Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:1753

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
06-04-2016
Datum publicatie
15-04-2016
Zaaknummer
C/16/397079 / HA ZA 15-642
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Geen aansprakelijkheid bestuurder kinderdagverblijf na faillissement op grond van 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/1135
OR-Updates.nl 2016-0127
INS-Updates.nl 2016-0192
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/397079 / HA ZA 15-642

Vonnis van 6 april 2016

in de zaak van

MR. MICHIEL CORNELIS CAREL STOOVÉ Q.Q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam bedrijf] B.V.

wonende te [vestigingsplaats] ,

eiser,

advocaat mr. S. de Nijs-van 't Hof te Utrecht,

tegen

1 [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. drs. K.O. de Jongh te Utrecht.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde sub 1] genoemd worden en gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2] .

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 18 november 2015

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[naam bedrijf] B.V. (hierna: [naam bedrijf] ) is op 16 januari 2013 opgericht en exploiteerde sindsdien een kinderdagverblijf aan de [straatnaam] in Utrecht (hierna: het KDV). [gedaagde sub 2] was enig bestuurder en aandeelhouder van [naam bedrijf] . [gedaagde sub 2] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van [naam bedrijf] B.V. dat sinds maart 2012 een kinderdagverblijf aan de [adres] in [vestigingsplaats] exploiteert. [gedaagde sub 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 2] .

2.2.

Tot 16 januari 2013 werd het KDV geëxploiteerd door de v.o.f. [naam kinderdagverblijf] . Mevrouw [A] was sinds in ieder geval 2011 de vestigingsmanager van het KDV en bleef vestigingsmanager nadat [naam bedrijf] de exploitatie voortzette.

2.3.

In de jaren 2009 tot en met 2012 heeft de Gemeentelijke Geneeskundige- en Gezondheidsdienst Utrecht (hierna: de Toezichthouder) diverse geplande en onaangekondigde inspectiebezoeken gebracht aan het KDV waarvan de resultaten in rapporten zijn neergelegd. Deze inspectierapporten zijn gepubliceerd op een website van de rijksoverheid. Bij al deze inspectiebezoeken zijn tekortkomingen op meerdere domeinen vastgesteld. In negen van de elf inspectierapporten is geadviseerd om een handhavingsmaatregel te nemen op een aantal geconstateerde overtredingen. In het laatste rapport van 2012, d.d. 19 oktober 2012, (naar aanleiding van inspectiebezoeken in augustus en september 2012) adviseert de Toezichthouder om af te zien van handhaving indien de toezeggingen en afspraken door de locatiehouder worden nagekomen. De toezichthouder adviseert om in de toekomst wel onaangekondigde inspecties te blijven doen om de kwaliteit van het KDV te blijven monitoren.

2.4.

Na dat rapport vindt in mei 2013 het eerstvolgende inspectiebezoek van de Toezichthouder plaats. Naar aanleiding van dat bezoek wordt bij besluit van 22 juli 2013 een last onder dwangsom opgelegd aan [naam bedrijf] in verband met geconstateerde overtredingen. In de periode augustus – september 2013 vinden acht inspectiebezoeken van de Toezichthouder plaats. Bij brief van 4 oktober 2013 heeft de Toezichthouder bericht dat [naam bedrijf] niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom en dat zij € 57.000,- aan dwangsommen is verschuldigd.

2.5.

Bij besluit van 22 oktober 2013 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Utrecht besloten het KDV te verwijderen uit het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen (hierna: het register).

2.6.

Op 10 december 2013 is [naam bedrijf] failliet verklaard met aanstelling van eiser als curator.

3 Het geschil

3.1.

