.
• Totaal beschikbaar groenbudget is € 2,5 miljoen.
• Op het moment van Aankondigen is het te vergroenen volume van Afnemers 8,1 miljoen
m3. Dit komt overeen met 79,000 GVO’s.
• De OPA en OGA, die Inschrijver rekent voor de levering van Gas gelden voor zowel
Levering Basis als Levering Plus, tenzij er in de periode 2017 t/m 2019 aanpassing komen
in wet- en regelgeving, welke van invloed zijn op de opslagen.
• Voor het vaststellen van de opslagen dient Inschrijver uit te gaan van de gegevens uit
bijlage 10 Verbruikgegevens 2015, bijlage 11 Uurdata GXX / GVV en bijlage 12
Verloop verbruik 2012 -2015. (…).
• De totale kosten voor de levering van Gas t.b.v. Levering Basis mag niet meer zijn dan het
groenbudget. Een inschrijving die niet binnen dit budget blijft zal terzijde worden gelegd.
• Inschrijver die voor Levering Plus inschrijft met additionele GVO’s krijgt een fictieve
korting van 30% op Prijsgvop, mits middels een Plan van Aanpak Levering Plus voldoende
aannemelijk is aangetoond dat de GVO’s ook daadwerkelijk afkomstig zullen zijn van
nieuwe productie installaties (…). Een beoordelingsteam zal toetsen of de onderbouwing
van de mogelijk additioneel aangeboden GVO’s voldoende aannemelijk is gemaakt, en of
er al dan niet een fictieve korting toegekend wordt. (…)

(…)
Hieronder staan 2 voorbeelden uitgewerkt van mogelijke inschrijvingen:
(…)

Inschrijver 1 (voorbeeld)

kosten grijs

Opslag Profiel Aansluitingen (EURct/Nm3)

6

OPA

Opslag GXX/GVV Aansluiting (EURct/Nm3)

5

OGA

Kosten groen

Prijs GVO Basis (EUR/MWh)

6

GVOB

Prijs GVO Plus (EUR/MWh)

5

GVOP

Aantal additionele GVO Plus

0

GVOP+

Levering Gas

€ 2.320.500,00

GVO Basis

€ 711.000,00

GVO Plus

€ 1.185.000,00

Fictieve korting Additionaliteit

EMVI Basis

€ 3.031.500,00

EMVI Plus

€ 4.216.500,00


De kosten voor de levering van Gas ≤ het groenbudget van € 2,5 miljoen.
De kosten voor de GVO Basis ≤ het groenbudget van € 2,5 miljoen.
-> Inschrijver 1 wordt meegenomen in de beoordeling EMVI voor Levering Basis.
De kosten voor levering GVO Basis + GVO Plus ≤ het groenbudget van € 2,5 miljoen.
-> Inschrijver 1 wordt meegenomen in de beoordeling EMVI voor Levering Plus.
Inschrijver vergroend niet additioneel en heeft dus geen recht op een fictieve korting van 30% op de Prijsgvop.

Inschrijver 2 (voorbeeld)

kosten grijs

Opslag Profiel Aansluitingen (EURct/Nm3)

6

OPA

Opslag GXX/GVV Aansluiting (EURct/Nm3)

5

OGA

Kosten groen

Prijs GVO Basis (EUR/MWh)

6

GVOB

Prijs GVO Plus (EUR/MWh)

7

GVOP

Aantal additionele GVO Plus

237,000

GVOP+

Levering Gas

€ 2.320.500,00

GVO Basis

€ 711.000,00

GVO Plus

€ 1.659.000,00

Fictieve korting Additionaliteit

€ 497.700,00

EMVI Basis

€ 3.031.500,00

EMVI Plus

€ 4.192.800,00

De kosten voor de levering van Gas ≤ het groenbudget van € 2,5 miljoen.
De kosten voor de GVO Basis ≤ het groenbudget van € 2,5 miljoen.
-> Inschrijver 2 wordt meegenomen in de beoordeling EMVI voor Levering Basis.
De kosten voor levering GVO Basis + GVO Plus ≤ het groenbudget van € 2,5 miljoen.
-> Inschrijver 2 wordt meegenomen in de beoordeling EMVI voor Levering Plus.
Inschrijver schrijft in met 237,000 additonele GVO’s en heeft voldoende aannemelijk gemaakt aan deze belofte te kunnen gaan voldoen. Inschrijver verdient daarmee een fictieve korting van 30% op de Prijsgvop.

