Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2015:2954

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
29-04-2015
Datum publicatie
30-04-2015
Zaaknummer
C/16/387004 / KG ZA 15/111
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Het gaat in deze zaak om een vrijwillig door een aanbestedende dienst (een gemeente) georganiseerde meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot een concessie voor diensten. Geen sprake van rechtsverwerking.

In aanbestedingsstukken is opgenomen dat de zittende exploitant een matchingsrecht heeft, hetgeen inhoudt dat hij het winnende bod, zo hij dat zelf niet heeft gedaan, mag evenaren. Geoordeeld wordt dat dit matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Dit kan echter niet tot toewijzing leiden van het gevorderde verbod om concessie alsnog aan inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving te gunnen.

Wetsverwijzingen
Aanbestedingswet 2012
Aanbestedingswet 2012 1.7
Aanbestedingswet 2012 1.11
Aanbestedingswet 2012 1.15
Aanbestedingswet 2012 1.16
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2015/152 met annotatie van mr. dr. A.J. van Heeswijck
Module Aanbesteding 2015/118
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/387004 / KG ZA 15/111

Vonnis in kort geding van 29 april 2015

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLEAR CHANNEL HILLENAAR B.V.,
hierna te noemen: Clear Channel,

gevestigd te Oegstgeest,

eiseres,

advocaat mr. E.S. Jaques,

tegen

1 de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STICHTSE VECHT,
hierna te noemen: de gemeente,

zetelend te Maarssen,

gedaagde,

advocaat mr. M.W. Speksnijder,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,

hierna te noemen: Exterion Media,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
voegende partij,
advocaat mr. M.O. Meulenbelt.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 6,
    - de nadere toegezonden productie van Clear Channel,
    - de producties A tot en met C van de gemeente,
    - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot voeging van Exterion Media,
    - de mondelinge behandeling van 14 april 2015,

  • -

    de pleitnota van Clear Channel,

  • -

    de pleitnota van de gemeente,
    - de pleitnota van Exterion Media.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De gemeente heeft besloten om vrijwillig een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te organiseren voor een concessieovereenkomst voor het leveren, plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van 2 m2 panelen in combinatie met stadsplattegronden (hierna: de aanbestedingsprocedure).
Zij heeft daartoe vijf ondernemers in het marktsegment voor buitenreclame, onder wie
Clear Channel en Exterion Media (de huidige exploitant), uitgenodigd om een inschrijving
in te dienen.

2.2.

In de door Clear Channel als productie 1 in het geding gebrachte offerteaanvraag (inclusief bijlagen) zijn de te volgen aanbestedingsprocedure en de relevante aspecten omtrent de inhoud van de concessie c.q. overeenkomst beschreven.

In artikel 1.7. van deze offerteaanvraag is het volgende vermeld:

“ De ondernemer die tegenover de opdrachtgever blijkt heeft gegeven voornemens te zijn een inschrijving te doen, dan wel concreet een inschrijving heeft gedaan, wordt geacht te hebben ingestemd met de toepasselijkheid en inhoud van deze offerteaanvraag inclusief bijlagen.”

2.3.

Het gunningscriterium betreft de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).
2.4. In de offerteaanvraag is op pagina 5 vermeld dat de huidige exploitant
een contractueel overeengekomen matchingsrecht heeft en dat dit inhoudt dat deze huidige exploitant het recht heeft om de winnende aanbieding, als zij deze niet zelf heeft gedaan,
te evenaren en dat zij daartoe zowel op het onderdeel prijs, als op het onderdeel kwaliteit een gelijkwaardige aanbieding mag doen. Verder is vermeld dat indien de huidige exploitant van dit matchingsrecht gebruik maakt, dit betekent dat de opdracht bij gelijkwaardigheid,
dit ter beoordeling van de aanbestedende dienst, aan haar zal worden gegund.

2.5.

Clear Channel heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure ten behoeve
van de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) een aantal vragen gesteld over het matchingsrecht. Deze vragen luiden als volgt:

“ - Bent u met ons van mening dat de contractuele bepaling waarin de huidige exploitant een

matchingsrecht wordt verleend in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht, te
weten het transparantie- en gelijkheidsbeginsel?
- En bent u het met ons eens dat dit matchingsrecht geen onderdeel kan uitmaken van de
procedure, ook niet indien de huidige exploitant zich toch op dit recht beroept?
- Bent u bereid de alinea m.b.t. matchingsrecht te schrappen? Indien u deze alinea (p. 5) niet
wenst te schrappen, kunt u dan aangeven waarom niet?”.
De gemeente heeft daarop – zo blijkt uit de eerste NvI van 5 december 2014 (productie 2 van Clear Channel – het volgende antwoord gegeven:

“ Dit matchingsrecht is contractueel vastgelegd en de gemeente kan daar niet aan voorbij gaan.
De gemeente heeft het huidige contract en de daarin opgenomen bepalingen te respecteren. Een aanbesteding verandert niet de contractuele positie van de gemeente. Het matchingsrecht blijft derhalve gehandhaafd.