De curator vordert, samengevat:

Primair

  1. een verklaring voor recht dat gedaagden [naam bedrijf] kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd ex artikel 2:248 BW en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [naam bedrijf] ;

  2. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van het saldo van de schulden in het faillissement van [naam bedrijf] , voor zover deze schulden niet zullen kunnen worden voldaan uit de activa in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

  3. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot van € 135.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 februari 2015;

Subsidiair

een verklaring voor recht dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling (ex artikel 2:9 BW) een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [naam bedrijf] ;

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van het saldo van de schulden in het faillissement van [naam bedrijf] , voor zover deze schulden niet zullen kunnen worden voldaan uit de activa in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot van € 135.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 februari 2015;

Meer subsidiair

een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW voor het bedrag van de schade geleden door [naam bedrijf] , te begroten op het boedeltekort conform het door de curator op te stellen financieel eindverslag;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] tot vergoeding van de schade, te begroten op het saldo van de schulden in het faillissement van [naam bedrijf] , voor zover deze schulden niet zullen kunnen worden voldaan uit de activa in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

I. veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van een voorschot van € 135.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 februari 2015;

Zowel primair als subsidiair als meer subsidiair:

gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het gelegde conservatoir beslag van € 1.081,87.

gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

De curator legt daaraan – kort samengevat – de volgende feiten ten grondslag.

a. bij de exploitatie is de wet- en regelgeving op zeer veel punten overtreden. Ondanks dat gedaagden meermalen in de gelegenheid zijn gesteld om de overtredingen ongedaan te maken, hebben zij geen afdoende maatregelen genomen.

b. gedaagden hebben niet tijdig goedkeuring aangevraagd bij de gemeente voor een houderwijziging ex art 1.45 Wet Kinderopvang en Kwaliteitseisen Peuterspeelzalen, hetgeen een economisch delict vormt.

c. zowel de houder van het KDV als een aantal werknemers beschikten niet over een geldige Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG), hetgeen eveneens een economisch delict vormt.

d. gedaagden hebben niet voldaan aan de last onder dwangsom waardoor een boete van
€ 57.000,- is verschuldigd.

e. gedaagden hebben niet voldaan aan het mondelinge bevel van de Toezichthouder dat de interim-vestigingsmanager geen werkzaamheden mocht verrichten zonder geldige VOG.

f. gedaagden hebben het KDV overgenomen zonder enig onderzoek te doen naar de gang van zaken binnen het KDV en hebben ook direct na de overname geen onderzoek gedaan.

g. [gedaagde sub 1] beschikte over geen of onvoldoende kennis en ervaring om een KDV te exploiteren en hij heeft geen of onvoldoende maatregelen genomen ter compensatie van dit gebrek aan kennis.

h. gedaagden hebben verzuimd na te gaan of het personeel gekwalificeerd en capabel was ondanks dat er wel aanleiding was om daaraan te twijfelen.

De kern van het verwijt is dat gedaagden er onvoldoende (actief) op hebben toegezien dat het KDV de wet- en regelgeving naleefde en dat zij daarbij (ten onrechte) teveel hebben vertrouwd op het handelen en de expertise van het personeel van het KDV in het algemeen en de vestigingsmanager in het bijzonder.

De curator stelt primair dat een redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden voorafgaand aan de overname onderzoek had gedaan naar gang van zaken binnen KDV, direct en adequaat had ingegrepen nadat de Toezichthouder in mei 2013 27 overtredingen constateerde en had gezorgd voor gekwalificeerd en capabel personeel dat beschikte over een geldige VOG. De curator stelt dat dezelfde feiten maken dat aan gedaagden subsidiair een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tenslotte is meer subsidiair het handelen c.q. nalaten van [gedaagde sub 1] ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.3.

Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Toetsingskader

4.1.

Voor de beoordeling van de primaire grondslag (artikel 2:248 BW) is het volgende van belang. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in dat artikel is slechts sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (zie onder meer HR 8 juni 2001, NJ 2001/454). Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW (subsidiaire grondslag) is vereist dat aan de (middellijk) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle (relevante) omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (zie onder meer HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 [achternaam] / [naam automobielbedrijf] ). Voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een schuldeiser (of de curator als deze opkomt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers) op grond van artikel 6:162 BW (meer subsidiaire grondslag) is grond indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, maar slechts waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (zie onder meer HR 8 december 2006, NJ 2006/659, Ontvanger/ [achternaam] ).