In dit geval zijn er 2 Inschrijvers en wordt de opdracht gegund aan inschrijver 2 voor Levering Plus.
De score van Inschrijver 1 op Levering Basis is weliswaar beter, echter er zijn in dit geval ook een Inschrijving ontvangen voor Levering Plus en dus wordt gekeken wat de score is voor Levering Plus.
Inschrijver 2 rekent een hogere prijs voor zijn GVO’s, maar omdat Inschrijver 2 additioneel vergroend, ontvangt hij een fictieve korting. Inschrijver 2 heeft de inschrijving met de beste

prijs-kwaliteitverhouding gedaan.”

2.5.

Gazprom Marketing & Trading Retail heeft op deze aanbesteding ingeschreven voor Levering Basis. Essent Sales Portfolio Management heeft op deze aanbesteding ingeschreven voor Levering Plus.

2.6.

Bij brief van 16 september 2016 hebben NS Stations en Prorail aan
Gazprom Marketing & Trading Retail bericht dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij een inschrijving heeft gedaan voor Levering Basis en er ook inschrijvingen zijn ontvangen voor Levering Plus. Verder hebben zij bericht dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Essent Sales Portfolio Management.

3 De vorderingen

3.1.

Gazprom Marketing & Trading Retail vordert, na wijziging van eis, dat
NS Stations en Prorail bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) worden geboden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, dit op straffe van een
dwangsom,
b) worden verboden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan
Gazprom Marketing & Trading Retail, dit op straffe van een dwangsom,
c) worden geboden om wanneer zij al tot gunning van de opdracht zijn overgegaan, deze
gunning ongedaan te maken, althans worden verboden om de overeenkomst die na
gunning is tot stand gekomen uit te voeren, dit op straffe van een dwangsom,
d) worden geboden om afschriften te verstrekken van alle inschrijvingen, in het bijzonder
die onderdelen daarvan waaruit blijkt of de inschrijver een marktconforme prijs heeft
ingediend en/of de prijs van vergroening heeft verdisconteerd in de opslagen voor grijs,
althans worden bevolen medewerking te verlenen om deze stukken aan de

voorzieningenrechter ter vertrouwelijke kennisneming te verstrekken, dit op straffe van
een dwangsom,
e) worden geboden tot heraanbesteding over te gaan wanneer zij de opdracht nog wensen te
gunnen, dit op straffe van een dwangsom,
f) een zodanige voorziening wordt getroffen als de voorzieningenrechter geraden voorkomt,
g) worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Essent Sales Portfolio Management vordert in het incident dat het haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt toegestaan om tussen te komen in de procedure tussen Gazprom Marketing & Trading Retail en NS Stations en Prorail en subsidiair dat zij in die procedure wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van NS Stations en Prorail, met veroordeling van Gazprom Marketing & Trading Retail en/of NS Stations en Prorail in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.

Essent Sales Portfolio Management vordert in de hoofdzaak dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

a. a) Gazprom Marketing & Trading Retail niet ontvankelijk wordt verklaard in haar
vorderingen, althans dat deze vorderingen worden afgewezen,

b) NS Stations en Prorail worden verboden om de opdracht aan een ander dan
Essent Sales Portfolio Management te gunnen indien en voor zover zij die opdracht nog
wensen te gunnen,
c) Gazprom Marketing & Trading Retail en/of NS Stations en Prorail wordt/worden
veroordeeld in de proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke
rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

In het incident

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling is de door de
Essent Sales Portfolio Management gevorderde tussenkomst toegewezen. Partijen hebben desgevraagd aan de voorzieningenrechter verklaard geen bezwaar tegen deze tussenkomst te hebben. Tijdens de mondelinge behandeling is nog geen beslissing genomen met betrekking tot de door Essent Sales Portfolio Management gevorderde proceskosten in het incident.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.

In de hoofdzaak tussen Gazprom Marketing & Trading Retail en NS Stations en Prorail
4.2. Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat de inschrijving van Gazprom Marketing & Trading Retail ongeldig is.

4.2.1.

