Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:6290

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
25-11-2016
Datum publicatie
29-11-2016
Zaaknummer
C/16/423600 / KG ZA 16-716
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

De betwiste uitlatingen zijn deels onrechtmatig. Er is geen sprake van misleidende reclame, maar wel van inbreuk op een Benelux-merk. De vorderingen zijn tegen een deel van de gedaagden toewijsbaar

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/3578
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/423600 / KG ZA 16-716

Vonnis in kort geding van 25 november 2016

in de zaak van

1 [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats] , Zwitserland,

2. de rechtspersoon naar Canadees recht

[eiser 2] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , Canada,

3. de rechtspersoon naar Canadees recht

[eiser 3] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , Canada,

4. de stichting

[eiser 4] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 5] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisers,

advocaten: mr. G.T.J. Hoff en mr. E.L. Hoogstraate te Haarlem,

tegen

1. de vereniging

[gedaagde 1] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats] ,

5. [gedaagde 5],

wonende te [woonplaats] ,

6. [gedaagde 6],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

gedaagden sub 2 tot en met 5 zijn in persoon verschenen en gedaagde sub 1 is verschenen vertegenwoordigd door gedaagde sub 2.

Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] en gezamenlijk [eisers c.s.] worden genoemd.

Gedaagden zullen hierna afzonderlijk de [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] en gezamenlijk de [gedaagden c.s.] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 23 september 2016 met producties 1 tot en met 18

  • -

    de op 27 oktober 2016 van de [gedaagden c.s.] ontvangen producties 1 tot en met 28

  • -

    de op 28 oktober 2016 van [eisers c.s.] ontvangen akte eisvermeerdering en producties 19 tot en met 24

  • -

    de mondelinge behandeling van 31 oktober 2016

  • -

    de pleitnota van [eisers c.s.]

  • -

    de pleitnota van de [gedaagden c.s.] en de ter zitting overgelegde bijlagen (e-mails en conclusie A-G)

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[eiser 1] is een ondernemer die in het verleden diverse fondsen heeft opgezet die, onder meer, via uitgifte van obligaties (bonds) gelden hebben aangetrokken uit de markt en hebben belegd in vastgoed in Noord-Amerika, Nederland, Duitsland en de Baltische Staten.

2.2.

Twee van de in 2.1 genoemde fondsen waren [X] Invest Inc . (hierna: “ HII ”) en haar dochteronderneming [X] Shareco Inc. (hierna: “ Shareco ”). Shareco heeft de [X] Mortgage Bonds (4 tot en met 7) uitgegeven. Deze bonds zijn door HII gegarandeerd. HII heeft de [X] Corporate Bonds (8 tot en met 11) en de [X] Capital Securities A uitgegeven. Voornoemde bonds en securities worden hierna ook wel gezamenlijk “de obligaties” genoemd en de houders daarvan worden hierna ook wel gezamenlijk “de obligatiehouders” genoemd.

2.3.

De [X] Mortgage Bonds hebben extra zekerheden vanuit vastgoed en/of vastgoedvennootschappen. De beheerder (trustee) van de [X] Mortgage Bonds en de [X] Corporate Bonds is de Stichting [X] Bonds. De beheerder (trustee) van de [X] Capital Securities A is de Stichting [X] Capital Securities. Stichting [X] Bonds en Stichting [X] Capital Securities worden hierna ook wel gezamenlijk “de beheerders” genoemd.

2.4.

Op 9 september 2011 hebben HII en zes van haar dochterondernemingen, waaronder Shareco , een insolventieprocedure aangevraagd bij de rechtbank in Canada in de zin van de Canadese Companies’ Creditors Arrangement Act (hierna: “CCAA”). De Canadese rechtbank heeft dit verzoek toegewezen en een bewindvoerder (monitor) benoemd. De monitor heeft onderzoek gedaan naar de geldstromen en transacties van HII in de periode vanaf 2004 tot aan de start van de CCAA-procedure. Ten behoeve van dit onderzoek zijn inmiddels meer dan 100 miljoen Canadese dollars besteed aan adviseurskosten. De monitor heeft als resultaat van het onderzoek bevonden dat er gedurende de onderzochte periode geen transacties hebben plaatsgevonden waarvoor een gerechtvaardigde grondslag ontbreekt.

2.5.

De CCAA-procedure heeft financiële gevolgen voor de obligatiehouders. De beheerders hebben zich opgeworpen als belangenbehartigers van de obligatiehouders. [eiser 1] heeft de beheerders bij aanvang van de CCAA-procedure € 2.000.000,00 geleend om deze rol te kunnen vervullen. De beheerders hebben door advocatenkantoor Lemstra Van der Korst een onderzoek laten doen naar de haalbaarheid van mogelijke claims jegens derden (bestuurders en/of feitelijk beleidsbepalers).

2.6.

In maart 2014 zijn door de monitor, in het kader van een reorganisatieplan, de bezittingen van HII overgedragen aan een nieuw vastgoedfonds Geneba Properties N.V. (hierna: “Geneba”). De obligatiehouders konden, ter vervanging van hun bestaande rechten, bij die gelegenheid kiezen voor een cashbetaling of voor een uitkering deels in cash en deels in aandelen Geneba. De monitor heeft diverse uitkeringen aan de obligatiehouders gedaan, maar zij zijn een groot deel van hun inleg kwijt.

2.7.

[eisers c.s.] stellen zich op het standpunt dat de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: “AFM”), De Nederlandsche Bank (hierna: DNB”) en de Belastingdienst HII (en haar dochterondernemingen) mogelijk ten onrechte hebben gedwongen tot de CCAA-procedure, dat zij hiermee een onrechtmatige daad hebben begaan en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden financiële schade. Op 23 april 2015 hebben [eiser 2] en [eiser 3] als eisers een procedure aanhangig gemaakt bij het Supreme Court van Nova Scotia te Canada.

2.8.

De in 2.7 genoemde procedure is (voor)gefinancierd door [eiser 1] . [eiser 4] verleent ten behoeve van de procedure ondersteunende diensten in Nederland. Het is de bedoeling dat een eventuele opbrengst van deze rechtszaak (groten)deels aan deelnemende obligatiehouders zal worden uitgekeerd.

Obligatiehouders kunnen deelnemen als preferente deelnemer of als niet-preferente deelnemer. Preferente deelnemers dragen eenmalig 1% van de oorspronkelijke nominale waarde van hun obligaties bij aan de kosten van de procedure. In ruil daarvoor krijgen zij voorrang bij de verdeling van een eventuele schadevergoeding. Niet-preferente deelnemers betalen geen kosten en krijgen ook geen voorrang.

2.9.

Bondhouders kunnen pas aan de in 2.7 genoemde procedure deelnemen als zij een cessieovereenkomst, hierna: “de cessieovereenkomst”, met [eiser 2] en/of [eiser 3] sluiten, waarbij de bondhouder “een mogelijke schuldvordering of schuldvorderingen op de AFM, DNB, DBD [lees: De Nederlandse Belastingdienst, toevoeging voorzieningenrechter] en anderen” cedeert. Obligatiehouders hadden tot 2 november 2016 de mogelijkheid om zich in te schrijven.

2.10.

[eiser 5] heeft het volgende beeldmerk geregistreerd, als Benelux-merk onder nummer [nummer] en als Europees merk onder nummer [nummer] :

De merkinschrijvingen vervallen op 7 november 2017, respectievelijk 10 maart 2018.

2.11.

[eiser 5] had ook een Europees beeldmerk geregistreerd onder nummer [nummer] , maar dat is op 26 januari 2016 vervallen. Bij dit beeldmerk is de achtergrond binnen de dikke blauwe lijnen lichtblauw in plaats van wit, maar voor het overige was dit beeldmerk gelijk aan het onder 2.10 afgebeelde merk.

