Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:469

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
10-02-2016
Datum publicatie
18-02-2016
Zaaknummer
C/16/370122 / HA ZA 14-432
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Tussenbeschikking
Inhoudsindicatie

Vennootschap stelt pandlijst op aan de hand van valse facturen. Bestuurder van de vennootschap vraagt namens de vennootschap een kredietverhoging aan, in de wetenschap dat de pandlijst in dat kader door de bank zal worden beoordeeld. De vennootschap gaat failliet. De bestuurder is aansprakelijk voor de schade van de bank omdat hem een ernstig persoonlijk verwijt treft van de bedrieglijk tot stand gekomen kredietverhoging.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/472
INS-Updates.nl 2016-0095
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/370122 / HA ZA 14-432

Vonnis van 10 februari 2016

in de zaak van

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK AMERSFOORT EN OMSTREKEN U.A.,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres,

advocaat mr. S.A. van der Velden,

tegen

1 [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.V. Scheffer,

2. de vennootschap onder firma

[gedaagde sub 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. N.E.N. de Louwere,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. N.E.N. de Louwere,

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. N.E.N. de Louwere.

Eiseres zal hierna Rabobank worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde sub 1] en de gedaagden sub 2, 3 en 4 zullen hierna gezamenlijk [gedaagden sub 2, 3 en 4] genoemd worden, dan wel afzonderlijk respectievelijk [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] .

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 5 november 2014

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2015

  • -

    de akte overlegging tevens uitlating producties, tevens houdende vermeerdering van eis, van Rabobank

  • -

    de akte uitlating producties, tevens akte uitlating vermeerdering van eis, van [gedaagde sub 1]

  • -

    de antwoordakte uitlating producties, tevens antwoordakte vermeerdering van eis, van [gedaagden sub 2, 3 en 4]

  • -

    de akte uitlating van Rabobank.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Na de op 4 februari 2015 gehouden comparitie van partijen heeft één van de rechters die daarbij aanwezig was, mr. A.K. Korteweg, haar werkzaamheden bij deze rechtbank beëindigd en kon zij niet mede het vonnis wijzen. In verband met de gewijzigde samenstelling is aan partijen verzocht of zij opnieuw een comparitie van partijen wensten. Nadat partijen aan de rechtbank kenbaar hadden gemaakt geen comparitie van partijen te willen, heeft de rechtbank in de gewijzigde samenstelling dit vonnis gewezen.

2 De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is sedert 2011 bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2] is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] (deze bedrijvengroep hierna aan te duiden als [bedrijf 3, 4 en 5] ).

2.2.

[gedaagde sub 2] is een administratie- en advieskantoor. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn haar vennoten.

2.3.

[gedaagde sub 1] is [bedrijf 3, 4 en 5] in 2009 gestart met de besloten vennootschap [bedrijf 3]

In die periode heeft [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] opdracht verstrekt tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van de financiële administratie van [bedrijf 3] , hetgeen later ook is gaan gelden voor de andere vennootschappen die van [bedrijf 3, 4 en 5] onderdeel zijn gaan uitmaken.

2.4.

[gedaagde sub 1] heeft op 13 februari 2009 aan [gedaagde sub 2] een volmacht verstrekt om namens [bedrijf 3] alle correspondentie en gesprekken te voeren met betrekking tot alle fiscale en vennootschappelijke aangelegenheden, zowel privé als zakelijk. Op die datum heeft [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] voorts de opdracht verstrekt tot het verzorgen van de gehele administratie met uitzondering van het offertetraject en de projectadministratie.

2.5.

Rabobank heeft aan [bedrijf 3, 4 en 5] een kredietfaciliteit verstrekt met een aanvankelijke maximale kredietsom van € 950.000.--. In verband daarmee heeft [bedrijf 3, 4 en 5] (laatstelijk) op 30 juni 2011 een verpandingsovereenkomst met Rabobank gesloten met betrekking tot haar debiteurenvorderingen en onderhanden werk. Ter uitvoering daarvan werden periodiek pandlijsten en overzichten van het onderhanden werk aan Rabobank verstrekt.

2.6.

De aan Rabobank verstrekte pandlijst van debiteuren per 19 juni 2012 vermeldt

- voor zover hier van belang - als debiteur met als vordering van [bedrijf 3, 4 en 5] op die debiteur:

  • -

    i) [bedrijf 6] (hierna te noemen [bedrijf 6] ) met een nog aan [bedrijf 3, 4 en 5] te betalen bedrag van € 130.000,--

  • -

    ii) [bedrijf 7] en [bedrijf 3] (hierna te noemen [bedrijf 7] ) met nog aan [bedrijf 3, 4 en 5] te betalen bedragen van € 100.000,-- en € 190.000,--

  • -

    iii) [bedrijf 8] (hierna te noemen [bedrijf 8] ) met een nog aan [bedrijf 3, 4 en 5] te betalen bedrag van € 200.000,--.

Als totaal generaal is op die pandlijst van debiteuren vermeld € 1.597.312,15.

2.7.

[gedaagde sub 1] heeft zich op 30 juni 2011 hoofdelijk jegens de bank als zakelijke borg verbonden voor al hetgeen Rabobank van [bedrijf 3, 4 en 5] te vorderen heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook, tot een maximumbedrag van € 250.000,--.

2.8.

Bij e-mail van 14 juni 2012 heeft [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub 1] als bijlage een door

[A] AA opgesteld financieringsmemorandum ten behoeve van de Rabobank van die datum toegezonden.

2.9.

Op 19 juli 2012 heeft [bedrijf 3, 4 en 5] , in het kader van een herfinanciering, met Rabobank een financieringsovereenkomst gesloten, waarbij een kredietfaciliteit van maximaal

€ 1.450.000,-- is verstrekt en een geldlening van € 250.000,--. De bestaande zekerheden zijn in die financieringsovereenkomst gehandhaafd. [gedaagde sub 1] heeft zich in verband met die herfinanciering voor een aanvullend bedrag van € 100.000,-- jegens Rabobank als zakelijke borg gesteld voor [bedrijf 3, 4 en 5] .

De financieringsovereenkomst vermeldt voorts - voor zover hier van belang -:

(…)

Over het krediet boven een bedrag van EUR 500.000,00 kan de kredietnemer met inachtneming van het hiervoor vermelde maximumbedrag beschikken tot 60,00% van het totaalbedrag van de voor bevoorschotting in aanmerking komende aan de bank verpande vorderingen niet ouder dan 90 dagen na factuurdatum.

(…)

2.10.

Naast de onder 2.9 vermelde financiering is aan [bedrijf 3, 4 en 5] tevens een staatsgegarandeerde MKB-lening van € 250.000,-- verstrekt.

2.11.

In het najaar van 2013 heeft [B] (hierna te noemen [B] ), verbonden aan [adviesbureau 1] , in opdracht van [gedaagde sub 1] de financiële gang van zaken binnen [bedrijf 3, 4 en 5] onderzocht. In november 2013 heeft Rabobank deze opdracht van [gedaagde sub 1] overgenomen.