Reden voor deze ongeldigheid is dat Gazprom Marketing & Trading Retail bij haar inschrijving niet, zoals is vereist, heeft gevoegd:
a) een volledig ingevuld exemplaar van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument
(de Eigen Verklaring). Zij heeft nagelaten om:
- het gehele deel dat betrekking heeft op de uitsluitingsgronden in te vullen,
- te verklaren dat zij voldoet aan de gestelde minimumeisen,
- andere gegevens die in dit document worden gevraagd, zoals gegevens over haarzelf, in
te vullen,
- onderdeel II, afdeling C van het document in te vullen, hetgeen zij wel had moeten doen
aangezien zij een beroep heeft gedaan op de technische bekwaamheid en beroeps-
bekwaamheid van Linde Gas Benelux B.V. (hierna: Linde Gas),
- te vermelden wie het document heeft ondertekend, waardoor niet door
NS Stations en Prorail kan worden gecontroleerd of dit, zoals is vereist, is gebeurd door
de rechtsgeldige vertegenwoordiger van Gazprom Marketing & Trading Retail.

b) een volledig ingevuld standaardformulier “Beroep technische- en beroepsbekwaamheid”,
c) het door Linde Gas ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument.

4.3.

Partijen verschillen van mening over de vraag of Gazprom Marketing & Trading Retail, nu zij zelf een ongeldige inschrijving heeft gedaan, in haar vorderingen kan worden ontvangen. NS Stations en Prorail en Essent Sales Portfolio Management voeren als verweer dat dit niet het geval is, omdat Gazprom Marketing & Trading Retail geen rechtens te respecteren belang bij haar vorderingen heeft, aangezien zij doordat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan nooit voor gunning in aanmerking kan komen.

4.4.

Dit verweer gaat niet op. Gazprom Marketing & Trading Retail wenst met haar vorderingen niet te bewerkstelligen dat de opdracht aan haar wordt gegund, maar dat
NS Stations en Prorail wordt geboden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan, omdat alle inschrijvers een ongeldige inschrijving hebben gedaan en/of sprake is geweest van een onrechtmatige kennisvoorsprong bij een aantal inschrijvers.

Gazprom Marketing & Trading Retail heeft in het geval dat zou worden geoordeeld dat
NS Stations en Prorail de onderhavige opdracht moeten heraanbesteden een nieuwe kans om de opdracht te verkrijgen. Zij heeft dan ook een rechtens te respecteren belang bij haar in het kader van deze procedure ingestelde vorderingen en kan daarom in deze vorderingen worden ontvangen.

4.5.

Aan de orde is vervolgens de beantwoording van de vraag of er grond is voor toewijzing van de vordering van Gazprom Marketing & Trading Retail tot heraanbesteding van de opdracht (3.1. onder e) en de daarmee onlosmakelijk verbonden vorderingen die ertoe strekken dat deze heraanbesteding ook daadwerkelijk kan worden gerealiseerd
(3.1. onder a tot en met c).

4.6.

Gazprom Marketing & Trading Retail grondt haar vordering tot heraanbesteding
– kort gezegd – op de stelling dat alle inschrijvingen ongeldig zijn, en/of sprake is van een onrechtmatige kennisvoorsprong waardoor sprake is van een ongelijk speelveld.

Zijn alle inschrijvingen ongeldig?
4.7. Gazprom Marketing & Trading Retail stelt zich op het standpunt dat de inschrijvingen van de andere inschrijvers ongeldig zijn, omdat deze inschrijvers een niet reële of niet marktconforme prijs of prijzen hebben ingediend en/of strategisch hebben ingeschreven. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.7.1.

Uit het bepaalde in artikel 6.1. van de offerteaanvraag volgt dat alle in te dienen prijzen, dus zowel de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA) als de prijzen voor de GVO’s, reëel en marktconform moeten zijn en dat bij gebreke daarvan de inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd.
Het is aannemelijk dat er inschrijvers zijn die zich hieraan niet hebben gehouden.
Op 15 september 2016 heeft de heer [A] (hierna: [A] ) namens
Gazprom Marketing & Trading Retail, telefonisch contact opgenomen met de contactpersoon van NS Stations en Prorail, de heer [B] (hierna: [B] ).
Tijdens dit telefoongesprek heeft [B] meegedeeld dat een marktconforme prijs voor een GVO ten tijde van de inschrijving ongeveer € 8,50 bedroeg en dat er inschrijvers zijn die met een lagere prijs dan deze marktconforme prijs hebben ingeschreven, namelijk met een zogenaamde gestabiliseerde prijs die ongeveer € 1,50 á € 2,00 lager is dan de hiervoor genoemde marktconforme prijs. De inschrijvingen van deze inschrijvers moeten daarom (alsnog) als ongeldig terzijde worden gelegd.