4.2.

Naar het oordeel van de rechtbank leiden de door de curator gestelde feiten niet tot het oordeel dat het handelen of nalaten van gedaagden zodanig is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Evenmin leiden zij tot het oordeel dat aan gedaagden dan wel alleen [gedaagde sub 1] een ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt. In deze zaak staat vast dat het KDV op meerdere vlakken de wet- en regelgeving heeft overtreden, wat uiteindelijk tot gevolg heeft gehad dat het KDV is geschrapt uit het register en vervolgens failliet is verklaard. De enkele omstandigheid dat gedaagden als (middellijk) bestuurder in de positie waren om voor het KDV beleid te maken en te wijzigen en veranderingen door te voeren, maakt nog niet dat aan gedaagden onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. Daarvoor is steeds nodig dat aan gedaagden minimaal een (persoonlijk) ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals voor de verschillende grondslagen uiteengezet in het toetsingskader. De rechtbank acht voor dat oordeel van belang in te gaan op de handelwijze van gedaagden in de onderscheiden perioden van de exploitatie van het KDV.

Handelwijze vóór overname

4.3.

Het handelen of nalaten van gedaagden voor de overname van het KDV kan geen (zelfstandige) rol spelen in de beoordeling van de aansprakelijkheid van hen als (middellijk) bestuurder omdat dit geen handelen van gedaagden als bestuurder betreft. Dit betekent dat de omstandigheid dat gedaagden voor de overname van het KDV zich niet hebben verdiept in de volledige bedrijfsvoering van het KDV en dat gedaagden niet tijdig goedkeuring hebben aangevraagd bij de gemeente voor een houderwijziging, niet als zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid kunnen gelden. Wel kunnen omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor de overname een rol spelen bij de inkleuring van het handelen of nalaten van gedaagden als bestuurders van het KDV tijdens de exploitatie.

Handelwijze januari tot en met mei 2013

4.4.

Vaststaat dat gedaagden zich in de eerste maanden van de exploitatie vooral hebben toegelegd op de financiële bedrijfsvoering van het KDV. Verder heeft [gedaagde sub 1] in die maanden voorbereidingen getroffen om het pand, de tuin en het pedagogisch beleid meer in overeenstemming te brengen met het kinderdagverblijf aan de [straatnaam] . Voor wat betreft de overige bedrijfsvoering zijn gedaagden afgegaan op de informatie die de vestigingsmanager aan hen gaf. [gedaagde sub 1] sprak de vestigingsmanager ongeveer eens in de drie of vier weken en kwam ook wel op het KDV. Omdat volgens de vestigingsmanager en de leidsters het KDV goed liep en er geen klachten van ouders waren, zagen gedaagden geen aanleiding om zich op dat moment actief te verdiepen in andere aspecten van de bedrijfsvoering, aldus gedaagden. Niet eerder dan eind mei 2013, toen gedaagden het concept-rapport over het inspectiebezoek van mei 2013 ontvingen, hebben zij kennisgenomen van eerdere inspectierapporten. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder op deze wijze zou hebben gehandeld dan wel dat gedaagden in dit kader een ernstig verwijt treft. Hoewel het, in ieder geval achteraf bezien, verstandig was geweest als gedaagden zich direct na overname meer hadden verdiept in de (volledige) bedrijfsvoering door bijvoorbeeld de (eenvoudig toegankelijke) inspectierapporten te raadplegen en actiever persoonlijk toe te zien op de bedrijfsvoering, kan niet gezegd worden dat zij – door dit na te laten – hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou doen of dat zij ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Het is aan de bestuurder van een vennootschap om er op toe te zien dat het KDV voldoet aan de wet- en regelgeving, maar dat wil niet zeggen dat de (middellijk) bestuurder te allen tijde persoonlijk moet controleren of dat het geval is en persoonlijk moet controleren of het personeel zijn werk naar behoren verricht. Dit kan anders zijn indien er (voorafgaand aan of in de eerste maanden na de overname) signalen zijn geweest dat er substantiële problemen waren in de bedrijfsvoering. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan echter onvoldoende gebleken. De curator heeft in dat kader gewezen op het handhavingsverleden zoals dat bleek uit de inspectierapporten van de voorgaande jaren. De rechtbank constateert echter dat het laatste rapport dateert van oktober 2012 waarin wordt geadviseerd om van handhaving af te zien. Daarmee is geen sprake van concrete en actuele tekenen van substantiële problemen in de bedrijfsvoering. Dat er in de jaren daarvoor een ander beeld bestond, maakt dat niet anders. De curator heeft nog gewezen op de omstandigheid dat de Toezichthouder gedaagden erop heeft gewezen dat er problemen waren bij het KDV. Ook die opmerking heeft gedaagden er niet toe hoeven leiden dat zij meteen actiever hadden moeten controleren of ingrijpen op de bedrijfsvoering. Vaststaat immers dat de Toezichthouder die opmerking heeft gemaakt begin 2012, dus ruim voor de overname in januari 2013, en dat die opmerking van zeer algemene aard was. Tenslotte is van belang dat de reden voor overname van het KDV door gedaagden niet was gelegen in gebreken in de bedrijfsvoering, maar doordat de vennoten in acute financiële problemen verkeerden vanwege hun bestedingspatroon, zoals gedaagden onbetwist hebben gesteld. Ook daarin hebben gedaagden dus geen aanleiding hoeven te zien om vanaf het begin actief te controleren of het personeel zijn werk adequaat verrichtte.