2.12.

Rabobank heeft voorts op 22 oktober 2014 aan [adviesbureau 2] te [vestigingsplaats] (hierna te noemen [adviesbureau 2] ) de opdracht verstrekt een aantal specifieke werkzaamheden te verrichten in het kader van het tussen Rabobank en [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] gerezen geschil. Die werkzaamheden betreffen, kort samengevat, (i) de op de pandlijst vermelde vorderingen, (ii) de creditnota’s in 2011 en 2012, (iii) de termijnen waarbinnen creditering heeft plaatsgevonden, (iv) de aannames die zijn gehanteerd voor het opstellen van de financiële overzichten inzake het begrote benodigde werkkapitaal 2012 en 2013, het opstellen van het financieringsmemorandum en het vaststellen van de waarde van het onderhanden werk en de debiteurenpositie naar de stand van 31 december 2011 en (v) het geven van inzicht in de ontwikkeling van de overeengekomen betalingstermijnen en facturatiemomenten vanaf 2011. Van die in opdracht van Rabobank verrichte werkzaamheden heeft [C] , als registeraccountant verbonden aan [adviesbureau 2] , zijn bevindingen in een rapport, gedateerd 26 maart 2015, vastgelegd.

2.13.

In dat rapport zijn in verband met de uitgevoerde werkzaamheden onder (i) de volgende bevindingen gedaan en is in het rapport daarover vermeld:

op pagina 4:

(…)

1. De geel gearceerde posten op de pandlijst van 19 juni 2012 betreffen de volgende posten:

a) Twee vorderingen op [bedrijf 7] & [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 7] ) van respectievelijk
€ 100.000 inzake factuurnummer 91011523 d.d. 31-15-2012 en € 190.000 inzake factuurnummer 91011524 d.d. 18 juni 2012.

b) Een vordering op [bedrijf 6] ad € 130.000 inzake factuurnummer 91011530 d.d. 6 juni 2012.

c) Een vordering op [bedrijf 8] ad € 200.000 inzake factuurnummer 91011527 d.d. 14 juni 2012.

De overige vorderingen > € 50.000 betreffen:

d) (…)

e) (…)

f) (…)

(…)

en op pagina 5:

(…)

2. (…) (…) Door ons zijn na een eerste grondige scan enkel de projectdossiers van de vorderingen onder 1a en 1b aangetroffen. (…)

(…)

3. Naar aanleiding van het gegeven dat door ons slechts van twee relevante projecten projectdossiers konden worden teruggevonden is in onderling overleg met de opdrachtgever besloten om de zoektocht naar de andere dossiers te staken en enkel over de drie genoemde vorderingen onder 1a en 1b in detail te rapporteren. De onder 1c genoemde vordering op [bedrijf 8] ad € 200.000 komt nog wel aan de orde onder punt 2.1 inzake creditnota’s > 50.000 aangezien deze factuur een relatie heeft met een creditnota die door ons nader is onderzocht. (…)

(…)

en onder 2.1, 4g op pagina 16 met betrekking tot de op de pandlijst vermelde vorderingen op [bedrijf 8] :

(…)

g) Creditfactuur 91011716 ad € 200.000 inzake project 12016 d.d. 24 september 2012 heeft betrekking op factuur 9101527 d.d. 14 juni 2012. Deze laatste factuur is ook op de pandlijst per 19 juni 2012 opgenomen. Deze factuur heeft als omschrijving installatiewerkzaamheden. Er wordt als ‘Uw opdrachtnummer: Mondeling’ en [gedaagde sub 1] als contactpersoon [bedrijf 3, 4 en 5] op deze facturen vermeld en als locatie [locatie] .

h) Op het project 12016 wordt in totaal voor een bedrag van € 397.566,10 aan facturen geregistreerd. (…) Door ons zijn twee willekeurig andere facturen van dit project beoordeeld. (…) Door ons is geen dossier van dit project aangetroffen waardoor afstemming met onderliggende documentatie niet mogelijk is geweest om de juistheid van de facturen en creditfacturen vast te stellen.

(…)

2.14.

Rabobank heeft op 15 november 2013 het aan [bedrijf 3, 4 en 5] verstrekte krediet ingetrokken en de aan haar verstrekte geldlening per direct beëindigd.

2.15.

Op 29 november 2013 zijn de vennootschappen van [bedrijf 3, 4 en 5] in staat van faillissement verklaard.

3 Het geschil

3.1.

Rabobank vordert - samengevat en zoals bij akte vermeerderd - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

  1. voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] jegens Rabobank hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Rabobank geleden schade;

  2. [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] (kennelijk) hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan Rabobank van € 1.830.356,76 althans van € 500.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan hoofdsom en € 4.275,-- aan buitengerechtelijke kosten, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2014;

  3. [gedaagde sub 1] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 350.000,--;

  4. [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] (kennelijk) hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

3.2.

Rabobank legt aan haar vorderingen onder 1 en 2 ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden. Rabobank stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld omdat zij facturen en creditnota’s van [bedrijf 3, 4 en 5] hebben vervalst teneinde aanvullende financiering voor [bedrijf 3, 4 en 5] te verkrijgen en die financiering in stand te houden. [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] , die de aan Rabobank verstrekte financiële gegevens van [bedrijf 3, 4 en 5] gezamenlijk hebben samengesteld, hebben Rabobank daarmee bewust misleid. Rabobank is, volgens haar, mede op grond van deze onjuiste, vervalste informatie overgegaan tot verhoging van de kredietruimte. [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] zijn dan ook, volgens Rabobank, aansprakelijk voor de schade die zij daardoor heeft geleden. Bovendien is, zoals Rabobank stelt, [gedaagde sub 1]
- subsidiair - als (indirect) bestuurder van [bedrijf 3, 4 en 5] aansprakelijk voor die schade, omdat hij in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder verantwoordelijk is voor de administratie en jaarstukken van [bedrijf 3, 4 en 5] en hij dan ook de Beklamelnorm heeft geschonden.

Rabobank legt aan haar vordering onder 3 ten grondslag dat [gedaagde sub 1] op grond van de door hem afgegeven borgtochten gehouden is een bedrag van € 350.000,-- aan haar te voldoen.

3.3.

[gedaagde sub 1] betwist dat hij ten tijde van de financieringsaanvraag ervan op de hoogte was dat Rabobank onjuiste gegevens heeft ontvangen op basis waarvan Rabobank de aanvraag zou gaan beoordelen. Voorts betwist [gedaagde sub 1] dat hij op de hoogte is geweest van het vermelden van valse facturen op de pandlijsten. Bovendien is, volgens [gedaagde sub 1] , niet gesteld of gebleken dat hem als bestuurder een ernstig verwijt treft. [gedaagde sub 1] betwist niet dat hij de borgtochten heeft afgegeven, maar stelt zich op het standpunt dat hij niet (langer) gehouden is het bedrag op grond van de overeenkomsten van borgtocht aan Rabobank te voldoen.