Zie in dit verband tevens Vzr. Rb Rotterdam 28 juni 2007, waarin de voorzieningenrechter aangeeft dat een matchingsrecht niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.”

2.6.

Clear Channel heeft vervolgens ten behoeve van de tweede NvI de volgende vraag met betrekking tot het matchingsrecht gesteld:

“Hoe gaat de gemeente invulling geven aan het matchingsrecht (procesbeschrijving) en hoe gaat de gemeente om met de bedrijfsvertrouwelijke gegevens van de inschrijving. Zoals u zult begrijpen dient de gemeente de beginselen van het aanbestedingsrecht wel in acht te nemen waarbij het niet wenselijk is dan een andere inschrijver de bedrijfsvertrouwelijke inschrijving van een andere inschrijver kan inzien. Hoe gaat de gemeente hiermee om?
De gemeente heeft daarop – zo blijkt uit de door Clear Channel als productie 3 en de gemeente als productie A overgelegde tweede NvI van 16 december 2014 – het volgende geantwoord:

“ De beoordelingscommissie zal de binnengekomen offertes beoordelen op de manier zoals beschreven in Hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag. Daarin is opgenomen dat de onderdelen van de inschrijvingen relatief worden beoordeeld. Dat houdt in dat de verschillende antwoorden van de inschrijvers met elkaar vergeleken worden.
Indien de huidige exploitant niet de meest economische inschrijving blijkt te zijn, dient hij
(bij gebruikmaking van zijn matchingsrecht) de relatieve voordelen van de winnende inschrijver
te evenaren.

Bij berichtgeving rond gunning en afwijzing ontvangt een afgewezen inschrijver de relatieve voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte van zijn eigen inschrijving. Dit betreft zowel
de prijs, als de kwalitatieve aspecten.

De gemeente zal daarbij zorgen dat daarbij geen sprake is van het inzien van bedrijfsvertrouwelijke informatie.”.
2.7. Alleen Clear Channel en Exterion Media hebben een inschrijving ingediend.
De overige drie door de gemeente uitgenodigde ondernemers hebben daarvan afgezien.
2.8. Bij brief van 15 januari 2015 heeft de gemeente aan Clear Channel bericht dat haar inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving betreft. In deze brief wordt gemotiveerd toegelicht dat Clear Channel zowel ten aanzien van de prijs (all-in afdracht) als ten aanzien van de kwalitatieve criteria de meeste punten heeft gescoord. Wat betreft de
all-in afdracht geldt dat Clear Channel een afdracht had geboden van € 19.800,--, en Exterion Media een afdracht van € 950,--. Verder is in deze brief vermeld dat:
- Exterion Media op grond van het matchingsrecht het recht heeft om de winnende
aanbieding van Clear Channel te evenaren,
- Exterion Media hiertoe zowel op het onderdeel prijs, als op het onderdeel kwaliteit een
gelijkwaardige aanbieding zal mogen doen,
- Exterion Media daartoe tot uiterlijk 22 januari 2015 de tijd heeft,
- indien Exterion Media gebruik maakt van haar matchingsrecht de opdracht aan haar zal
worden gegund en dat wanneer zij daarvan geen gebruik maakt de opdracht aan
Clear Channel zal worden gegund.

2.9.

Bij brief van 23 januari 2015 heeft de gemeente aan Clear Channel bericht dat Exterion Media te kennen heeft gegeven dat zij gebruik wenst te maken van haar matchingsrecht en dat zij naar de mening van de beoordelingscommissie heeft voldaan
aan het evenaren van het bod van Clear Channel, hetgeen inhoudt dat de gemeente voornemens is om de opdracht aan Exterion Media te gunnen.

2.10.

Clear Channel heeft binnen de daarvoor door de gemeente gestelde en verlengde (alcatel)termijn dit kort geding aanhangig gemaakt.
3. Het geschil

3.1.

Clear Channel vordert in de hoofdzaak – samengevat – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) de gemeente wordt verboden om de aanbestedingsprocedure inzake de concessie voort te
zetten en tot gunning van de concessie aan Exterion Media of een derde over te gaan,
en
b) de gemeente wordt geboden de concessie te gunnen aan Clear Channel, dit op
straffe van verbeurte van een dwangsom, behoudens voor zover de gemeente binnen een
termijn van twee weken na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis schriftelijk
aan alle inschrijvers laat weten in het geheel van gunning van deze concessie af te zien,
althans
c) een voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt.

