Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2015:8495

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
02-12-2015
Datum publicatie
03-12-2015
Zaaknummer
4512270 / ME VERZ 15-259
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Beschikking
Inhoudsindicatie

Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid en na 1 jaar loonsanctie werkgever. Werknemer vordert onder meer de transitievergoeding. Toetsingskader artikel 7:673 lid 1 onder b. Vraag is of de weigering van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar handelen. Kantonrechter oordeelt mogelijk onfatsoenlijk, maar niet ernstig verwijtbaar. Vergoeding wordt afgewezen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 671c
Burgerlijk Wetboek Boek 7 673
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2015-1200
AR 2015/2480
RAR 2016/47
TvPP 2016, afl. 1, p. 19
JAR 2016/5 met annotatie van mr. C.G.M. Fruytier
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Zaak- en rekestnummer: 4512270 / ME VERZ 15-259, 4513575 ME 15-260,

4513673 ME 15-261 en 4513822 ME 15-262

Datum beslissing: 2 december 2015

Beschikking in de zaak van

[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde mr. M.S. Ducaat

en

de stichting
STICHTING LEGER DES HEILS,
gevestigd te Almere,
belanghebbende, hierna ook te noemen: Leger des Heils,
gemachtigde mr. F.F.P.M. Vermeer.

1 De procedure

1.1.

[verzoekster] heeft, ingekomen op 9 oktober 2015, een verzoekschrift ingediend. [verzoekster] heeft ex artikel 7:671c BW verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen de eerst mogelijke datum, danwel een in goede justitie vast te stellen datum, ontbindt. [verzoekster] heeft verder verzocht toekenning van een bedrag van € 3.920,43 bruto voor niet opgenomen verlofuren, toekenning van een bedrag van € 29.878,85 aan transitievergoeding en € 14.044,80 aan billijke vergoeding. [verzoekster] heeft ten slotte verzocht Leger des Heils te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.

1.2.

Leger des Heils heeft, ingekomen op 11 november 2015, een verweerschrift ingediend.

1.3.

Op 17 november 2015 heeft [verzoekster] een nadere productie in het geding gebracht alsmede een akte tot vermindering van haar vordering.

1.4.

Op 18 november 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoekster] is verschenen tezamen met mr. Ducaat. Namens Leger des Heils zijn verschenen de heer [A] , Hoofd HRM en mevrouw [B] , HRM adviseur, bijgestaan door mr. Vermeer. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. [verzoekster] aan de hand van pleitaantekeningen.

2. De feiten

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist (mede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties) het volgende vast:

2.1.

[verzoekster] , geboren op [1953] , is op 1 maart 2000 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Leger des Heils. Laatstelijk was zij werkzaam als receptioniste.

2.2.

[verzoekster] is sinds 4 september 2012 arbeidsongeschikt.

2.3.

Op 4 december 2013 heeft de bedrijfsarts verklaard: “Ik verklaar dat bovengenoemde werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten”.

2.4.

[adviesbureau 1] heeft naar aanleiding van een gesprek met [verzoekster] op 11 juni 2014 onder andere gerapporteerd: “Mevrouw [verzoekster] zegt een re-integratietraject niet aan te kunnen. Zij zou wel willen maar zij heeft te maken met een enorme verscheidenheid aan klachten en hulpverleners. Dit vraagt alles van haar. Ze vertelde ook dat haar behandelend traumatoloog een re-integratietraject absoluut zou ontraden.

Ons advies:

Op basis van onze waarnemingen zien wij geen mogelijkheden mw. [verzoekster] te begeleiden bij het vinden van passend werk. Onze inschatting is dat een traject met mevrouw [verzoekster] geen enkele mogelijkheid van slagen heeft. We vinden het niet verantwoord, gezien haar psychische omstandigheden een re- integratietraject tweede spoor te starten.

Wij adviseren het dossier administratief in orde te maken en de WIA aanvraag af te wachten.”

2.5.

In het medisch onderzoeksverslag van 18 juli 2014 heeft [C] , arts, het navolgende genoteerd:

“2.2.2. Anamnese

Arbeidsanamnese en re-integratie

Cliënt heeft geen werk hervat in de afgelopen 2 jaar.

Claimklachten en ervaren belemmeringen

Cliënt is van mening volledig arbeidsongeschikt te zijn door de combinatie van de psychische en lichamelijke klachten.