2.12.

Op 16 april 2015 is de akte van oprichting van de [gedaagde 1] verleden. De [gedaagde 1] heeft volgens haar statuten tot doel “het behartigen van de belangen van ex-Bondhouders in [X] cum suis ten einde compensatie te bewerkstelligen voor het door hen geleden verlies alsmede het achterhalen van onrechtmatigheden bij de oprichting van Geneba Properties N.V., thans gevestigd te Amsterdam, ten einde compensatie te verkrijgen voor de door hen bij de oprichting geleden schade”.

Leden van de [gedaagde 1] betalen een contributie van € 150,00 per jaar, met terugwerkende kracht vanaf 21 maart 2015 (de datum die de [gedaagden c.s.] aanhoudt als datum van oprichting van de Vereniging).

2.13.

Bij brief van 30 maart 2015 heeft [gedaagde 2] namens de (toen al dan niet nog op te richten) [gedaagde 1] [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor de door ex-bondhouders geleden schade en hem verzocht informatie te verschaffen. Aan dit verzoek heeft [eiser 1] niet voldaan.

2.14.

Op 12 mei 2015 verscheen in Het Financieele Dagblad een artikel met de titel “Gevecht om [X] -miljoenen verhardt”. In dit artikel komt [gedaagde 5] aan het woord “als een van de gedupeerden en stuwende kracht achter de kersverse vereniging”. [gedaagde 5] wordt in het artikel als volgt geciteerd:

“We zijn alle investeringsrondes, de elf zogenoemde bonds, minutieus aan het uitpluizen en zijn enorm geschrokken van wat we tot nu toe zijn tegengekomen. Het is één groot piramidespel en ons doel is dan ook de heer [eiser 1] en zijn kornuiten voor de rechter te brengen. (…) De heer [eiser 1] is een wolf in schaapskleren en wij roepen gedupeerden op zich bij ons aan te sluiten en niet bij hem. Klaarblijkelijk vergeet hij gemakshalve dat hij in Nederland de bondhouders hun geld heeft afgetroggeld. De activiteiten vonden in Nederland plaats. DNB en AFM hadden het volste recht om in te grijpen. Alleen al daarom lijkt ons een proces in Canada kansloos. (…) Iemand die zijn rechten nu overdraagt, moet 1% van zijn totale bondswaarde als kostenvergoeding betalen. Bijkomend effect is dat de obligatiehouders hun rechten kwijt zijn en [eiser 1] niet meer aansprakelijk kunnen stellen. Wie is zo stom dat hij daar intrapt?”

2.15.

Per ingezonden brief, die op 6 juni 2015 in Het Financieele Dagblad is geplaatst, heeft de heer [A] namens [eiser 4] op het in 2.14 genoemde artikel gereageerd.

2.16.

Op de website van de [gedaagde 1] [website] staan, onder meer, de volgende uitlatingen:

  1. “Onze leden: Dit zijn particulieren en ondernemers die hebben belegd in het [X] concern en door de heer [eiser 1] en Geneba zijn misleid .”

  2. “Wat ons is overkomen: Achteraf moet geconstateerd worden dat het hele [X] concern in al haar geledingen doortrokken is geweest van manipulatie, mismanagement en bedrog .”

  3. “Inmiddels heeft het bestuur al veel huiswerk gedaan en zijn er al vele misstanden boven tafel gekomen. Wij zijn nu bezig om van geval tot geval de gebeurtenissen van manipulatie, mismanagement en bedrog in kaart te brengen.”

  4. “Met de betrokkenen van het voormalige [X] concern probeert het bestuur tot afspraken en regelingen te komen die de volledige schade voor onze leden zullen garanderen. Mocht dit niet lukken dan zullen civiele en strafrechtelijke stappen worden voorbereid en in werking gezet. Tevens heeft de [gedaagde 1] zich bij de Canadese Rechtbank aangemeld als belanghebbende.”

  5. “Daarnaast willen wij u nog melden dat de Stichting die [eiser 1] heeft opgericht om de Nederlandse Staat (AFM etc.) juridisch aan te spreken een bijzonder slimme zet van hem is, want in dit proces geven de aangemelde mensen al hun rechten en claims jegens hem op, en maakt hij hen juridisch volstrekt machteloos. Hij voert vervolgens een toneelstukje op voor de gedupeerden en de gedupeerden kunnen hem vervolgens niet meer aanspreken.”

2.17.

Op enig moment heeft [gedaagde 2] , als voorzitter van de [gedaagde 1] , een “open brief aan de heer [A] ” op de website [website] geplaatst als reactie op de in 2.15 genoemde ingezonden brief. Deze brief bevat, onder meer, de volgende uitlatingen:

6. “ “Als u nu eens een deel van de miljoenen die uw groep van onze leden heeft gestolen ter beschikking zou stellen dan zouden we sneller kunnen professionaliseren, sneller ons onderzoek kunnen doen en daardoor sneller de [X] -groep kunnen ontmaskeren.”

6. “ “Terwijl je het stuurloze schip recht op de klippen ziet afgaan, toch nog even snel zakken vullen. Verdwijnen is dan een zeer zachte uitdrukking voor fraude. Als de monitor daadwerkelijk serieus onderzoek zou hebben gedaan, zou zij zeker ook op deze fraude zijn gestuit.”

6. “ “Ja meneer [A] , het woord “piramidespel” komt bij ons vandaan en is door de journalist gewoon als verslaglegging opgenomen. Achter dat woord staan we nog steeds. Hoe zou u het anders willen noemen? Schuiven met onroerend goed van de ene naar de andere bondserie om de gaten te dichten? Dat is toch een piramidespel?”

6. “ “De laatste strohalm die men nog heeft, wilt u hen ook nog ontnemen en wel tegen een percentage van 1% van hun gezamenlijke bondtotaal. Meneer [A] , dat heet oplichting. Als “ [eiser 1] ” waarvan wij vermoeden dat u een stroman bent, het werkelijk zo goed met de ex-bondhouders voorhad, zou hij zonder iets te zeggen zijn beoogde procedure hebben gestart.”

In deze brief worden verder twee voorbeelden genoemd van handelen door [eisers c.s.] , dat volgens de [gedaagden c.s.] onrechtmatig is.

2.18.

Op de website van de [gedaagde 1] staat het (al dan niet verlopen) beeldmerk (zie 2.10 en 2.11) van [eiser 5] afgebeeld.

2.19.

Voorheen stond op elke pagina van de website van de [gedaagde 1] een banner met de tekst: “Uw volledige inleg terug”.

2.20.

Bij brieven van 16 februari 2016, 19 februari 2016 en 25 maart 2016 heeft de [gedaagden c.s.] een reeks aansprakelijkstellingen verstuurd aan diverse

(oud-)functionarissen van het [X] -concern.

2.21.

Per brief van 1 september 2016 heeft [eisers c.s.] de [gedaagden c.s.] gesommeerd i) de onder 2.16 en 2.17 genoemde uitlatingen 1 tot en met 9 van de website van de [gedaagde 1] te verwijderen, ii) schriftelijk te bevestigen dat zij zich voortaan zal onthouden van dergelijke uitlatingen en iii) het gebruik van het beeldmerk “ [X] ” te staken en gestaakt te houden.

2.22.

Per e-mail van 12 september 2016 heeft de [gedaagde 1] , na consultatie van haar leden, aan [eisers c.s.] bericht geen gehoor te zullen geven aan de in 2.21 genoemde sommaties.

3 Het geschil

3.1.