4.7.2.

Uit het antwoord op vraag 87 in de Nota van Inlichtingen volgt verder dat als eis geldt dat een te lage prijs voor vergroening (GVO’s) niet mag worden verdisconteerd in de opslagen voor de levering van gas (grijs), OPA en OGA. Uit de offerteaanvraag volgt dat er (in ieder geval) bij Levering Plus ook niet mag worden verdisconteerd tot aan het maximale groenbudget van € 2,5 miljoen. Wanneer dit zou zijn toegestaan dan zou de consequentie zijn dat inschrijvers voor ongeveer € 1,5 miljoen euro (bij een marktconforme opslag per m3 gas van € 0,14), althans in ieder geval van enkele honderdduizenden euro’s (bij een hogere niet marktconforme opslag per m3 gas) konden verdisconteren in de opslagen voor grijs.
Dit staat haaks op zowel de marktconformiteitseis als op het antwoord gegeven op vraag nummer 87 in de Nota van Inlichtingen.
In het telefoongesprek van 15 september 2016 heeft [B] bevestigd dat er inschrijvers zijn geweest die de te lage prijs voor GVO’s hebben verdisconteerd in de opslagen voor de levering van gas. Deze inschrijvingen dienen daarom (alsnog) als ongeldig terzijde te worden gelegd.

4.7.3.

Uit artikel 6.5. van het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaarde ARNS volgt dat het doen van een strategische inschrijving niet is toegestaan en dat indieners van strategische inschrijvingen zullen worden uitgesloten. [B] geeft in het telefoongesprek van 15 september 2016 aan dat strategisch inschrijven is toegestaan en dat er inschrijvers zijn geweest die dat hebben gedaan door te verdisconteren.
De inschrijvingen van deze inschrijvers moeten daarom (alsnog) als ongeldig terzijde worden gelegd.

4.8.

NS Stations en Prorail en Essent Sales Portfolio Management voeren daartegen gemotiveerd verweer.

4.8.1.

Zij betwisten dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat alle in te dienen prijzen, dus zowel de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA) als de prijzen voor de GVO’s, reëel en marktconform moeten zijn. Volgens hen geldt deze eis van marktconformiteit alleen ten aanzien van de opslagen voor de levering van het gas en niet ten aanzien van de prijs voor GVO’s. Dat dit zo is volgt volgens hen uit het antwoord op vraag 87 in de Nota van Inlichtingen.

4.8.2.

Verder betwisten zij dat in de aanbestedingsstukken is vermeld dat als eis geldt dat de prijs voor de GVO’s niet mag worden verdisconteerd in de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA) en dat dit tot ongeldigheid van de inschrijving leidt. Volgens
hen is het toegestaan om een lagere prijs voor GVO’s te verdisconteren in de prijzen voor de opslagen zo lang de OPA en OGA reëel en marktconform zijn én de totale prijs voor levering van het gas voor Levering Basis niet hoger is dan het daarvoor geldende budget van € 2,5 miljoen. Aldus kan concurrentie plaatsvinden op de prijs voor de opslagen en prijs voor de GVO’s.

4.8.3.

Ook betwisten zij dat sprake is van een strategische inschrijving als bedoeld in artikel 6.5. ARNS. In de eerste plaats omdat verdisconteren binnen de hiervoor genoemde bandbreedte was toegestaan. Er zijn verdere geen aanknopingspunten dat sprake is geweest van het manipuleren van de gunningssystematiek door de andere inschrijvers, onder wie Essent Sales Portfolio Management.

4.9.

Partijen verschillen dus van mening over wat er uit de aanbestedingsstukken, en meer in het bijzonder de offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen volgt.

4.10.

Voor de uitleg van de aanbestedingsstukken komt het volgens vaste jurisprudentie aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die stukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

Moeten alle ingediende prijzen reëel en marktconform zijn of alleen de opslagen voor levering van het gas (OPA en OGA)?
4.11. Allereerst zal worden beoordeeld of het aannemelijk is dat in de
aanbestedingsstukken als eis wordt gesteld dat alle ingediende prijzen, dus zowel de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA) als de prijs voor de GVO’s, reëel en marktconform moeten zijn. Daarbij zijn de volgende door partijen aangehaalde bepalingen in de aanbestedingsstukken van belang.