3.4.

[gedaagden sub 2, 3 en 4] betwist dat zij op de hoogte was van het vermelden van valse facturen op de pandlijsten. Zij stelt daartoe dat zij zich slechts met de grootboekadministratie bezighield en niet met de onderhanden-werkadministratie, die werd bijgehouden door mevrouw [D] en/of [gedaagde sub 1] van [bedrijf 3, 4 en 5] . Door de wijze waarop de [naam softwarebedrijf] was ingericht, werden volgens [gedaagden sub 2, 3 en 4] de saldi uit de onderhanden-werkadministratie- automatisch doorgeboekt naar de grootboekadministratie en werden in de debiteurenadministratie en het grootboek automatisch en zonder tussenkomst van [gedaagden sub 2, 3 en 4] de verkoopfacturen opgenomen. Volgens [gedaagden sub 2, 3 en 4] stelde hij zelf geen overzichten of lijsten samen, maar drukte hij slechts de pandlijsten rechtstreeks uit [naam softwarebedrijf] af.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

vermeerdering eis

4.1.

Rabobank heeft op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv bij akte haar eis vermeerderd. [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] hebben geen bezwaren geuit tegen de vermeerdering van eis. Nu die vermeerdering van eis ook niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal de rechtbank beslissen op de eis zoals die door Rabobank is vermeerderd.

de vordering op grond van onrechtmatige daad

jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] gezamenlijk

4.2.

Voor zover Rabobank stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] onrechtmatig hebben gehandeld in verband met andere facturen dan de facturen in verband waarmee zij hen een verwijt maakt ten aanzien van de pandlijst/debiteurenstand per 19 juni 2012 en de daarmee in verband staande kredietverhoging, faalt die stelling. Dat is reeds zo op de grond dat Rabobank niet voldoende heeft gesteld om welke facturen het daarbij gaat, welke invloed die facturen op de kredietstand hebben gehad, welke rol (elk van) hen ten aanzien van die facturen heeft gespeeld en in welk opzicht en in welke mate die facturen, gegeven de uiteindelijke positie van Rabobank na het faillissement van [bedrijf 3, 4 en 5] , tot schade hebben geleid. De enkele verwijzing naar het rapport van [C] van 25 maart 2015 is daartoe onvoldoende.

jegens [gedaagde sub 1] overigens

4.3.

Rabobank verwijt [gedaagde sub 1] dat hij als (indirect) bestuurder facturen en creditnota’s van [bedrijf 3, 4 en 5] heeft vervalst, die op de pandlijst van debiteuren per 19 juni 2012 (hierna te noemen de pandlijst) zijn geplaatst op grond waarvan Rabobank tot verhoging van de kredietfaciliteit aan [bedrijf 3, 4 en 5] is overgegaan.

4.4.

[gedaagde sub 1] betwist dat aan het verhogen van het krediet de pandlijst ten grondslag is gelegd door de Rabobank. Hij stelt dat op grond van de liquiditeitsprognoses 2012 en 2013, de conceptjaarrekening 2011 en het financieringsmemorandum het krediet is verhoogd. [gedaagde sub 1] stelt echter niet waarom Rabobank voor de boordeling van de vraag of het krediet aan [bedrijf 3, 4 en 5] verhoogd kon worden de pandlijst niet mede van belang is geweest voor Rabobank, zodat aan die stelling, als onvoldoende onderbouwd, voorbij moet worden gegaan. Dit geldt temeer nu de debiteurenstand zoals uit die pandlijst blijkt, naar zijn aard direct van invloed is op de juistheid van de liquiditeitsprognose (over - in elk geval - 2012) en de gegevens uit het financieringsmemorandum. Ook telt hier dat die debiteurenstand maatgevend was voor de mate waarin [bedrijf 3, 4 en 5] van de overeengekomen kredietruimte gebruik mocht maken, hetgeen alleszins aannemelijk maakt dat Rabobank die debiteurenstand ook heeft laten meewegen bij de bepaling van het vernieuwde kredietplafond.

4.5.

Rabobank heeft ter onderbouwing van haar stellingen het door [C] opgestelde rapport van 26 maart 2015 overgelegd. Naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen gaat het daarbij slechts om de facturen van vóór de datum van de financieringsovereenkomst van 19 juli 2012 die op de pandlijst per 19 juni 2012 zijn vermeld en die Rabobank als uitgangspunt van haar desbetreffende verwijt jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft genomen. Voor zover [C] in zijn rapportage ook andere facturen bespreekt, zullen die dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

4.6.

Uit het hiervoor onder 2.13 vermelde volgt dat slechts met betrekking tot de twee vorderingen op [bedrijf 7] en de vordering op [bedrijf 6] de relevante projectdossiers konden worden gevonden en dat [C] in overleg met Rabobank besloten heeft enkel daarover in detail te rapporteren. Daarnaast verwijst [C] met betrekking tot de vordering op [bedrijf 8] nog naar hetgeen daarover wordt opgemerkt onder punt 2.1, maar zoals uit het hiervoor onder 2.13 vermelde blijkt is daarvan evenmin een onderliggend projectdossier gevonden en is hetgeen daarover onder g) en h) is vermeld onvoldoende onderbouwd.

4.7.

Ten aanzien van de op de pandlijst vermelde vorderingen op [bedrijf 7] is in het rapport van [C] onder 4. op pagina 5 e.v. - voor zover van belang - vermeld:

(…)

a. Op 23 februari 2012 wordt van [bedrijf 7] een inkooporder ontvangen, waarin wordt verwezen naar een aanbieding gedaan door [bedrijf 3] op 27 februari 2012 en een bevestiging van de opdracht in een e-mail van 9 februari van [bedrijf 7] aan [bedrijf 3] . De leveringsomvang volgens deze inkooporder bedraagt € 192480,73. (…) Op alle facturen dient het door [bedrijf 7] opgegeven opdracht-/ordernummer zijnde 278A67040/800579/S55 te worden vermeld. Deze inkooporder is voor zover wij hebben kunnen vaststellen aan de hand van de vermelde naam ondertekend door de heer [gedaagde sub 1] . (…)

(…)

Volgens de projectkaart op het blad facturen wordt er met datum 14 februari 2012 en factuurnummer 91011269 een factuur opgemaakt van € 100.000. Met datum 21 februari 2012 en factuurnummer 91011277 wordt een factuur opgemaakt van € 190.000. Als opdrachtnummer van [bedrijf 7] is op beide facturen vermeld ‘mondeling’ en niet het in de inkooporder voorgeschreven opdrachtnummer van [bedrijf 7] . Per 21 februari 2012 is derhalve een totaal bedrag van € 290.000 op deze opdracht gefactureerd.