Medische anamnese

Cliënte geeft aan dat zij zeer veel last heeft van angst en paniek. Zij is wel 50% van de dag angstig en ziet het leven regelmatig niet zitten, bijvoorbeeld als haar werkgever of de bedrijfsarts weer contact opneemt om spoor 2 van de re-integratie te bespreken. (…)

Wel heeft zij het heel moeilijk met zichzelf: altijd vertrouwd op haar lichaam en hard gewerkt, nu dat wegvalt weet zij niet hoe het verder moet. Zij voelt zich slecht behandeld door de werkgever die haar overbelast heeft. (…)

Cliënt heeft verder veel pijn in de linkerschouder, de handen, de rug, de heupen en de knieën. Zij kan maximaal 30 minuten lopen. Stilstaan lukt bijna niet evenals lang zitten. Zij kan 30 minuten zitten en 1 minuut staan. Tillen maximaal enkele kg. Traplopen 1a2 trappen achtereen. Iets van de grond rapen doet zij door ergens op te steunen met haar hand en dan te knielen.”

En

4.2 Prognose functionele mogelijkheden

De verwachting is dat de mogelijkheden van cliënt over 1 jaar substantieel zullen zijn toegenomen met adequate therapie.

4.3

Reactie cliënt

De relevante onderdelen van de beschouwing, conclusie en planning werden besproken.

Cliënt kon zich hier niet in vinden, aangezien zij van mening is dat zij geen werk kan verrichten.”

2.6.

Op 31 juli 2014 heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de re-integratie inspanningen van de werkgever niet voldoende waren. Er is een loonsanctie opgelegd van 52 weken.

2.7.

[verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen de loonsanctie omdat volgens [verzoekster] de bedrijfsarts de situatie van [verzoekster] verkeerd heeft ingeschat en het onnavolgbaar is dat [verzoekster] sinds juli 2013 belastbaar is voor arbeid. Het bezwaar is door het UWV ongegrond verklaard.

2.8.

Op 23 september 2014 schrijft de Arbo Unie aan [verzoekster] :

“Ik heb naast bestudering van haar dossier aanvullende informatie van behandelaar ontvangen, waarbij benadrukt wordt dat mentale piekbelasting waarschijnlijk tot een verslechtering zal leiden. Daarnaast spelen ook lichamelijke klachten flink op en wordt dit door de laatste brief van de andere behandelaar bevestigd.

Omdat de situatie omtrent de behandeling door het UWV, maar ook de re-integratie in werk bij haar tot heftige reactie leidt en voor haarzelf gevaar kan gaan opleveren en haar geestelijke en lichamelijke belastbaarheid door mij als zeer gering wordt ingeschat, ontraad ik re-integratie - ook in het 2e spoor- op dit moment en de bezwarenprocedure af te wachten. Ze zal eerst beter in balans moeten komen , waarvoor ze reeds vrij intensieve therapie ondergaat.”

2.9.

Op 26 februari 2015 bericht de Arbo Unie aan [verzoekster] :

“Op basis van ons gesprek adviseer ik u en uw werkgever:

(…)

Gezien de forse terugkerende medische belemmeringen waar mevrouw [verzoekster] mee kampt en die zich ook tijdens het gesprek weer manifesteren wordt door mij als bedrijfsarts wederom gesteld dat betrokkene op korte termijn niet kan deelnemen aan re-integratie.

Namens betrokkene wordt voorts toegelicht dat de medische belemmeringen continue aanwezig zijn bij betrokkene en dat de belemmeringen steeds grotere ongrijpbare vormen aanneemt naarmate er een gesprek met de werkgever dichterbij komt.

(…)

Er wordt nu wederom tijdens het gesprek door de bedrijfsarts gesteld dat betrokkene niet op korte termijn kan deelnemen aan re-integratie. Omdat er nog steeds grote twijfels zijn, dat dit überhaupt mogelijk is, is er een specialistische expertise aangevraagd om de mentale belastbaarheid van betrokkene vast te stellen. Afhankelijk van de uitkomst zal of het UWV worden benaderd of 2de spoor worden gevolgd. Dit laatste is nu zoals eerder beschreven niet mogelijk.”

2.10.

Vanaf 1 september 2015 ontvangt [verzoekster] een loongerelateerde WGA-uitkering van het UWV.

2.11.

[verzoekster] heeft Leger des Heils verzocht de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Leger des Heils heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3 Het geschil

3.1.