Daarnaast vordert Clear Channel dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2.

Clear Channel legt – samengevat – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag. De gemeente dient in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Eén van die algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur betreft het gelijkheidsbeginsel. De toepassing van het matchingsrecht is in strijd met dit gelijkheidsbeginsel. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat alle inschrijvers voor verkrijging van de concessie dezelfde kansen dienen te krijgen, of met andere woorden voor alle inschrijvers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Daarvan is in dit geval echter geen sprake geweest, omdat Exterion Media als gevolg van het op de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaarde matchingsrecht een bevoorrechte positie ten opzichte van andere inschrijvers heeft verkregen, doordat Exterion Media de winnende inschrijving mag evenaren. Exterion Media krijgt als enige een tweede, extra, kans om de concessie te winnen. Dit leidt tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers.

3.3.

De gemeente voert verweer.
Zij stelt zich daarbij primair op het standpunt dat Clear Channel niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, omdat sprake is van rechtsverwerking.
Subsidiair voert de gemeente als verweer dat de vorderingen moeten worden afgewezen, omdat het toepassen van het matchingsrecht niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

De gemeente verzoekt de voorzieningenrechter om Clear Channel te veroordelen in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer deze kosten niet binnen 14 dagen na de in deze zaak te wijzen vonnis worden voldaan.

3.4.

Exterion Media vordert in het incident om zich te mogen voegen aan de zijde
van de gemeente met veroordeling van Clear Channel in de kosten van het incident en de hoofdzaak. Exterion Media voert nagenoeg dezelfde verweren als de gemeente.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

In het incident

4.1. De incidentele vordering van Exterion Media om zich in dit kort geding te mogen voegen aan de zijde van de gemeente is, nadat alle partijen zich daarover ter zitting hebben kunnen uitlaten en aan de voorzieningenrechter te kennen hebben gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, tijdens de mondelinge behandeling toegewezen.


4.2.

Tijdens de mondelinge behandeling is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.

In de hoofdzaak
4.3. Het gaat in deze zaak om een vrijwillig door een aanbestedende dienst
(de gemeente) georganiseerde aanbestedingsprocedure en meer in het bijzonder om een vrijwillig georganiseerde meervoudig onderhandse procedure. Daarover bestaat tussen partijen terecht geen discussie.

4.4.

Kern van het geschil betreft de beantwoording van de vraag of op deze vrijwillig georganiseerde aanbestedingsprocedure het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel van toepassing is en zo ja, of het matchingsrecht in strijd is met dit beginsel.


Ontvankelijkheid
4.5. Eerst zal echter worden beoordeeld of Clear Channel ontvankelijk is in haar vorderingen.

4.6.

De gemeente en Exterion Media voeren immers als formeel verweer dat
Clear Channel niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, omdat volgens hen sprake is van rechtsverwerking naar Nederlands recht. Zij voeren ter onderbouwing daarvan – samengevat – het volgende aan.

Het bezwaar van Clear Channel tegen de door de gemeente vrijwillig georganiseerde aanbestedingsprocedure heeft geen betrekking op de feitelijke toepassing van het matchingsrecht, maar op de toepasselijkheid van het matchingsrecht op zich.
Clear Channel had over deze toepasselijkheid van het matchingsrecht vóór haar inschrijving ofwel een kort geding aanhangig moeten maken, ofwel moeten klagen bij het klachtmeldpunt van de gemeente ofwel een klacht moeten indienen bij de
Commissie van Aanbestedingsexperts. Dat zij dit had moeten doen volgt uit het bepaalde
in artikel 1.10 van de offerteaanvraag, maar ook uit de proactieve houding die gelet op de (Grossmann)jurisprudentie van een inschrijver mag worden verwacht.
Clear Channel heeft dit niet gedaan en heeft daardoor in strijd gehandeld met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de vrijwillig georganiseerde aanbestedingsprocedure.
Daarbij komt dat Clear Channel bij de gemeente en de overige door de gemeente uitgenodigde ondernemers het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met de toepasselijkheid van het matchingsrecht en procedureregels zoals omschreven in de offerteaanvraag. Clear Channel heeft immers in het kader van de tweede NvI nog slechts vragen gesteld over de wijze waarop het matchingsrecht zou worden toegepast. Hieruit mocht worden afgeleid dat zij haar in het kader van de eerste NvI geuite en door de gemeente verworpen bezwaren tegen de toepasselijkheid van het matchingsrecht had laten varen. Dat geldt temeer, aangezien Clear Channel vervolgens zonder voorbehoud heeft ingeschreven en in artikel 1.7. van de offerteaanvraag is vermeld dat de inschrijver door in te schrijven instemt met de toepasselijkheid en inhoud van de offerteaanvraag.
Verder is volgens Exterion Media nog het volgende van belang.