(…)

Met factuurdatum 18 mei 2012 en factuurnummer 91011521 wordt een creditfactuur aangemaakt van € 100.000 waarmee de eerstgenoemde factuur 91011269 van het zelfde bedrag wordt tegen geboekt. Met een factuurdatum van 31 mei 2012 en factuurnummer 91011523 wordt opnieuw een factuur van € 100.000 opgemaakt met onder vermelding van ‘Uw opdrachtnummer: Mondeling’. Deze factuur is ook opgenomen op de pandlijst per 19 juni 2012.

Met factuurdatum 7 juni 2012 en factuurnummer 91011522 wordt een creditfactuur aangemaakt van € 190.000 waarmee de eerder genoemde factuur 91011277 van het zelfde bedrag wordt tegen geboekt. Met de factuurdatum van 18 juni 2012 en factuurnummer 91011524 wordt opnieuw een factuur van € 190.000 opgemaakt met onder vermelding van ‘Uw opdrachtnummer: Mondeling’. Deze factuur is ook opgenomen op de pandlijst per 19 juni 2012.

Volgens een mutatie overzicht uit [naam softwarebedrijf] zijn de twee creditfacturen en de twee nieuwe facturen, zoals genoemd onder 4e en 4f hiervoor, op dezelfde dag, 19 juni 2012, en relatief kort na elkaar voor het laatst gewijzigd tussen 10:52 uur en 10:57 uur. Er is enkel een andere factuurdatum gehanteerd voor deze (credit)facturen. Dit gegeven lijkt ook te worden ondersteund door het feit dat de hiervoor genoemde vier (credit)facturen opeenvolgende factuurnummers hebben. De creditnota’s hebben de factuurnummers 91011521 en 91011522. De nieuwe facturen voor dezelfde bedragen hebben de factuurnummers 91011523 en 91011524.
(…)

De beide nieuw aangemaakte facturen worden op 24 september 2012 opnieuw gecrediteerd met factuurnummer 91011712 en 91011713. Vervolgens worden op dezelfde dag twee nieuwe facturen aangemaakt met de factuurnummers 91011714 en 91011715. Bedragen worden wel aangepast en bedragen respectievelijk € 90.000 en € 170.000. Ook bij deze facturen wordt onder ‘Uw opdrachtnummer Mondeling’ weergegeven. Deze facturen worden tenslotte op 21 maart 2013 gecrediteerd met de factuurnummers 910127067
(€ 170.000) en 91012068 (€ 90.000). Per saldo is uiteindelijk geen enkele factuur op dit project met een omschrijving ‘mondeling’ ten gunste van dit project gekomen en heeft ook voor zover we hebben kunnen vaststellen niet geleid tot een inkomende geldstroom op de bank. (…)

(…)

k) Door ons is via ‘ [bedrijf 3] nieuw’ bij persoon van de heer [E] navraag gedaan bij [bedrijf 7] . (…) Deze vraag is gesteld aan de heer [F] van de crediteurenadministratie van [bedrijf 7] . De heer [F] antwoordt hier op 7 januari 2015 via de mail onder andere het volgende op: ‘(…) Facturen waarop mondelinge opdracht staat zouden in principe door [bedrijf 7] nooit betaalbaar gesteld worden.(…)

(…)

4.8.

De voormelde feitelijke gang van zaken rond de facturen van € 100.000,-- en € 190.000,-- is door [gedaagde sub 1] niet (voldoende) weersproken, zodat deze vast staat. Van het voormelde project [bedrijf 7] was een opdrachtnummer bekend en dit diende naar geldende afspraak op de desbetreffende facturen te worden vermeld, maar dat is ten aanzien van geen van de genoemde (credit- en debet)facturen gebeurd. Voorts strookt het totaal van die facturen niet met de waarde van het [projectnaam van bedrijf 7] en heeft [F] (zie hiervoor 4.7 onder k) verklaard dat facturen waarop ‘mondeling’ als opdracht staat in principe door [bedrijf 7] nooit betaalbaar gesteld zouden worden, hetgeen door [gedaagde sub 1] niet is weersproken. Voorts zijn deze factuurbedragen op een onverklaard gebleven (en geenszins voor de hand liggende) wijze herhaaldelijk gedebiteerd en gecrediteerd (eindigend met de creditering op 21 maart 2013, zodat daarop nimmer enige betaling is gevolgd). Op grond van dit een en ander heeft Rabobank naar het oordeel van de rechtbank, behoudens een van [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] te verlangen verklaring van andersluidende strekking, voldoende onderbouwd dat die beide facturen valse facturen zijn en geen ander doel hebben gediend dan het flatteren van de situatie van [bedrijf 3, 4 en 5] ten tijde van de aanvraag van het verhoogde krediet. Die andersluidende verklaring is niet gegeven, temeer niet gelet op de onvoldoende weersproken verklaring van [D] van [bedrijf 3, 4 en 5] , zoals afgelegd jegens [B] (zie hieronder bij 4.14 en 4.15), die strookt met het voormelde flatteringseffect. De stelling van [gedaagde sub 1] dat, gelet op de duurzame samenwerking met [bedrijf 7] , niet uit te sluiten is dat voornoemde facturen op of voor andere werken van [bedrijf 7] zijn gefactureerd, kan, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt ook voor de stelling van [gedaagde sub 1] dat het voorkwam dat aan de opdrachtgever een grote voorschot- of deelfactuur werd verzonden die de opdrachtgever niet wilde betalen en die dan moest worden gecrediteerd. Dat zulks ook hier het geval was heeft [gedaagde sub 1] niet met voldoende scherpte gesteld en, zo dat al anders was, heeft hij die stelling niet voldoende onderbouwd.

4.9.

Ten aanzien van de vordering op de pandlijst op [bedrijf 6] is in het rapport van [C] onder 5. op pagina 10 e.v. - voor zover van belang - vermeld:
(…)

a. Er is een overeenkomst van Onderaanneming gesloten tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3] (…) Bij facturatie dient de factuur o.a. de inkoopordernummer en duidelijke omschrijving van de betreffende termijn te bevatten. Het inkoopnummer wordt overigens niet in de overeenkomst genoemd. Op de overeenkomst is handmatig het nummer 531644 geschreven. Dit nummer komt overeen met het nummer dat op verschillende facturen van [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] wordt vermeld als ‘Uw opdrachtnummer’. (…)

(…)