4.11.1.

Het bepaalde in 6.1. van de offerteaanvraag waarin, onder meer, is vermeld:

“ 6.1. Prijs
Alle ingediende prijzen dienen reëel en marktconform te zijn. Inschrijvers die prijzen aanbieden die niet reëel en marktconform zijn, worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.”

4.11.2.

Het bepaalde in 3.5.2. van de offertaanvraag waarin – kort gezegd – is vermeld dat de vragen en de daarbij behorende antwoorden in de Nota van Inlichtingen een integraal onderdeel van de offerteaanvraag vormen en prevaleren boven het bepaalde in de offerteaanvraag.

4.11.3.

De vragen 87 en 88 en de antwoorden daarop in de Nota van Inlichtingen.

“ Vraag 87: Realiseert afnemer zich dat de prijs voor GVO’s verkregen uit additionele productie locaties op het moment van uitbrengen van aanbieding van leverancier nog niet bekend kunnen zijn? Dit terwijl er een marktconforme bindende prijs dient te worden afgegeven Hoe ziet de aanbestedende partij dit? “

Antwoord: Ja, aanbesteder realiseert zich dat. De eis met betrekking tot marktconformiteit geldt voor de OPA en OGA en is opgenomen om te voorkomen dat de prijs van de vergroening verdisconteerd wordt in de opslagen voor grijs.”

en

“ Vraag 88: Is het mogelijk voor de levering van plus variant te werken met een hercalculatie indien blijkt dat de afgegeven prijs niet meer marktconform is gedurende de looptijd? (…)

Antwoord: Nee dit is niet mogelijk. (…)”

4.12.

De bewoordingen van het bepaalde in 6.1. van de offerteaanvraag (zoals hiervoor geciteerd) wijzen erop dat voor alle prijzen de eis geldt dat deze prijzen reëel en marktconform moet zijn. Er moeten prijzen worden gegeven voor de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA) en voor de GVO’s. Deze bepaling wijst dus op de door Gazprom Marketing & Trading Retail bepleite uitleg van de aanbestedingsstukken.
De bewoordingen van het antwoord op vraag 87 van de Nota van Inlichtingen wijzen er echter duidelijk en ondubbelzinnig op dat de eis met betrekking tot marktconformiteit alleen geldt voor de OPA en OGA, dat wil zeggen de opslagen voor de levering van het gas (grijs), en niet ook voor de prijs voor de GVO’s.
Gelet op het bepaalde in 3.5.2. van de offerteaanvraag prevaleert dit antwoord in de
Nota van Inlichtingen boven het bepaalde in 6.1. van de offerteaanvraag.
Dit betekent dat alleen de opslagen voor levering van het gas (OPA en OGA) reëel en marktconform moeten zijn. Er is dus niet vereist dat daarnaast ook de prijzen voor de GVO’s reëel en markconform moeten zijn.

Het antwoord op vraag 88 van de Nota van Inlichtingen maakt dit, in tegenstelling tot wat Gazprom Marketing & Trading Retail aanvoert, niet anders. Dit antwoord is een reactie op de vraag of een hercalculatie van de gegeven prijzen mogelijk is en dat is blijkens het daarop gegeven antwoord niet het geval.

Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat het niet zo is dat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver heeft mogen begrijpen dat vraag 88 betrekking heeft op de prijs van GVO’s. Immers, ook bij de Levering Plus variant geldt dat een prijs moet worden gegeven voor OPA en OGA (de opslagen voor de levering van gas) en uit het antwoord op vraag 87 volgt zoals hiervoor is overwogen dat die prijs marktconform moet zijn.

4.13.

Het voorgaande betekent dat Gazprom Marketing & Trading Retail niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de inschrijvingen van de andere inschrijvers als ongeldig terzijde moeten worden gelegd, omdat zij zouden hebben ingeschreven met prijzen voor GVO’s die niet marktconform zijn. Ook wanneer geconcludeerd zou kunnen worden dat is ingeschreven met een niet marktconforme prijs voor GVO’s dan nog leidt dit niet tot ongeldigheid van de inschrijving, aangezien niet als eis is gesteld dat de prijs voor GVO’s marktconform moet zijn.