Clear Channel heeft een “truc” uitgehaald. Zij heeft de gemeente en de door de gemeente uitgenodigde ondernemers in de waan gelaten dat zij (Clear Channel) het matchingsrecht accepteerde en dat zij aanvaardde dat de aanbestedingsprocedure zou lopen volgens de regels zoals omschreven in de offerteaanvraag. Clear Channel wilde in fase 1, dat ziet op het uitbrengen van het bod, kennelijk profiteren van het feit dat de concurrenten zouden inschrijven op basis van het matchingsrecht c.q. op grond van het matchingsrecht van inschrijving zouden afzien, en dan nadat zij vaststelt dat fase 1 voor haar goed is afgelopen omdat zij de economisch meest voordelige inschrijving blijkt te hebben gedaan, achteraf verzoekt om fase 2, dat ziet op het toepassen van het matchingsrecht, achterwege te laten, zodat zij al haar concurrenten om beurten zou afserveren.

4.7.

De voorzieningenrechter begrijpt dit verweer van de gemeente en Exterion Media aldus dat zij zich in feite beroepen op i) een contractuele vervaltermijn en ii) op rechtsverwerking naar Nederlands recht.

Vervaltermijn
4.8. De gemeente en Exterion Media voeren als verweer dat het recht van
Clear Channel om in deze procedure nog bezwaar te maken tegen het matchingsrecht is vervallen. Zij onderbouwen dit als volgt.

4.8.1.

Clear Channel heeft blijkens het bepaalde in artikel 1.7. van de offerteaanvraag in relatie met het feit dat zij een inschrijving heeft ingediend ingestemd met het bepaalde in de offerteaanvraag.

4.8.2.

Uit de offerteaanvraag, en met name het bepaalde in 1.10., volgt dat
Clear Channel vóór haar inschrijving hierover ofwel een kort geding aanhangig had moeten maken, ofwel had moeten klagen bij het klachtmeldpunt van de gemeente ofwel een klacht had moeten indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, bij gebreke waarvan haar recht om dit nog te doen zou komen te vervallen.

4.8.3.

Clear Channel heeft niet aan hier in 4.8.2. genoemde verplichting voldaan, zodat haar recht om bezwaar te maken tegen het matchingsrecht is vervallen.

4.9.

Clear Channel betwist dat in de offerteaanvraag de hiervoor door de gemeente en Exterion Media gestelde verplichting is opgenomen.

4.10.

Vooropgesteld wordt dat het voor Clear Channel, en de overige uitgenodigde ondernemers, volledig duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van de door de gemeente en Exterion Media gestelde verplichting zoals weergegeven in 4.8.2. Het was dan ook aan de gemeente, als opsteller van de aanbestedingsdocumenten, om dit op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige in de offerteaanvraag te verwoorden. Vraag is of zij dit heeft gedaan.

Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is.

4.11.

Artikel 1.10. van de offerteaanvraag luidt als volgt:

1.10.

Eventuele gebreken, onvolkomenheden etc.

Deze offerteaanvraag inclusief bijlagen en de uitnodiging zijn met grote zorg samengesteld. Mocht een ondernemer echter onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of bepalingen in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur constateren of anderszins bezwaren hebben tegen de aanbestedingsprocedure en de daarin gestelde voorwaarden en eisen, dan wordt de ondernemer dringend verzocht hiervan zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór publicatie van de nota van inlichtingen, schriftelijk melding te maken bij de opdrachtgever om zo nodig een en ander te (kunnen) corrigeren of bij te (kunnen) stellen.

Maakt een ondernemer van vorenbedoelde gelegenheid geen gebruik, dan is dat voor risico van die ondernemer en mogen de opdrachtgever en de overige ondernemers er in beginsel gerechtvaardigd op vertrouwen, dat terzake geen onduidelijkheden en/of bezwaren aanwezig zijn/waren.

‘Proactief’ reageren en handelen is in onderhavig verband (dringend) gewenst en vereist.

4.12.