[eisers c.s.] vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet het toelaat:

1. de [gedaagden c.s.] te gebieden binnen drie dagen na de datum van dit vonnis de uitlatingen zoals vermeld in § 16 van de dagvaarding van de website van de [gedaagde 1] te verwijderen en verwijderd te houden;

2. de [gedaagden c.s.] te verbieden de uitlatingen zoals vermeld in § 16 van de dagvaarding publiekelijk (waaronder begrepen, maar niet uitsluitend, op informatiedagen) mondeling of schriftelijk te doen;

3. de [gedaagden c.s.] te gebieden binnen drie dagen na de datum van dit vonnis het gebruik van het beeldmerk “ [X] ”(Benelux merk nummer [nummer] en Europees merk nummer [nummer] ) te staken en gestaakt te houden;

4. de [gedaagden c.s.] te gebieden binnen drie dagen na de datum van dit vonnis de volgende rectificatie te plaatsen en gedurende ten minste één jaar geplaatst te houden op het witte, op iedere pagina zichtbare kader van de website [website] in duidelijk leesbare letters naast of onder de afbeelding

en tenminste even groot als deze afbeelding (waarbij in plaats van […] de datum van dit vonnis dient te worden ingevuld):

Rectificatie

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft de [gedaagde 1] (VHGG) bij vonnis van […] 2016 veroordeeld tot de navolgende rectificatie.

De kwalificaties die de [gedaagde 1] op haar website heeft gebruikt met betrekking tot handelen van de heer [eiser 1] en het [X] -concern waren onrechtmatig en zijn inmiddels op bevel van de voorzieningenrechter verwijderd. Ook vermeldde de [gedaagde 1] ten onrechte op haar website dat Obligatiehouders hun rechten tegen [eiser 1] zouden opgeven als zij zich aanmelden bij de [eiser 4] . Ook die vermelding is op bevel van de voorzieningenrechter verwijderd.”

5. alles op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding te vermeerderen met € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

6. de [gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen om de kosten van dit geding aan [eisers c.s.] te voldoen, inclusief de nakosten bestaande uit € 131,00 aan nasalaris advocaat in geval van niet-betekenen en € 199,00 aan nasalaris in geval betekening plaatsvindt en de explootkosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

De [gedaagden c.s.] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers c.s.] , dan wel tot ontzegging van zijn vorderingen, dan wel deze vorderingen ongegrond te verklaren en elk van hen hoofdelijk te veroordelen in de reële proceskosten ex artikel 1019h Rv (inclusief griffierechten) en in de volledige nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1.

Op grond van artikel 4 van de herschikte EEX-Vo (nr. 1215/2012) heeft de Nederlandse (voorzieningen)rechter rechtsmacht, nu gedaagden in Nederland zijn gevestigd, dan wel in Nederland wonen.

Voor zover de vorderingen van [eisers c.s.] op een IE-grondslag zijn gebaseerd, is Nederlands recht van toepassing, omdat bescherming wordt gevorderd voor Nederlands grondgebied, dan wel de inbreuk in Nederland is gepleegd (artikel 8 Rome II-Vo). Voor de overige vorderingen geldt dat Nederlands recht toepasselijk is op grond van de ter zitting door partijen gedane rechtskeuze (artikel 14 Rome II-Vo).

Ontvankelijkheid

(Voormalig) bestuursleden

4.2.

De [gedaagden c.s.] stelt dat de (al dan niet voormalige) bestuursleden van de [gedaagde 1] (gedaagden sub 2 tot en met sub 5) onrechtmatig door [eisers c.s.] zijn gedagvaard, nu slechts de Algemene Vergadering van de [gedaagde 1] de bestuursleden aansprakelijk kan stellen en slechts de [gedaagde 1] jegens [eisers c.s.] aansprakelijk kan zijn. [eisers c.s.] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen jegens de (al dan niet voormalige) bestuursleden van de [gedaagde 1] .

Bovendien geldt dat [gedaagde 3] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] geen bestuurslid meer zijn, aldus de [gedaagden c.s.]

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De [gedaagde 1] miskent dat ook bestuursleden van een Vereniging jegens derden aansprakelijk kunnen zijn op grond van onrechtmatig handelen en dat gedaagden sub 2 tot en met sub 5 ook uit eigen hoofde (en dus ongeacht hun hoedanigheid als bestuurslid) onrechtmatig kunnen handelen in de toekomst. Nu de vorderingen van [eisers c.s.] zijn gegrond op de stelling dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld in de periode dat zij (nog wel) bestuurders van de [gedaagde 1] waren en op de stelling dat zij ook in de toekomst in persoon onrechtmatig dreigen te handelen, kan [eisers c.s.] jegens hen in zijn vorderingen worden ontvangen. De (on)gegrondheid van die stellingen komt hierna bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen aan de orde.

Artikel 21 Rv

4.4.

De [gedaagden c.s.] heeft in haar pleitnota vele keren gesteld dat [eisers c.s.] niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van artikel 21 Rv, omdat [eisers c.s.] de voorzieningenrechter op een groot aantal punten niet juist of niet volledig heeft voorgelicht.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat indien [eisers c.s.] bepaalde feiten en omstandigheden anders interpreteert dan de [gedaagden c.s.] , dit een verschil van mening tussen partijen oplevert en dat daarmee niet automatisch geldt dat [eisers c.s.] de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 21 Rv bepaalt dat indien de waarheidsplicht is geschonden, de rechter daaraan de gevolgtrekking verbindt die hij passend acht. Niet-ontvankelijkverklaring is uiterst verstrekkend en zal niet snel een passende sanctie zijn. Elk van de punten die de [gedaagden c.s.] in dit verband noemt, zijn – voor zover deze al strijd met artikel 21 Rv opleveren – onvoldoende ernstig om op grond daarvan te bepalen dat [eisers c.s.] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen en nopen ook niet tot andere (minder verstrekkende) sancties. Bovendien zijn alle bedoelde punten ter zitting onderwerp van debat geweest.

Misbruik van recht

4.6.

De [gedaagden c.s.] stelt dat [eisers c.s.] door dit kort geding op ongeoorloofde wijze informatie van haar verkrijgt, terwijl zij deze informatie pas in het kader van een mogelijke toekomstige strafprocedure wenst prijs te geven. Er is, volgens de [gedaagden c.s.] , sprake van een ongeoorloofde fishing expedition in de zin van artikel 843a Rv en daardoor maakt [eisers c.s.] misbruik van recht ex artikel 3:13 BW. Hierdoor ontstaat tevens rechtsongelijkheid, dan wel is sprake van rechtsdiscriminatie, omdat de [gedaagden c.s.] geen incident hiertegen kan instellen, nu zij zich in deze procedure niet door een advocaat laat vertegenwoordigen, aldus de [gedaagden c.s.]

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Daargelaten dat er geen sprake is van een incident ex artikel 843a Rv, dat de wet een incident ex artikel 3:13 BW niet kent en dat het de eigen keuze is van de [gedaagden c.s.] om zich niet door een advocaat te laten vertegenwoordigen, miskent de [gedaagden c.s.] dat het in deze zaak gaat om publieke uitlatingen, waar een betrokkene zich tegen te weer kan en mag stellen. Degene die de uitlatingen gedaan heeft, dient er zorg voor te dragen dat deze voldoende zijn onderbouwd, zodat deze uitlatingen (juridisch) getoetst kunnen worden, al dan niet in het kader van een door de betrokkene aangespannen kort geding). Er is daarom geen sprake van misbruik van recht door het aanspannen van dit kort geding.

Spoedeisend belang

4.8.