4.5.

De rechtbank volgt evenmin de stelling van de curator dat gedaagden niet mochten afgaan op de expertise en het handelen van het personeel gelet op het handhavingsverleden.

Volgens de curator hadden gedaagden meteen na de overname meer en beter moeten controleren dat het personeel en de vestigingsmanager in het bijzonder het werk goed deed, mede gelet op de rol van de vestigingsmanager in het verleden. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er, gelet op de omstandigheid dat het KDV al jaren in hetzelfde gebouw werd geëxploiteerd en de exploitatie in de eerste maanden op dezelfde wijze en met hetzelfde personeel werd voortgezet, geen aanleiding om niet te vertrouwen op de expertise en het handelen van het personeel. Dit zou anders kunnen zijn als er omstandigheden waren die aanleiding gaven om te twijfelen daaraan of er zich bijvoorbeeld nieuwe omstandigheden voordeden die meteen een actieve bemoeienis van gedaagden als bestuurder vergden. Van dergelijke omstandigheden is echter niet gebleken. Zoals overwogen in 4.4 is het handhavingsverleden van het KDV zoals dat blijkt uit de inspectierapporten niet een zodanige omstandigheid. Dat de Toezichthouder in de inspectierapporten kritisch is geweest over de vestigingsmanager, maakt dit oordeel niet anders. Gedaagden hebben erop gewezen dat er in de inspectierapporten ook positieve opmerkingen worden gemaakt over de vestigingsmanager en – zoals hiervoor overwogen – dateerde het laatste inspectierapport van oktober 2012 en bevond het KDV zich inmiddels niet meer in een handhavingstraject.

4.6.

De curator heeft nog aangevoerd dat gedaagden in de maanden na de overname de onderneming (gedeeltelijk) niet hebben bestuurd. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. Gedaagden hebben zich immers toegelegd op de financiële bedrijfsvoering en voorbereidingen getroffen voor het wijzigen van beleid en zijn voor het overige afgegaan op de informatie van de vestigingsmanager, die [gedaagde sub 1] met enige regelmaat sprak. Met deze handelwijze kan niet gezegd worden dat zij een deel van de onderneming niet hebben bestuurd.

Handelwijze juni tot en met oktober 2013

4.7.