Uit deze bepaling, bezien in relatie met de overige bepalingen in de offerteaanvraag, valt – zoals Clear Channel ook aanvoert – alleen op te maken dat een ondernemer uiterlijk vóór de publicatie van de NvI – kort gezegd – zijn bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure moet uiten, bij gebreke waarvan de opdrachtgever en de overige ondernemers er in beginsel gerechtvaardigd op vertrouwen, dat terzake geen onduidelijkheden en/of bezwaren aanwezig zijn/waren.

4.13.

In deze bepaling is niet duidelijk en ondubbelzinnig vermeld dat wanneer een ondernemer (zoals in dit geval Clear Channel) bezwaar heeft gemaakt en dit bezwaar in de NvI door de aanbestedende dienst (de gemeente) van de hand wordt gewezen, de ondernemer, wanneer hij het met verwerpen van zijn bezwaar niet eens is, vóór de inschrijving nog ofwel een kort geding aanhangig moet maken, ofwel moet klagen bij het klachtmeldpunt van de gemeente ofwel een klacht moet indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, bij gebreke waarvan haar recht om nog bezwaar te maken komt te vervallen. Ook elders in de offerteaanvraag of in de NvI’s is dit overigens niet vermeld.

4.14.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat Clear Channel op grond van de inhoud van de aanbestedingsstukken (de offerteaanvraag en de NvI’s) verplicht was om op een eerder moment dan zij nu heeft gedaan een kort geding aanhangig te maken.

Rechtsverwerking
4.15. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente en Exterion Media zich beroepen op rechtsverwerking naar Nederlands recht. Zij doen (terecht) geen rechtstreeks beroep op het Grossmann arrest. Wel zijn zij van mening dat dit arrest zijdelings van
belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van rechtsverwerking naar Nederlands recht. Het gaat daarbij met name om de in dit arrest aan de orde zijnde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de aanbestedingsprocedure.

4.16.

De voorzieningenrechter hecht eraan om op te merken dat er in de
Nederlandse jurisprudentie op verschillende manieren tegen het rechtsverwerkingsverweer in aanbestedingszaken wordt aangekeken. Er is geen sprake van een eenduidige lijn op dit punt. Het is daarom dan ook niet per se zo dat de jurisprudentie waarnaar de gemeente verwijst ook in de onderhavige zaak dient te worden toegepast.

4.17.

Voor het aannemen van rechtsverwerking naar Nederlands rechts is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.18.

De gemeente en Exterion Media voeren aan dat Clear Channel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met de regels van de aanbestedingsprocedure zoals verwoord in de offerteaanvraag en meer in het bijzonder met de toepasselijkheid van het matchingsrecht en dat zij daarom haar recht heeft verwerkt om daarover in deze procedure nog te klagen. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

4.19.

Vaststaat dat Clear Channel vóór de publicaties van de NvI’s schriftelijk vragen
heeft gesteld met betrekking tot het matchingsrecht. Exterion Media heeft daarmee – zoals uit wat hiervoor is overwogen volgt – in overeenstemming gehandeld met het bepaalde in 1.10 van de offerteaanvraag gehandeld.

4.20.

Deze vragen dienen – zoals Clear Channel ook betoogt – gelet op de inhoud daarvan, als bezwaren te worden begrepen.

4.21.1.

Uit de vraagstelling in het kader van de eerste NvI (zie 2.5.) volgt duidelijk dat
Clear Channel er bezwaar tegen heeft dat het matchingsrecht onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure, omdat zij van mening is dat het matchingsrecht in strijd
is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Clear Channel maakt met andere woorden bezwaar tegen de toepasselijkheid van het matchingsrecht.

4.21.2.

Uit de vraagstelling in het kader van de tweede NvI (zie 2.6.) kan verder worden opgemaakt dat Clear Channel van mening is dat de feitelijke toepassing (uitvoering) van het matchingsrecht in strijd kan zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht, omdat er bedrijfsvertrouwelijke gegevens zouden kunnen worden prijsgegeven aan de inschrijver die het matchingsrecht heeft.

4.22.

Uit de vraagstelling die Clear Channel in het kader van de tweede NvI heeft gedaan, kan – anders dan de gemeente en Exterion Media betogen – niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat Clear Channel (alsnog) instemde met
de toepasselijkheid van het matchingsrecht en haar eerdere bezwaar daartegen prijsgaf. Daarvoor is het volgende van belang.
In deze vraagstelling is niet uitdrukkelijk (expliciet) vermeld dat Clear Channel niet
langer bezwaar had tegen de toepasselijkheid van het matchingsrecht. Dit staat ook niet ter discussie. Het gerechtvaardigd vertrouwen wordt dus ontleend aan het enkele feit dat een vraag wordt gesteld over de feitelijke toepassing (uitvoering) van het matchingsrecht.