Voor zover de [gedaagden c.s.] heeft bedoeld te stellen dat deze zaak te complex is om in kort geding te kunnen worden behandeld en dat het spoedeisende belang ontbreekt, geldt het volgende. Deze zaak gaat om vermeend doorlopend onrechtmatig handelen, dan wel om een vermeende doorlopende inbreuk op een IE-recht, wat maakt dat het spoedeisend belang bij deze zaak is gegeven. De beoordeling of er sprake is van een onrechtmatige daad of inbreuk op een IE-recht leent zich in het algemeen voor behandeling in kort geding. De [gedaagden c.s.] heeft niet voldoende gesteld waarom dat in deze zaak anders zou zijn en de voorzieningenrechter ziet ook overigens geen grond die hier aan beoordeling van de desbetreffende vordering van [eisers c.s.] in de weg staat.

Inhoudelijke beoordeling

4.9.

[eisers c.s.] legt aan zijn vorderingen – zeer kort gezegd – het volgende ten grondslag:

  1. de uitlatingen 1 tot en met 9 op de website van de [gedaagde 1] (zie 2.16 en 2.17) zijn onrechtmatig, want onjuist en onnodig grievend;

  2. de uitlatingen 5 en 9 en de slogan “volledige inleg terug” op de website van de [gedaagde 1] (zie 2.16, 2.17 en 2.19) zijn misleidende reclame-uitingen;

  3. het afbeelden van het beeldmerk van [X] op de website van de [gedaagde 1] (zie 2.10 en 2.18) is een merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 BVIE.

4.10.

In het onderstaande zullen deze grondslagen en de daartegen door de [gedaagden c.s.] gevoerde verweren achtereenvolgens worden behandeld.

Onrechtmatige daad

4.11.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat toewijzing van het gevorderde in beginsel een beperking inhoudt van het grondrecht van vrijheid van meningsuiting dat aan de [gedaagden c.s.] toekomt op grond van artikel 10 lid 1 EVRM. Dit recht kan volgens het tweede lid van dat artikel slechts worden beperkt, indien deze beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Bij de beoordeling of een uitlating onrechtmatig is, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

Het belang van [eisers c.s.] is dat hij niet door publicaties of publieke uitlatingen wordt blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het belang van de [gedaagden c.s.] is dat zij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en/of waarschuwend uit moet kunnen laten ter signalering van mogelijke misstanden. Het antwoord op de vraag welk van deze belangen – die in beginsel gelijkwaardig zijn – in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.

De volgende – niet limitatief opgesomde – omstandigheden zijn relevant voor het oordeel over de onrechtmatigheid:

  • -

    de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor [eisers c.s.] ;

  • -

    de ernst van de misstand die de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

  • -

    de mate waarin de verdenkingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

  • -

    de inkleding van de verdenkingen;

  • -

    de mate van waarschijnlijkheid dat in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere – voor [eisers c.s.] minder schadelijke – wegen met een redelijke kans op spoedig succes had kunnen worden bereikt;

  • -

    de kans dat de betreffende informatie ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers in de publiciteit zou zijn gekomen.

Uitlating 1

4.12.

Uitlating 1 (zie 2.16) bestaat, kort gezegd, uit de mededeling dat beleggers van het [concern] zijn misleid. In nummer 9 van zijn pleitnota citeert [eisers c.s.] uit een schriftelijk stuk van Stichting [X] Bonds (zie 2.3) dat deze stichting heeft opgesteld op basis van het onderzoek van Lemstra Van der Korst (zie 2.5). Het citaat luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Er zijn wel elementen van misleiding geconstateerd, maar een oorzakelijk verband met de schade van de Obligatiehouders ontbreekt. Zo stelt bijvoorbeeld het prospectus van Bond 6 dat op het onder te zetten project [X] Center een “recht van hypotheek is gevestigd”. Dit hypotheekrecht bleek nadien toch niet gevestigd te zijn, er was alleen nog maar een proces opgestart om zekerheden te vestigen. Later is het project [X] Center al snel ontwikkeld en verkocht, hetgeen op grond van de documentatie ook was toegestaan. Bij deze verkoop zou het beoogde hypotheekrecht (ten behoeve van de Obligatiehouders) evengoed zijn geëindigd. De schade van de Obligatiehouders heeft dan ook geen direct oorzakelijk verband met deze geconstateerde onjuistheid in het prospectus.”

Uit bovenstaande tekst blijkt dat er bij bond 6 sprake was van een onjuistheid in het prospectus en dat er daarom – naar eigen zeggen van een lid van het [concern] – sprake was van “elementen van misleiding”. Dat de onjuistheid mogelijk niet tot schade heeft geleid doet aan deze onjuistheid op zichzelf niet af. In het licht van het voorgaande is de uitlating op de website van de [gedaagde 1] dat de beleggers zijn misleid naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig.

Uitlating 4

4.13.

Uitlating 4 (zie 2.16) komt in de kern neer op feitelijke uitlatingen over (al dan niet beoogde) acties van de [gedaagde 1] . [eisers c.s.] heeft weliswaar betwist dat er sprake is van overleg om tot afspraken en regelingen te komen, maar voor zover de uitlating op dit punt onjuist is – de voorzieningenrechter kan dat zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in kort geding geen plaats is, niet vaststellen nu de stellingen van partijen tegenovergesteld zijn – geldt dat deze niet als onrechtmatig jegens [eisers c.s.] kunnen worden aangemerkt. Er is immers geen sprake van een onterecht verwijt aan [eisers c.s.] Voor het overige heeft [eisers c.s.] de juistheid van deze uitlating niet betwist.

Uitlatingen 5 en 9

4.14.

Uitlatingen 5 en 9 (zie 2.16 en 2.17) geven weer hoe de [gedaagden c.s.] de cessieovereenkomst (zie 2.9) interpreteert, namelijk in die zin dat ondertekenaars daarvan daarmee ook alle mogelijke claims jegens het [concern] overdragen.

4.15.

[eisers c.s.] heeft in de dagvaarding, haar pleitnota en op de website van [eiser 4] vermeld dat door de cessieovereenkomst slechts de claims tegen de in die overeenkomst genoemde partijen (de AFM, DNB en de Belastingdienst) worden overgedragen. Ter zitting heeft de advocaat van [eisers c.s.] bevestigd dat [eisers c.s.] de cessieovereenkomst zo uitlegt dat deze mogelijke aanspraken jegens [eiser 1] en het [concern] onverlet laat. Namens [eisers c.s.] is verder toegezegd dat de [gedaagden c.s.] zich jegens [eisers c.s.] op deze uitleg mag beroepen.

4.16.

De voorzieningenrechter constateert dat hiermee, voor zover de inhoud van de cessieovereenkomst niet duidelijk is op dit punt, deze onduidelijkheid inmiddels is weggenomen doordat namens [eisers c.s.] is verklaard dat de cessieovereenkomst op de hierboven vermelde wijze moet worden uitgelegd. Namens [eisers c.s.] is toegezegd dat de [gedaagden c.s.] hem aan deze uitleg mag houden en de [gedaagden c.s.] heeft op haar beurt toegezegd dat zij, als deze uitleg schriftelijk wordt vastgelegd – hetgeen bij deze is gedaan – de uitlatingen op haar website die hier op zien zal aanpassen. De voorzieningenrechter vertrouwt op deze toezeggingen, zodat de vraag of uitlatingen 5 en 9 onrechtmatig zijn niet (verder) beoordeeld hoeft te worden.

Uitlatingen 2, 3, 6, 7 en 8

4.17.