[verzoekster] heeft aan haar verzoek het navolgende ten grondslag gelegd. De arbeidsrelatie tussen [verzoekster] en Leger des Heils is ernstig verstoord. Volgens [verzoekster] handelt Leger des Heils ernstig verwijtbaar omdat zij ten eerste heeft verzuimd zorg te dragen voor goede arbeidsomstandigheden. Na het plotselinge overlijden van de teamleider, de heer [D] , heeft Leger des Heils [verzoekster] belast met vele extra werkzaamheden. Het grote verantwoordelijkheidsgevoel jegens Leger des Heils heeft ervoor gezorgd dat [verzoekster] roofbouw op zichzelf heeft gepleegd, terwijl Leger des Heils toestond dat er steeds meer werkzaamheden bij kwamen. Uit de stuwdam van verlofuren blijkt dat [verzoekster] daadwerkelijk onevenredig werd belast. Er heerst bij het Leger des Heils een angstcultuur en de werkdruk was enorm, aldus [verzoekster] . Ten tweede heeft het Leger des Heils haar re-integratieverplichting grovelijk veronachtzaamd. Het re-integratietraject is niet naar behoren geweest. Er was geen concreet plan van aanpak. Een poging tot re-integratie tweede spoor op [instelling] was een fiasco. Leger des Heils had de boel niet op orde en heeft daarom ook een maximale loonsanctie gekregen. Het is derhalve een gegeven dat Leger des Heils in ernstige mate heeft nagelaten om haar re-integratieverplichtingen uit te voeren en dus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aldus [verzoekster] . De derde omstandigheid die als ernstig verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd is dat Leger des Heils onder de gegeven omstandigheden weigert de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Volgens [verzoekster] omdat Leger des Heils zo tracht te ontkomen aan het betalen van de verschuldigde transitievergoeding aan [verzoekster] indien het dienstverband opgezegd zou worden. Dit is echter in strijd met goed werkgeverschap en in strijd met de wet, aldus [verzoekster] . Volgens [verzoekster] is het niet de bedoeling geweest van de wetgever om, waar het gaat om uitbetaling van de transitievergoeding, onderscheid te maken tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers.

3.2.

Het Leger des Heils heeft ten verwere aangevoerd dat er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden afgewezen. Volgens Leger des Heils is het juist dat de teamleider van [verzoekster] in de zomer van 2010 plotseling is komen te overlijden. Volgens Leger des Heils is er stilgestaan bij het overlijden van de heer [D] , maar liep het werk bij Leger des Heils wel door. Ook andere werknemers hebben in die tijd bepaalde taken van de heer [D] moeten overnemen. Regelmatig is er aandacht geweest voor [verzoekster] en is ook aandacht geweest voor de extra inzet die zij leverde. In het najaar van 2012 is [verzoekster] uitgevallen vanwege ernstige rugklachten, te weten gebroken lendenwervels. Dat de klachten zijn ontstaan door een hoge werkdruk heeft [verzoekster] wel gesteld, maar niet onderbouwd, aldus Leger des Heils. Leger des Heils heeft dit betwist. Volgens Leger des Heils stelt [verzoekster] zelf dat re-integratie niet tot de mogelijkheden behoort, maar blijkt dit niet uit het oordeel van de verzekeringsarts en uit het advies van [adviesbureau 2] . Wat Leger des Heils kan worden verweten is dat zij is meegegaan in het oordeel van [verzoekster] en niet harder heeft opgetreden. Hiervoor is Leger des Heils gestraft middels de derdejaarsloonsanctie, aldus Leger des Heils. Dat als gevolg hiervan een verstoorde arbeidsverhouding zou zijn ontstaan wordt door Leger des Heils betwist. Volgens Leger des Heils bestaat er voor haar geen verplichting om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Leger des Heils is eigen risicodrager. Zij blijft dan ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting verantwoordelijk voor de re-integratie van [verzoekster] . Wanneer [verzoekster] bij Leger des Heils in dienst blijft zijn de lijnen korter en kan Leger des Heils beter uitvoering geven aan haar verplichtingen als eigen risicodrager. Volgens Leger des Heils is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van haar zijde. Tenslotte heeft Leger des Heils opgemerkt dat zij inmiddels 356 uur en 54 minuten aan opgebouwd, maar niet genoten vakantie heeft uitbetaald. Het verschil met hetgeen thans nog wordt gevorderd zit erin dat uit niets blijkt dat [verzoekster] verder geen uren kon opnemen. Volgens Leger des Heils had [verzoekster] tijdens haar arbeidsongeschiktheid gewoon uren kunnen opnemen, maar heeft zij dat niet gedaan.

