Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:4644

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
08-06-2016
Datum publicatie
14-09-2016
Zaaknummer
C/16/366093 / HA ZA 14-279
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Schadeberekening. Betrouwbaarheidseisen die moeten worden gesteld aan d.m.v. extrapolatie berekende schade.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/366093 / HA ZA 14-279

Vonnis van 8 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.I. Wisman te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE DUKDALF B.V.,

gevestigd te Mijdrecht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.J. Pesch te Utrecht.

Partijen zullen hierna KPN en De Dukdalf genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 25 maart 2014, met producties 1-25

  • -

    de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1-10

  • -

    het tussenvonnis van 23 juli 2014

  • -

    de conclusie van antwoord in reconventie, met productie 26

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2014

  • -

    de akte na comparitie van KPN, met producties 261-31

  • -

    de akte na comparitie van De Dukdalf, met producties 11-17

  • -

    het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 16 februari 2015

  • -

    het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 7 april 2015

  • -

    de akte na comparitie van KPN, met producties 32-57

  • -

    de antwoordakte van De Dukdalf, met producties 18-19

  • -

    de akte uitlating producties van KPN

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

KPN en De Dukdalf hebben gedurende vele jaren samengewerkt, waarbij De Dukdalf werken aannam van KPN op het terrein van (onder meer) verwerken en recyclen van materialen zoals grondkabels, en ontmanteling van centrales. Op 3 november 2010 hebben partijen een mantelovereenkomst met elkaar gesloten voor de duur van drie jaar, gerekend vanaf 1 augustus 2010. In het kader van deze mantelovereenkomst heeft KPN De Dukdalf onder meer opdracht gegeven, op basis van een offerte van De Dukdalf van 7 maart 2012, om grondkabels van KPN, die derden in opdracht van KPN uit de grond haalden, af te voeren van de locaties van de betreffende werkzaamheden, en af te nemen.

2.2.

Praktisch hielden deze werkzaamheden in dat De Dukdalf op overeengekomen locaties en dagen lege containers plaatste en deze, nadat ze door de andere opdrachtnemers van KPN met kabelmateriaal waren gevuld, weer ophaalde en afvoerde. De Dukdalf verwerkte dit materiaal zelf op haar bedrijfslocatie, ter verkoop aan derden van de daaruit verkregen grondstoffen (met name koper). De Dukdalf diende voor dit materiaal een vergoeding per kilogram aan KPN te betalen, waarbij vanaf zeker moment een uitsplitsing werd gemaakt al naargelang het gewonnen materiaal. Deze betalingsverplichtingen van De Dukdalf werden gedocumenteerd met creditfacturen van De Dukdalf aan KPN.

2.3.

Aanvankelijk haalde De Dukdalf alle containers op met een zogenaamde weegwagen. Daarmee woog zij op de betreffende werklocaties (“aan de geul”), in aanwezigheid van de opdrachtnemers van KPN die de kabels hadden opgegraven, de met kabelmateriaal gevulde containers voordat zij deze afvoerde. Omdat KPN allengs echter meer werk aanbood dan De Dukdalf met haar weegwagen(s) aankon, hebben partijen op 10 mei 2012 afgesproken dat De Dukdalf de gevulde containers ook met gewone vrachtwagens (zonder weegapparatuur) van de werklocaties mocht ophalen, in welke gevallen zij ze op haar eigen bedrijfsterrein zou wegen. Daar bevond zich een weegbrug. Aldus geschiedde.

2.4.

In november/december 2012 heeft KPN, buiten medeweten van De Dukdalf, eigen wegingen “aan de geul” laten uitvoeren, ter vergelijking met de door De Dukdalf opgegeven gewichten van afgenomen grondkabel. De bedoeling van deze controlewegingen, en volgens de opgestelde rapportages ging het in de meeste gevallen ook zo, was dat de door De Dukdalf op werklocaties afgezette containers aan het begin van de dag leeg werden gewogen, en aan het eind van de dag als ze met grondkabel gevuld waren. In de meeste gevallen werden, volgens de rapportages, de containers voortdurend in het oog gehouden tussen de tweede weging (gevuld met kabelmateriaal) en het moment waarop De Dukdalf deze kwam ophalen. Ter zake door de betreffende aannemers opgestelde rapporten laten verschillen zien tussen de door hen gewogen hoeveelheden grondkabel en de door De Dukdalf opgegeven hoeveelheden, van dezelfde containerinhouden. Het gaat daarbij gemiddeld om enkele honderden kilo’s per containerinhoud in het nadeel van KPN.

2.5.

De aan KPN uitgebrachte rapportages en, daartegenover, de door De Dukdalf gepresenteerde geleidebonnen (weegbonnen) laten de volgende gegevens zien23:

2.6.

KPN heeft De Dukdalf met haar bevindingen geconfronteerd. Daarop heeft KPN nogmaals controlewegingen laten uitvoeren, van nieuwe vrachten, opnieuw buiten medeweten van De Dukdalf. De rapportages van deze controlewegingen laten ook verschillen zien met de door De Dukdalf opgegeven hoeveelheden, maar veel geringere (c.q., wat de brutogewichten betreft, verwaarloosbare):

2.6.

KPN heeft de samenwerking met De Dukdalf beëindigd. Per maart 2013 kreeg De Dukdalf geen nieuwe opdrachten meer. De mantelovereenkomst is na afloop ervan
(1 augustus 2013) niet meer verlengd. KPN heeft (andere) aannemers die voor haar werken aangezegd om bij opdrachten voor KPN niet meer samen te werken met De Dukdalf.

2.7.

Op grond van over en weer gefactureerde bedragen is KPN nog een bedrag van
€ 5.155,10 schuldig aan De Dukdalf.

3 Het geschil

3.1.

KPN vordert in conventie veroordeling van De Dukdalf tot betaling van een bedrag van € 1.424.194,21, vermeerderd met rente en kosten. Zij legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat De Dukdalf door, kort gezegd, te lage gewichten aan KPN op te geven en af te rekenen, tegenover KPN wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig tegenover KPN heeft gehandeld en/of ten koste van KPN ongerechtvaardigd is verrijkt. De gevorderde hoofdsom is berekend door vermenigvuldiging van de door KPN berekende totaalomzet grondkabel over 2012 (kiloprijs € 1,21) met het door KPN op basis van haar controlewegingen berekende gemiddelde afwijkingspercentage, verminderd met wat KPN nog aan De Dukdalf verschuldigd is (hiervoor, 2.7): 6.562.669 kg x € 1,21 x 18%
- € 5.155,10 = € 1.424.194,21.

3.2.

De Dukdalf voert verweer. Zij stelt dat de door KPN gestelde aanspraken zijn vervallen omdat KPN niet tijdig over de nu door haar gestelde tekortkomingen heeft geklaagd (artikel 6: 89 BW). Verder betwist De Dukdalf de gestelde tekortkoming en de schade.

3.3.

In reconventie vordert De Dukdalf veroordeling van KPN tot betaling van een bedrag van € 5.155,10, verklaring voor recht dat – kort gezegd – KPN wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld, en veroordeling van KPN tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan haar vordering tot betaling van € 5.155,10 legt zij de verschuldigdheid, van KPN, van het hiervoor in 2.7 genoemde saldo ten grondslag. De gevorderde verklaringen voor recht en schadevergoeding baseert De Dukdalf op drie verwijten aan het adres van KPN:

  • -

    ten onrechte opschorten van de samenwerking;

  • -

    ten onrechte beëindigen van de samenwerking, althans het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn;

  • -

    ten onrechte andere aannemers verbieden om met De Dukdalf samen te werken;

3.4.

KPN voert verweer. Zij erkent het bedrag van € 5.155,10 aan De Dukdalf schuldig te zijn, maar brengt dit al in aftrek op haar vordering in conventie. Ook voor het overige betwist zij de gestelde aansprakelijkheid. Dit verweer vloeit voort uit de grondslagen van haar eigen vorderingen in conventie.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4 De beoordeling

i n c o n v e n t i e

klachtplicht

4.1.

De Dukdalf stelt dat KPN haar klachtplicht (artikel 6:89 BW) heeft geschonden door zich niet aanstonds nadat de resultaten van de eerste controlewegingen aan haar bekend waren geworden, bij De Dukdalf te beklagen. De Dukdalf wijst hierbij ook nog op artikel 18 lid 3 van de mantelovereenkomst, dat bepaalt dat partijen gezamenlijk streekproeven kunnen nemen. Daaraan heeft KPN zich volgens De Dukdalf niet gehouden: ze heeft immers buiten De Dukdalf om steekproeven genomen.

4.2.

Dit verweer faalt. Artikel 18 van de mantelovereenkomst (gelijk het hierna in 4.10-16 nog te bespreken artikel 12 van die mantelovereenkomst) verbiedt een partij niet om zelf, buiten de ander om, steekproeven te nemen. Het onderzoeksdoel van KPN – het blootleggen van eventuele fraude aan de zijde van De Dukdalf, niet alleen actueel, maar ook de aannemelijkheid ervan in het verleden – bracht naar zijn aard mee dat het onderzoek buiten medeweten van De Dukdalf werd verricht. Dit brengt tegelijkertijd mee dat KPN niet kan worden verweten dat zij zich niet aanstonds na het bekendworden van de resultaten van de eerste controlewegingen – nog lopende het onderzoek – bij De Dukdalf beklaagde. Dat KPN zich niet binnen redelijke termijn na afronding van haar onderzoek bij De Dukdalf heeft beklaagd, is intussen gesteld noch gebleken.

tekortkoming

inleiding

4.3.