[eisers c.s.] heeft, met name, bezwaar tegen de in de uitlatingen 2, 3, 6, 7 en 8 genoemde zinsneden: “manipulatie, mismanagement en bedrog”, “ vele misstanden”, “gestolen”, “fraude” en “piramidespel” (zie 2.16 en 2.17). Volgens [eisers c.s.] zijn deze kwalificaties feitelijk onjuist en onnodig grievend. De monitor heeft in zijn onderzoek (zie 2.4) namelijk geen aanwijzingen gevonden dat er gedurende de onderzochte periode transacties hebben plaatsgevonden waarvoor een gerechtvaardigde grondslag ontbreekt en Lemstra Van der Korst concludeert naar aanleiding van haar onderzoek (zie 2.5) dat er geen aanleiding is voor claims op grond van misleiding. De [gedaagden c.s.] staaft haar beschuldigingen ook niet met feiten. De [gedaagden c.s.] heeft het recht zich op kritische wijze over [eisers c.s.] uit te laten, maar dient dat op nette wijze te doen en alleen op punten die zij voldoende feitelijk kan onderbouwen. De [gedaagden c.s.] heeft dat nagelaten en handelt daarmee onrechtmatig, aldus [eisers c.s.]

4.18.

De [gedaagden c.s.] heeft zeer uitvoerig verweer gevoerd. De voorzieningenrechter zal deze verweren in het onderstaande slechts behandelen voor zover deze voldoende concreet zijn en/of voor zover zij zien op een concreet verwijt met betrekking tot het handelen van het [concern] in het licht van de gedane uitlatingen.

4.19.

De [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [eisers c.s.] niet (publiekelijk of jegens de [gedaagden c.s.] ) heeft gereageerd op de twee voorbeelden met betrekking tot het verdwijnen van gelden die worden genoemd in de open brief op de website van de [gedaagde 1] (zie 2.17). De twee voorbeelden betreffen i) de betaling van 20 miljoen Canadese dollars aan [eiser 1] en ii) de vervanging van onderpanden en bestemming van de verkoopopbrengst van het [X] Center in het kader van bond 6. Nu [eisers c.s.] deze twee verwijten niet heeft weersproken, heeft hij ze stilzwijgend erkend, aldus de [gedaagden c.s.]

4.20.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de hierboven genoemde verwijten (in ieder geval) in deze procedure door [eisers c.s.] zijn weersproken (waarover hierna meer), zodat het desbetreffende argument van de [gedaagden c.s.] niet opgaat.

4.21.

De [gedaagden c.s.] heeft verder aangevoerd dat het onderzoek van de Canadese monitor (zie 2.4) geen forensisch onderzoek betreft – zoals [eisers c.s.] het noemt – en dat slechts is onderzocht of er facturen voor de uitgaven zijn, zonder naar de rechtmatigheid van de uitgaven te kijken. Dit terwijl slechts 800 transacties zijn onderzocht over een periode van slechts zeven jaar, hetgeen een fractie is van de (waarschijnlijk) totale hoeveelheid relevante transacties. Het onderzoek van de monitor is dus niet representatief en kan niet de conclusie van [eisers c.s.] dragen dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor het ontbreken van een gerechtvaardigde grondslag voor de transacties.

Ook het onderzoek door Lemstra Van der Korst (zie 2.5) kan de conclusie van [eisers c.s.] , dat daaruit blijkt dat er [eisers c.s.] zich niet schuldig heeft gemaakt aan misleiding, niet dragen. Dit blijkt uit de laatste pagina van de samenvatting van dit onderzoek (dat gaat over de reikwijdte daarvan) en uit de omstandigheid dat Lemstra Van der Korst de huisadvocaat is van Stichting [X] Bonds (zie 2.3), aldus de [gedaagden c.s.]

4.22.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De [gedaagden c.s.] kan niet volstaan met het uiten van algemene kritiek op de door de monitor en Lemstra Van der Korst uitgevoerde onderzoeken. De [gedaagden c.s.] dient voldoende concreet en met stukken onderbouwd aan te voeren wat er niet zou deugen aan deze onderzoeken en wat daar wél uit had moeten blijken. Kortom, de [gedaagden c.s.] moet dus concrete verwijten aan [eisers c.s.] maken en met behulp van stukken voldoende aannemelijk maken dat deze verwijten terecht zijn. Bij onderhavig verweer is daarvan geen sprake.

4.23.

De [gedaagden c.s.] heeft ook aangevoerd dat [eisers c.s.] een publiek figuur is en zich daarom meer moet laten welgevallen dan de gemiddelde (rechts-)persoon, dat de reputatie van [eisers c.s.] al door uitlatingen van anderen en door [eiser 1] zelf – nu deze niet van onbesproken gedrag is – is aangetast. De [gedaagden c.s.] dient het belang van het publiek door hen te informeren over de misstanden bij het [concern] . De uitlatingen van de [gedaagden c.s.] zijn gebaseerd op het door haar gedane onderzoek en berusten dus op bewijsstukken. Op grond daarvan zal de in 4.11 genoemde belangenafweging in het voordeel van de [gedaagden c.s.] dienen uit te vallen, aldus de [gedaagden c.s.]

4.24.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De [gedaagden c.s.] miskent met het bovenstaande dat bij de beoordeling van deze zaak van (groot) belang is of de uitlatingen van de [gedaagden c.s.] voldoende steun vinden in het beschikbare bewijsmateriaal. De [gedaagden c.s.] kan niet volstaan met het maken van algemene verwijten aan het adres van [eisers c.s.] en het verwijzen naar onderzoeksresultaten die zij onder zich houdt. De voorzieningenrechter kan op die manier immers niet toetsen of eventuele concrete beschuldigingen hun rechtvaardiging in dat materiaal vinden als dat materiaal door de [gedaagden c.s.] geheim wordt gehouden. Die geheimhouding staat de [gedaagden c.s.] in beginsel vrij, maar wanneer zij uitlatingen doet als de gewraakte en zij zich in kort geding tegen de beweerdelijke onrechtmatigheid van die uitlatingen wil verweren, heeft zij de gevolgen van die keuze tegen zich te laten gelden. Die keuze doet er immers niet aan af dat het aan de [gedaagden c.s.] is om de gegrondheid van haar uitlatingen (voldoende) aan te tonen.

4.25.

De [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [eiser 1] 21 miljoen Canadese dollars van de monitor heeft ontvangen voor, onder meer, overdracht van een adressenbestand. Kopieën van die adressen worden nu, onder meer, door [eiser 4] gebruikt voor commerciële doeleinden, namelijk voor het werven van deelnemers. Dat is diefstal, aldus de [gedaagden c.s.]

4.26.

[eisers c.s.] heeft hiertegen aangevoerd dat het bedrag van 21 miljoen Canadese dollars door de Monitor is betaald ter afkoop van beheercontracten en dat deze transactie is goedgekeurd door de rechtbank te Montreal.

4.27.

De voorzieningenrechter begrijpt de stelling van de [gedaagden c.s.] aldus dat de 21 miljoen Canadese dollars zijn betaald voor, onder meer, de afgifte van het adressenbestand onder de voorwaarde dat er geen kopie werd achtergehouden en dat schending van deze voorwaarde diefstal oplevert (van die 21 miljoen Canadese dollars). Deze stelling is op zich al zwak; het achterhouden van het adressenbestand in strijd met een voorwaarde kwalificeert niet als diefstal van het voor dat adressenbestand betaalde bedrag, maar als onrechtmatig gebruik van dat adressenbestand. Los daarvan is de juistheid van de stelling van de [gedaagden c.s.] door [eisers c.s.] gemotiveerd betwist. Tegenover die betwisting heeft de [gedaagden c.s.] niet voldoende gesteld, mede in aanmerking genomen dat productie 5 waar zij zich op beroept, zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet op de juistheid van haar stelling duidt. De door de [gedaagden c.s.] gestelde voorwaarde blijkt daar immers niet (zonder meer) uit.

4.28.

De [gedaagden c.s.] verwijt [eisers c.s.] ook dat, in tegenstelling tot hetgeen in de prospectussen en indentures van bondseries 4 tot en met 6 is vermeld, voor die bondseries geen zekerheid in de vorm van een eerste of tweede recht van hypotheek is gevestigd en geen garantie is afgegeven ten laste van het eigen vermogen van [X] Invest. Dit is misleiding en bedrog, aldus de [gedaagden c.s.]