Is het (niet) toegestaan om te verdisconteren?
4.14. Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat in de aanbestedingsstukken als eis wordt gesteld dat een te lage prijs voor vergroening (GVO’s) (in het geheel) niet mag worden verdisconteerd in de opslagen voor de levering van gas (grijs), OPA en OGA.

4.15.

Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is.

Gazprom Marketing & Trading Retail heeft nagelaten gemotiveerd aan te geven uit welke bepalingen van de offerteaanvraag deze door haar gestelde – en door NS Stations en ProrailEssent Sales Portfolio Management betwiste – eis zou volgen. Het wordt er daarom voor gehouden dat dit ook niet uit de offerteaanvraag volgt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het niet aan de voorzieningenrechter is om zelf na te gaan of deze eis in de offerteaanvraag is vermeld of niet.
Ook de bewoordingen van vraag 87 en het daarop gegeven antwoord in de Nota van Inlichtingen wijst er niet op dat deze eis is gesteld.
Vooropgesteld wordt dat vraag 87 – zoals Essent Sales Portfolio Management ook aanvoert – is gesteld in het kader van de marktconformiteitseis. Het daarop gegeven antwoord moet daarom mede in het licht daarvan te worden begrepen.
Verder geldt dat de bewoordingen van het antwoord op vraag 87 in de Nota van Inlichtingen
niet erop wijzen dat in dit antwoord als (nieuwe) eis – in de offerteaanvraag is deze eis immers niet gesteld – wordt gesteld dat de prijs voor vergroening (GVO’s) (in het geheel) niet mag worden verdisconteerd in de opslagen voor de levering van het gas (grijs), OPA en OGA én dat een inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd wanneer dit toch wordt gedaan.

De bewoordingen “en is opgenomen om te voorkomen dat de prijs van de vergroening verdisconteerd wordt in de opslagen voor grijs.” wijzen – zoals NS Stations en Prorail
aanvoeren – veeleer op het geven van een verklaring voor het hanteren van de eis dat de prijzen voor OPA en OGA marktconform moeten zijn. Deze bewoordingen duiden er niet op dat er een nieuwe keiharde eis wordt gesteld, inhoudende dat de prijzen voor GVO’s niet mogen worden verdisconteerd in de opslagen voor de levering van het gas. Dit geldt temeer daar hieraan niet de sanctie is verbonden van ongeldigheid van de inschrijving.

Gazprom Marketing & Trading Retail wordt niet gevolgd in haar stelling dat uit de rekenvoorbeelden die in hoofdstuk 6 zijn gegeven en in 2.4. zijn weergegeven volgt dat groen en grijs apart moeten worden gehouden en dat verdiscontering niet mogelijk is.
Uit deze rekenvoorbeelden blijkt dat verdisconteren van lagere prijzen voor GVO’s in de prijzen voor opslagen wel mogelijk is zo lang aan de voorwaarden is voldaan dat de aangeboden prijzen voor de opslagen marktconform zijn en de totale prijs voor de levering van gas voor Levering Basis niet hoger is dan het daarvoor geldende budget van
€ 2,5 miljoen.

4.16.

Het voorgaande betekent dat Gazprom Marketing & Trading Retail niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de inschrijvingen van de andere inschrijvers als ongeldig terzijde moeten worden gelegd, enkel en alleen omdat zij in hun inschrijving de prijs voor GVO’s mogelijk voor een deel hebben verdisconteerd in de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA). Verdisconteren is op grond van de aanbestedingsstukken immers binnen de door NS Stations en Prorail gestelde bandbreedte toegestaan. Er zijn verder ook geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die erop wijzen dat de inschrijvers die hebben verdisconteerd buiten deze toegestane bandbreedte zijn getreden. Integendeel, uit het door Gazprom Marketing & Trading Retail aangehaalde telefoongesprek van 15 september 2016 valt eerder op te maken dat de inschrijvers binnen deze toegestane bandbreedte zijn gebleven. [B] heeft in dit telefoongesprek gemeld, zakelijk weergegeven, dat verdisconteren mogelijk was maar dat daarop een cap (een maximum) was gezet en dat hij aanbiedingen heeft ontvangen die daaraan voldoen.

Strategisch inschrijven?

4.17.

Dan is nog aan de orde de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de inschrijvingen van de andere inschrijvers ongeldig zijn, omdat – zoals Gazprom Marketing & Trading Retail stelt en NS Stations en Prorail en Essent Sales Portfolio Management betwisten, sprake is van strategisch inschrijven als bedoeld in artikel 6.5 ARNS.