Het verweer van De Dukdalf dat zij niet is tekortgeschoten, valt in de volgende onderdelen uiteen:

  1. er zijn contra-indicaties voor de door KPN gestelde fraude aan de zijde van De Dukdalf;

  2. partijen zijn met artikel 18 van de mantelovereenkomst een specifieke procedure overeengekomen om eventuele tekortkomingen vast te stellen, en die heeft KPN niet gevolgd;

  3. de resultaten van de door KPN verrichte controlewegingen zijn onbetrouwbaar;

  4. er zijn alternatieve oorzaken aan te wijzen voor de geconstateerde verschillen, die geen tekortkoming aan de zijde van De Dukdalf constitueren;

  5. partijen zijn in hun samenwerking uitgegaan van een “grof” weegproces bij De Dukdalf; niet elke onnauwkeurigheid daarin constitueert een (toerekenbare) tekortkoming.

4.4.

De rechtbank zal de verweren van De Dukdalf, aldus gerangschikt, achtereenvolgens bespreken.

verweer a: er zijn contra-indicaties voor de door KPN gestelde fraude aan de zijde van De Dukdalf

4.5.

De Dukdalf voert in de eerste plaats aan dat zij een ISO-gecertificeerde instelling is, en dat bovendien van overheidswege milieucontroles bij haar worden uitgevoerd, en dat daaruit nooit onregelmatigheden zijn gebleken. Dit sluit volgens De Dukdalf uit dat aan haar zijde is gefraudeerd. Volgens KPN sluiten de door De Dukdalf genoemde omstandigheden niet uit dat zich toch onregelmatigheden hebben voorgedaan. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de eerste plaats impliceren de door KPN gepresenteerde resultaten niet noodzakelijk dat binnen het bedrijf van De Dukdalf is gefraudeerd. De constateringen van KPN houden de mogelijkheid open dat, bijvoorbeeld, niet op het bedrijf van De Dukdalf is gefraudeerd, maar onderweg van de locatie waar de containers zijn opgehaald naar De Dukdalf. Maar ook als op de bedrijfslocatie van De Dukdalf grondkabel buiten de weging mocht zijn gehouden, sluit dat een ISO-certificering en probleemloze milieucontrole niet uit; fraude kan erop gericht zijn om ook in die opzichten onder de radar te blijven. De Dukdalf heeft niet concreet onderbouwd dat dat niet mogelijk was.

4.6.

De Dukdalf voert verder aan dat de door haar verzonden creditnota’s niet waren gebaseerd op de door haar aan KPN verschafte geleidebonnen met daarop de weegresultaten van de (volle) containers, maar op het gewicht dat overbleef na verwijdering van moffen etc. Zij verschafte KPN geen weegbonnen met betrekking tot het gewicht van de verwijderde moffen, etc. Als De Dukdalf “kwaad” had gewild, had zij eenvoudig een te hoog gewicht kunnen opgeven voor die verwijderde materialen (immers door KPN niet te controleren), waardoor een lager gewicht zou overblijven voor de te betalen materialen, aldus De Dukdalf.

4.7.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de eerste plaats onderbouwt De Dukdalf niet dat de door haar gesuggereerde mogelijkheid van fraude evengoed concreet mogelijk was. Dat lijkt de rechtbank niet een gegeven, bijvoorbeeld indien het wegen van moffen etc. binnen het bedrijf van De Dukdalf werd uitgevoerd door andere personen dan degenen die de volle containers wogen en/of invloed konden uitoefenen op de inhoud van de containers vóór weging (welke andere personen niet noodzakelijk op gelijke voet corrumpeerbaar hoefden te zijn). In de tweede plaats komt het de rechtbank aannemelijk voor dat indien op deze door De Dukdalf gesuggereerde wijze zou zijn gefraudeerd, het had kunnen opvallen dat een – op basis van wat voor KPN en de aannemers die voor haar werkten in de praktijk zichtbaar was, en eventueel voor KPN bekende verhoudingen van eerdere creditfacturen, toen door De Dukdalf nog aan de geul werd gewogen en er in dit opzicht niks aan de hand was – onwaarschijnlijk grote hoeveelheid moffen etc. in aftrek werd genomen op het totaal. In de derde plaats laten de door KPN gepresenteerde resultaten zich niet exclusief verklaren door fraude met het wegen aan de zijde van De Dukdalf. Eventueel is bijvoorbeeld ook denkbaar: grote foutmarge/afwijking van de weegbrug van De Dukdalf, die pas na de confrontatie door KPN met de resultaten van haar controlewegingen is ontdekt en hersteld (daarna werden immers geen afwijkingen meer gevonden). (Dat dit vervolgens niet aan KPN werd gemeld zou dan mogelijk wel weer als frauduleus kunnen worden gekwalificeerd, maar dan als fraude “achteraf”.) Conclusie: de door De Dukdalf aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen niet de gevolgtrekking dat de door KPN geconstateerde verschillen hun oorzaak niet kunnen vinden in onregelmatigheden aan de zijde van De Dukdalf.

verweer b.: partijen zijn met artikel 18 van de mantelovereenkomst een specifieke procedure overeengekomen om eventuele tekortkomingen vast te stellen, en die heeft KPN niet gevolgd

4.8.

Dit verweer faalt. Zoals de rechtbank hiervoor (4.2) al heeft overwogen, verbiedt artikel 18 van de mantelovereenkomst een partij niet om eigen onderzoek te doen. Dit volgt reeds uit het hierna nog te bespreken artikel 12 van de mantelovereenkomst (waaraan De Dukdalf nota bene weer een ander verweer ontleent), dat KPN met zoveel woorden bevoegdheid geeft eigen onderzoek te (laten) doen.

4.9.

Het voorgaande neemt niet weg dat indien De Dukdalf naar aanleiding van de door KPN gepresenteerde onderzoeksresultaten redelijke voorstellen had gedaan om gezamenlijk of in onderling overleg nader onderzoek te (laten) verrichten, artikel 18 van de mantelovereenkomst had kunnen meebrengen dat KPN die voorstellen niet (zonder meer) had mogen weigeren. Dat De Dukdalf dergelijke voorstellen heeft gedaan, is evenwel gesteld noch gebleken.

verweer c.: de resultaten van de door KPN verrichte controlewegingen zijn onbetrouwbaar

4.10.

Artikel 12 van de mantelovereenkomst. Artikel 12 van de mantelovereenkomst bepaalt dat KPN gedurende de looptijd van de mantelovereenkomst en twee jaar nadien, het recht heeft om – na vooraankondiging aan De Dukdalf – de door De Dukdalf geleverde diensten en haar gegevens en bescheiden aan een audit de onderwerpen, uit te voeren door een onafhankelijk accountant. Het vierde lid van dit artikel 12 bepaalt dat indien het administratief niet uitvoerbaar is om een audit te doen op alle gegevens en bescheiden, partijen kunnen overeenkomen dat statistische steekproef- en extrapolatietechnieken die gebruikmaken van geaccepteerde wetenschappelijke principes en analyses, geaccepteerd worden als methoden die door de accountant gebruikt kunnen worden.

4.11.

De Dukdalf voert onder meer als verweer dat de door KPN verrichte controlewegingen (en daarop uitgevoerde analyses) niet voldoen aan de in deze bepaling bedoelde maatstaven, en dat daarom de resultaten van deze wegingen niet ten grondslag mogen worden gelegd aan de nu door KPN gestelde aanspraken. Daardoor vervallen ook die aanspraken zelf, aldus De Dukdalf.

4.12.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het onderzoek dat KPN heeft verricht, heeft inderdaad niet in alle opzichten plaatsgevonden binnen het kader van artikel 12 van de mantelovereenkomst. In het bijzonder het in artikel 12 van de mantelovereenkomst voorgeschreven element dat de audit wordt vooraangekondigd aan De Dukdalf, ontbrak in dit geval. De rechtbank heeft hierover al overwogen (4.2) dat het onderzoeksdoel van KPN (blootleggen van eventuele fraude) dit naar zijn aard meebracht. KPN was bovendien niet rauwelijks met haar controlewegingen begonnen, maar op grond van een door één van haar (andere) aannemers, [aannemer] , tegenover haar uitgesproken vermoeden dat De Dukdalf mogelijk fraudeerde. Onder deze omstandigheden kan KPN niet worden verweten dat zij haar onderzoek niet had vooraangekondigd aan De Dukdalf. Als zodanig maakt dit de onderzoeksresultaten van KPN niet onbruikbaar.

4.13.

Het voorgaande geldt niet zonder meer voor het eventueel niet voldoen, door KPN, aan de overige vereisten van artikel 12. Deze bepaling laat zich goed aldus uitleggen – een andere uitleg laat zich moeilijk rationaliseren – dat partijen vóór alles hebben beoogd om de controle (audit) van de diensten van De Dukdalf naar de in deze bepaling genoemde maatstaven te laten plaatsvinden (audit door een onafhankelijk accountant, geaccepteerde wetenschappelijke principes), ook als de aard van het te verrichten onderzoek mocht meebrengen dat in afwijking van wat in deze bepaling is geregeld, de audit niet wordt vooraangekondigd.

4.14.

In dit perspectief laat zich meteen een gebrek zien, te weten dat het onderzoek van KPN niet door c.q. onder leiding van een onafhankelijk accountant is uitgevoerd. Dit is niet zonder materiële betekenis: het voorschrift van een onafhankelijk accountant strekt er naar zijn aard toe dat het onderzoek op objectieve, deskundige en zorgvuldige wijze wordt verricht, dat wil zeggen met optimale (althans: verhoogde) betrouwbaarheid. Daartoe strekken ook de in artikel 12 lid 4 van de mantelovereenkomst genoemde wetenschappelijke principes.

4.15.