Deze vraag (bezwaar) kan echter ook worden opgevat als een aanvullende vraag
(aanvullend bezwaar) inzake het matchingsrecht, in die zin dat er niet alleen bezwaar wordt gemaakt tegen de toepasselijkheid van het matchingsrecht (eerste NvI), maar ook tegen de feitelijke toepassing (uitvoering) daarvan (tweede NvI).
De gemeente en de andere uitgenodigde ondernemers konden er daarom niet zonder meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat Clear Channel haar eerder gemaakte bezwaar tegen de toepasselijkheid van het matchingsrecht prijsgaf. Zij hadden dit, wanneer zij in die veronderstelling verkeerden, bij Clear Channel dienen te verifiëren.

4.23.

Evenmin kan worden geconcludeerd dat Clear Channel – zoals de gemeente en Exterion Media aanvoeren – met de toepasselijkheid van het matchingsrecht heeft ingestemd door een inschrijving in te dienen. Weliswaar zou dit uit het bepaalde in artikel 1.7. van de offerteaanvraag kunnen worden opgemaakt, maar wanneer Clear Channel bij haar inschrijving een voorbehoud zou hebben gemaakt ten aanzien van de toepasselijkheid van het matchingsrecht dan zou haar inschrijving – zoals Exterion Media ook zelf in haar pleitnota naar voren brengt – gelet op het bepaalde in artikel 4.4. van de offerteaanvraag ongeldig zijn verklaard. In dit artikel is immers bepaald dat:

“Eveneens ongeldig is een inschrijving waarvan één of meer voorwaarden of voorbehouden zijn verbonden”.

4.24.

Er zijn – anders dan Exterion Media betoogt – ook geen concrete aanknopingspunten dat Clear Channel de door Exterion Media gestelde “truc” heeft uitgehaald en de andere ondernemers bewust op het verkeerde been heeft gezet. Daarbij komt dat – zoals uit het voorgaande volgt – de gemeente en de uitgenodigde ondernemers niet gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat Exterion Media haar bezwaar tegen de toepasselijkheid van het matchingsrecht had laten varen.

4.25.

Voor zover de gemeente en Exterion Media nog hebben bedoeld te betogen dat sprake is van rechtsverwerking, omdat zij in hun positie onredelijk zouden worden benadeeld in geval Clear Channel in deze procedure nog de toepasselijkheid van het matchingsrecht ter discussie mag stellen, geldt dat dit betoog niet slaagt.

4.26.

Clear Channel heeft proactief gehandeld door haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure, en meer in het bijzonder de toepasselijkheid en de toepassing (uitvoering) van het matchingsrecht vóór haar inschrijving, namelijk in het kader van de eerste en tweede NvI kenbaar te maken.

Er zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die meebrengen dat van haar een verdergaande proactieve houding had mogen verwacht, in die zin dat zij – zoals door de gemeente en Exterion Media wordt bepleit – nog vóór haar inschrijving een kort geding aanhangig had moeten maken of een klacht bij de
Commissie van Aanbestedingsexperts dan wel het Klachtenmeldpunt van de gemeente
had moeten indienen.
Het is verder onvoldoende aannemelijk dat de gemeente en/of Exterion Media onredelijk in hun positie worden benadeeld wanneer Clear Channel de toepasselijkheid van het matchingsrecht in dit kort geding nog ter discussie mag stellen.
Er zijn geen concrete aanwijzingen dat hierdoor – zoals de gemeente aanvoert – de aan het Grossmann arrest ontleende doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de door de gemeente vrijwillig georganiseerde aanbestedingsprocedure in het geding zijn. De gemeente heeft deze – door Clear Channel betwiste – stelling ook niet nader onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen.

Daarbij komt dat de gemeente na het verzenden van de voorlopige gunningsbeslissing
(23 januari 2015) nog bereid is gebleken om de Alcateltermijn te verlengen, waardoor
Clear Channel meer tijd werd gegund om dit kort geding aanhangig te maken. Dit valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de stelling dat de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid in het geding zijn.
Verder is nog van belang dat de gemeente en Exterion Media tijdens de zitting hebben verklaard dat de tussen hen gesloten overeenkomst, die grotendeels betrekking heeft op
de in de aanbestedingsprocedure centraal staande concessie, nog steeds bestaat. Er ontstaat kennelijk door het aanhangig maken van dit kort geding geen “leemte” met betrekking tot de uitvoering van de concessie.

4.27.

Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van de gemeente en Exterion Media dat sprake zou zijn van rechtsverwerking niet opgaat. Dit betekent dat Clear Channel ontvankelijk is in haar vorderingen en dat kan worden overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling daarvan.