4 De beoordeling

4.1.

Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

4.2.

De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen. Aan dat oordeel heeft meegewogen het feit dat het hier om een werknemersverzoek gaat waarbij bijzondere opzegverboden niet aan de orde zijn. Verder is van belang gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze dat een verzoek door de werknemer in beginsel gehonoreerd dient te worden. Alhoewel Leger des Heils aangegeven heeft dat er wat haar betreft geen noodzaak is tot beëindiging van het dienstverband, is de kantonrechter ter zitting voldoende gebleken dat de verhoudingen tussen partijen dusdanig verstoord is geraakt dat van [verzoekster] niet langer gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Het ziektebeeld van [verzoekster] en de angsten die zij heeft ontwikkeld jegens Leger des Heils hebben bij dit oordeel meegewogen. De kantonrechter is voornemens de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 februari 2016.

4.3.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of in deze zaak aanleiding is voor toekenning van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder b en de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 onder b BW. Voor toekenning van deze vergoedingen dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Aan het ernstig verwijtbaar handelen heeft [verzoekster] drie omstandigheden ten grondslag gelegd. Volgens [verzoekster] is er sprake van het verzuimd hebben om zorg te dragen voor goede arbeidsomstandigheden, het grovelijk veronachtzamen van de re-integratieverplichting en het slapend houden van het dienstverband.

4.4.

Met betrekking tot het verzuimd hebben om zorg te dragen voor goede arbeidsomstandigheden en het grovelijk veronachtzamen van de re-integratie verplichting oordeelt de kantonrechter als volgt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, waarbij te denken valt aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd en de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

4.5.

De stelling van [verzoekster] dat zij extra zwaar is belast door Leger des Heils en dat zij mede als gevolg daarvan is uitgevallen en psychische klachten heeft ontwikkeld, terwijl Leger des Heils daarvoor geen oog had, heeft [verzoekster] onvoldoende (gedocumenteerd) onderbouwd. Het moge zo zijn dat na het plotseling overlijden van een collega het werk moet worden opgevangen door de overige collega’s maar dat leidt per definitie nog niet tot ernstig verwijtbaar handelen. Voor de extra inspanning heeft [verzoekster] in 2010 een beloning ontvangen. [verzoekster] heeft gesteld dat zij meer uren is gaan werken om dit op te vangen. [verzoekster] heeft de stelling van Leger des Heils dat al voordat de heer [D] kwam te overlijden haar uren waren verhoogd van 28 uur naar 32 uur echter niet betwist. Uit het stuwmeer aan verlofuren kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden geconcludeerd dat [verzoekster] vanwege de werkdruk geen mogelijkheid had om verlofuren op te nemen. Integendeel, uit het door [verzoekster] als productie 3 overgelegde overzicht van verlofuren blijkt de kantonrechter dat zij begin 2012 weliswaar 615 uren tegoed had, maar ook dat zij tot en met het uitvallen in september 2012 reeds 354,23 uren heeft opgenomen, dat is meer dan het aantal dat haar voor het jaar 2012 toekwam, te weten 217. De door [verzoekster] overgelegde brief van de heer [E] doet daar niet aan af nu deze slechts gedurende korte tijd in dienst is geweest van het Leger des Heils. Ook de overgelegde medische stukken van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts en de rapporten van de arbeidsdeskundige bieden onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat de arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg is geweest van door de werkgever gecreëerde arbeidsomstandigheden. Dat de behandelend psycholoog [F] concludeert dat sprake is van trekken van een obsessieve compulsieve persoonlijkheidsstoornis en trekken van een depressieve persoonlijkheidsstoornis en deze conclusie past in burn-out klachten maakt niet zonder meer dat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Leger des Heils dient te worden aangenomen. Aan de informatie van de huisarts, die wel een relatie legt tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend nu deze informatie uitsluitend is gebaseerd op de door [verzoekster] verstrekte inlichtingen. Dat [verzoekster] ervaart dat de psychische klachten verband houden met arbeid gerelateerde omstandigheden is begrijpelijk, maar is naar het oordeel van de kantonrechter gebaseerd op de subjectieve beleving van [verzoekster] en onvoldoende gestoeld op objectieve verifieerbare feiten.