De enkele omstandigheid dat in dit geval KPN haar onderzoek niet heeft laten uitvoeren door of onder leiding van een onafhankelijke accountant brengt evenwel niet zonder meer mee dat de door KPN gepresenteerde onderzoeksresultaten in de onderhavige procedure in het geheel niet bruikbaar zijn. Dat zou mogelijk anders zijn indien KPN, c.q. de bij KPN werkzame personen die voor het onderzoek verantwoordelijk waren, zich vóór of tijdens het onderzoek van dit voorschrift (ook bij “geheim” onderzoek, zoals hiervoor in 4.12 uiteengezet) bewust was, maar het niettemin heeft genegeerd. Dit is echter gesteld noch gebleken. Voor zover het wél verrichte onderzoek in termen van objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid niet noemenswaardig onderdoet voor een onderzoek als dat door of onder leiding van een onafhankelijk accountant zou zijn verricht, leidt dit niet tot onbruikbaarheid van de verkregen onderzoeksresultaten. Hierbij weegt de rechtbank mee dat het verrichte onderzoek in het onderhavige geval, na de confrontatie van De Dukdalf met de resultaten ervan, naar zijn aard niet meer kon worden herhaald (afgezien wellicht van de gevonden verschillen in de tarragewichten, maar uit niets blijkt dat De Dukdalf die discussie nog heeft willen aangaan).

4.16.

Het voorgaande geldt op gelijke wijze voor zover – in de terminologie van artikel 12 lid 4 van de mantelovereenkomst – geen statistische steekproeftechnieken die voldoen aan geaccepteerde wetenschappelijke principes, mochten zijn gebruikt. De rechtbank zal hoge eisen stellen aan de betrouwbaarheid van het door KPN gepresenteerde onderzoeksmateriaal, maar mocht daaruit van onregelmatigheden (aan de zijde of onder verantwoordelijkheid van De Dukdalf) blijken, dan zal het (onopzettelijk) niet voldoen aan alle letterlijke door artikel 12 voorgeschreven vereisten, KPN niet zonder meer fataal zijn voor de kwantitatieve bepaling van haar aanspraken.

4.17.

Objectiviteit ( [aannemer] ). De Dukdalf voert aan dat geen sprake is van onafhankelijk onderzoek, waarbij zij met name haar pijlen richt op de betrokkenheid van aannemer [aannemer] . Deze heeft, in opdracht van KPN, een belangrijk deel van de wegingen verricht. Zij was ook degene die KPN tipte over de mogelijkheid van onregelmatigheden aan de zijde van De Dukdalf. Maar zij is, of was destijds althans, concurrent van De Dukdalf. Zij had dus een eigen belang bij voor De Dukdalf belastende onderzoeksresultaten. Als ten gevolge daarvan De Dukdalf als contractpartij voor KPN zou wegvallen, zou dat [aannemer] zelf mogelijk meer werk opleveren, aldus De Dukdalf.

4.18.

KPN weerspreekt niet dat [aannemer] destijds concurrent van De Dukdalf was, dat wil zeggen ook concurrent voor specifieke opdrachten van KPN. KPN betwist dat [aannemer] geïnteresseerd was in hetgeen waarop het onderzoek zag (het project Callaway, het afvoeren en afnemen van grondkabels), ook al heeft zij na het wegvallen van De Dukdalf als contractpartij wel gedurende enige tijd deze werkzaamheden voor KPN verricht (volgens KPN is [aannemer] daarmee na korte tijd opgehouden omdat het voor haar niet rendabel was). KPN weerspreekt evenwel niet, althans niet onderbouwd, dat [aannemer] wél geïnteresseerd was in (het overnemen van) de werkzaamheden van De Dukdalf in andere projecten van KPN, in het bijzonder ter zake van het ontmantelen van centrales. Die werkzaamheden, die De Dukdalf eerder verrichte, heeft [aannemer] ook voor langere tijd na het wegvallen van De Dukdalf verricht.

4.19.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Zij ziet geen concrete aanknopingspunten voor de suggestie van De Dukdalf dat [aannemer] bij het uitvoeren van de controlewegingen voor KPN, zelf heeft gefraudeerd, dat wil zeggen valse onderzoeksresultaten heeft gepresenteerd om De Dukdalf zogezegd beentje te lichten. Dit neemt niet weg dat [aannemer] ter zake van de proefwegingen niet als onafhankelijke of belangeloze partij kan worden gekwalificeerd. Hiertegenover staat dat in het onderzoek, ook voor zover door [aannemer] verricht, wel waarborgen voor objectiviteit zijn getroffen: fotografie van de controlewegingen, ondertekende schriftelijke verklaringen van de betrokken wegers, uitvoering door twee aannemers los van elkaar en bij sommige wegingen ook gezamenlijk ( [aannemer] en Arcadis), aanwezigheid van (werknemers van) KPN bij sommige wegingen, en ook wegingen door (werknemers van) KPN zelf. . Genoemde waarborgen zijn naar het oordeel van de rechtbank zodanig dat het enkele concurrent zijn van [aannemer] niet in de weg staat aan gebruik van de door haar verkregen resultaten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de resultaten van de controlewegingen van [aannemer] gemiddeld kleinere verschillen laten zien dan die van Arcadis.

4.20. (

(KPN). De Dukdalf noemt ook KPN zelf niet onafhankelijk – zij bedoelt klaarblijkelijk niet belangeloos. Dat klopt natuurlijk, maar dan kan het slechts gaan om risico van fraude bij KPN zelf, dan wel onzorgvuldigheid bij door KPN zelf in het onderzoek verrichte handelingen. Fraude van KPN zelf, buiten door haarzelf verrichte onderzoekshandelingen, zou naar zijn aard niet met zekerheid hebben kunnen worden uitgesloten door onafhankelijk onderzoek. Onderzoekshandelingen die KPN zelf heeft verricht zijn de selectie van Arcadis en [aannemer] als hulppersonen, en kennelijk (mede) de selectie van dagen en locaties voor de controlewegingen, naast eigen aanwezigheid bij en uitvoering van enkele wegingen.

4.21.

De Dukdalf noemt als concrete aanknopingspunten voor onregelmatigheden aan de zijde van KPN:

  1. de omstandigheid dat op enig moment in de beginfase van het conflict een advocaat van KPN een aantal van 50 wegingen had genoemd, dat daarna uit een door KPN gelegd beslag bleek dat KPN zich in haar beslagrekest op een aantal van 21 wegingen had beroepen, en dat KPN haar vorderingen nu baseert op 34 wegingen;

  2. door KPN overgelegde correspondentie, waaruit blijkt dat KPN nog voordat het onderzoek was afgerond een “case” wilde, en “succes”;

  3. kosten die [aannemer] en Arcadis (en hun onderaannemers) in rekening hebben gebracht ter zake van controlewegingen die in de onderhavige procedure niet door KPN worden gepresenteerd;

  4. het niet-overleggen door KPN van duidelijke schriftelijke opdrachten aan [aannemer] en Arcadis ter zake van de wegingen, en/of een duidelijke schriftelijke onderzoeksopzet;

  5. het niet-overleggen door KPN van duidelijke facturen en specificaties ter zake van de wegingen.

4.22.

Uit deze omstandigheden blijkt volgens De Dukdalf dat KPN méér wegingen heeft laten uitvoeren dan zij nu aan haar aanspraken ten grondslag legt. Daarbij blijkt volgens De Dukdalf bovendien van vooringenomenheid van KPN: zij wilde een “case”, en “succes”. Zonder kennis van de resultaten van die verzwegen wegingen (die bijvoorbeeld geen of hele geringe geschillen zouden kunnen laten zien, of verschillen ter gunste van KPN), zijn de door KPN wél gepresenteerde resultaten waardeloos, aldus De Dukdalf.

4.23.

KPN bestrijdt deze aantijgingen. Zij betwist vooringenomen te zijn geweest. Het op enig moment genoemde aantal van 50 wegingen berust volgens KPN op een vergissing. Verder heeft volgens KPN ook overigens nooit de bedoeling bestaan om onduidelijk te zijn over het aantal verrichte wegingen. Er zijn volgens haar niet meer dan 34 (bruikbare) wegingen verricht, en de door haar overgelegde correspondentie en financiële bescheiden bieden daarvoor volgens haar voldoende duidelijkheid.

4.24.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Ad. a. De rechtbank acht de stelling van KPN dat haar advocaat zich op enig moment heeft vergist met het noemen van een aantal van 50 wegingen, van de zijde van De Dukdalf onvoldoende gemotiveerd betwist. Verder heeft KPN uitgelegd waarom zij haar aanspraken aanvankelijk op een selectie (van 21) van de verrichte wegingen had gebaseerd (zij had, kort gezegd, de wegingen waarbij de lege containers niet vooraf waren gewogen aanvankelijk buiten beschouwing gelaten). Daartegenover heeft De Dukdalf niet onderbouwd dat KPN de overige wegingen op enig moment verzwegen heeft willen houden.

4.25.

Ad. b. De door De Dukdalf gewraakte terminologie “Case” hoeft niet noodzakelijk in de door De Dukdalf bedoelde zin te worden uitgelegd (doelstelling om De Dukdalf van fraude te beschuldigen), maar kan ook heel goed betekenen: onderzoek dat tot doel heeft om uit te vinden of De Dukdalf fraudeert. Ook succes kan prima worden begrepen als “succesvol onderzoek naar fraude”, in plaats van het door De Dukdalf gesuggereerde “succesvol bereiken van de (gewenste) conclusie dat is gefraudeerd”. Deze bewoordingen duiden naar het oordeel van de rechtbank aldus niet noodzakelijk op kwade bedoelingen van de zijde van KPN.

4.26.