Volgens de projectkaart op het blad facturen wordt er met datum 10 augustus 2011, conform de overeenkomst, zowel de eerste als de tweede termijn (ook 40% van de aanneemsom) voor elk € 18.084 gefactureerd. Deze facturen hebben als ‘Uw opdrachtnummer, mondeling de heer [G] . Deze facturen worden met de datum 1 september 2011 “weer gecrediteerd”. Met een datum van 11 augustus 2011 worden er twee nieuwe facturen met dezelfde bedragen opgemaakt met als omschrijving eerste en tweede termijn. Deze facturen hebben als ‘Uw opdrachtnummer, 110/531664’. Dit opdrachtnummer is zoals vermeld onder punt 5a het nummer dat handmatig op de overeenkomst met [bedrijf 6] is geschreven. Het lijkt ons derhalve aannemelijk dat dit het opdrachtnummer betreft, ondanks het gegeven dat wij geen document aangetroffen hebben waarin dit tussen partijen wordt gecommuniceerd. Op 21 februari 2012 met factuurnummer 91011278 wordt er nogmaals een factuur opgemaakt van € 40.000, met als omschrijving eerste termijn. Op deze factuur staat als ‘Uw opdrachtnummer, volgens afspraak’. Door ons is geen documentatie aangetroffen ter onderbouwing van de factuur van € 40.000. Deze factuur wordt met de datum 20 mei 2012 weer gecrediteerd door middel van factuurnummer 91011529. (…)

(…)

Met datum 6 juni 2012 en factuurnummer 91011530 wordt de factuur opgemaakt van
€ 130.000 met als omschrijving detectiewerkzaamheden. Als opdrachtnummer wordt op de factuur onder ‘Uw opdrachtnummer’, volgens afspraak vermeld en derhalve niet het in de inkooporder voorgeschreven opdrachtnummer van [bedrijf 6] . Als contactpersoon [bedrijf 3] staat op deze factuur [gedaagde sub 1] vermeld. Door ons is geen documentatie aangetroffen ter onderbouwing van de factuur van € 130.000. Deze laatste factuur van
€ 130.000 is ook opgenomen in de pandlijst per 19 juni 2012.

Volgens een mutatie overzicht uit [naam softwarebedrijf] zijn net als bij de onderzochte facturen van het project [bedrijf 7] zoals genoemd onder punt 1a, zowel de creditnota van € 40.000 als de factuur van € 130.000 op 19 juni 2012 qua registratie in [naam softwarebedrijf] kort na elkaar voor het laatst gemuteerd tussen 10:54 uur en 10:55 uur (…) Er is wel een andere factuurdatum gehanteerd voor de (credit)facturen. Het vermoeden dat de (credit)facturen kort na elkaar zijn gemaakt lijkt te worden ondersteund door het feit dat de twee (credit)facturen opeenvolgende factuurnummers hebben, namelijk 91011529 en 9011530. (…)

(…)

4.10.

Mutatis mutandis komt de rechtbank op grond van dit een en ander tot een gelijkluidend oordeel als hiervoor is vermeld ten aanzien van de beide [facturenamen van bedrijf 7] . Weliswaar is de desbetreffende facturering in dit geval niet geëindigd met een creditfactuur, maar desondanks staat ook hier als onweersproken gesteld vast dat de desbetreffende (debet)factuur niet tot een overboeking van het factuurbedrag heeft geleid. Ook hier is van de van [gedaagde sub 1] te verlangen verklaring met een andersluidende strekking geen sprake.

4.11.

Ook de stelling van [gedaagde sub 1] omtrent voorschot- of deelfacturen die door opdrachtgevers onbetaald werden gelaten en daarom noodgedwongen werden gecrediteerd, faalt hier op gelijke grond als voormeld.

4.12.

[gedaagde sub 1] stelt voorts dat tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 3, 4 en 5] de afspraak gold dat [bedrijf 6] de facturen van [bedrijf 3, 4 en 5] kon en mocht verrekenen en dat daardoor op de bankrekening van [bedrijf 3, 4 en 5] met betrekking tot sommige facturen die zij naar [bedrijf 6] had gestuurd, geen mutatie en/of bijschrijvingen te zien waren. Hierover is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gesteld of gebleken of en zo ja, met welk bedrag, het bedrag van € 130.000,-- is verrekend en dus door [bedrijf 6] is betaald, nog daargelaten dat niet vast staat dát tussen [bedrijf 3, 4 en 5] en [bedrijf 6] een verrekeningsafspraak bestond.

4.13.

Uit het hiervoor vermelde volgt dat op de pandlijst van 19 juni 2012 drie vorderingen zijn geplaatst door [bedrijf 3, 4 en 5] van respectievelijk € 100.000,--, € 190.000,-- en

€ 130.000,-- ( in totaal € 420.000,--) op grond van valse facturen die geen ander doel dienden dan het flatteren van de situatie van [bedrijf 3, 4 en 5] ten tijde van de aanvraag van het verhoogde krediet.

4.14.

Uit het als bijlage 5 bij het rapport van [C] overgelegde besprekingsverslag van [B] met [D] (hierna te noemen [D] ), sedert 2010 als administratief medewerkster verbonden aan [bedrijf 3, 4 en 5] , volgt tevens dat [gedaagde sub 1] van de hiervoor vermelde handelwijze op de hoogte was.

Uit voormeld besprekingsverslag blijkt immers dat [D] in de loop van 2012 voor het eerst van [gedaagde sub 1] het verzoek kreeg om een factuur te maken die niet door haar verstuurd hoefde te worden maar op het bureau van [gedaagde sub 1] gelegd moest worden, hetgeen niet volgens de geldende werkwijze was, en dat zij om een ‘onderligger’(een onderliggend document op basis waarvan gefactureerd kon worden, zoals ze deze altijd kreeg van de projectleiders) heeft gevraagd omdat zij de opdracht had nooit zonder ‘onderligger’ te factureren. Zij heeft die echter niet ontvangen maar de factuur moest wel gemaakt worden. De factuur betrof een rond bedrag. Van die factuur werd geen kopie gemaakt en deze werd niet gearchiveerd, terwijl [D] normaliter van elke uitgaande factuur een kopie maakte en deze archiveerde. Ook blijkt uit het verslag dat het nadien nog geregeld is voorgekomen dat [D] weer facturen met ronde bedragen moest opstellen, zonder dat zij daarvoor een onderliggend document ontving en zij deze facturen niet moest versturen maar op het bureau van [gedaagde sub 1] moest leggen. Uit het verslag blijkt voorts dat zij regelmatig heeft gevraagd wat er met de facturen moest gebeuren, maar dat haar is verteld dat die facturen nog niet moesten worden verstuurd en dat die facturen later zijn gecrediteerd en zij vervolgens nieuwe facturen moest opstellen. Uit dat verslag blijkt bovendien dat die facturen ook niet werden meegenomen in de cash-flow prognose die intern in Exel werd opgesteld.

4.15.

[gedaagde sub 1] heeft de inhoud van die verklaring Van [D] onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar stelt hij dat [D] niets concreets verklaart over de facturen van [bedrijf 7] en [bedrijf 6] , maar hij betwist niet dat op zijn verzoek op de wijze zoals door [D] is verklaard facturen zijn opgesteld en zijn gecrediteerd. Aangenomen moet dan ook worden, mede in samenhang bezien met het hiervoor in het rapport van [C] vermelde, dat de valse facturen aan [bedrijf 7] en [bedrijf 6] in opdracht van [gedaagde sub 1] zijn opgemaakt.