Wat betreft de handelwijze van gedaagden nadat de resultaten van het inspectiebezoek van mei 2013 aan hen bekend werden, overweegt de rechtbank als volgt. In het inspectierapport constateert de Toezichthouder een veelheid aan overtredingen, hetgeen heeft geleid tot het opleggen van een last onder dwangsom in juli 2013. Gedaagden hebben (onbetwist) gesteld dat zij daarop als volgt hebben gehandeld. [gedaagde sub 1] heeft op de dag dat hij het concept-rapport ontving (eind mei 2013) een gesprek gehad met mevrouw [A] , in aanwezigheid van de heer [A] , vestigingsmanager van het kinderdagverblijf aan de [straatnaam] . Dat was volgens [gedaagde sub 1] een stevig gesprek waarin hij duidelijk heeft gemaakt dat de problemen moesten worden aangepakt omdat anders het KDV in gevaar zou komen. Er is tijdens het gesprek een taakverdeling gemaakt van de op te pakken punten binnen de daarvoor gestelde termijn. Afgesproken werd dat mevrouw [A] , in de punten die zij moest oppakken, werd gecoacht en gecontroleerd door de heer [A] , die het kinderdagverblijf aan de [straatnaam] volgens gedaagden probleemloos leidde. In de weken erna heeft [gedaagde sub 1] meerdere gesprekken gehad over de op te pakken problemen waarbij de heer en mevrouw [A] hem verzekerden dat alle punten tijdig opgelost zouden zijn. Toen eind augustus uit de eerste herinspectie bleek dat niet alle overtredingen ongedaan waren gemaakt, hebben gedaagden mevrouw [A] als vestigingsmanager ontslagen en de heer [A] aangesteld als vestigingsmanager. Begin september 2013 hebben gedaagden bovendien mevrouw [B] aangesteld als interim-manager, die als zogenaamde troubleshooter meerdere kinderdagverblijven had begeleid. Nadat de Toezichthouder had laten doorschemeren niet gelukkig te zijn met de aanstelling van de heer [A] als vestigingsmanager, hebben gedaagden ook hem ontslagen twee weken na zijn aanstelling. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens vanaf medio september 2013 zelf met mevrouw [B] het pedagogisch beleid herschreven en een start gemaakt met de implementatie ervan. Begin oktober 2013 heeft de Toezichthouder de implementatie van het nieuwe pedagogisch beleid als onvoldoende beoordeeld en heeft het college van Burgemeester en Wethouders het voornemen geuit om het KDV te schrappen uit het register, waarna op 22 oktober 2013 het KDV daadwerkelijk is geschrapt.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag voor aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW. De rechtbank stelt vast dat gedaagden naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen hebben ingegrepen en actief hebben gestuurd op oplossing van de gerezen problemen. Toen bleek dat de aanvankelijk gekozen aanpak (taakverdeling met coaching en controle van de vestigingsmanager door een andere ervaren vestigingsmanager) niet afdoende was, zijn gedaagden overgestapt naar een andere werkwijze en zijn zij ingrijpende maatregelen (ontslag mevrouw en de heer [A] ) niet uit de weg gegaan. Daarbij hebben zij expertise van een derde ingeroepen. De omstandigheid dat de gekozen aanpak onvoldoende effectief is gebleken – in de zin dat er dwangsommen zijn verbeurd en dat het KDV uiteindelijk is geschrapt uit het register – maakt niet dat gedaagden hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou doen of dat hen een (persoonlijk) ernstig verwijt treft. Ook de inschatting van zowel de curator als gedaagden dat het KDV (wellicht) was blijven bestaan als gedaagden meteen na de overname een interim-manager hadden aangesteld die strikt had toegezien op (toepassing van) het beleid van het KDV, maakt niet dat aan gedaagden een ernstig verwijt kan worden gemaakt of dat zij hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou doen. Daarvoor moeten immers, zoals hiervoor overwogen, alle omstandigheden van het geval worden beschouwd en vooral ook het concrete handelen of nalaten van gedaagden worden betrokken. De stelling dat gedaagden over geen of onvoldoende kennis en ervaring beschikten om een KDV te exploiteren leidt evenmin tot een ander oordeel. Het is juist dat gedaagden zich ter disculpatie niet kunnen beroepen op een gebrek aan kennis en ervaring, maar voor het oordeel of zij als bestuurder aansprakelijk zijn moet vooral worden gelet op het concrete handelen of nalaten van de bestuurder in kwestie. In dit geval kan niet gesteld worden dat gedaagden hebben nagelaten om in te grijpen toen de situatie daarom vroeg of dat hun ingrijpen zodanig slecht was afgestemd op de gerezen situatie dat geen redelijk denkend bestuurder die aanpak zou hebben gekozen. De stelling van de curator dat gedaagden in hun aanpak aanvankelijk ten onrechte hebben vertrouwd op de expertise en het handelen van mevrouw [A] , maakt dat niet anders. Zij hebben immers een ervaren vestigingsmanager, die het kinderdagverblijf aan de [straatnaam] zonder noemenswaardige problemen leidde, ter ondersteuning van mevrouw [A] aangesteld. De curator heeft betwist dat de heer [A] het kinderdagverblijf aan de [straatnaam] probleemloos leidde omdat de Toezichthouder in juli 2013 enkele tekortkomingen heeft geconstateerd. De enkele omstandigheid dat de Toezichthouder op enig moment een aantal tekortkomingen heeft geconstateerd maakt – zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt – echter niet dat sprake is van noemenswaardige problemen in de bedrijfsvoering.