Ad c. KPN heeft uiteengezet dat er bij sommige gelegenheden “foutvrachten” zijn geweest: gelegenheden waarbij KPN wel opdracht had gegeven voor een controleweging, maar waarbij deze kort van tevoren werd geannuleerd, omdat er niet voldoende tijd bleek te zijn, of om andere reden. De betreffende kosten werden wel aan KPN in rekening gebracht. Daarover hebben verschillende betrokkenen schriftelijke verklaringen afgelegd: opgave van de reden, of mededeling dat men zich de reden van de foutvracht niet meer concreet kon herinneren. Ook deze (onderbouwde) toelichting acht de rechtbank voldoende aannemelijk.

4.27.

Ad d. en e. KPN heeft facturen van Arcadis overgelegd, en een specificatie van [aannemer] , en toelichtingen daarbij. Volgens haar zijn er ten behoeve van de controlewegingen geen voorafgaande schriftelijke opdrachtovereenkomsten gesloten; het is ad hoc gegaan, per e-mail en vaak ook telefonisch. Deze stelling onderbouwt KPN met de betreffende e-mails, en schriftelijke verklaringen van diverse betrokkenen. Volgens De Dukdalf onderbouwen deze stukken niet dat er niet méér wegingen zijn geweest, omdat de facturen niet duidelijk zijn gespecificeerd, of omdat de specificaties naderhand pas zijn opgesteld, en omdat zij het onwaarschijnlijk acht dat een onderzoek als dit niet wordt ingeleid met schriftelijke opdrachtovereenkomsten (met een beschreven onderzoeksopzet). Naar het oordeel van de rechtbank heeft De Dukdalf met deze suggesties, tegenover de door KPN overgelegde stukken, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er méér (bruikbare) wegingen zijn geweest. De door KPN overgelegde stukken bieden daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt.

4.28.

Voor de vraag in hoeverre buiten het voorgaande rekening moet worden gehouden met het risico van fraude bij KPN zelf, neemt de rechtbank, los dus van het voorgaande en van de reeds in de onderzoeksopzet besloten liggende waarborgen daartegen, in aanmerking:

  • -

    de grote hoeveelheid personen die aan de zijde van KPN bij het onderzoek waren betrokken, die in geval van fraude allemaal gecorrumpeerd hadden moeten worden;

  • -

    het geringe financiële belang voor KPN, in verhouding tot haar eigen (financiële) omvang;

  • -

    het atypische van de fraude die ten aanzien van KPN wordt gesuggereerd (willekeurige valse beschuldiging van een derde).

4.29.

Tegen de achtergrond van deze omstandigheden acht de rechtbank het risico van fraude aan de zijde van KPN zelf dermate gering, dat zij geen aanleiding ziet hiermee ten nadele van KPN rekening te houden.

4.30. (

(Advocaten van KPN). Tot slot noemt De Dukdalf de advocaten van KPN, die de verklaringen van diverse betrokkenen die bij de akte van KPN van 3 juni 2015 zijn overgelegd, hebben opgetekend, niet onafhankelijk. De (boude) stelling dat een advocaat niet onafhankelijk is vergt in het algemeen gedegen onderbouwing. De Dukdalf geeft geen enkele onderbouwing, zodat de rechtbank op dit punt aan haar stellingen zal voorbijgaan.

4.31.

Modder, wind en regen. Volgens De Dukdalf zijn de door KPN verrichte controlewegingen niet nauwkeurig verricht, omdat geen rekening is gehouden met het risico van aanklevende modder of (klei)grond. De Dukdalf bedoelt hiermee dat het mogelijk is dat bij de controleweging modder of (klei)grond aan (de bodem van) de container kleeft, maar dat die modder of (klei)grond er bij het hijsen van de container op de vrachtwagen van De Dukdalf en/of onderweg naar de bedrijfslocatie van De Dukdalf afvalt. De Dukdalf wijst hierbij in het bijzonder op een op 21 januari 2015 door haar verrichte test, waarbij zij twee series testwegingen heeft verricht: wegen container leeg, vullen container, verplaatsen/vlakken/egaliseren (volgens De Dukdalf werden in werkelijkheid de containers aangestampt en voortgesleept bij het vullen), wegen container aan unster, laden op vrachtwagen, lossen van vrachtwagen, wegen op weegbrug. Uit de hierover door haar opgemaakte rapportage blijkt dat bij het wegen aan het unster in beide gevallen een zichtbaar grote hoeveelheid (klei)grond aan de onderkant van de container bleef kleven, die bij laden op/lossen van de vrachtwagen op de vrachtwagen achterbleef. Uit de wegingen blijkt dat het om een hoeveelheid van 440 respectievelijk 500 kg per keer gaat. Ook beroept De Dukdalf zich erop dat uit een door haar verrichte analyse van de bodemgesteldheid van de diverse locaties van de controlewegingen, blijkt dat de bodem op een groot deel van die locaties (16 van de 34 wegingen) (mede) uit klei bestaat. Tot slot beroept De Dukdalf zich op een op haar verzoek opgestelde rapportage van Dekra Experts, die niet alleen ook deze kwestie van aanklevende modder noemt, maar tevens de mogelijkheid dat bij weging aan een unster door windinvloed een te hoog gewicht wordt gewogen, en/of dat regenwater dat zich in de loop van de dag in de container kan verzamelen, er op weg van de werklocatie naar de bedrijfslocatie van De Dukdalf door de spuigaten kan uitlopen. Dit kan dan weer een lagere weging bij De Dukdalf (dan de controleweging) verklaren, aldus Dekra Experts. Op al deze bevindingen en rapportages beroept De Dukdalf zich ter verklaring van de door KPN gepresenteerde resultaten van het door [aannemer] en Arcadis verrichte onderzoek c.q. de verschillen tussen de resultaten van deze controlewegingen de opgaven van De Dukdalf.

4.32.

KPN betwist dat deze fenomenen de gevonden verschillen kunnen verklaren. Wat betreft de aanklevende modder/(klei)grond beroept zij zich er in het bijzonder op dat De Dukdalf bij de door haar uitgevoerde test gebruik heeft gemaakt van uitzonderlijk vette kleigrond, afkomstig uit een dijk, die volgens KPN op geen van de locaties waar daadwerkelijk controlewegingen plaatsvonden, in de grond zat. In opdracht van KPN heeft Arcadis ook een proefneming gedaan (dit was al eerder dan de proefneming van De Dukdalf), en de conclusie van die proef luidt dat 30-40 kg modder of grond aan de container kan blijven kleven.

4.33.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De proefneming door De Dukdalf laat inderdaad, zoals KPN stelt, een zeer kleiig materiaal zien dat aan de containers kleeft. Het is zowel onder als aan de zijkant van de containers, waar het in de proef ook aankleeft, goed zichtbaar. De Dukdalf heeft met deze proefnemingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in werkelijkheid, bij de controlewegingen, aankleeflagen aan de containers zijn blijven hangen in de orde van grootte van de door De Dukdalf in haar proefneming gevonden resultaten. In de eerste plaats heeft De Dukdalf niet aannemelijk gemaakt dat de door haar in haar proefneming gebruikte kleigrond op enigerlei wijze overeenkomt met de bodemsamenstelling van locaties waar de controlewegingen hebben plaatsgevonden. Verschillende werknemers van [aannemer] hebben desgevraagd verklaard nooit containers te hebben geplaatst op een kleigrond gelijkend op de kleigrond van de proefneming. Volgens de onweersproken stelling van KPN heeft De Dukdalf ook geweigerd om samen met KPN een proefneming te doen op één van de locaties waar in 2012 controlewegingen hebben plaatsgevonden, ter keuze van De Dukdalf. Op de foto’s die van de controlewegingen zijn gemaakt, is verder nergens klei aan de zijkanten van de containers te zien, althans niet in hoeveelheid gelijk aan de hoeveelheden die in de proefneming van De Dukdalf zijn te zien. Foto’s van controlewegingen waarop de onderkant van de container (deels) is te zien, laten evenmin hoeveelheden modder of (klei)grond zien zoals die in de proefneming van De Dukdalf zijn te zien. Diverse foto’s van controlewegingen laten bovendien containerlocaties zien op weg, gras of bospad; feitelijk is nergens te zien dat de containers in (klei)grond zijn weggezakt (zoals bij de proefneming van De Dukdalf). Verder laat de door De Dukdalf zelf gepresenteerde analyse van de bodemsamenstelling van de locaties van de controlewegingen, voor de helft van de wegingen in het geheel geen klei in de grond zien. Voor die locaties kan aanklevende kleigrond de geconstateerde verschillen dus ook volgens de eigen opgave van De Dukdalf niet verklaren. De rechtbank wil best aannemen dat in voorkomende gevallen hoeveelheden modder of (klei)grond bij controlewegingen aan containers bleven kleven, die er dan bovendien onderweg naar de bedrijfslocatie van De Dukdalf (deels) weer afvielen, maar niet dat dat überhaupt, laat staan structureel honderden kilo’s per keer was. In lijn met de proefneming van KPN, zal de rechtbank bij de beoordeling van de controlewegingen schattenderwijs uitgaan van 40 kg aankleeflaag per container (ten gunste van De Dukdalf).

4.34.

Voor de door De Dukdalf gestelde invloed van wind geldt dat De Dukdalf deze in het geheel niet kwantificeert. De Dukdalf heeft wel gerapporteerd over de windsnelheden op de dagen en locaties van de controlewegingen – veelal rond 3 á 4 gemiddeld op de dag – maar niet wat dat concreet voor de controlewegingen kon betekenen. De rechtbank ziet geen aanleiding om te gunste van De Dukdalf met deze factor rekening te houden.

4.35.

De invloed van regen heeft De Dukdalf wel gekwantificeerd (rapport Dekra Experts): tot 30 kg gewichtstoename bij 5 mm regenval. Ten gunste van De Dukdalf zal de rechtbank hiermee rekening houden, op basis van de door De Dukdalf gerapporteerde (en door KPN als zodanig niet weersproken) regenval op de locaties en dagen van de controlewegingen. Daarbij wordt dan nog geabstraheerd van eventuele regenval onderweg (niet meegewogen bij de controlewegingen) en/of het eventueel niet (geheel) uitspuien van regenwater onderweg (ook meegewogen door De Dukdalf).