4.16.

[gedaagde sub 1] heeft derhalve welbewust zijn medewerking verleend aan het (doen) plaatsen van de valse facturen op de pandlijst van 19 juni 2012. Daarbij wist [gedaagde sub 1] , althans behoorde hij redelijkerwijs te weten:

  • -

    dat die valse facturen (mede) als basis dienden voor de beoordeling en toekenning door Rabobank van de aangevraagde kredietverhoging,

  • -

    dat Rabobank - wanneer zij van de valsheid op de hoogte was geweest - die kredietverhoging geweigerd had en (nu het hier om een bedrieglijk tot stand gekomen deelovereenkomst gaat) had mogen weigeren,

  • -

    dat aldus van meet af aan een opeisbare vordering op [bedrijf 3, 4 en 5] tot terugbetaling van het verhogingsbedrag tot het vermogen van Rabobank heeft behoord,

  • -

    dat Rabobank – zodra zij met de valsheid bekend zou worden - die vordering ook geldend zou maken en

  • -

    dat [bedrijf 3, 4 en 5] die vordering niet zou kunnen voldoen en voor het verhaal voor de daardoor ontstane schade geen verhaal zou bieden, nu (naar onweersproken is gesteld) het verhogingsbedrag voor [bedrijf 3, 4 en 5] dringend noodzakelijk was en gebruikt is ter financiering van het werkkapitaal, waaraan de desbetreffende som direct na verstrekking volledig is besteed.

Wanneer ondanks het handelen van [gedaagde sub 1] en diens wetenschap in voormelde zin, [bedrijf 3, 4 en 5] de bedoelde vordering toch geheel of had kunnen voldoen doordat het nadien (onverwacht) beter was gegaan met [bedrijf 3, 4 en 5] , had dat mogelijk aan (de omvang van) [gedaagde sub 1] schadeplicht afgedaan, maar dat zou het onrechtmatige karakter van zijn handelen niet hebben weggenomen. Die eventualiteit is hier echter niet van belang, nu niet gesteld of gebleken is dat het na het verstrekken van het verhoogde krediet beter is gegaan met [bedrijf 3, 4 en 5] . Integendeel staat vast als onweersproken gesteld dat [bedrijf 3, 4 en 5] op het moment van haar faillissement het haar medio 2012 toegestane nieuwe kredietplafond fors had overschreden.

4.17.

[gedaagde sub 1] , die het gewraakte handelen, zoals hiervoor omschreven, heeft verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 3, 4 en 5] , treft daarvan een ernstig persoonlijk verwijt.

4.18.

Voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre Rabobank door [gedaagde sub 1] te vergoeden schade heeft geleden, moet de opgetreden situatie (incluis het onrechtmatig handelen) worden vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Tegen de achtergrond van de toentertijd bestaande meerjarige kredietrelatie tussen Rabobank en [bedrijf 3, 4 en 5] , de vaststaande behoefte van [bedrijf 3, 4 en 5] om medio 2012 aanvullende financiering te verkrijgen en de - in beginsel bestaande - bereidwilligheid van Rabobank om tot die aanvullende financiering over te gaan (mits gebaseerd op reële, door [bedrijf 3, 4 en 5] aangeleverde, gegevens), moet de situatie waarin het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] wordt weggedacht, worden gedefinieerd als de situatie waarin [bedrijf 3, 4 en 5] de bedoelde aanvraag had gedaan en daarbij aan Rabobank een juist beeld van [bedrijf 3, 4 en 5] , waaronder met name een juist beeld van haar debiteurenpositie, had geschetst.

4.19.

Rabobank stelt ten aanzien van de schade-omvang nog dat haar door de handelwijze van [gedaagde sub 1] de mogelijkheid is ontnomen om, indien de fraude eerder aan het licht was gekomen, het krediet geleidelijk af te bouwen. Nu die mogelijkheid haar is ontnomen is de schade als gevolg van de fraude het openstaande bedrag uit hoofde van de kredietovereenkomst. Die stelling van Rabobank kan - zonder nadere onderbouwing die ontbreekt - niet slagen. Immers, ook indien de fraude en zelfs de gehele verhogingsaanvraag wordt weggedacht, blijft immers de situatie gegeven dat Rabobank voorheen reeds had ingestemd met het krediet tot het plafond van € 950.000,-.

4.20.

Rabobank stelt voorts dat indien [gedaagde sub 1] haar niet had misleid, zij niet akkoord was gegaan met de kredietverhoging van € 500.000,--, nu de omvang van het krediet(maximum) werd vastgesteld op basis van valse facturen en het krediet boven een bedrag van € 500.000,-- deels werd vastgesteld op 60% van het totaalbedrag van de voor bevoorschotting in aanmerking komende, aan de bank verpande, vorderingen niet ouder dan 90 dagen.

4.21.

In die stelling van Rabobank valt, ten behoeve van de krachtens 4.18 te maken vergelijking, niet te lezen welke verhoging van het krediet Rabobank aan [bedrijf 3, 4 en 5] zou hebben verstrekt, indien dit gebaseerd zou zijn geweest op juiste informatie (dus met weglating van de valse facturen). Teneinde de schade te kunnen vaststellen, op de wijze zoals hiervoor onder 4.18 vermeld, zal Rabobank bij akte zich uit dienen te laten over de hoogte van het krediet indien Rabobank over de juiste informatie zou hebben beschikt. Rabobank dient die berekening deugdelijk gemotiveerd te onderbouwen en aannemelijk te maken.

[gedaagde sub 1] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren.

jegens [gedaagden sub 2, 3 en 4]

4.22.

Rabobank verwijt [gedaagden sub 2, 3 en 4] dat hij betrokken is geweest bij het aanleveren dan wel (re)produceren van de valse facturen op de pandlijst. Volgens Rabobank was [gedaagden sub 2, 3 en 4] betrokken bij het factureren en stelde hij in samenwerking met [bedrijf 3, 4 en 5] de pandlijsten op. Rabobank heeft ter onderbouwing van die stelling, onder meer, verwezen naar de door haar als productie 23 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] en het als bijlage 5 bij het rapport van [C] overgelegde besprekingsverslag van [B] met [D] .

4.23.

Uit voormelde e-mailcorrespondentie blijkt dat [gedaagde sub 3] op 13 maart 2012 aan [gedaagde sub 1] een e-mail heeft verzonden met als onderwerp ‘Is er nog iets te factureren dat zoden aan de dijk zet?’ en met de inhoud ‘Heb nog wat omzet nodig voor de pandlijsten’. Nadat [gedaagde sub 1] per e-mail had gevraagd ‘Hoeveel’ heeft [gedaagde sub 3] bij e-mail van 14 maart 2012 aan [gedaagde sub 1] meegedeeld: ‘Als je er nog € 100.000 tot € 150.000 bij kunt peuteren…..’.