4.29.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [eisers c.s.] heeft erkend dat in het prospectus van bond 6 ten onrechte is vermeld dat er een recht van hypotheek is gevestigd en dat er daardoor sprake is van “elementen van misleiding”. Voor het overige heeft [eisers c.s.] de stellingen van de [gedaagden c.s.] niet (voldoende concreet) betwist. Op grond daarvan dient ervan uit te worden gegaan dat de informatie in de prospectussen en indentures op dit punt niet overeenkomt met hetgeen feitelijk heeft plaatsgevonden en is het niet onrechtmatig als de [gedaagden c.s.] zegt dat er sprake is van misleiding (zie ook 4.12). Hier ligt echter de vraag voor of de [gedaagden c.s.] gerechtvaardigd kan zeggen dat er hierdoor sprake is van “manipulatie, mismanagement en bedrog”, “ vele misstanden”, “gestolen”, “fraude” en “piramidespel” (zie 4.17), nu deze beschuldigende uitlatingen (veel) meer omvatten dan het verstrekken van onjuist gebleken informatie.

4.30.

De [gedaagden c.s.] heeft ook – naar de voorzieningenrechter begrijpt – aangevoerd dat het de monitor niet bekend was dat [eisers c.s.] een garantie (tot het afdekken van valutarisico via een verzekering bij de verzekeringsmaatschappij van [eisers c.s.] heeft geschonden door een verleende dekking in te trekken zonder enige vorm van premie-restitutie. De monitor zou dit hebben ontdekt als hij deugdelijk onderzoek had gedaan. In het kader van kritiek op het rapport van Lemstra Van der Korst noemt de [gedaagden c.s.] voorts nog dat de Stichting [X] Bonds (zie 2.3) ten onrechte niet heeft geëist dat waardepapieren werden overgedragen, hypotheken werden gevestigd en garanties werden afgegeven.

4.31.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voor zover deze verwijten van de [gedaagden c.s.] zien op hetgeen zij in het kader van bonds 4 tot en met 6 heeft aangevoerd over het niet verstrekken van hypotheken en niet afgeven van garanties (zie 4.28), geldt hetgeen de voorzieningenrechter hierover in 4.39 zal oordelen. Voor het overige geldt dat de [gedaagden c.s.] deze argumenten aanvoert in het kader van kritiek op de onderzoeken van de monitor en Lemstra Van der Korst. Uit die stellingen volgt niet dat de (onderliggende) beschuldigingen aan het adres van [eisers c.s.] gegrond zijn. Dit kan anders zijn indien de beschuldigingen concreet zijn en voldoende feitelijk zijn toegelicht en onderbouwd (zie ook 4.22). Daarvan is echter geen sprake. Zo is bijvoorbeeld onvoldoende gesteld door de [gedaagden c.s.] welke precieze verplichtingen zijn geschonden.

4.32.

De [gedaagden c.s.] maakt [eisers c.s.] ook nog het volgende verwijt. [eiser 1] heeft in reclame-uitingen en in een telefoongesprek met de heer [gedaagde 2] de indruk gewekt dat de AFM volledig achter de beleggingsproducten van [eisers c.s.] staat, door te zeggen dat de AFM deze volledig heeft goedgekeurd. Goedkeuring van de AFM betekent echter slechts dat het prospectus op een aantal (wettelijke) punten is gecontroleerd en het betreft daarom geen keurmerk. Door een andere indruk te wekken, maakt [eiser 1] zich schuldig aan misleiding en bedrog.

4.33.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De [gedaagden c.s.] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar reclame-uitingen van [eiser 1] , maar legt deze niet over. Tevens verwijst zij naar een door [gedaagde 2] opgesteld en aan [eiser 1] gezonden gespreksverslag van een telefoongesprek tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] , waaruit het verweten gedrag zou blijken. In dat gespreksverslag staat – voor zover hier van belang – het volgende:

“U beweerde dat alle prospectussen goedgekeurd zouden zijn door de AFM. Ik heb u toen voorgehouden dat deze opvatting van U onjuist is. Een goedkeuring van de AFM is niets anders dan een controle of op grond van de wet de prospectus aan vereiste voorschriften voldoet. Nadrukkelijk wijst de AFM er op haar website op dat een goedkeuring niet gezien kan worden als een keurmerk. Een AFM goedkeuring is dus niets anders dan een deponering ter controle. In diverse reclame-uitingen heeft u dit echter anders voorgesteld.” De eerste zin van dit citaat betreft een uitlating van [eiser 1] waarvan de juistheid door de [gedaagden c.s.] niet is bestreden. De [gedaagden c.s.] betwist immers op zichzelf niet dat de prospectussen door de AFM zijn goedgekeurd, zo begrijpt de voorzieningenrechter, maar zij stelt zich op het standpunt dat [eiser 1] aan die goedkeuring ten onrechte de conclusie verbindt dat sprake is van een keurmerk. Dat [eiser 1] zich hieraan schuldig maakt, blijkt niet uit de rest van het citaat (of anderszins uit het gespreksverslag), nu het hier slechts gaat om een weergave van het eigen standpunt van de [gedaagden c.s.] De [gedaagden c.s.] heeft dus niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser 1] zich op onjuiste wijze over de goedkeuring van de AFM heeft uitgelaten.

4.34.

De [gedaagden c.s.] heeft tevens nog aangevoerd dat bij bond 6 het Canadese onderpand (het [X] Centre) is vervangen door Nederlands onroerend goed met minder (dekkings)waarde. [eisers c.s.] heeft het [X] Centre vervolgens verkocht met een winst van ruim 200 miljoen Canadese dollars, welk geld – naar de [gedaagden c.s.] vermoedt – niet aan de bondhouders, maar aan [eisers c.s.] ten goede is gekomen. Door zo te handelen heeft [eisers c.s.] zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte, bewuste misleiding en fraude, aldus de [gedaagden c.s.]

4.35.

[eisers c.s.] heeft hiertegen aangevoerd dat de vervanging van het onderpand binnen de regels van het prospectus is verlopen. Dit blijkt uit het onderzoek van Lemstra Van der Korst. Dat de vastgoedzekerheden uiteindelijk onvoldoende verhaal hebben geboden is te wijten aan de drastisch verslechterde marktomstandigheden als gevolg van de vastgoedcrisis na 2008, aldus [eisers c.s.]

4.36.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De stelling van de [gedaagden c.s.] dat de zekerheden onvoldoende dekking boden, laat de mogelijkheid open dat deze vervanging op zich rechtmatig was, maar dat de dekking later (door onvoorziene omstandigheden) is gedaald. Uit de door de [gedaagden c.s.] overgelegde producties 21 en 22, waar zij ter onderbouwing van haar stelling naar verwijst, blijkt niet dat de vervanging niet volgens het prospectus is verlopen. Voor zover de [gedaagden c.s.] heeft bedoeld te stellen dat de dekking meteen tijdens de vervanging al tekortschoot, volgt de onderbouwing daarvoor alleen uit vergelijking van cijfers vóór en ná de vervanging. De [gedaagden c.s.] verwijst in dit verband naar de door haar overgelegde productie 23. Dit document bevat echter slechts cijfers die betrekking hebben op de periode ná de vervanging en kan dus niet tot onderbouwing van haar standpunt dienen. Overigens blijkt uit de tabel op pagina 7 van de samenvatting van het rapport van Lemstra Van der Korst (productie 1 van [eisers c.s.] ) dat direct na de vervanging (2007) en ook enige jaren daarna de dekkingswaarde nog afdoende was.

Dat [eisers c.s.] ruim 200 miljoen Canadese dollars zou hebben verduisterd, is niet meer dan een suggestie van de [gedaagden c.s.] , die dan ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt hetgeen zij [eisers c.s.] op genoemde punten verwijt.