4.36.

Kettingen/banden. Dekra Experts stelt in haar rapportage eraan te twijfelen dat bij de controlewegingen op juiste wijze rekening is gehouden met het gewicht van de gebruikte kettingen. In de rapportage van [aannemer] is steeds rekening gehouden met het gewicht van kettingen (het gewicht is in mindering gebracht op het gewogen resultaat). De gewichten waarmee is gerekend variëren: -5, -10, -15, -20, -40, -45, -60 (kg). Volgens Dekra Experts werden ogenschijnlijk evenwel steeds dezelfde kettingen gebruikt. Dit laatste onderschrijft de rechtbank niet: de foto’s van de wegingen laten zien dat soms enkele en soms dubbele kettingen werden gebruikt, soms lange en soms korte, en soms aangrijpend op vier punten van de container en soms op slechts twee. Grosso modo is te zien dat bij de foto’s waarop kortere/minder kettingen zijn te zien, het in aanmerking genomen gewicht ook lager is. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank geen aanleiding om hiervoor, wat betreft de wegingen door [aannemer] , te corrigeren. In het rapport Arcadis is niets vermeld over kettingen. Voor die wegingen moet er volgens Dekra Experts daarom van worden uitgegaan dat daarmee – ten onrechte – geen rekening is gehouden. Dekra Experts noemt wel als mogelijkheid dat Arcadis de unster op 0 heeft gesteld met de kettingen of banden eraan hangend, maar dat haar rapport daarover niets vermeldt. Met deze stellingname ziet Dekra Experts er echter aan voorbij dat op foto’s in het rapport van Arcadis wel is te zien dat de meter inderdaad op 0 is gesteld met de banden eraan hangend (zie bijvoorbeeld de foto’s bij de controlewegingen Uddel Gardeseweg van 22 november 2012 en Nieuwkoop N 231 Nieuwkoopseweg van 27 november 2012). De rechtbank heeft geen aanleiding om aan te nemen dat het bij de andere wegingen (waarvan geen foto’s ter zake van de nulwegingen beschikbaar zijn) anders is gegaan, mede in het licht van de omstandigheid dat volgens eigen opgave van Arcadis, de door haar gerapporteerde wegingen door één en dezelfde persoon zijn begeleid ( [A] ). Overigens is op geen van de foto’s van Arcadis het gebruik van kettingen te zien. Steeds werden banden gebruikt, die aanmerkelijk lichter zullen zijn geweest dan kettingen, zodat als er op dit punt al iets mis mocht zijn gegaan, de daardoor veroorzaakte fout minimaal zal zijn. De rechtbank ziet aldus evenmin aanleiding om, voor zover het om de wegingen van Arcadis gaat, hiervoor te corrigeren.

4.37.

Afwijking unster. Volgens Dekra Experts blijkt uit het ijkingscertificaat van de unsters dat deze een afwijking hebben van 10 respectievelijk 20 kg, bij vergelijking met de waardes van een weegbrug, terwijl een verklaring wordt afgegeven dat er geen afwijkingen zijn. In de rapportages van [aannemer] worden afwijkingen van de unster van 0 tot +70 kg genoteerd, aldus Dekra Experts.

4.38.

[aannemer] heeft in haar rapport toegelicht dat zij voor haar controlewegingen twee unsters heeft gebruikt: een KS-II (fabrieksnr. 9348001) en een KSK/DFW06 (serienr. KSK4526). Van de KSK/DFW06 heeft zij een conformiteitverklaring en een meetrapport overgelegd, van Henk Maas Weegschalen BV, welk meetrapport (van 29 november 2011) geen afwijkingen laat zien. Van de KS II heeft zij een beproevingsrapport van 20 november 2012 overgelegd, dat een afwijking van ca. 20 kg per 1.000 kg laat zien (de unster geeft per 1.000 kg werkelijke trekkracht, 20 kg minder aan). Tot slot heeft [aannemer] nog verslag gedaan van een door haar uitgevoerde test (p. 8 van haar rapport), waarin zij unsterresultaten met metingen van een weegbrug (van de firma [B] ) heeft vergeleken, met het volgende resultaat (in kg):

[aannemer]

[B]

Weegmoment vrachtauto + container + ketting

19.920

Weegmoment vrachtauto

18.550

Container

1.370

Unster KS II

1.350

Unster KSK/DFW06

1.360

4.39.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Waar Dekra Expert schrijft over een “ijkingscertificaat” doelt zij klaarblijkelijk op de rapportage van de hiervoor vermelde proef bij de firma [B] ; er is althans in het dossier geen ander stuk te vinden waarin voor de ene unster van [aannemer] een afwijking van 10 kg is te zien, en voor de andere unster van 20 kg. De KS II laat in de resultaten van deze proef een afwijking zien van 20 kg van de weegbrugweging en de KSK/DFW06 een afwijking van 10 kg. Dat is iets meer dan op grond van het beproevingsrapport van de KS II respectievelijk het meetrapport van de KSK/DFW06 te verwachten zou zijn (elk 10 kg), uitgaande van een weegbrug zonder afwijking en zonder foutmarge, maar dit acht rechtbank van onvoldoende significantie om het beproevingsrapport van de KS II respectievelijk het meetrapport van de KSK/DFW06 terzijde te schuiven. Zo is immers niet vastgelegd dat de weegbrug strikt zonder afwijking en zonder foutmarge was, en dat komt de rechtbank, gelet op de op de weegbrug gewogen gewichten (vrachtwagen met en zonder container) niet zonder meer aannemelijk voor. De door [aannemer] in aftrek genomen correcties voor afwijking van de unster, in voorkomend geval, zijn in overeenstemming met het beproevingsrapport van de KS II: ca. 20 kg per 1.000 kg. De rechtbank ziet aldus geen aanleiding om (anders) te corrigeren voor afwijkingen of foutmarges van de gebruikte unsters.

verweer d.: er zijn alternatieve oorzaken aan te wijzen voor de geconstateerde verschillen, die geen tekortkoming aan de zijde van De Dukdalf constitueren

4.40.

De Dukdalf voert in de eerste plaats aan dat bij een aantal controlewegingen geen toezicht op de containers is gehouden tussen het moment van de controleweging en de afvoer door De Dukdalf. In die tussentijd kan diefstal van grondkabels uit de container hebben plaatsgevonden, aldus De Dukdalf. In de tweede plaats wijst De Dukdalf erop dat bij de weging op de bedrijfslocatie van De Dukdalf verwisseling kan hebben plaatsgevonden van geleidebonnen. Het kan zijn voorgekomen dat weeggegevens van de ene container abusievelijk zijn geprint op de geleidebon van een andere container en vice versa. Daarmee is dan geen onjuist gewicht opgegeven van het totaal van de containers, maar het kan wel de gevonden afwijking voor individuele containers verklaren, aldus De Dukdalf.

4.41.

KPN bevestigt dat bij een aantal controlewegingen geen voortdurend toezicht heeft plaatsgevonden, en zij onderkent ook de mogelijkheid van diefstal. Zij voert wel aan dat diefstal van grondkabel destijds niet eenvoudig was omdat de kabel (naar aanleiding van eerdere meldingen van diefstal) niet in kleine stukken werd geknipt, en daarom diefstal niet mogelijk was zonder gebruikmaking van een kraan. KPN onderkent ook de mogelijkheid van verwisseling van geleidebonnen (zij erkent er met zoveel woorden één (Uddel/Rijssen, 27 november 2012)), maar zij acht onwaarschijnlijk dat dit is gebeurd op de door De Dukdalf gestelde schaal, en in elk geval dat dit is gebeurd met containers/geleidebonnen van verschillende vrachtwagens.

4.42.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Dat diefstal van (koperen) grondkabel geregeld voorkomt, weerspreekt KPN niet. Ook weerspreekt zij niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat dat concreet mogelijk is geweest in de gevallen waarin bij de controlewegingen geen toezicht is gehouden tussen het moment van controleweging en ophalen door De Dukdalf. Voor deze gevallen is het onderzoekstraject van KPN daarom ondeugdelijk geweest. De resultaten daarvan zal de rechtbank niet gebruiken. Ook verwisseling van geleidebonnen kon gebeuren. KPN heeft ook erkend dat dit een keer is gebeurd, bij containers/geleidebonnen van één vrachtwagen, zij heeft daarmee rekening gehouden met haar claim. De Dukdalf heeft nog twee containers genoemd, bij elk waarvan de geleidebon kan zijn verwisseld met die van een andere container van dezelfde vrachtwagen. Voor ook die gevallen zal de rechtbank uitgaan van de mogelijkheid dat is verwisseld (Roermond/Rucphen 3 december 2012, Roermond/Raamsdonksveer 17 december 2012), en de resultaten niet gebruiken. De rechtbank zal geen rekening houden met de door De Dukdalf gesuggereerde verwisselingen van geleidebonnen van containers van verschillende vrachtwagens, ook al werden die containers in de meeste gevallen kort op elkaar gewogen (totaal 5 gevallen). De Dukdalf heeft niet aannemelijk gemaakt dat en hoe deze verwisselingen hebben kunnen plaatsvinden, tegen de achtergrond van het door haar beschreven proces dat was gericht op het juist administreren van de gewichten, dat wil zeggen het voorkomen van verwisselingen, laat staan dat aannemelijk is dat ze daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Op gelijke voet houdt de rechtbank evenmin rekening met de eventuele mogelijkheid, ten nadele van De Dukdalf, van verwisselingen waaruit wellicht nog grotere verschillen zouden volgen dan de gerapporteerde.