4.18.

Dit artikel luidt als volgt:

“Het doen van een strategische inschrijvingen is niet toegestaan. Als strategische inschrijving wordt in ieder geval aangemerkt een inschrijving die tot doel heeft de gunningssystematiek te manipuleren dan wel waarvan vooraf duidelijk is dat die redelijkerwijs niet kan worden nagekomen. Indieners van strategische inschrijvingen zullen door NS worden uitgesloten.”.

4.19.

Gazprom Marketing & Trading Retail ontleent haar stelling dat sprake zou zijn van strategisch inschrijven als bedoeld in deze bepaling aan de stelling dat het niet is toegestaan om de prijzen voor GVO’s te verdisconteren in de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA). Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat dit wel is toegestaan, zij het dat de totale prijs voor de levering van gas voor Levering Basis niet hoger mag zijn dan
€ 2,5 miljoen. Zo lang er wordt verdisconteerd binnen deze bandbreedte is er geen sprake van strategisch inschrijven als bedoeld in artikel 6.5. van het ARNS. Er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen dat de andere inschrijvers, onder wie Essent Sales Portfolio Management, deze grens hebben overschreden. Dit kan niet worden opgemaakt uit het telefoongesprek van 15 september 2016.

4.20.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat sprake is van strategische inschrijvingen die als ongeldig ter zijde moeten worden gelegd.

Onrechtmatige kennisvoorsprong
4.21. Gazprom Marketing & Trading Retail voert verder nog aan dat tot heraanbesteding moet worden overgegaan, omdat de andere inschrijvers een onrechtmatige kennisvoorsprong hadden, doordat zij hebben deelgenomen aan de aan deze aanbesteding voorafgegane marktconsulatie en NS Stations en Prorail geen passende maatregelen hebben genomen om deze kennisvoorsprong ten opzichte van andere gegadigden zoals Gazprom Marketing & Trading Retail te voorkomen en weg te nemen.

4.22.

Deze door NS Stations en Prorail en Essent Sales Portfolio Management gemotiveerd betwiste stelling wordt verworpen. Gazprom Marketing & Trading Retail heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten naar voren gebracht op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat het aannemelijk is dat sprake is geweest van een onrechtmatige kennisvoorsprong en daarmee een verstoring van het gelijk speelveld.
Gazprom Marketing & Trading Retail voert aan dat in het kader van de marktconsultatie één van de partijen heeft aangegeven wat de huidige prijs is van een GVO en wat de prijs zou moeten zijn in een gestabiliseerde markt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit een kennisvoorsprong oplevert, die door NS Stations en Prorail had moeten worden weggenomen door deze informatie met alle gegadigden van de onderhavige opdracht te delen.
Gazprom Marketing & Trading Retail voert verder nog aan dat het zeer aannemelijk is dat in het kader van de marktconsultatie is gesproken over de vraag of al dan niet verdisconteerd mocht worden. Niet valt in te zien dat dit een onrechtmatige kennisvoorsprong oplevert. Immers, uit het voorgaande volgt dat uit de aanbestedingsstukken duidelijk volgt dat er verdisconteerd mag worden binnen de bandbreedte van het budget van € 2,5 miljoen.

Conclusie
4.23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet aannemelijk is geworden dat
NS Stations en Prorail tot heraanbesteding van de opdracht dienen over te gaan. De daartoe strekkende vordering zal worden afgewezen. Ook de daarmee onlosmakelijk verbonden vorderingen zoals weergegeven in 3.1. onder a tot en met c delen dit lot.

Vordering tot het verstrekken van stukken op grond van artikel 843a Rv (3.1. onder d)
4.24. Gazprom Marketing & Trading Retail vordert dat NS Stations en Prorail informatie dient te verstrekken waaruit blijkt of de inschrijver een marktconforme prijs heeft ingediend en/of de prijs van vergroening heeft verdisconteerd in de opslagen voor grijs. Zij wil aan de hand van deze stukken bewijzen dat de inschrijvingen van de andere inschrijvers om die reden(en) ongeldig zijn.

4.25.

Deze vordering zal eveneens worden afgewezen.
Vooropgesteld wordt dat de stukken die Gazprom Marketing & Trading Retail wenst te verkrijgen bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie betreffen.