Uit het gespreksverslag met [D] blijkt dat zij in de loop van 2012 contact heeft gehad met [gedaagde sub 3] over facturen die gecrediteerd moesten worden, dat zij van hem uitleg heeft gekregen over het crediteren van facturen en dat zij dit vervolgens zelf is gaan doen. Bovendien blijkt uit dat verslag dat [D] een keer een gesprek heeft gevoerd met [gedaagde sub 3] over de facturen met ronde bedragen, wat zij daar mee moest doen omdat die toch niet werden betaald en dat daarop [gedaagde sub 3] toen heeft aangegeven dat ze gewoon moesten blijven staan.

4.24.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit die correspondentie en verklaringen dat [gedaagden sub 2, 3 en 4] actiever betrokken was bij de facturering dan hij zelf stelt. Uit die producties volgt immers dat [gedaagden sub 2, 3 en 4] niet alleen als ‘doorgeefluik’ voor de van [gedaagde sub 1] verkregen informatie fungeerde, maar in het kader van het opstellen van de pandlijst ook navraag deed of er nog gefactureerd kon worden, teneinde - volgens [gedaagden sub 2, 3 en 4] eigen woorden - volledige dekking te krijgen. Daaruit volgt echter nog niet dat [gedaagden sub 2, 3 en 4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rabobank. Daarvan kan eerst sprake zijn indien komt vast te staan dat
- zoals Rabobank ook stelt - [gedaagden sub 2, 3 en 4] wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de facturen aan [bedrijf 7] van € 100.000,-- en € 190.000,-- en de factuur aan [bedrijf 6] van
€ 130.000,-- op de pandlijst van 29 juni 2012 vals waren. In dat geval heeft [gedaagden sub 2, 3 en 4] het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] , in zijn hoedanigheid van (indirect)bestuurder van [bedrijf 3, 4 en 5] gefaciliteerd en mede mogelijk gemaakt en daarmee mede onrechtmatig gehandeld.

4.25.

Nu Rabobank zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten zal zij overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv opgedragen worden daarvan bewijs te leveren.

4.26.

Indien Rabobank het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Rabobank het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

4.27.

Rabobank moet rechtsgeldig vertegenwoordigd zijn en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] moeten in persoon vertegenwoordigd zijn bij de getuigenverhoren.

4.28.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als Rabobank verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

4.29.

Indien het van Rabobank verlangde bewijs door haar wordt geleverd, dient ook in de relatie van Rabobank tot [gedaagden sub 2, 3 en 4] de vraag te worden beantwoord wat de schade is die aan het handelen van [gedaagden sub 2, 3 en 4] moet worden toegerekend. Het gaat daarbij onder meer om dezelfde argumenten en overwegingen op dat punt als hiervoor is overwogen ten aanzien van de vordering van Rabobank op [gedaagde sub 1] . De daarbij aan Rabobank opgedragen uitlating als omschreven onder 4.18 zal daarom ook aan Rabobank worden opgedragen in het kader van haar vordering jegens [gedaagden sub 2, 3 en 4] De laatstgenoemde zal daarom, net als [gedaagde sub 1] , op de desbetreffende uitlating van Rabobank bij akte mogen reageren. Weliswaar zal kunnen blijken dat die wederzijdse uitlatingen in de rechtsstrijd tussen Rabobank en [gedaagden sub 2, 3 en 4] niet relevant zijn in het geval het aan Rabobank op te dragen bewijs zoals omschreven onder 4.22 tot en met 4.25 niet wordt geleverd, maar een goede procesorde (met name een voortvarend procesverloop) rechtvaardigt dat de bedoelde uitlatingen reeds nu worden gedaan.

borgtocht

4.30.

Rabobank stelt dat [gedaagde sub 1] op grond van de afgegeven borgtochten gehouden is een bedrag van € 350.000,-- aan haar te voldoen.

4.31.

[gedaagde sub 1] betwist niet dat hij de borgtochten heeft afgegeven. Hij stelt zich echter op het standpunt dat Rabobank na de opzegging van de kredietfaciliteit en het faillissement van [bedrijf 3, 4 en 5] heeft toegezegd dan wel de stellige indruk heeft gewekt als bedoeld in artikel 3:35 BW dat de borgstellingen van [gedaagde sub 1] geheel of gedeeltelijk zouden worden kwijtgescholden. Rabobank heeft hiermee, volgens [gedaagde sub 1] , afstand gedaan van haar vorderingsrecht uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht overeenkomstig artikel 6:160 BW, dan wel is het op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar wanneer Rabobank [gedaagde sub 1] ondanks de toezegging of het opgewekt vertrouwen hem aan de nakoming van de borgtochten houdt. [gedaagde sub 1] heeft ter onderbouwing van zijn stelling als productie 7 bij conclusie van antwoord e-mailcorrespondentie tussen zijn voormalig advocaat mr. P. Schol (hierna te noemen Schol) en [H] (hierna te noemen [H] ), werkzaam bij Rabobank, overgelegd. Rabobank betwist dat zij afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan.

4.32.

De stelling van [gedaagde sub 1] dat Rabobank afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan blijkt niet uit de door hem overgelegde e-mailcorrespondentie. Weliswaar heeft Schol in zijn e-mail van 15 november 2013 op verzoek van [gedaagde sub 1] een op die dag plaatsgevonden hebbend telefoongesprek van [gedaagde sub 1] met [H] bevestigd (waarbij Schol, zoals uit de inhoud van die e-mail volgt, niet aanwezig is geweest) en heeft Schol in die e-mail vermeld: “(…) Mij is eveneens verteld dat u hierbij namens de Rabobank tegenover de heer [gedaagde sub 1] hebt verklaard dat de Rabobank de borgstelling van de heer [gedaagde sub 1] in privé ad
€ 100.000,- niet zou aanspreken wanneer de heer [gedaagde sub 1] ten aanzien van de “fraude” alle medewerking zou verlenen.(…)”, maar die door [gedaagde sub 1] aan Schol vertelde weergave van het telefoongesprek met [H] vindt op geen enkele wijze bevestiging in de e-mail van 18 november 2013 van [H] . Integendeel, in die e-mail is immers vermeld dat [H] [gedaagde sub 1] heeft aangegeven dat: “(…) indien de heer [gedaagde sub 1] geen medewerking heeft verleend aan de mogelijke onregelmatigheden (zoals door de heer [gedaagde sub 1] telkenmale wordt voorgeschoteld), ik bereid ben om de borg niet direct aan te spreken voor eventuele tekorten c.q. schade bij de bank, doch eerstens de schade ga verhalen bij diegene die hiervoor (eveneens) aansprakelijk zijn. (…)”. Daaruit blijkt slechts dat in het geval [gedaagde sub 1] geen medewerking zou hebben verleend aan de mogelijke onregelmatigheden hij niet direct als borg zou worden aangesproken, maar Rabobank eerst zou trachten de schade op de aansprakelijke te verhalen. Rabobank heeft haar vorderingsrecht op [gedaagde sub 1] dan ook niet prijsgegeven of bij [gedaagde sub 1] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat van dat prijsgeven sprake was.