Inhoudelijke beoordeling
4.28. Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of de gemeente in deze vrijwillig door haar georganiseerde aanbestedingsprocedure is gebonden aan het in aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel.

4.29.

Clear Channel stelt zich op het standpunt dat uit het bepaalde in artikel 1.14 en 1.15 van de Aanbestedingswet 2012 volgt dat de gemeente alle inschrijvers op gelijke wijze moet behandelen.

4.30.

Exterion Media voert echter als verweer dat in een vrijwillige aanbestedingsprocedure de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals het gelijksbeginsel en het transparantiebeginsel, alleen van toepassing zijn, wanneer bij de inschrijvers het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat deze beginselen zouden worden toegepast.
Of in concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. Exterion Media beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 3 mei 2012 inzake KLM/CCC (ECLI:HR:2013:BZ2900).

Volgens Exterion Media is het gelijkheidsbeginsel in het onderhavige geval niet, althans niet in volle omvang, van toepassing, aangezien in de aanbestedingsstukken (de offerteaanvraag en de NvI’s) geheel transparant en duidelijk is verwoord dat het matchingsrecht zou worden toegepast; de uitgenodigde inschrijvers mochten er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat dit beginsel (in volle omvang) zou worden toegepast.

4.31.

De voorzieningenrechter volgt Clear Channel in haar standpunt dat uit het bepaalde in artikel 1.14 in verbinding met artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 volgt dat de gemeente in deze aanbestedingsprocedure is gebonden aan het uitgangspunt dat alle inschrijvers op gelijke wijze moeten worden behandeld. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4.31.1.

Artikel 1.14 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt het toepassingsbereik van de

in afdeling 1.2.4 van de Aanbestedingswet 2012 (uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure) opgenomen bepalingen ter zake van het gelijkheidsbeginsel

(1.15 lid 1), het meedelen van de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor die beslissing (1.15 lid 2) en het proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.16). Deze bepalingen

zijn van toepassing als artikel 1.7 en 1.11 niet van toepassing zijn, maar een aanbestedende dienst er (vrijwillig) voor kiest om twee of meer ondernemers uit te nodigen om een inschrijving te doen.

4.31.2.

Artikel 1.7 en 1.11 van de Aanbestedingswet 2012 zijn in het onderhavige geval niet van toepassing. Artikel 1.7 ziet – kort gezegd – op de situatie dat de aanbestedende dienst tot aanbesteding verplicht is en artikel 1.11 betreft de situatie dat er door de aanbestedende dienst een aankondiging is gedaan. Van deze beide situaties is in dit geval geen sprake. Het gaat in dit geval om de situatie zoals bedoeld in 1.14 van de Aanbestedingswet 2012, namelijk de situatie dat de aanbestedende dienst twee of meer ondernemers heeft uitgenodigd. Vaststaat dat daarvan sprake is. Immers, de gemeente

heeft vijf ondernemers, namelijk Clear Channel, Exterion Media en nog drie andere ondernemers, uitgenodigd om een inschrijving te doen.
4.32. De vraag of het gelijkheidsbeginsel van toepassing is op de onderhavige vrijwillig door de gemeente georganiseerde aanbestedingsprocedure dient dus gezien het voorgaande – anders dan Exterion Media meent – niet aan de maatstaf zoals geformuleerd in het KLM/CCC arrest te worden beoordeeld. Overigens ziet dit arrest alleen op de situatie dat een private partij, zoals KLM, een vrijwillige aanbesteding organiseert.

4.33.

De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling overigens verklaard dat op deze procedure de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel, van toepassing zijn.

4.34.

Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of het matchingsrecht – zoals Clear Channel aanvoert en de gemeente en Exterion Media betwisten – in strijd is met het volgens de wet geldende uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.35.

Daarbij wordt vooropgesteld dat dit uitgangspunt in ieder geval gedurende de gehele aanbestedingsprocedure in acht moet worden genomen, dus vanaf de uitnodiging tot en met definitieve gunning.