4.43.

Volledigheidshalve noemt de rechtbank nog dat uit de door De Dukdalf als productie 2 overgelegde verklaring van Reek Weegtechniek blijkt dat, kort gezegd, (grote) onjuistheden in weegresultaten van de bij De Dukdalf in gebruik zijnde weegbrug mogelijk zijn ten gevolge van (eventueel: bevroren) vervuiling. De Dukdalf voert deze factor echter niet op ter verklaring van de door KPN geconstateerde verschillen. Zij voert bijvoorbeeld ook niet aan dat zij, naar aanleiding van haar confrontatie met deze door KPN gevonden verschillen, haar weegbrug grondiger, anders of frequenter heeft gereinigd dan voorheen (wat dan zou kunnen verklaren dat de controlewegingen in 2013 geen verschillen meer lieten zien), of heeft herijkt. Hoe dan ook, onjuiste wegingen ten gevolge van vervuiling van haar eigen weegbrug zou De Dukdalf niet verontschuldigen tegenover KPN; het zou onverlet laten dat te weinig is afgerekend.

verweer e.: partijen zijn in hun samenwerking uitgegaan van een “grof” weegproces bij De Dukdalf; niet elke onnauwkeurigheid daarin constitueert een (toerekenbare) tekortkoming

4.44.

KPN betwist op zichzelf niet dat partijen in hun samenwerking zijn uitgegaan, tot op althans zekere hoogte, van een “grof” weegproces bij De Dukdalf. Nu zullen partijen het erover eens zijn dat voor zover in dat proces, zonder opzet, af en toe of zelfs regelmatig een paar kg meer of minder per container wordt gewogen (dan het werkelijk gewicht), dat op zichzelf geen consequenties hoefde te hebben. De door KPN gepresenteerde verschillen betreffen in het overgrote deel van de gevallen echter geen paar kg meer of minder, maar een veelvoud daarvan, gemiddeld een paarhonderd kg per container in het nadeel van KPN. Voor zover De Dukdalf wil betogen dat ook dergelijke afwijkingen onder de overeenkomst zonder meer geoorloofd waren en dat daaraan geen consequenties behoefden te worden verbonden, volgt de rechtbank haar daarin niet. De gevonden afwijkingen zijn dermate groot en financieel significant, dat KPN daarmee c.q. met geoorloofdheid daarvan, geen rekening hoefde te houden. KPN mocht uitgaan van een transport- en weegproces bij De Dukdalf dat dergelijke afwijkingen uitsloot, althans van een samenwerking die het risico van dergelijke afwijkingen niet bij KPN legde.

4.45.

Het voorgaande betekent dat De Dukdalf ter zake van de containers waarbij dergelijke significante gewichtsverschillen zijn geconstateerd, of kunnen worden aangenomen (waarover hierna, 4.46-58), toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met KPN.

Schade

advies prof. Van der Heijden

4.46.

De Dukdalf betwist dat KPN in termen van (de wetenschap van de) statistiek correcte analyses heeft gepresenteerd. De Dukdalf verwijst daarbij naar rapportages van
1 februari en 4 augustus 2015 van de door haar voor advies ingeschakelde hoogleraar in de statistiek prof. dr. P.G.M. van der Heijden. Deze gaat in zijn rapportages niet in op de vraag of de door KPN gepresenteerde verschillen tussen controle- en door De Dukdalf verantwoorde wegingen significant zijn; hij gaat daarvan veronderstellenderwijs uit. Van der Heijden gaat wel in op de vraag of en zo ja in hoeverre de gepresenteerde verschillen representatief zijn, en in het verlengde daarvan de vraag of deze basis kunnen geven aan een claim die uitgaat van extrapolatie (van het steekproefresultaat over de gehele populatie).

4.47.

In zijn advies diskwalificeert Van der Heijden in dit verband het door KPN verrichte onderzoek, omdat volgens hem geen sprake is van een representatieve steekproef. Reeds om deze reden kunnen volgens hem op basis van de resultaten van het onderzoek geen zinvolle statistische conclusies worden getrokken. Verder noemt hij – van die conclusie abstraherend –, bij wijze van voorbeeld twee bronnen met statistische beleidsvoorschriften voor het instellen van claims wegens overdeclareren onder Medicare (Verenigde Staten). Volgens die bronnen mag een claim slechts worden ingesteld als het tweezijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval van een verrichte steekproef (declaraties versus werkelijk verrichte zorg) aan beide zijden niet meer dan 25% afwijkt van het gemiddelde. De claim mag in dat geval worden begroot op de ondergrens van het éénzijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval. Toegepast op de door KPN gepresenteerde resultaten, abstraherend van zijn bezwaar dat de steekproef niet aselect is, komt hij tot de conclusie dat deze maar nét binnen de door hem genoemde grenzen een extrapolatie rechtvaardigen. In het geval dat de 21 wegingen in aanmerking worden genomen waarin zowel bruto- als nettogewicht zijn gecontroleerd, wijkt het tweezijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval 22% respectievelijk 18% af van het geschatte gemiddelde (van 393). De ondergrens van het eenzijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval ligt in dit geval op 327. In het geval dat alle 34 wegingen in aanmerking worden genomen (ook die waarbij de lege containers niet zijn voorgewogen en het verschil in nettogewicht dus niet is gecontroleerd) ligt de ondergrens van genoemd interval ook 22% onder het geschatte gemiddelde (van, in dit geval, 368). De ondergrens van het eenzijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval ligt in dit geval op 304. Alle betrouwbaarheidsintervallen zijn daarbij berekend op basis van (niet parametrische) bootstrapmethode, omdat geen sprake is van een normale verdeling. Als echter maar enigszins rekening zou worden gehouden met bijvoorbeeld ongelijke hoeveelheden aanklevende modder als (toevallige) (mede-)oorzaak van gewichtverschillen, dan zou volgens Van der Heijden de hiervoor genoemde maximumafwijking van 25% van het tweezijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval van het gemiddelde, al snel kunnen worden overschreden. De bevindingen van Van der Heijden gaan uitsluitend over extrapolatie over de populatie die in de periode van de steekproef (november/december 2012) is omgezet en niet, zoals KPN wil, over het hele jaar 2012. Voor extrapolatie over heel 2012 bestaat volgens Van der Heijden, statistisch gezien, en nog steeds ook afgezien van het volgens hem ook overigens niet representatieve karakter van de steekproef, geen grond.

representativiteit

4.48.

De rechtbank zal eerst ingaan op het bezwaar van Van der Heijden dat de verrichte steekproef niet representatief is. Van der Heijden voert daarvoor de volgende argumenten aan:

  1. het gemiddelde opgegeven netto-bakgewicht van de steekproef wijkt significant af van het gemiddelde opgegeven netto-bakgewicht van de gehele populatie (zowel wanneer wordt uitgegaan van de periode van de steekproef, als wanneer wordt uitgegaan van heel 2012);

  2. in de steekproef zijn drie geulwegingen opgenomen, terwijl het percentage geulwegingen in de gehele populatie (veel) hoger ligt;

  3. op sommige locaties is niet-representatief vaak gewogen (Uddel 6x, Culemborg 4x, Harderwijk 3x);

  4. uit de door KPN gepresenteerde gegevens blijkt überhaupt niet hoe tot de bepaling van locaties is gekomen; reeds om die reden blijkt – andersom gezien – niet dat de steekproef aselect is;

  5. de steekproef is in elk geval niet representatief voor de periode waarover KPN schade claimt (weken 47-51 2012 versus heel 2012).

4.49.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Ad. a. KPN heeft voor dit verschil een verklaring gegeven: op data/locaties waar controlewegingen werden uitgevoerd, moest eerder worden gestopt met werken c.q. vullen om controleweging mogelijk te maken (vóórdat De Dukdalf de container kwam ophalen). Dat verklaart volgens KPN het gemiddeld lager gewicht ten opzichte van het geheel. Van der Heijden heeft niet inhoudelijk hierop gereageerd, en De Dukdalf evenmin. De rechtbank komt deze verklaring aannemelijk voor. Wat (opgegeven)netto-bakgewicht betreft is de steekproef dan in zoverre niet representatief, maar het maakt deze daarmee nog niet onbruikbaar (dit bepleit Van der Heijden ook niet in zijn tweede notitie, waarin hij deze kwestie bespreekt).

4.50.

Ad b. Het klopt dat er verhoudingsgewijs minder geulwegingen in de steekproef zitten, dan in de betrokken populaties. Naar het oordeel van de rechtbank zijn evenwel de geulwegingen naar hun aard niet representatief voor de onderzochte kwestie, ze laten in gewogen brutogewicht ook nauwelijks afwijkingen zien (maximaal 50 kg) (problematiek van modder en regen speelt hierbij niet). Het ligt naar het oordeel van de rechtbank daarom in de rede om deze wegingen buiten zowel de steekproef als de eventueel voor extrapolatie in aanmerking te nemen populatie te houden.

4.51.

Ad c. Op zichzelf is de constatering terecht dat op sommige locaties vaker is gewogen dan op andere. Zonder informatie over de populatie op de betreffende weegdagen (op welke locaties werd op die dagen allemaal wel/niet gewerkt?) en de werkintensiteit überhaupt in de betreffende periodes op de verschillende locaties/tracés, is intussen niet vast te stellen in hoeverre daarmee, in termen van uitsluitend locatie, de steekproef niet-representatief is. Daarbij valt nog op te merken dat de door Van der Heijden genoemde 6x Uddel kennelijk twee verschillende locaties betreft (“Uddel Gardeseweg” en “Uddel Arcadis”), en dat van de 5x Uddel Gardeseweg er twee afvallen voor de door de rechtbank in aanmerking te nemen steekproef (geulweging, mogelijkheid van diefstal) (hierna, 4.54). Overigens is ook niet gegeven dat voor de representativiteit van de steekproef juist de representativiteit van de locaties van belang is; denkbaar is bijvoorbeeld dat veel relevanter is welke chauffeurs van De Dukdalf hebben gereden (chauffeurgebonden diefstal), of de afstand tot de bedrijfslocatie van De Dukdalf (materiaalverlies/-diefstal onderweg).