4.33.

[gedaagde sub 1] stelt voorts dat Rabobank haar zorgplicht jegens hem als borg heeft geschonden door zich niet de gerechtvaardigde belangen van hem als borg aan te trekken, onder meer door geen maatregelen te treffen die hadden kunnen voorkomen dat zij [gedaagde sub 1] als borg moet aanspreken. In dit verband beroept [gedaagde sub 1] zich ook op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

4.34.

Hij voert daartoe aan dat Rabobank in verband met de door haar verstrekte kredietfaciliteit naast een pakket van vergaande zekerheden (pandrechten) van [gedaagde sub 1] borgstellingen heeft bedongen, waardoor de risicopositie van [gedaagde sub 1] als borg afhankelijk is gemaakt van de mogelijkheid tot uitwinning van de gevestigde pandrechten ten behoeve van Rabobank. Die stelling volgt de rechtbank niet. In het geval juist is dat, zoals [gedaagde sub 1] stelt, de pandrechten en borgstellingen onderdeel waren van één pakket, moet het er voor worden gehouden dat [gedaagde sub 1] ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten wist dat zijn risicopositie daarmee samenhing en heeft hij dat risico dan ook zelf bewust op zich genomen.

4.35.

[gedaagde sub 1] stelt voorts dat tussen de datum van opzegging van het krediet en de datum van verkoop van alle activa, door de curator nog betalingen door debiteuren zijn ontvangen op de inmiddels geblokkeerde rekening van [bedrijf 3, 4 en 5] . Wat daar ook van zij, ook indien op dat moment nog betalingen door debiteuren zijn verricht mocht Rabobank die betalingen als separatist innen, hetgeen - zoals onweersproken tijdens de comparitie door Rabobank is gesteld - ook in mindering heeft gestrekt op de uitstaande financiering aan [bedrijf 3, 4 en 5] . Die stelling van [gedaagde sub 1] kan dan ook niet slagen.

4.36.

[gedaagde sub 1] stelt bovendien dat voor de debiteuren en het rollend materieel een veel hogere koopprijs had kunnen worden bedongen waarop Rabobank vervolgens haar pandrecht had kunnen uitwinnen.

4.37.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat het een zakelijke borgtocht betreft en dat de zorgplicht van de bank jegens de borg minder ver strekt dan in het geval van een particuliere borgtocht. Dit laat echter onverlet dat indien de wijze van uitwinning van de zekerheden door de bank zodanig onzorgvuldig is geschied dat sprake is van een grove miskenning van de belangen van de borg, dit ertoe kan leiden dat de bank op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid [gedaagde sub 1] (deels) niet aan het gevolg van de overeenkomsten van borgtocht kan houden.

4.38.

[gedaagde sub 1] voert met betrekking tot de verkoopprijs van de debiteuren aan dat er ten tijde van het faillissement een bedrag van € 760.000,-- in totaal aan openstaande vorderingen was, maar dat die slechts voor een bedrag van € 160.000,-- zijn verkocht. Volgens [gedaagde sub 1] hadden die debiteuren voor een veel hogere verkoopprijs kunnen worden verkocht. [gedaagde sub 1] stelt tevens dat op die openstaande vorderingen niet de vorderingen van [bedrijf 3, 4 en 5] op [bedrijf 6] verwerkt waren, terwijl ten tijde van het faillissement er nog veel werk was dat aan [bedrijf 6] gefactureerd moest worden. Volgens [gedaagde sub 1] betreft dit een bedrag van ongeveer € 450.000,--, dat tegen zijn zin niet is geïncasseerd maar is omgezet in een werkgarantie van € 1.000.000,--. Daarnaast stelt [gedaagde sub 1] dat voor het rollend materieel een veel te lage koopprijs is voldaan. Volgens [gedaagde sub 1] waren twee van de vier vrachtwagens volledig afbetaald en waren deze per stuk ongeveer € 180.000,-- waard en een zaag(aanhang) wagen die volledig afbetaald was ongeveer € 100.000,-- waard. Het is volgens [gedaagde sub 1] onduidelijk waarom voor al het rollend materieel maar € 150.000,-- is betaald en volgens hem hadden de machines, waarop Rabobank ook een pandrecht had gevestigd, dan ook veel meer kunnen opbrengen. [gedaagde sub 1] stelt dan ook dat het aan de handelwijze van Rabobank is te wijten dat hij als borg moet worden aangesproken.

4.39.

Rabobank zal, gelet op de stellingen van [gedaagde sub 1] over de opbrengst van de uitwinning van de zekerheden, in de gelegenheid worden gesteld zich daarover bij akte uit te laten en aan te geven op grond waarvan de verkoop van de debiteuren (daaronder tevens begrepen de openstaande facturen van [bedrijf 6] van ongeveer € 450.000,-) en het rollend materiaal tot de gerealiseerde opbrengst en niet tot een hogere heeft geleid.

4.40.

Bij die akte zal Rabobank zich tevens dienen uit te laten of en in hoeverre zij op grond van de als productie 29 door haar in het geding gebrachte beslissing van 4 september 2014 van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland op haar verliesdeclaratie gehouden is de pandrechten en borgtocht volledig uit te winnen en aan die Rijksdienst te voldoen. In die beslissing is Rabobank immers gevraagd attent te blijven op toekomstige verhaalsmogelijkheden.

Verder verloop van de procedure

4.41.

Rabobank zal eerst in de gelegenheid worden gesteld om (in haar geding tegen [gedaagden sub 2, 3 en 4] ) het onder 5.1 omschreven bewijs te leveren en om (in haar geding tegen alle gedaagden) een akte te nemen omtrent hetgeen hiervoor onder 4.21, 4.39 en 4.40 is vermeld.

5 De beslissing

De rechtbank:

5.1.

draagt Rabobank op om te bewijzen dat [gedaagden sub 2, 3 en 4] , in de persoon van [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 4] wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de facturen aan [bedrijf 7] van € 100.000,-- en € 190.000,-- en de factuur aan [bedrijf 6] van € 130.000,-- op de pandlijst van 29 juni 2012 vals waren,

5.2.

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 9 maart 2016 teneinde Rabobank in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren, almede om een akte te nemen met het hiervoor onder 4.21, 4.39 en 4.40 vermelde doel, op welke laatstgenoemde akte [gedaagde sub 1] en [gedaagden sub 2, 3 en 4] bij antwoordakte zullen mogen reageren,

5.3.

bepaalt dat, indien Rabobank (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moeten brengen,

5.4.

bepaalt dat, indien Rabobank bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;

- indien Rabobank geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten,

5.5.

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald,

5.6.5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. R.A. Steenbergen en mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2016.1

1 type: LVR/4266