4.6.

[verzoekster] heeft verder gesteld dat Leger des Heils niet aan haar re-integratie verplichting heeft voldaan en daardoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het UWV, aan wie als bevoegde uitvoeringsinstantie primair de bevoegdheid toekomt zich hierover een oordeel te vormen, heeft geoordeeld dat Leger des Heils niet voldoende heeft gedaan en heeft Leger des Heils een loonsanctie opgelegd. [verzoekster] heeft tegen die loonsanctie bezwaar gemaakt stellende dat het onnavolgbaar is dat zij sinds juli 2013 belastbaar is voor arbeid.

4.7.

[verzoekster] is naar het oordeel van de kantonrechter zelf van mening dat zij niet in staat is tot arbeid. De bedrijfsarts heeft dit op 4 december 2013 ook verklaard. Op 11 juni 2014 heeft [verzoekster] aan [adviesbureau 1] gemeld dat zij een re-integratietraject niet aan zou kunnen. Ook bij [C] heeft zij dit op 18 juli 2014 herhaald. Volgens [C] was [verzoekster] van mening dat zij volledig arbeidsongeschikt was door een combinatie van psychische en lichamelijk klachten. Op 23 september 2014 ontraadt de Arbo Unie re-integratie, ook in tweede spoor, hetgeen op 26 februari 2015 wordt herhaald. Dat Leger des Heils richting [verzoekster] niet hard heeft getrokken wat betreft de re-integratie kan richting [verzoekster] , die zelf ook meent niet tot re-integratie in staat te zijn, niet als ernstig verwijtbaar worden bestempeld. Het UWV heeft richting Leger des Heils weliswaar een loonsanctie opgelegd, maar die sanctie maakt niet dat Leger des Heils richting [verzoekster] per definitie ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Immers aangenomen moet worden dat het Leger des Heils zich heeft laten leiden door de informatie van de bedrijfsarts en Arbo-dienst alsmede de stellingname van [verzoekster] zelf dat geen mogelijkheden tot re-integratie aanwezig waren, hetgeen ook nog eens later wordt bevestigd door [adviesbureau 1] , waardoor re-integratie inspanningen van de zijde van Leger des Heils op een laag pitje zijn gezet. Dat is gelet op alle omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. Dat het UWV daar aanvankelijk anders over dacht, betekent dus niet dat de werkgever daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit klemt temeer nu uiteindelijk [verzoekster] volledig arbeidsongeschikt is verklaard.

4.8.

Een transitievergoeding is bij een verzoek ingediend door de werknemer op grond van artikel 7:673 lid 1, onder b BW verschuldigd indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. Rest thans de vraag of het zodanig onfatsoenlijk van Leger des Heils is, te kwalificeren als ernstig verwijtbaar, dat zij de arbeidsovereenkomst niet opzegt of ontbindt om zo, aldus [verzoekster] , de transitievergoeding te ontwijken.

4.9.

De wetgever heeft bij de totstandkoming van de WWZ als uitgangspunt genomen dat bij het toekennen van een transitievergoeding geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers. Dit betekent dat bij opzegging en/of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding dient te worden betaald. Vanuit werkgeversperspectief wordt dat (veelal) niet als billijk ervaren vanwege het feit dat de werkgever zich veel kosten en inspanningen heeft moeten getroosten om de werknemer te herplaatsen gedurende minimaal twee jaar bij een arbeidsongeschikte werknemer. Daar staat tegenover dat de ratio van een transitievergoeding er niet alleen in is gelegen om de transitie naar een andere baan makkelijker te maken, maar ook om een forfaitaire vergoeding te geven voor het verlies van de baan als zodanig. Dit argument gaat bij het verlies van de baan na twee jaar ziekte evenzeer op. Niet kan echter worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst, na twee jaar ziekte en in dit geval na drie jaar, te beëindigen. Bij het in stand laten van de arbeidsovereenkomst is de werkgever alsdan ook geen transitievergoeding verschuldigd. Minister Asscher (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) heeft op 7 september 2015 op de vraag van de Tweede Kamer of hij de mening deelt dat het onbetaald in dienst houden van werknemers (na twee jaar arbeidsongeschiktheid) getuigt van onfatsoenlijk werkgeverschap, geantwoord:

“Als enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap. In mijn reactie op het betreffende artikel heb ik dat ook aangegeven. Aan het in stand houden van een arbeidsovereenkomst zijn zoals hiervoor reeds weergegeven bovendien verplichtingen verbonden. Wel merk ik hierbij op dat een werkgever ook om een andere reden dan het niet willen betalen van een transitievergoeding kan besluiten een werknemer in dienst te houden. Bijvoorbeeld omdat hij verwacht dat er binnen afzienbare termijn verbetering zal optreden in de gezondheidssituatie van de werknemer, of omdat er binnen afzienbare termijn ander passend werk beschikbaar zal komen, of omdat hij zich ook op langere termijn nog wil inspannen om een werknemer te re-integreren als de gelegenheid zich bij hem voordoet. Daar is uiteraard niets mis mee, integendeel”.

Nadere maatregelen acht de Minister niet nodig:

“Van de Wwz maakt onderdeel uit dat een werknemer zich tot de rechter kan wenden als hij meent dat een werkgever zijn verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en om die reden de rechter tevens verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als de rechter oordeelt dat er sprake is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen en heeft de werknemer, op grond van artikel 7:673 lid 1, onder b van het Burgerlijk Wetboek, recht op een transitievergoeding. Ik meen dat hiermee kan worden volstaan en er geen aanvullende maatregelen nodig zijn”.

4.10.

Leger des Heils heeft zich op het standpunt gesteld dat zij als eigen risicodrager – ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting – verantwoordelijk blijft voor de re-integratie van [verzoekster] . Zij wil daar op toezien en, zodra [verzoekster] weer in staat is tot re-integratie werkzaamheden te verrichten, deze opstarten bij haarzelf dan wel bij een andere werkgever. Dit past weliswaar in het hierboven geformuleerde standpunt van de Minister, maar gelet op de verhoudingen tussen partijen en de behoefte bij werkneemster nu juist (definitief) te breken met haar werkgever moet dat als weinig realistisch worden aangemerkt. Dit maakt het standpunt van [verzoekster] , dat het niet willen beëindigen van de arbeidsrelatie mogelijk enkel is ingegeven door het ontwijken van de verplichting tot betaling van een transitievergoeding, meer aannemelijk. De kantonrechter is van oordeel dat indien veronderstellenderwijs dient te worden aangenomen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst enkel in stand heeft gehouden vanwege het niet willen betalen van een transitievergoeding dit weliswaar als onfatsoenlijk kan worden aangemerkt, maar dat betekent nog niet dat dit ook is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Zoals onder 4.4 reeds is overwogen volgt uit de wetsgeschiedenis dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.

4.11.

Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de gevorderde transitievergoeding en de gevorderde billijke vergoeding zal worden afgewezen.

4.12.

[verzoekster] heeft nog een bedrag van € 3.930,43 bruto aan openstaande niet opgenomen verlofuren gevorderd. Leger des Heils heeft daartegen aangevoerd dat uit niets blijkt dat ze niet konden worden opgenomen. Leger des Heils heeft haar stelling echter niet nader onderbouwd. Ook blijkt niet dat Leger des Heils actief is geweest richting [verzoekster] dat zij haar verlofuren diende op te nemen. Nu Leger des Heils de hoogte van de vordering niet heeft betwist, komt deze voor toewijzing in aanmerking.

4.13.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 BW zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken als bedoeld in artikel 7:686a lid 6 BW binnen de hierna te noemen termijn.

4.14.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. Indien [verzoekster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt, zal zij de proceskosten van Leger des Heils moeten betalen. Deze proceskosten zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris gemachtigde.

5 De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

stelt partijen in kennis van het voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden;

5.2.

stelt [verzoekster] in de gelegenheid haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken uiterlijk op 16 december 2015 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de afdeling Civiel recht, o.v.v. kantonzaken, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;

voor het geval [verzoekster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet intrekt:

5.3.

ontbindt – op verzoek van [verzoekster] – de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:671c lid 1 BW;

5.4.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2016;

Voor het geval [verzoekster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt:

5.5.

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Leger des Heils tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde van Leger des Heils.

Inzake de niet opgenomen verlofuren

5.6.

veroordeelt Leger des Heils om tegen bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 3.930,43 bruto;

Inzake de proceskosten

5.7.

compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.

5.8.

verklaart de veroordelingen onder 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.

5.9.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2015.