4.52.

Ad d. Het klopt dat KPN geen verantwoording heeft afgelegd over haar selectie van weeglocaties, maar de rechtbank heeft geen aanleiding om aan te nemen dat hier in die zin selectief te werk is gegaan, dat met het oog op bepaald gewenst resultaat is geselecteerd. De selectie lijkt vooral te zijn ingegeven door praktische mogelijkheden en beperkingen. Zoals hiervoor overwogen, kan de rechtbank op basis van de stellingen van De Dukdalf en ook overigens niet vaststellen dat de steekproef in termen van locaties of anderszins (afgezien van de geulwegingen, die de rechtbank zal elimineren, en periode, die de rechtbank zal beperken) niet representatief is. Het gebrek aan (overige) verantwoording van de zijde van KPN, van de selectie, is voor de rechtbank onvoldoende om de steekproef in termen van representativiteit onbruikbaar te oordelen.

4.53.

Ad e. Het klopt natuurlijk dat de steekproef niet representatief is voor periode waarover KPN schade claimt. Dit zou eventueel geen probleem zijn ingeval van bijvoorbeeld bewezen directiefraude aan de zijde van De Dukdalf. Dit zou in dat geval niet zozeer een kwestie van statistiek zijn, als wel de verplichting van een partij in wier domein zich relevante informatie bevindt (zoals in geval van directiefraude: informatie over de duur van de fraude), in het burgerlijk proces deze informatie te delen, zo nodig ter motivering van betwisting van stellingen van de wederpartij (die die informatie niet heeft). In het onderhavige geval kan de rechtbank echter niet uitsluiten dat de geconstateerde verschillen andere oorzaken hebben dan directiefraude (bijvoorbeeld: fraude door personeel buiten de directie om), en andersom dus ook niet vaststellen dat (de directie van) De Dukdalf wetenschap heeft van het moment van aanvang van de oorzaak of de oorzaken van de weegverschillen. Bij die stand van zaken is c.q. was het aan KPN om, tegenover de betwisting van De Dukdalf, te onderbouwen dat de verschillen (werkelijk versus door De Dukdalf opgegeven) er ook al voorafgaand aan de periode van de steekproef waren. Die onderbouwing heeft KPN niet geleverd. Dit betekent dat de rechtbank niet verder komt dan voor de berekening van de schade uit te gaan van de periode van de steekproef. Anders dan Van der Heijden in diens notitie van 1 februari 2015 gaat de rechtbank hierbij niet slechts uit van slechts weken 47-51 van 2012, maar van weken 45-51. Van der Heijden was in diens notitie van 1 februari 2015 uitgegaan van de steekproef van de 21 controlewegingen die alle ook de lege containers hadden voorgewogen, maar de rechtbank gaat uit van ook de wegingen waarbij alleen een controleweging op het brutogewicht heeft plaatsgevonden. Die wegingen begonnen in week 45.

betrouwbaarheid

4.54.

De rechtbank volgt Van der Heijden in diens advies om, als daaraan wordt toegekomen, voor de berekening van de schade niet zonder meer het gemiddelde van de steekproef om te slaan over de populatie, maar om strengere betrouwbaarheidseisen te stellen aan de waarde waarmee wordt geëxtrapoleerd. De rechtbank ziet ook geen aanleiding, mede gegeven de omstandigheid dat zij geen directiefraude kan vaststellen, om op dit punt af te wijken van het door Van der Heijden gegeven advies om uit te gaan van de ondergrens van het eenzijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval, bepaald met bootstrapping (omdat de verdeling niet normaal is). Of tevens de eis dient te worden gesteld dat het tweezijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval aan beide zijden niet meer dan 25% afwijkt van het geschatte gemiddelde kan de rechtbank in het midden laten omdat, zoals hierna (4.56-57) zal blijken, met de door de rechtbank in aanmerking genomen steekproef aan die eis wordt voldaan.

data

4.55.

Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen rekent zij ten gunste van De Dukdalf per container 40 kg aanklevende modder/(klei)grond (4.33), en op basis van de door De Dukdalf aangeleverde neerslaggegevens van de weegdagen, 6 kg uitspuiend water per mm neerslag (over de hele dag) (4.35). Verder elimineert de rechtbank van de steekproef van 34 wegingen de drie controlewegingen op geulwegingen (4.50), de controlewegingen waarbij er geen doorlopend toezicht is geweest na de weging en de twee mogelijke verwisselingen (4.42). Dit leidt tot de volgende resultaten (de onderste rij laat de gemiddelden zien):

extrapolatie

4.56.

Het gemiddelde van deze gecorrigeerde steekproef is aldus 393 kg. Bootstraps op het programma Statistical Package R (100.000 samples, 2 runs) van deze data (kolom V) volgens het volgende script

data <- c(-351.8, -363.8, -385.4, 30.0, -35.0,

-469.4, -850.0, -214.6, 30.0, -710.0,

-396.2, -334.4, -254.4, -680.0, -579.7,

-115.2, -615.6, 0.0, -1065.0, -374.6,

-637.8, -274.6)

bootstrap_samples <- lapply(1:100000, function(i) sample(data, replace = T))

bootstrap_means <- sapply(bootstrap_samples, mean)

hist(bootstrap_means)

mean(bootstrap_means)

quantile(bootstrap_means, probs = c(0.025, 0.05, 0.1, 0.5, 0.9, 0.95, 0.975))

bootstrap_samples <- lapply(1:100000, function(i) sample(data, replace = T))

bootstrap_means <- sapply(bootstrapsamples, mean)

mean(bootstrap_means)

hist(bootstrap_means)

quantile(bootstrap_means, probs = c(0.025, 0.05, 0.1, 0.5, 0.9, 0.95, 0.975))

leveren de volgende resultaten op:

bootstrap_samples <- lapply(1:100000, function(i) sample(data, replace = T))

bootstrap_means <- sapply(bootstrap_samples, mean)

hist(bootstrap_means)

mean(bootstrap_means)

[1] -392.9851

quantile(bootstrap_means, probs = c(0.025, 0.05, 0.1, 0.5, 0.9, 0.95, 0.975))

2.5% 5% 10% 50% 90% 95% 97.5%

-514.3735 -493.6957 -470.5909 -392.2773 -315.8950 -295.0634 -276.4132

bootstrap_samples <- lapply(1:100000, function(i) sample(data, replace = T))

bootstrap_means <- sapply(bootstrap_samples, mean)

mean(bootstrap_means)

[1] -393.2984

hist(bootstrap_means)

quantile(bootstrap_means, probs = c(0.025, 0.05, 0.1, 0.5, 0.9, 0.95, 0.975))

2.5% 5% 10% 50% 90% 95% 97.5%

-514.2366 -494.0909 -471.5545 -392.3909 -316.2500 -295.2223 -276.9816

4.57.

Afgerond komt dit op het volgende neer:

  • -

    Gemiddelde: 392;

  • -

    Eenzijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval (onder): 316;

  • -

    Afwijking ondergrens tweezijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval-gemiddelde:
    100% (1-295/392) = (1-0,7525)100% = 24,75%;

  • -

    Afwijking bovengrens tweezijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval-gemiddelde:
    100% (1-392/494) = (1-0,7935)100% = 20,65%.

4.58.

De vraag die vervolgens voorligt, is of over de populatie van de periode van de steekproef (weken 45-51 van 2012) dit gewichtsverschil (in kg) over het aantal containers moet worden omgeslagen, of de procentuele afwijking. KPN bepleit het eerste, De Dukdalf (subsidiair) het laatste. De vraag is eenvoudig of aannemelijk is dat de gewichtsverschillen (min of meer) evenredig aan het gewicht van de inhoud van de container zijn veroorzaakt, of onafhankelijk daarvan. Partijen hebben hiervoor statistische noch inhoudelijke argumenten aangedragen. Bij die stand van zaken ziet de rechtbank aanleiding om uit te gaan van het voor De Dukdalf meest gunstige scenario, dat wil zeggen omslag van het gewichtsverschil.

schadeberekening (hoofdsom)

4.59.

De berekening kan nu worden gemaakt:

in aanmerking te nemen waarde 4: 316 kg

omvang populatie 5: 414

prijs per kg 6: € 1,186

4.60.

De schade bedraagt in hoofdsom (afgerond op hele euro’s): waarde x populatie x prijs per kg = 316 x 414 x € 1,186 = € 155.157,00.

verweer: eigen schuld

4.61.

De Dukdalf bepleit dat in geval van aansprakelijkheid, een deel van de schade voor rekening van KPN behoort te blijven, omdat zij volgens De Dukdalf heeft bijgedragen aan het ontstaan of vergroten van de schade. De Dukdalf verwijt KPN in het bijzonder dat zij niet kort na aanvang van de opdracht steekproeven heeft genomen, en verder dat zij na de eerste steekproeven die afwijkingen lieten zien, De Dukdalf niet direct daarvan op de hoogte heeft gesteld. Aldus heeft KPN, volgens De Dukdalf, haar schade onnodig laten oplopen.

4.62.