4.37.

De [gedaagden c.s.] heeft [eisers c.s.] tot slot nog verweten dat de € 2.000.000,00 die [eiser 1] aan de beheerders heeft geleend (zie 2.3 en 2.5) niet zijn terug te vinden op de balans van de Stichting [X] Bonds. Hiermee is echter niet duidelijk welk concreet verwijt de [gedaagden c.s.] hier aan [eisers c.s.] maakt, terwijl zij zelf al aangeeft nog niet te zijn aangevangen met de bestudering van de financiële stukken van Stichting [X] Capital Securities en enkele resterende boekingsbescheiden van Stichting [X] Bonds.

Ook voert de [gedaagden c.s.] aan dat het eigen vermogen van [eisers c.s.] vanaf 2002 onvoldoende was om de inleg van de bonds te kunnen voldoen, waaruit – volgens haar – blijkt dat er sprake is van een piramidespel. De voorzieningenrechter volgt deze conclusie van de [gedaagden c.s.] niet. Onvoldoende eigen vermogen duidt niet zonder meer op een piramidespel, temeer daar het hier gaat om beleggingen waarbij ten aanzien van de inleg rendement wordt verwacht, maar waarbij dat rendement niet steeds wordt behaald en waarbij zelfs de waarde van de inleg tot nihil kan dalen. De [gedaagden c.s.] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die desondanks de uitlating onderbouwen dat het hier om een piramidespel gaat.

Ook heeft [eisers c.s.] , volgens de [gedaagden c.s.] , de boedel 42 miljoen Canadese dollars onthouden en ontneemt zij de bondhouders door middel van de cessieovereenkomsten nog eens € 21.000.000,00 aan schadevergoeding. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de uitbetaling van 21 miljoen Canadese dollars door de monitor is goedgekeurd door rechtbank te Montreal, zoals [eisers c.s.] onbetwist heeft aangevoerd (zie 4.26 en 4.27), en dat het bedrag van € 21.000.000,00 (€ 20.000.000,00 + € 1.000.000,00) ziet op een bedrag aan schadevergoeding dat [eisers c.s.] naar aanleiding van de procedure tegen de AFM, DNB en Nederlandse Belastingdienst (zie 2.7) hoopt te ontvangen. Dat deze schadevergoeding wordt toegekend, staat – ongeacht de bestemming van die gelden – echter nog geenszins vast. Andere bedragen die de [gedaagden c.s.] in haar standpunt noemt, zijn voor voorzieningenrechter niet te herleiden.

4.38.

Voor zover de [gedaagden c.s.] in haar omvangrijke betoog nog meer verwijten heeft gemaakt dan hierboven zijn vermeld, geldt dat deze onvoldoende duidelijk en concreet zijn, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat.

4.39.

Op grond van het bovenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat door de [gedaagden c.s.] gebezigde zinsneden: “manipulatie”, “bedrog”, “gestolen”, “fraude” en “piramidespel” (zie uitlatingen 2, 3, 6, 7 en 8 in 2.16 en 2.17) onvoldoende steun vinden in het door de [gedaagden c.s.] gepresenteerde feitenmateriaal, terwijl deze dusdanig ernstig zijn dat de reputatie van [eisers c.s.] hierdoor wordt geschaad. Alle omstandigheden in aanmerking genomen en alle belangen afwegende, is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat het belang van de [gedaagden c.s.] om – met gebruikmaking van deze uitlatingen – misstanden aan de kaak te stellen, dient te wijken voor het belang van [eisers c.s.] gevrijwaard te worden van lichtvaardige verdachtmakingen. De uitlatingen van de [gedaagden c.s.] zijn dus onrechtmatig zijn jegens [eisers c.s.] , op grond waarvan het recht van vrijheid van meningsuiting van de [gedaagden c.s.] kan en zal worden beperkt (zie 4.11).

Misleidende reclame

4.40.

[eisers c.s.] stelt dat de [gedaagden c.s.] leden werft op basis van eenzijdige, onvolledige en onjuiste informatie, doordat zij op haar website de zinsnede “uw volledige uitleg terug” en uitlatingen 5 en 9 (zie 2.19, 2.16 en 2.17) vermeldt. Hierdoor is, volgens [eisers c.s.] , sprake van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW.

4.41.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De vorderingen van [eisers c.s.] omvatten niet de zinsnede “uw volledige inzet terug” (zie 2.19), nu deze (slechts) zien op de in paragraaf 16 van de dagvaarding genoemde uitlatingen (zijnde de uitlatingen 1 tot en met 9, zie 3.1, 2.16 en 2.17). De voorzieningenrechter behoeft daarom dus niet over deze uitlating te oordelen. Dat hoeft bovendien niet op de grond dat de [gedaagden c.s.] haar website al heeft aangepast. De zinsnede luidt nu: “Onze inzet: uw volledige inleg terug”.

Nu de uitlatingen 5 en 9 ook zullen worden aangepast door de [gedaagden c.s.] (zie 4.16) hoeft daarover (ook in het kader van deze grondslag) evenmin te worden geoordeeld.

Deze grondslag komt dus aan de vorderingen van [eisers c.s.] te ontvallen.

Merkinbreuk

4.42.

[eisers c.s.] stelt dat de [gedaagden c.s.] inbreuk maakt op haar beeldmerk doordat zij het thans nog geregistreerde beeldmerk met witte achtergrond (zie 2.10) op haar website [website] heeft afgebeeld (zie 2.18) en vordert op grond van artikel 2.20 BVIE een verbod op dit merkgebruik.

4.43.

De [gedaagden c.s.] voert hiertegen aan dat zij het beeldmerk van [eiser 1] met lichtblauwe achtergrond, waarvan de registratie reeds is verlopen (zie 2.11) op haar website heeft afgebeeld, zodat er geen sprake is van een merkinbreuk.

4.44.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Of de [gedaagden c.s.] het beeldmerk van [eiser 1] op haar website heeft afgebeeld met een witte of met een lichtblauwe achtergrond, kan in het midden blijven. Ook indien de [gedaagden c.s.] het beeldmerk met een lichtblauwe achtergrond heeft afgebeeld, geldt dat zij inbreuk maakt op het thans nog geldende beeldmerk van [eisers c.s.] met witte achtergrond, nu deze beeldmerken voor het overige – te weten de kenmerkende eigenschappen – volstrekt gelijk zijn. Door het verval van het beeldmerk met lichtblauwe achtergrond heeft [eisers c.s.] geen afstand gedaan van haar recht om (de kenmerkende kenmerken van) haar (nog geldende) beeldmerk exclusief te gebruiken.

Voor zover de vordering van [eisers c.s.] is gegrond op het Benelux-merk zal deze worden toegewezen. Hiermee wordt het door [eisers c.s.] gewenste effect – staken merkgebruik door de [gedaagden c.s.] – volledig bereikt, nu er hier van moet worden uitgegaan dat de [gedaagden c.s.] en haar website zich richten op Nederlandse gedupeerden. [eisers c.s.] heeft dus geen belang meer bij afzonderlijke toewijzing van de vordering op grond van haar Europese merkrecht, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

Conclusie

4.45.

Nu is geoordeeld dat uitlatingen 2, 3, 6, 7 en 8 onrechtmatig zijn (in de onder 4.39 omschreven mate), zijn het onder 1 door [eisers c.s.] gevorderde gebod tot verwijdering van die uitlatingen van de website van de [gedaagde 1] , het onder 2 gevorderde verbod tot het doen van die uitlatingen en – op grond van artikel 6:167 BW – de onder 4 gevorderde rectificatie voor zover ziend op voornoemde uitlatingen (zie 3.1) in beginsel toewijsbaar.