De (sub)gunningscriteria zijn in deze aanbestedingsprocedure voor iedere uitgenodigde inschrijver gelijk. Er wordt aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld of een inschrijver de economisch meeste voordelige inschrijving heeft gedaan.
Het toepassen van het matchingsrecht leidt er echter toe dat aan één van de inschrijvers, namelijk de zittende exploitant, Exterion Media, wordt bevoorrecht. Alleen aan
Exterion Media wordt immers de kans geboden om, voor het geval dat zij niet het winnende bod heeft gedaan, het aanbod van “de winnende” inschrijver te evenaren. Zij krijgt dus als enige inschrijver de kans om haar bod ná inschrijving nog aan te passen en wel zodanig dat de concessie niet zoals gebruikelijk aan de winnende inschrijver, maar aan haar wordt gegund. Zij mag immers gelet op haar matchingsrecht een bod doen dat overeenkomt met het bod van de winnende inschrijver. Daarbij geldt dat aan haar ook kenbaar wordt gemaakt wat zij moet doen om het bod van de winnende inschrijver te evenaren. Exterion Media heeft doordat zij als enige een matchingsrecht heeft in feite dus een tweede kans om de concessie te verkrijgen, dit terwijl de andere inschrijvers maar één kans hebben.

4.36.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.37.

Vraag is vervolgens nog of dit tot toewijzing van de vorderingen van
Clear Channel kan leiden.

4.38.

De vordering strekkende tot een verbod om de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en de concessie op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Exterion Media te gunnen, is gezien het voorgaande toewijsbaar.
Dit neemt niet weg dat de gemeente bevoegd zal zijn om met Exterion Media of een derde in onderhandeling te treden over het sluiten van een concessieovereenkomst en op basis van die onderhandelingen een overeenkomst met Exterion Media dan wel een derde te sluiten. Zij is immers niet aanbestedingsplichtig ten aanzien van de concessie die zij wil verlenen en kan er daarom voor kiezen om door middel van onderhandelingen een overeenkomst ter zake de concessie te sluiten. Ook staat het haar vrij om een nieuwe vrijwillige aanbestedingsprocedure te organiseren, zij het dat zij daarin niet het matchingsrecht van toepassing mag verklaren.

4.39.

Clear Channel vordert verder ook nog dat het de gemeente wordt verboden om de opdracht aan een derde te gunnen. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar, omdat de grondslag daarvoor niet is gebleken.
Er zijn in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure geen derden aan wie de concessie zou kunnen worden gegund. Immers, alleen Clear Channel en Exterion Media hebben aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.
Het staat de gemeente verder, zoals hiervoor al is overwogen, vrij om met derden in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de concessie.

4.40.

Clear Channel vordert tot slot nog dat de concessie alsnog definitief aan
haar wordt gegund, behoudens het geval dat de gemeente besluit de concessie toch niet te willen aanbesteden. Deze vordering zal worden afgewezen.

Het in strijd handelen met het uitgangspunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers maakt de gevoerde aanbestedingsprocedure gebrekkig. Dit gebrek kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden geheeld dan de procedure opnieuw, maar dan zonder dit gebrek ofwel zonder toepassing van het matchingsrecht, te voeren.
Daarbij is van belang dat niet alle door de gemeente uitgenodigde ondernemers een inschrijving hebben ingediend en dat het aannemelijk is dat de reden dat de ondernemers die van inschrijving hebben afgezien, is gelegen in het feit dat het matchingsrecht op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard. De kans om de in deze aanbestedingsprocedure aan de orde zijnde concessie gegund te krijgen, is door de toepassing van dit matchingsrecht – zoals Clear Channel ook zelf aanvoert – immers zeer gering. Deze concessie zou alleen kunnen worden verkregen in het geval dat de inschrijvende ondernemer de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan én Exterion Media:
- zich niet op haar matchingsrecht kan beroepen, omdat haar inschrijving ongeldig wordt
verklaard, of
- afziet van haar beroep op haar matchingsrecht, of
- niet erin slaagt om het bod van de winnende inschrijver te matchen (evenaren).

De gemeente kan echter niet worden verplicht om de concessie opnieuw aan te besteden.
Vaststaat immers dat de gemeente ter zake deze concessie niet aanbestedingsplichtig is en dat zij de onderhavige procedure vrijwillig heeft georganiseerd. Clear Channel heeft overigens ook (terecht) geen heraanbesteding gevorderd.

4.41.

De gemeente en Exterion Media zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van Clear Channel worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 1.429,00, waarvan € 613,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.

4.42.

De door Clear Channel gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. De gemeente en Exterion Media zullen daartoe hoofdelijk worden veroordeeld.

4.43.

De door Clear Channel gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal op de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident:
5.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij in het incident zijn eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak:

5.2.

verbiedt de gemeente om de aanbestedingsprocedure inzake de concessie voort te
zetten en tot gunning van de concessie aan Exterion Media over te gaan,

5.3.

veroordeelt de gemeente en Exterion Media hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Clear Channel tot op heden begroot op € 1.429,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt de gemeente en Exterion Media hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Clear Channel volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel
6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag
van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de
vijftiende dag na betekening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft 5.2. tot en met 5.4. uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.