Dit verweer faalt. Volgens het eigen verweer van De Dukdalf, dat de rechtbank volgt, zijn er geen (voldoende zwaarwegende) aanknopingspunten voor de stelling van KPN dat reeds bij of kort na aanvang van de opdracht verkeerde gewichten werden opgegeven door De Dukdalf. Het door De Dukdalf aangedragen alternatief, controlewegingen bij aanvang van de opdracht, zou dus geen adequate maatregel zijn geweest ter voorkoming van de nu door de rechtbank in aanmerking genomen schade. De suggestie van De Dukdalf dat KPN reeds op basis van de resultaten van haar eerste controlewegingen, De Dukdalf had moeten confronteren, verwerpt de rechtbank evenzeer. Afwijkingen op basis van slechts enkele controlewegingen zou niet reeds een voldoende significante basis hebben gevormd voor beëindiging van de samenwerking door KPN. KPN had er een redelijk belang bij om de betrouwbaarheid van de door De Dukdalf opgegeven weegresultaten op deugdelijke wijze te toetsen. Dat KPN hierbij onnodige kosten heeft gemaakt, door het aantal controlewegingen of anderszins, heeft De Dukdalf – mede gezien ook juist haar eigen verweer dat KPN volgens haar nog steeds te weinig controlewegingen heeft verricht voor een betrouwbaar onderzoeksresultaat – onvoldoende onderbouwd. Tegen De Dukdalf pleit ook dat uit de onderhavige procedure op geen enkele wijze is gebleken dat zij verantwoording heeft afgelegd aan KPN over de maatregelen die zij al dan niet heeft genomen naar aanleiding van de door KPN gepresenteerde bevindingen over november/december 2012, en aldus ook geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat de wegingen in 2013, voor zover door KPN gecontroleerd, geen afwijkingen meer vertoonden.

kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

4.63.

KPN vraagt om vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt ter vaststelling van haar schade en de aansprakelijkheid van De Dukdalf. Het gaat hierbij om de navolgende posten:

- kosten Arcadis: € 13.620,00 (controlewegingen) + € 2.330,00 (rapportage);

- kosten [aannemer] : € 12.448,65;

- kosten Signum Interfocus Nederland: € 4.797,50;

- interne kosten KPN: € 82.400,00.

4.64.

Tegen de kosten voor [aannemer] en Arcadis voert De Dukdalf als verweer dat deze kosten niet in causaal verband staan met het aan De Dukdalf verweten handelen of nalaten, en dat de kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt en ook zelf (in omvang) niet redelijk zijn. De rechtbank volgt De Dukdalf hierin niet (zie reeds hiervoor, 4.62). De Dukdalf voert verder als verweer dat deze posten niet voldoende zijn gedocumenteerd. Dit verweer is in zoverre gegrond dat van [aannemer] in het geheel geen factuur, en van Arcadis slechts een ongespecificeerde factuur (en een ongespecificeerde purchase order van KPN) zijn overgelegd. Van de controlewegingen door [aannemer] is wel een specificatie overgelegd, maar geen verdere onderliggende documentatie van de kosten. De rechtbank acht op zichzelf aannemelijk dat de voor de controlewegingen (en rapportage) gemaakte kosten in de orde van grootte liggen van de door KPN opgegeven bedragen. Gelet echter op het gebrek aan documentatie zal de rechtbank deze kosten wat lager inschatten dan de opgave door KPN: € 10.000,00 voor ieder van Arcadis en [aannemer] , totaal € 20.000,00.

4.65.

Over de kosten van Signum Interfocus Nederland stelt KPN dat deze onderneming vrachtwagens van De Dukdalf heeft gevolgd en geobserveerd vanaf de locaties van de controlewegingen. Ook hierover stelt De Dukdalf dat causaal verband ontbreekt, en dat het geen redelijke kosten zijn die in redelijkheid zijn gemaakt. KPN heeft geen verantwoording afgelegd over de bevindingen van deze observaties, en/of wat het doel ervan was. De rechtbank zal deze post daarom, gelet op het verweer van De Dukdalf, afwijzen.

4.66.

Ook tegen de gevorderde interne kosten van KPN voert De Dukdalf verweer: geen causaal verband, geen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, geen of onvoldoende documentatie. De rechtbank honoreert alleen laatstgenoemd verweer, en in verband daarmee, deels, het verweer dat voor niet alle gevorderde kosten is onderbouwd dat het gaat om redelijke kosten, die in redelijkheid zijn gemaakt. Dát KPN (interne) kosten heeft moeten maken voor deze kwestie acht de rechtbank wel aannemelijk, en zij acht het ook redelijk dat KPN dat heeft gedaan. De rechtbank begroot de kosten die zonder nadere onderbouwing voor vergoeding in aanmerking komen schattenderwijs op € 25.000,00. De totale kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid worden aldus begroot op 45.000,00.

kosten van buitengerechtelijke incasso

4.67.

KPN vordert ook nog een bedrag van € 6.422,00 voor kosten van buitengerechtelijke incasso. Deze post heeft KPN echter, tegenover het verweer van De Dukdalf, onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank deze zal afwijzen.

proceskosten

4.68.

De Dukdalf zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van KPN op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 81,44

- griffierecht 3.829,00

- salaris advocaat 7.105,00 (5,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 11.015,44

4.69.

De nakosten zullen worden begroot zoals het dictum vermeldt.

recapitulatie; wettelijke rente

4.70.

Op de hiervoor in 4.60 vermelde hoofdsom van € 155.157,00 dient nog het hiervoor in 2.7 vermelde bedrag van € 5.155,10 in mindering te worden gebracht (vlg. hiervoor, 3.1 (slot)). Daarvan resteert dan (afgerond) € 150.002,00. Over dit bedrag is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 12 maart 2013 (de dag na het einde van de in de brief van KPN van 5 maart 2013 gestelde betalingstermijn). Over de toewijsbare kosten van Arcadis en [aannemer] is de wettelijke rente verschuldigd, zoals gevorderd, vanaf 21 mei 2013 respectievelijk 1 maart 2013, en over de interne kosten van KPN ook vanaf 1 maart 2013. Over de proceskosten zal de wettelijke rente worden toegewezen zoals het dictum vermeldt.

i n r e c o n v e n t i e

4.71.

KPN heeft geen wanprestatie gepleegd of onrechtmatig jegens De Dukdalf gehandeld door de samenwerking met De Dukdalf op te schorten en vervolgens te beëindigen. Redengevend hiervoor is reeds dat De Dukdalf tegenover KPN geen (adequate) verantwoording heeft afgelegd ter zake van de bevindingen van KPN, terwijl opmerkelijk genoeg na de confrontatie van De Dukdalf met deze bevindingen, de verschillen niet meer optraden. Het stond KPN in dit verband ook vrij om van (andere) opdrachtnemers te verlangen dat zij ter zake van opdrachten voor KPN, niet zouden samenwerken met De Dukdalf. Dat KPN haar opdrachtnemers nog verdergaand heeft verboden om met De Dukdalf samen te werken (ook buiten opdrachten voor KPN), zoals De Dukdalf stelt, maar KPN betwist, heeft De Dukdalf niet onderbouwd. Dit betekent dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

4.72.

De Dukdalf zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van KPN op € 452,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).

4.73.

De rente over de proceskosten, en de nakosten, zullen worden toegewezen zoals het dictum vermeldt.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt De Dukdalf om aan KPN te betalen een bedrag van € 195.002,00 (honderdvijfennegentigduizendtwee euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 35.000,00 vanaf 1 maart 2013, over € 150.002,00 vanaf 12 maart 2013 en over het restant vanaf 21 mei 2013, tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt De Dukdalf in de proceskosten in conventie, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 11.015,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juni 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt De Dukdalf in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 juni 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt De Dukdalf, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door KPN volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.7

1 Productie 26 bij deze akte is een ander document dan het document dat KPN als productie 26 bij conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd.

2 In dit overzicht betekent “Tarra” het gewicht van de lege container, en “n” dat niet is gewogen. Bij het berekend tekort is uitgegaan van de berekende netto-verschillen, voor zover beschikbaar, en voor zover niet beschikbaar (bij gebreke van weging van de lege container bij de controleweging) van de bruto-verschillen.

3 Dit overzicht wijkt op bepaalde onderdelen af van het overzicht dat KPN als productie 10 heeft overgelegd. In de eerste plaats vermeldt die productie 10 bij een weging slechts [aannemer] (“Sch”) of Arcadis (“Arc”), in het bovenstaande overzicht is tevens vermeld bij welke wegingen, volgens de overgelegde rapportages, een vertegenwoordiger van KPN bij de weging aanwezig was, of zelf woog. In de tweede plaats was in productie 10 de tweede weging van 4 december 2012 op het tracé Alphen aan den Rijn – Nieuwkoop N207 niet opgenomen, wel in het bovenstaande overzicht. Dit laatste is ook onderkend door de door elk van de partijen ingeschakelde statistisch deskundigen Spoor en Van der Heijden (zie over Van der Heijden ook hierna, 4.46-47); het in 4.55 gegeven overzicht, waarin kolom M ook (als eerste kolom) is opgenomen geeft een gemiddeld tekort van 368 (totaal tekort/aantal wegingen), en dat komt overeen met het gemiddelde dat Van der Heijden over deze data heeft berekend in zijn rapportage van 4 augustus 2015.

4 Zie hiervoor, 4.57: ondergrens eenzijdig 90%-betrouwbaarheidsinterval.

5 Dit is de som van de in productie 16 van KPN vermelde aantallen containers in de weken 45-51 waarbij niet aan de geul is gewogen (rechterkolom, “niet”): 81 + 88 + 72 + 58 + 55 +30+ 30 = 414.

6 Aan productie 13 van KPN ontleent de rechtbank de volgende gegevens, voor weken 45-51 komt dit uit op een gewogen gemiddelde prijs van afgerond 1,186 per kg (geabstraheerd van eventueel ongelijkmatig verdeelde geulwegingen, dat is niet berekend): [tabel]

7 type: JWF 4231 coll: WM