Nu is geoordeeld dat er sprake is van merkinbreuk (zie 4.44) is het onder 3 door gevorderde gebod tot het staken en gestaakt houden van die inbreuk (zie 3.1) in beginsel ook toewijsbaar.

Rest – gelet op het verweer van de [gedaagden c.s.] – de vraag ten aanzien van welke gedaagden deze vorderingen toewijsbaar zijn. In het onderstaande zal de voorzieningenrechter die vraag beantwoorden.

4.46.

Het verwijderen van de uitlatingen, het staken van de merkinbreuk en het plaatsen van een rectificatie (vorderingen 1, 3 en 4, zie 3.1), zien alle op aanpassingen van de website van de [gedaagde 1] . Deze vorderingen zullen in ieder geval jegens de [gedaagde 1] worden toegewezen. Indien de [gedaagde 1] dit vonnis nakomt, wordt het door [eisers c.s.] gewenste effect al volledig bereikt.

Het belang van [eisers c.s.] om daarnaast een veroordeling te verkrijgen tegen de gedaagden sub 2 tot en met 5 ziet dan alleen nog op de onder 5 gevorderde (zie 3.1) aan die veroordelingen verbonden dwangsom, zodat er een (extra) prikkel is tot nakoming.

Volgens partijen blijkt ten tijde van de zitting uit het register van de Kamer van Koophandel echter dat alleen [gedaagde 2] en [gedaagde 4] op dat moment bestuurslid van de [gedaagde 1] zijn. (Slechts) [gedaagde 2] en [gedaagde 4] zijn dus (formeel) in staat om namens de [gedaagde 1] het vonnis na te leven. Er is daarom geen grond voor toewijzing ten aanzien van [gedaagde 3] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] .

Voor een (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 4] (als bestuurslid van de [gedaagde 1] ) kan aanleiding zijn indien er een gegronde vrees bestaat dat de [gedaagde 1] het vonnis (anders) niet zal nakomen. Dat hiervan sprake is, heeft [eisers c.s.] onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat [eisers c.s.] in een later stadium alsnog – indien de [gedaagde 1] het vonnis onverhoopt niet naleeft – dwangsommen kan vorderen. Voor toewijzing van de vorderingen jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 4] bestaat vooralsnog dus geen grond.

Het onder 1, 3 en 4 door [eisers c.s.] gevorderde wordt dus ten aanzien van de onrechtmatig geachte uitlatingen toegewezen (slechts) ten aanzien van de [gedaagde 1] . Met betrekking tot de rectificatie geldt dat deze in aangepaste vorm wordt toegewezen (zie dictum), zodat deze nog slechts betrekking heeft op de onrechtmatig geachte uitlatingen. Ook acht de voorzieningenrechter het passend dat de rectificatie alleen op de hoofdpagina van de website wordt geplaatst en wel gedurende een periode van drie maanden.

4.47.

Het onder 2 door [eisers c.s.] gevorderde (zie 3.1) ziet op een verbod tot het doen van de onrechtmatig geachte uitlatingen in het algemeen, dus ook buiten de website van de [gedaagde 1] om. De voorzieningenrechter stelt voorop dat geen van de gedaagden dergelijke uitspraken mag doen. Deze vordering zal in ieder geval jegens de [gedaagde 1] worden toegewezen. Nu het ten aanzien van gedaagden sub 2 tot en met 5 gaat om een verbod in privé met betrekking tot toekomstig handelen, is het hier niet van belang of deze gedaagden bestuurslid van de [gedaagde 1] zijn of waren. Deze vordering is ten aanzien van (één van) gedaagden sub 2 tot en met 5 slechts toewijsbaar als er met betrekking tot de desbetreffende gedaagde(n) een concrete dreiging van onrechtmatige uitlatingen is. Van een dergelijke dreiging is sprake ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 5] , nu zij zich in het verleden publiekelijk op soortgelijke wijze als de in geschil zijnde onrechtmatige uitlatingen hebben uitgelaten, namelijk via de open brief op de website van de [gedaagde 1] respectievelijk het krantenartikel van 12 mei 2015 (zie 2.14 en 2.17). Van de andere gedaagden blijkt niet dat zij onrechtmatige uitlatingen hebben gedaan of dat er anderszins sprake is van een concrete dreiging tot het doen van dergelijke uitspraken in de toekomst, zodat onvoldoende grond is voor toewijzing van deze vorderingen jegens hen. Het onder 2 gevorderde verbod zal dan ook naast de [gedaagde 1] (slechts) ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 5] worden toegewezen. Dit betekent echter niet dat het de overige gedaagden (of anderen) vrijstaat deze of soortgelijke onrechtmatige uitlatingen te doen.

Dwangsom

4.48.

De gevorderde dwangsom zal in redelijkheid worden beperkt als in het dictum bepaald.

Proceskosten

4.49.

Nu [eisers c.s.] ten opzichte van [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] in het ongelijk is gesteld, wordt hij jegens hen veroordeeld in proceskosten. De proceskosten van [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] worden begroot op nihil.

Nu [gedaagde 2] en [gedaagde 5] ten opzichte van [eisers c.s.] in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij de proceskosten van [eisers c.s.] aan hem te vergoeden, althans voor zover het geding op hen ziet. Deze kosten begroot de voorzieningenrechter op nihil.

De [gedaagde 1] zal als de grotendeels jegens [eisers c.s.] in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.512,75

4.50.

De door [eisers c.s.] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de in het dictum bepaalde termijn.

4.51.

De nakosten en de wettelijke rente daarover, waarvan [eisers c.s.] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de [gedaagde 1] om binnen drie dagen na de datum van dit vonnis de uitlatingen 2, 3, 6, 7 en 8 (in de onder 4.39 omschreven mate) van de website van de [gedaagde 1] te verwijderen en verwijderd te houden,

5.2.

verbiedt de [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 5] om uitlatingen 2, 3, 6, 7 en 8 (in de onder 4.39 omschreven mate) publiekelijk (waaronder begrepen, maar niet uitsluitend, op informatiedagen) mondeling of schriftelijk te doen;

5.3.

gebiedt de [gedaagde 1] om binnen drie dagen na de datum van dit vonnis het gebruik van het beeldmerk “HOMBURG”(Benelux merk nummer [nummer] ) te staken en gestaakt te houden;

5.4.

gebiedt de [gedaagde 1] om binnen drie dagen na de datum van dit vonnis de volgende rectificatie te plaatsen en deze gedurende ten minste drie maanden geplaatst te houden op de hoofdpagina van de website [website] in duidelijk leesbare letters:

Rectificatie

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft de [gedaagde 1] ( [gedaagde 1] ) bij vonnis van 25 november 2016 veroordeeld tot de navolgende rectificatie.

De volgende kwalificaties die de [gedaagde 1] op haar website heeft gebruikt met betrekking tot handelen van de heer [eiser 1] en het [concern] :

manipulatie,

bedrog,

diefstal,

fraude en

piramidespel,

waren onrechtmatig en zijn inmiddels op bevel van de voorzieningenrechter verwijderd.

5.5.

veroordeelt de [gedaagde 1] om aan [eisers c.s.] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 per overtreding van het onder 5.1 en/of 5.2 en/of 5.3 en/of 5.4 bepaalde, te vermeerderen met € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

5.6.

veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eisers c.s.] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per overtreding van het onder 5.2 bepaalde, te vermeerderen met € 100,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,

5.7.

veroordeelt [gedaagde 5] om aan [eisers c.s.] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per overtreding van het onder 5.2 bepaalde, te vermeerderen met € 100,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,

5.8.

veroordeelt de [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op € 1.512,75, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.9.

veroordeelt de [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.10.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016.1

1 type: MB (4209) coll: RS (4234)