4.9.

De curator heeft nog specifiek gewezen op de situatie dat gedaagden in strijd hebben gehandeld met het door de Toezichthouder op 11 september 2013 mondeling gegeven bevel om mevrouw [B] geen werkzaamheden te laten verrichten totdat zij over een VOG beschikte dat specifiek voor dit KDV was afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank was in dat specifieke geval geen sprake van het welbewust en opzettelijk overtreden van het verbod. Omdat gedaagden bij aanstelling van mevrouw [B] als interim-manager niet beschikten over een specifiek voor dit KDV afgegeven VOG, heeft de Toezichthouder een mondeling bevel gegeven aan [gedaagde sub 1] dat zij geen werkzaamheden mocht verrichten voor het KDV totdat gedaagden wel beschikten over zo’n VOG. [gedaagde sub 1] heeft dat bevel zodanig opgevat dat [B] geen werkzaamheden mocht verrichten waarbij kinderen in de opvang waren betrokken. Wel was hij in de veronderstelling dat zij werkzaamheden kon verrichten op het kantoor van gedaagden. In dat kader heeft hij haar opgedragen om beleidsstukken te lezen en te herschrijven, aldus gedaagden. Dat gedaagden inderdaad in de veronderstelling verkeerden dat zij [B] kantoorwerkzaamheden konden laten verrichten ondanks het ontbreken van een geldige VOG, wordt ondersteund door de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] haar heeft gevraagd om telefonisch contact op te nemen met de Toezichthouder om over enige onderwerpen te overleggen. Als gedaagden hadden geweten dat het KDV daarmee in overtreding van het mondeling bevel handelde, hadden zij immers [B] nooit opdracht gegeven om (op de dag dat het mondeling bevel was gegeven) contact op te nemen met de Toezichthouder. Daarmee is niet gezegd dat het KDV niet is te verwijten dat zij de betreffende wet- en regelgeving heeft overtreden, maar het maakt wel dat aan gedaagden terzake geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.10.

De stelling van de curator dat zowel de houder van het KDV als een aantal werknemers niet beschikten over een geldige (actuele) Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) is niet nader onderbouwd anders dan met verwijzing naar de rapporten van de Toezichthouder die deze overtreding op enig moment heeft geconstateerd. Zonder nadere onderbouwing komt de rechtbank niet tot het oordeel dat gedaagden op dit punt hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou doen dan wel dat hen een ernstig verwijt treft.

4.11.

Nu de rechtbank niet tot het oordeel komt dat gedaagden hebben gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou doen en hen geen (persoonlijk) ernstig verwijt is te maken, moeten de vorderingen van de curator worden afgewezen.

4.12.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.706,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 6.706,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.1

1 type: HAB/4727 coll: SH/4214