Weliswaar kan het onder omstandigheden zo zijn dat een belangenafweging kan meebrengen dat NS Stations en Prorail kan worden geboden deze stukken te verstrekken, maar in dit geval slaat deze belangenafweging niet in het voordeel van Gazprom Marketing & Trading Retail uit omdat in het voorgaande besloten ligt dat zij onvoldoende belang bij deze stukken heeft.
Dit wordt als volgt toegelicht.

4.25.1.

Er moet – anders dan Gazprom Marketing & Trading Retail meent – alleen voor wat betreft de opslagen voor de levering van het gas (OPA en OGA) marktconform worden ingeschreven. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat er met betrekking tot deze opslagen niet marktconform is ingeschreven. Gazprom Marketing & Trading Retail stelt zich vooral op het standpunt dat er met betrekking tot de prijs van de GVO’s niet marktconform zou zijn ingeschreven, maar dat is op grond van de aanbestedingsstukken toegestaan.

4.25.2.

Verder geldt dat het op grond van de aanbestedingsstukken is toegestaan om de prijs voor de GVO’s te verdisconteren in de opslagen voor de levering van het gas, voor zover dit binnen het budget van € 2,5 miljoen blijft. Gazprom Marketing & Trading Retail gaat er ten onrechte van uit dat er in het geheel niet verdisconteerd mag worden. Er zijn ook geen concrete aanwijzingen dat er inschrijvers, onder wie Essent Sales Portfolio Management, zijn, dit met het verdisconteren niet binnen de daarvoor geldende bandbreedte zijn gebleven.

4.25.3.

Er is dan ook onvoldoende grond om NS Stations en Prorail op basis van het bepaalde artikel 843a Rv te gelasten om de door Gazprom Marketing & Trading Retail gevraagde stukken te verstrekken.

Proceskosten en nakosten

4.26.

Gazprom Marketing & Trading Retail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van NS Stations en Prorail worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 1.435,--.

4.27.

De door NS Stations en Prorail verzochte nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

4.28.

De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

In de hoofdzaak tussen Essent Sales Portfolio Management en Gazprom Marketing & Trading Retail en NS Stations en Prorail

4.29.

In het voorgaande ligt besloten dat de vordering van Essent Sales Portfolio Management strekkende tot het afwijzen van de vordering van Gazprom Marketing & Trading Retail zal worden toegewezen.

4.30.

De vordering van Essent Sales Portfolio Management die ertoe strekt dat

NS Stations en Prorail worden verboden om de opdracht aan een ander dan haar
te gunnen indien en voor zover zij die opdracht nog wensen te gunnen, zal bij gebrek aan voldoende belang worden afgewezen. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat
NS Stations en Prorail niet tot definitieve gunning van de opdracht aan
Essent Sales Portfolio Management zal willen overgaan en dat zij de opdracht aan een ander dan Essent Sales Portfolio Management zal willen gunnen.

4.31.

Gazprom Marketing & Trading Retail zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Essent Sales Portfolio Management. Deze kosten worden begroot op
€ 1.435,--.

4.32.

De door Essent Sales Portfolio Management verzochte nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

4.33.

De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

4.34.

Essent Sales Portfolio Management zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van NS Stations en Prorail. Deze kosten worden begroot op nihil.

5 De beslissing


De voorzieningenrechter


in het incident:

5.1.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,

in beide hoofdzaken
5.2. wijst de vorderingen van Gazprom Marketing & Trading Retail af,

5.3.

veroordeelt Gazprom Marketing & Trading Retail in de proceskosten, aan de zijde van NS Stations en Prorail tot op heden begroot op € 1.435,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Gazprom Marketing & Trading Retail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door NS Stations en Prorail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel

6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag

van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de

vijftiende dag na betekening,

5.5.

veroordeelt Gazprom Marketing & Trading Retail in de proceskosten, aan de zijde van Essent Sales Portfolio Management tot op heden begroot op € 1.435,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt Gazprom Marketing & Trading Retail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Essent Sales Portfolio Management volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel

6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag

van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de

vijftiende dag na betekening,

5.7.

wijst de vordering van Essent Sales Portfolio Management op NS Stations en Prorail af,

5.8.

veroordeelt Essent Sales Portfolio Management in de proceskosten aan de zijde van NS Stations en Prorail, welke kosten worden begroot op nihil,

5.9.

verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 5.3. tot en met 5.6. uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016.1

1 type: BvdG (4374) coll: