Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2014:1956

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
28-05-2014
Datum publicatie
29-10-2014
Zaaknummer
C/16/313768 / HA ZA 11-1723
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Curator spreekt een derde aan, die mede verantwoordelijk wordt gehouden voor de door de boedel van de failliet geleden schade. Deze schade bestaat erin dat aanzienlijke sommen geld zijn overgeboekt op rekeningen van deze derde en anderen. Heeft de curator ten behoeve van de boedel van de failliet een vordering op deze derde en op door deze derde doorgesluisde gelden? Is deze derde hierdoor bevoordeeld? Rechtsgronden: onverschuldigde betaling, onrechtmatig handelen (art. 42 en 47 Fw) en ongerechtvaardigde verrijking.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/313768 / HA ZA 11-1723

Vonnis van 28 mei 2014

in de zaak van

MR. ANTONIE VAN HEES Q.Q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] en in het faillissement van Hilversum Open Challenger Toernooi B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

eiser,

advocaat mr. B.M. Katan te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam,

proces-advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Van Hees en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 22 februari 2012

  • -

    de akte overlegging producties van Van Hees

  • -

    de akte rectificatie van Van Hees

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2012

  • -

    de brief van Van Hees van 21 juni 2012

  • -

    de conclusie van repliek

  • -

    de conclusie van dupliek

  • -

    de akte uitlating producties van Van Hees

  • -

    de antwoord-akte uitlating producties tevens akte houdende overlegging producties van [gedaagde]

  • -

    de antwoordakte uitlating producties van Van Hees.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

[A] (hierna: [A]) heeft zich in de jaren 2003 tot en met 2005 schuldig gemaakt aan - onder meer - de strafbare feiten oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift en witwassen. Hij pleegde deze feiten in het kader van, kort gezegd, de navolgende handelwijze. [A], die tot dan toe een goede zakelijke repu-tatie genoot en bekend was in de tenniswereld, heeft een aanmerkelijk aantal personen en/of bedrijven voorgespiegeld dat hij hun geld kon beleggen in (onder meer Oost-Europese) vast-goedprojecten, waarvan hoge rendementen te verwachten waren. Een aantal van hen is hier-op ingegaan en heeft [A] gelden ter beschikking gesteld om daarmee voor hen te beleggen. Nadien hebben ook anderen dat gedaan. Met de inleg van die anderen heeft [A] de eerdere beleggers hun inleg terugbetaald, vermeerderd met een aanmerkelijk bedrag waarvan hij het deed voorkomen dat het de beleggingsopbrengst betrof. Een ‘op-brengst’ van meerdere tientallen procenten van de inleg was daarbij geen uitzondering. Op grond van dat ogenschijnlijke resultaat hebben nog weer anderen eveneens gelden aan [A] ter schikking gesteld, ter belegging. Voor zover de beleggers hun inleg en de zo-genaamde beleggingsopbrengsten uitbetaald hebben gekregen, is dat steeds gebeurd met de gelden die [A] van anderen als inleg had geïnd, aangezien van de voorgespiegelde beleggingsactiviteiten geen sprake was. Zijn handelen betrof aldus een piramideconstructie. Gezien het vertrouwen dat de vele beleggers in [A] stelden, heeft hij zijn fraudu-leuze handelwijze gedurende aanmerkelijke tijd kunnen volhouden, alvorens de piramide in-stortte en de ware aard van zijn handelen aan het licht kwam. Als gevolg daarvan waren er circa 1.400 gedupeerden, met een totale vordering op [A] uit hoofde van hun inleg (de voorgespiegelde rendementen niet meegerekend) van circa € 127.000.000,00.

2.2.

Bij arrest van de strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2007 is [A] ter zake van voormeld handelen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Bij arrest van 17 februari 2009 heeft de Hoge Raad voormelde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd voor zover het de duur van de opgelegde ge-vangenisstraf betreft, die de Hoge Raad heeft bepaald op vier jaren en negen maanden. Voor het overige heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof bekrachtigd.

2.3.

Bij notariële akte van 2 februari 2005 heeft [A] echtgenote aan [gedaagde] recht van hypotheek verstrekt op de onroerende zaak aan de [adres]. [A] en zijn echtgenote samen hebben bij notariële akte van ge-lijke datum aan [gedaagde] recht van hypotheek verstrekt op de onroerende zaak aan de [adres]. Deze hypotheken strekten tot zekerheid van vorderingen van [gedaagde] op [A] en diens echtgenote.

2.4.

Op 15 juni 2005 is [A] door de rechtbank te Amsterdam failliet ver-klaard. Van Hees is daarbij tot curator benoemd.

2.5.

[A] was enig bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Hilversum Open Challenger Toernooi B.V. (verder: HOCT). HOCT organiseerde in het verleden een jaarlijks tennistoernooi in Hilversum. HOCT is op verzoek van Van Hees op 25 april 2006 failliet verklaard door de rechtbank te Amsterdam. Ook hierbij is Van Hees tot curator benoemd.

2.6.

Van Hees heeft [gedaagde], enige tijd na zijn aanstelling als curator, mede verant-

woordelijk gehouden voor de door de boedel van [A] en HOCT geleden schade, onder meer verband houdende met overboekingen, in 2005, van aan [A] toebe-horende bedragen op een rekening van [gedaagde] en verband houdende met de vernietiging van de onder 2.3 omschreven hypotheken.

2.7.

Partijen zijn daarop met in elkaar in debat geraakt omtrent de vraag of Van Hees ten behoeve van de faillissementsboedels iets van [gedaagde] te vorderen had. Bij brief van 18 juni 2008 (productie 56 bij dagvaarding) heeft Van Hees aan (de raadsman van) [gedaagde] bericht, kort gezegd, dat hij zijn standpunt omtrent de voormelde overboekingen handhaaft en dat hij zijn rechten voorbehoudt ten aanzien van de voormelde hypotheken, voor zover [gedaagde] niet erkent dat deze hypotheken nietig zijn.

2.8.

Dit standpunt ligt ook besloten in de brief die Van Hees op 17 april 2009 aan (de raadsman van) [gedaagde] heeft gericht. Deze brief vangt aan met de mededeling van Van Hees dat hij daarin ingaat op de geschilpunten die partijen nog verdeeld houden. Ten aan-zien van de betalingen op de rekening van [gedaagde] in 2005 heeft Van Hees geschreven dat hij niet erkent dat [gedaagde] met de desbetreffende bedragen namens of in opdracht van [A] derden heeft betaald. Van Hees heeft daarbij echter voorts vermeld: ‘De betalingen waarbij uit de betalingsomschrijving blijkt dat deze in opdracht of namens de heer [A] zijn verricht (totaal € 152.500), worden wel afgetrokken van het door de heer [gedaagde] ontvangen bedrag.’

2.9.

Ook in de brief van 9 juni 2009 die Van Hees door diens kantoorgenoot mr. B.M. Katan aan [gedaagde] en diens raadsman heeft doen zenden, gaat Van Hees in op de kwestie van de betalingen in 2005 op de rekening van [gedaagde] en op hetgeen vervolgens al dan niet met die betalingen is gebeurd. Die brief houdt voorts onder meer in:

Betalingen aan derden

Voor zover de derden in kwestie evenwel schriftelijk kunnen bevestigen dat de door hen ontvangen bedragen uitsluitend betrekking hadden op een schuld van de heer [A] aan hen, zal de curator - uitsluitend in het kader van de nu lopende onderhandelingen - deze betalingen erkennen als gedaan door de heer [gedaagde] in opdracht van de heer [A]. Wel is daarvoor nodig dat ook de curator de gelegenheid heeft gehad om over die betalingen aan de desbetreffende derden vragen te stellen, en dat die vragen naar tevredenheid zijn beantwoord. (…)

Pauliana en ingebrekestelling

Zoals u weet, maakt de curator aanspraak op hetgeen de heer [gedaagde] méér van de heer [A] heeft ontvangen dan hij heeft ingelegd. Om verjaring van deze aanspraak op betaling te voorkomen:

  • -

    vernietig ik hierbij namens de curator (…) de overeenkomsten die de heer [gedaagde] met de heer [A] heeft gesloten en de betalingen die door hem aan de heer [gedaagde] zijn verricht,

  • -

    sommeer ik namens de curator de heer [gedaagde] dit meerdere, te weten € 563.953,78, met de daarover verschuldigde wettelijke rente binnen 14 dagen na heden aan mij te voldoen door storting op (…),

  • -

    behoud ik mij namens de curator uitdrukkelijk alle rechten ter zake van bedoelde aanspraak voor, waaronder met name het recht tot opeising in rechte, het recht de nietigheid in te roepen van de met u gesloten overeenkomsten die aan de betalingen tussen de heer [gedaagde] en de heer [A] ten grondslag lagen en van deze

betalingen zelf en het recht deze overeenkomsten en betalingen te vernietigen”.

2.10.

De onder 2.3 omschreven hypotheken zijn krachtens beslissing van de rechter-commissaris in de desbetreffende faillissementen nietig verklaard op vordering van Van Hees en van de curator in het faillissement van [A] echtgenote, waarna de onroerende zaken vrij van hypotheek door Van Hees zijn verkocht.

2.11.

Van Hees heeft, tot zekerheid van zijn in dit geding ingestelde vordering, ten laste van [gedaagde] conservatoire beslagen doen leggen.

3 De vordering en het verweer

3.1.

Van Hees vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

- ( primair) € 946.374,06 dan wel (subsidiair) € 864.136,06 aan de boedel van [A], te vermeerderen met de wettelijke rente voor elk bestanddeel van dit bedrag vanaf de res-pectieve betaaldata tot de dag der algehele voldoening,

- € 33.500,00 aan de boedel van HOCT, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2005 tot de dag der algehele voldoening,

- de proceskosten, inclusief de kosten van de conservatoire beslagen.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Van Hees legt aan zijn vordering, naar de kern genomen, de stelling ten grondslag dat [gedaagde] een vriend en zakenrelatie van [A] is, althans is geweest in de perio-de voorafgaand aan het faillissement van [A], en dat [gedaagde] [A] van-af 27 januari 2005 (toen [gedaagde] wist of behoorde te weten dat dat faillissement onafwend-baar was) actief heeft geholpen bij het wegmaken of verbergen van [A] fraudu-leus verkregen vermogen, waarbij [gedaagde] ook zelf is bevoordeeld, onder meer door de ontvangst van grote geldsommen en zekerheden van [A].

4.2.

Van Hees heeft ter zake de onderhavige vordering het volgende schema opgesteld. De data die staan vermeld in de kolom ‘Wettelijke rente vanaf’ betreffen daarbij telkens de data van de desbetreffende overboeking. De letteraanduiding in het overzicht is door de rechtbank toegevoegd.

Type vordering

Bedrag

Wettelijke

rente vanaf

Wettelijke rente tot 1

oktober 2011

A. Overboeking [A]

[A] 1

10.000,00

31-01-2005

3.428,97

B. Overboeking [A]

[A] 2

150.000,00

15-03-2005

50.513,55

C. Overboeking [A]

[A] 3

40.000,00

01-04-2005

13.373,08

D. Overboeking HOCT

33.500,00

06-04-2005

11.176,00

E. Overboeking[B]

25.000,00

05-05-2005

8.236,55

F. Overboeking MOC AG

632.238,00

31-05-2005

205.943,77

G. ‘Overschot’ Antec AG

50.000,00

22-06-2005

16.129,18

Subtotaal

940.738,00

308.801,10

H. Kosten boedel tot 02-

08-2008

33.976,06

03-06-2008

4.981,46

I. Buitengerechtelijke

kosten

5.160,00

Totaal

979.874,06

313.782,56

De posten A tot en met I minus post D belopen de primaire som die Van Hees vordert ten behoeve van de boedel van [A]. Post D betreft de som die hij vordert ten behoeve van de boedel van HOCT. Elk van de posten A tot en met G betreft, aldus Van Hees, een som geld uit het frauduleus verkregen vermogen van [A]/HOCT, welke som - met [gedaagde] (al dan niet voorwaardelijke) opzet om het frauduleuze van [A] te faci-literen en/of te verhullen - als tussenstap in dat handelen op een rekening van [gedaagde] is gestort. De kostenposten H en I stelt Van Hees te hebben moeten maken tot vaststelling en verhaal van [gedaagde] verplichtingen jegens de faillissementsboedels. Van Hees stoelt zijn vorderingen op de rechtsgronden onverschuldigde betaling (al dan niet wegens nietigheid van de betalingen uit hoofde van artikel 3:40 BW), onrechtmatig handelen (mede gezien de artikelen 42 en artikel 47 Faillissementswet), schuldenaarschap jegens [A] en ongerechtvaardigde verrijking.

4.3.

[gedaagde] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de onderhavige vorderingen zijn verjaard. Hiertoe heeft hij gesteld dat Van Hees al sedert oktober 2005 bekend was met de feiten die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, zodat de hier geldende verjaringster-mijn van vijf jaar toen is gaan lopen. Deze termijn was verstreken alvorens op 4 oktober 2011 de dagvaarding werd uitgebracht, aldus [gedaagde]. De door Van Hees als stuitingsbrief aangemerkte brief van 9 juni 2009 (zie 2.9) heeft de verjaring naar de stelling van [gedaagde] niet gestuit, omdat daarin slechts sprake is van het voorbehoud om een vordering in te stel-len tot verhaal van de zogenaamde meeropbrengst die [gedaagde] heeft genoten, dat wil zeg-gen hetgeen hij meer van [A] heeft ontvangen dan hij bij hem had ingelegd. Die vordering, door Van Hees in de correspondentie met [gedaagde](s raadsman) becijferd op

€ 563.953,78, heeft Van Hees in dit geding echter niet ingesteld, aldus [gedaagde]. Van Hees heeft geconcludeerd tot verwerping van dit verweer.

4.4.

Naar volgt uit de data die in voormeld schema zijn vermeld en uit de door Van Hees op zijn vordering gegeven toelichting, ziet de vordering op handelen van [gedaagde] in de periode vanaf 31 januari 2005. Daarmee is gegeven dat de verjaring van die vordering in ieder geval niet eerder dan op die datum is aangevangen. Indien, zoals Van Hees stelt, de vijfjarige verjaringstermijn is gestuit met de brief van Van Hees van 9 juni 2009, is van verjaring geen sprake, mede gezien de nadien op 4 oktober 2011 betekende dagvaarding. Het komt daarom aan op de vraag of Van Hees zich in die brief ondubbelzinnig jegens [gedaagde] het recht op nakoming van de in geding zijnde vordering heeft voorbehouden, zoals bedoeld in artikel 3:317, lid 1, BW.

4.5.

Een dergelijk voorbehoud mag er geen misvatting over laten bestaan dat de

schuldeiser zich het nakomingrecht voorbehoudt. Of een dergelijk voorbehoud is gemaakt, hangt af van de inhoud van de schriftelijke mededeling(en) die de schuldeiser aan de schul-denaar heeft gedaan, zowel bezien naar de tekst ervan als bezien naar de betekenis die par-tijen er over en weer in de gegeven omstandigheden aan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar geldend recht is een dergelijk voor-behoud niet zonder meer gelegen in de omstandigheid dat partijen met elkaar in onderhan-deling zijn over een bepaalde claim. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3:317, lid 1, BW volgt immers dat juist voor gevallen waarin een schriftelijke aanmaning minder passend werd geacht (omdat partijen in onderhandeling zijn of omdat anderszins terughoudendheid is geboden in plaats van nakoming te eisen van een nog betwiste claim), de mogelijkheid van het schriftelijke ondubbelzinnige voorbehoud in het leven is geroepen. Ook in die ge-vallen is een dergelijk voorbehoud daarom vereist.

4.6.

Naar volgt uit hetgeen onder 2.7 is omschreven heeft Van Hees reeds voor 18 juni 2008 jegens [gedaagde] aanspraak gemaakt op voldoening van de thans in geding zijnde over-boekingsbedragen en zich zijn rechten voorbehouden ten aanzien van de in geding zijnde hypotheekkwestie en heeft hij die aanspraak gehandhaafd in het schrijven van die datum. Voorts volgt uit de onder 2.8 genoemde brief van Van Hees van 17 april 2009 dat hij ook toen aanspraak maakte op de in geding zijnde bedragen. Datzelfde standpunt ligt besloten in de brief van Van Hees aan [gedaagde] van 9 juni 2009 (zie 2.9), met name in hetgeen daarin is vermeld onder het kopje ‘Betalingen aan derden’. Gelet op de onderlinge samenhang tussen deze brieven van Van Hees, kon er bij [gedaagde] geen misverstand over bestaan dat Van Hees zich zijn recht op nakoming van de thans ingestelde vordering voorbehield. Dat Van Hees in het vervolg van de brief van 9 juni 2009 met zoveel woorden spreekt van stuiting van de verjaring van de vordering ten aanzien van de meeropbrengst die [gedaagde] ontving, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden. [gedaagde] heeft daaruit niet mogen afleiden dat Van Hees in rechte nog slechts een vordering ten aanzien van die meer-opbrengst zou instellen. Daarbij is van belang dat de ratio van de stuiting van verjaring (het alert maken van de wederpartij op de nog in te stellen vordering, opdat zij haar verdedi-gingspositie bewaakt) hier niet is geschonden. De stellingen en weren rond de kwestie van de meeropbrengst omvatten immers de stellingen en weren rond de diverse deelposten die thans in geschil zijn. De slotsom op dit punt is daarmee dat het beroep van [gedaagde] op verjaring wordt verworpen.

4.7.

De rechtbank zal de in het schema genoemde posten na elkaar beoordelen, waarbij zij de door Van Hees gehanteerde grondslagen van de vordering zal aanhouden, te weten:

- de primaire grondslag onverschuldigde betaling,

- de subsidiaire grondslagen - naast elkaar - nietigheid en onrechtmatige daad, bestaande uit (mede)plegen van bedrieglijke bankbreuk, witwassen en schuldheling en paulianeus handelen,

- de meer subsidiaire grondslag afdracht (nakoming van een vordering van [A] op [gedaagde]),

- de nog meer subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking.

4.8.

Ten aanzien van de overboekingen onder A, B, C, D en E stelt Van Hees dat deze overboekingen de boedel van [A] (A, B, C en E) en die van HOCT (D) hebben benadeeld, nu deze bedragen zijn afgeschreven van de bankrekeningen van [A] of HOCT en zijn overgeboekt naar [gedaagde], die ten onrechte heeft geweigerd om deze bedra-gen aan Van Hees terug te betalen. Ter zake van de overboekingen F en G heeft Van Hees gesteld, kort gezegd, dat het gaat om betalingen die [gedaagde] ten behoeve van [A] van derden ontving en die derhalve aan de boedel van [A] toekomen.

Overboeking A, ten bedrage van € 10.000,00

4.9.

Ten aanzien van deze betaling heeft [gedaagde] zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat deze betaling niets van doen had met het wegmaken van vermogen van [A], maar dat dit een reguliere uitkering betrof van rendement op het door [gedaagde] ingelegde vermogen. Van Hees stelt dat het gaat om een (onverplichte) betaling, op de grond dat [gedaagde] zijn inleg reeds had terug ontvangen en dus geen aanspraak meer had op die inleg of daarmee beoogd rendement. Tegenover de door Van Hees erkende inleg door [gedaagde] (sedert 1999) bij [A] van aanmerkelijke geldbedragen ter beleg-ging, heeft Van Hees niet voldoende onderbouwd (bijvoorbeeld door middel van het over-leggen van een rekensom) dat er op 31 januari 2005 van die inleg in het geheel niets meer openstond. Daarmee blijft de reële mogelijkheid bestaan dat de desbetreffende € 10.000,00 door [A] verplicht is uitgekeerd uit hoofde van de door hem met [gedaagde] ge-maakte beleggingsafspraken. Deze deelvordering faalt daarom, voor zover op onverschul-digde betaling gebaseerd.

4.10.

Ook de subsidiaire grondslag faalt. Voor toepasselijkheid van artikel 47 Fw is ver-eist dat [gedaagde] op 31 januari 2005 wist dat het faillissement van [A] was aange-vraagd of dat de betaling van de € 10.000,00 het gevolg was van samenspanning tussen [A] en hem, met het doel [gedaagde] boven andere schuldeisers te bevoordelen. Aan de eerstgenoemde eis is niet voldaan, omdat het faillissement van [A] op 31 januari 2005 nog niet was aangevraagd. Voor de slotsom dat aan de als tweede genoemde eis is vol-daan, heeft Van Hees onvoldoende gesteld. Daarbij telt in het voordeel van [gedaagde] dat hij daags na de betaling, op 1 februari 2005, (naar tussen partijen niet in geschil is) nog € 200.000,00 aan [A] heeft betaald, ter voortzetting van de door hem ([A]) voorgespiegelde beleggingsactiviteiten.

Ook het beroep op artikel 42 Fw baat Van Hees niet, nu niet is komen vast te staan (naar volgt uit hetgeen onder 4.9 is beslist) dat de betaling van de € 10.000,00 een onverplicht karakter had.

Voor de slotsom dat [gedaagde] door de ontvangst van die betaling nog op andere wijze on-rechtmatig handelde, is eveneens onvoldoende aangevoerd door Van Hees. Dat [gedaagde] [A] op diverse wijzen heeft gefaciliteerd zijn frauduleuze handelingen te verrich-ten, brengt niet mee dat [gedaagde] van dat frauduleuze karakter wist of behoorde te weten. Dat [gedaagde] (tot in februari 2005) zelf aanmerkelijke bedragen bij [A] inlegde, wijst veeleer op het tegendeel. Daarbij sluit aan dat veel van de andere beleggers, die in rechte door Van Hees zijn aangesproken tot terugbetaling van hun ‘meeropbrengsten’, door de rechter in het gelijk zijn gesteld op de grond dat zij niet wisten of behoorden te weten van de werkelijke aard van [A] handelen. Weliswaar heeft [gedaagde] zich in zijn han-delen niet beperkt tot de enkele inleg van geld en ontvangst van zogenaamde beleggingsop-brengst, maar dat verdere handelen (het meereizen met [A] naar het buitenland om daar diens zaken te regelen en het ter beschikking stellen van zijn [[gedaagde]] rekening), kan zeer wel worden verklaard uit [gedaagde] wens het door [A] voorgespiegelde handelen voortgang te zien vinden, ter veiligstelling van [gedaagde] eigen inleg en verhoopte beleggingsopbrengst. Hetgeen Van Hees omtrent dat handelen heeft aangevoerd wijst niet dwingend op een andere lezing.

Naar voortvloeit uit het oordeel omtrent de verplichtheid van de betaling (zie 4.9) is hier ook

geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Al de aangevoerde gronden falen daarom.

De overboekingen ten bedrage van € 150.000,00 (B), € 40.000,00 (C), € 33.500,00 (D) en € 25.000,00 (E)

4.11.

[gedaagde] heeft ten aanzien van deze bedragen gesteld dat hij met [A] had afgesproken dat [A] deze bedragen naar hem zou overmaken, aangezien [A] niet meer over zijn eigen bankrekeningen zou kunnen beschikken, waarmee [gedaagde] vervolgens een aantal schuldeisers van [A] zou kunnen betalen. Deze betalingen zijn derhalve namens of in opdracht van [A] verricht, aldus [gedaagde].

Van Hees heeft dienaangaande aangevoerd dat deze verklaring innerlijk tegenstrijdig is: indien [A] niet meer over zijn bankrekeningen kon beschikken, kon hij ook geen geld overmaken naar [gedaagde]. Verder heeft Van Hees erop gewezen dat Fortis Bank op 24 maart 2005 weliswaar de relatie met [A] had opgezegd, maar ABN AMRO en Kas Bank, waar [A] ook rekeningen aanhield, niet. Voormelde opzegging leidde er ook niet toe dat de bankrekeningen van [A] en HOCT waren geblokkeerd, aan-gezien de betalingen van 1 en 6 april 2005 afkomstig zijn van rekeningen bij Fortis Bank, aldus Van Hees.

Tijdens de comparitie op 31 mei 2012 heeft Van Hees nader aangegeven dat hij niet betwist dat [gedaagde] deze bedragen aan derden heeft betaald met door [A] of HOCT ge-fourneerd geld, maar wel dat deze betalingen in opdracht van [A] geschiedden ter voldoening van vorderingen die de ontvangers van deze bedragen op [A] hadden.

[gedaagde] stelt dat hij in totaal € 296.800,00 namens of in opdracht van [A] heeft verricht aan diens schuldeisers:

Datum bedrag in € betaald aan

16-03-2005 25.000 Mevrouw [A]

16-03-2005 75.000 [C] Beheer B.V.

01-04-2005 11.400 [D]

07-04-2005 38.000 [E]

08-04-2005 11.900 advocatenkantoor Dijkstra

Voermans

15-04-2005 25.000 [G]

22-04-2005 7.000[H]

29-04-2005 25.000 [I]

29-04-2005 25.000 [J]

08-06-2005 4.000 [gedaagde]

14-06-2005 22.500 [K]

14-06-2005 27.000 [L]”

4.12.

Ter zake van het aan [gedaagde] betaalde bedrag van € 33.500,00, welk bedrag af-komstig is van HOCT, overweegt de rechtbank dat [A] ten tijde van de betaling van dit bedrag bestuurder was van HOCT. Voor zover de betaling valt aan te merken als gedaan krachtens opdracht van [A] ter voldoening van diens schuldeisers, moet het er - gezien dat bestuurderschap - voor worden gehouden dat daaraan een dienovereen-komstige overeenkomst ten grondslag ligt tussen HOCT en [A]. Dat sluit aan bij het feit dat blijkens voormelde brief van Van Hees van 17 april 2009 ook Van Hees zelf geen onderscheid maakt naar de herkomst van de bedragen. Gelet hierop zal in het navol-gende geen onderscheid naar herkomst worden gemaakt tussen de bedragen € 150.000,00,

€ 40.000,00 en € 25.000,00 enerzijds en € 33.500,00 anderzijds, wat de kwestie van de

gestelde betalingen aan [A] schuldeisers aangaat.

4.13.

In de brief van (de gemachtigde van) Van Hees aan (de gemachtigde van) [gedaagde] van 17 april 2009 is onder meer het volgende vermeld:

“De curator zal de betalingen door de heer [gedaagde] aan derden die niet zichtbaar zijn ver-richt namens de heer [A] (en niet voortvloeien uit verplichtingen van de heer [A]) dan ook niet opnemen in het overzicht. De betalingen waarbij uit de betalings-omschrijving blijkt dat deze in opdracht of namens de heer [A] zijn verricht (to-taal € 152.500), worden wel afgetrokken van het door de heer [gedaagde] ontvangen bedrag.”

Deze uitlating strookt met de door Van Hees in dit geding ingenomen stelling, zoals ter comparitie toegelicht (zie 4.11), dat hij de door [gedaagde] aangehaalde betalingen erkent, doch bestrijdt dat deze plaatsvonden in opdracht van [A], ter voldoening van diens schuldeisers. Indien komt vast te staan dat op laatstgenoemd punt het gelijk is aan [gedaagde], staat daarmee tevens vast dat hij (zoals hij zelf aanvoert), door de ontvangst van de bedragen ad € 223.500,00 en de doorbetaling ervan, in feite ten behoeve van [A] is opgetreden als bankinstelling die een betaling door [A] aan diens schuld-eisers faciliteerde. In dat geval is er, naar ook Van Hees blijkens de genoemde uitlatingen kennelijk als (terecht) uitgangspunt neemt, geen voldoende rechtsgrond waarop van [gedaagde] worden verwacht dat hij de desbetreffende bedragen aan de boedel van [A] of HOCT vergoedt.

4.14.

Uit de als productie 3 bij de conclusie van antwoord overgelegde bankafschriften blijkt ten aanzien van voormelde doorbetalingen dat (uitsluitend) bij de volgende doorbeta-lingen niet is vermeld dat dit namens of in opdracht van [A] is geschied:

  • -

    de betaling van € 25.000,00 op 16 maart 2005;

  • -

    de betaling van € 75.000,00 op 16 maart 2005;

  • -

    de betaling van € 11.400,00 op 1 april 2005;

  • -

    de betaling van € 38.000,00 op 7 april 2005;

  • -

    de betaling van € 11.900,00 op 8 april 2005;

  • -

    de betaling van € 4.000,00 op 8 juni 2005.

Bij brief van 19 juni 2008 heeft Van Hees deze betalingen, met uitzondering van de betaling ad € 75.000,00, ook nadrukkelijk onder de aandacht van [gedaagde] gebracht.

Van de overige (door-)betalingen, die zien op een totaalbedrag van € 131.500,00, moet het er daarom voor worden gehouden dat deze in opdracht van [A], ter voldoening van diens schuldeisers, zijn geschied. De stelling van Van Hees dat er slechts sprake is van een voorwaardelijke erkenning (randnummers 215 e.v. bij repliek) verwerpt de rechtbank, nu een dergelijke voorwaardelijkheid in Van Hees’ brief van 17 april 2009 niet besloten ligt. Geoordeeld wordt dat [gedaagde] er hierdoor gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze (door-)betalingen niet langer in geschil waren, te minder nu Van Hees hierbij niet langer een voorbehoud heeft gemaakt. Dat Van Hees nadien nog vermeld heeft dat hij bereid is een schikking te treffen, maakt dit niet anders.

4.15.

Ter zake van de (door-)betaling van € 75.000,00 heeft [C] bij brief van 13 mei 2009 namens [C] Beheer B.V. aan [gedaagde] bevestigd dat dit bedrag ziet op ‘rentebetalingen [A]’, gedaan in verband met eerder aan hem geleende geldsommen. Daar de inhoud van deze brief niet (voldoende) door Van Hees is weersproken, moet hier het oordeel zijn dat deze betaling in opdracht van [A] is geschied, ter voldoening aan een schuld van een van diens schuldeisers.

Ter zake van de (door-)betaling van € 11.900,00 heeft [M] bij brief van

9 juni 2009 namens Dijkstra Voermans Advocaten & Notariaat aan mr. P. Contreras, die evenals de gemachtigde van [gedaagde] werkzaam is bij Vink & Partners Advocaten, mee-gedeeld dat de betaling van dit bedrag “is afgeboekt op nota 18456/93119 t.n.v. de heer [A].” Nu ook dit stuk niet (voldoende) door Van Hees is weersproken, staat daarmee naar het oordeel van de rechtbank vast dat ook voor deze betaling door [gedaagde] verrichte (door-)betalingen in opdracht van [A] is geschied, ter voldoening aan een schuld van een van diens schuldeisers.

4.16.

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd, is de rechtbank genoegzaam gebleken dat [B] op 4 april 2005 een bedrag van € 165.000,00 van [A] heeft ontvangen, van welk bedrag[B] een bedrag van € 25.000,00 aan [gedaagde] heeft betaald.

Blijkens voormeld proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2012 heeft [gedaagde] verklaard dat hij laatstgenoemd bedrag heeft doorbetaald aan [J]. De overgelegde overschrijvin-gen naar de rekeningen van [J] en [I] (telkens € 25.000,00) vermelden elk “inzake [A]”. Ook deze omschrijvingen zijn niet voldoende door Van Hees weer-sproken. Ook op grond daarvan staat daarom hier vast dat de doorbetaling aan [J] of [I] (de door Van Hees aangehaalde betaling aan ‘[J]’ betreft kennelijk één van deze twee betalingen) zijn gedaan in opdracht van [A], ter voldoening van een van diens schuldeisers.

4.17.

Een en ander leidt tot de (tussen-)conclusie dat [gedaagde] een bedrag van € 243.400,00 (€ 131.500,00 + € 75.000,00 + € 11.900,00 + € 25.000,00) namens of in op-dracht van [A] heeft betaald aan derden ter voldoening van diens schuldeisers en in zoverre de hiervoor omschreven bankfunctie heeft vervuld. Daarmee heeft [gedaagde], ge-zien hetgeen hiervoor omtrent die bankfunctie is geoordeeld, voldoende aangetoond dat hij niet gehouden is de overboekingen B, C en D (samen € 223.500,00) aan de faillissements-boedel(s) te vergoeden. Dit volgt immers reeds uit de omstandigheid dat die € 243.400,00 uitgaat boven het totaal van die drie overboekingen. Een ander oordeel was mogelijk ge-weest indien vast stond dat de doorbetalingen ad € 243.400,00 niet zijn gedaan uit de door [gedaagde] ontvangen € 223.500,00 (maar uit andere, van [A] ontvangen, gelden), maar dat heeft Van Hees - in reactie op de stellingen van [gedaagde] - niet aangevoerd.

4.18.

Of ook de door [gedaagde] gedane betaling van € 50.000,00 aan [N] (welk bedrag door [N] aan Van Hees is vergoed) in opdracht van [A] is gedaan ter voldoe-ning van diens schuld aan [N], kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

De overboeking ten bedrage van € 632.238,00 (F)

4.19.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet voldoende weersproken staat hieromtrent het volgende vast. [A] heeft de hem bevriende zakenrelatie [O], directeur van ‘Yucatan France SAS’, behulpzaam willen zijn bij de financiering van de aanschaf van een villa in Aalsmeer. Hiertoe was een bedrag van € 782.000,00 benodigd. [A] heeft in verband met (onder meer) deze transactie een bedrag van € 1.640.000,00 op de Zwitserse rekening van de vennootschap MOC AG gestort. De desbe-treffende Zwitserse bank heeft vervolgens op 27 april 2005 geweigerd om daarvan (als beta-ling van de villa) een bedrag van circa € 800.000,00 over te maken aan notaris Van Zaane te Amsterdam, die als zodanig betrokken was bij het transport van de villa. Teneinde de trans-actie doorgang te kunnen laten vinden, hebben ene [P] en ene [Q] op 4 mei 2005 ieder een bedrag van € 50.000,00 (via[B]) aan voormelde notaris overgemaakt en heeft op 25 mei 2005 Antec AG een bedrag van € 150.000,00 aan de notaris overgemaakt. Voorts hebben op 24 mei 2005 een zevental andere (natuurlijke) personen een totaalbedrag van

€ 450.000,00 aan [gedaagde] betaald ter facilitering van de betaling van de villa en heeft [gedaagde] daartoe zelf € 82.238,00 ter beschikking gesteld. Het totaal van deze bedragen, € 532.238,00, heeft [gedaagde] aan de genoemde notaris doorgeleid. Aldus is de koopsom van de villa voldaan.

Nadat de Zwitserse bank de rekening van MOC AG alsnog heeft vrijgegeven, heeft MOC AG ten laste daarvan een bedrag van € 632.238,00 aan [gedaagde] betaald. Met die som heeft [gedaagde] op 31 mei 2005 de genoemde zeven personen de door hen geleende € 450.000,00 terugbetaald. Van de € 632.238,00 heeft hij zelf € 82.238,00 behouden als aflossing van hetgeen hij zelf had uitgeleend. Ook de € 100.000,00 die van de € 632.238,00 resteerden na de aflossing van € 450.000,00 en € 82.238,00, heeft [gedaagde] behouden.

MOC AG heeft vervolgens, ten laste van haar genoemde Zwitserse rekening, op 31 mei 2005 een bedrag van € 200.000,00 overgeboekt aan Antec AG. Daarvan vormde een deel ad

€ 150.000,00 de terugbetaling van hetgeen op 25 mei 2005 door Antec AG aan de notaris was betaald. Op 15 juni 2005 heeft MOC AG ten laste van genoemde rekening voorts een bedrag van € 185.000,00 aan Antec AG overgemaakt.

Antec AG heeft ten slotte op 22 juni 2005 een bedrag van € 300.000,00 aan [gedaagde] betaald, waarvan nadien een bedrag van € 185.000,00 via het Openbaar Ministerie naar de boedel van [A] is gegaan.

4.20.

Wat betreft het bedrag van € 450.000,00 is de rechtbank van oordeel dat in vol-doende mate is gebleken dat [gedaagde] dienaangaande uitsluitend als ‘doorgeefluik’ heeft gefungeerd, mede ook gelet op de korte periode tussen de betaling van dit bedrag aan [gedaagde], de doorbetaling aan de notaris en de voormelde terugbetaling op 31 mei 2005 aan de genoemde zeven personen. Aan de aan artikel 47 Fw ten grondslag liggende ratio de schuld-eisers van een (al dan niet: latere) failliet te beschermen tegen de bevoordeling van één van hen, is hier niet voldaan, gezien het samenstel van omstandigheden dat is gelegen in de ter-beschikkingstelling van de € 450.000,00 en de kort daarop gevolgde terugbetaling ervan. Juist in het licht van de samenhang daartussen kan immers niet worden gezegd dat die (an-dere) schuldeisers in een slechtere verhaalspositie zijn komen te verkeren dan zonder die gang van zaken het geval geweest zou zijn. Dit leidt tot het oordeel dat de vordering van Van Hees, voor zover die ziet op deze € 450.000,00, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.21.

Ter zake van de eigen inleg van [gedaagde] ad € 82.238,00 en de terugbetaling ervan aan [gedaagde] zelf, beslist de rechtbank op gelijke wijze. Ook dit deel van de vordering komt hiermee niet voor toewijzing in aanmerking.

4.22.

Ten aanzien van het ‘surplus’ ad € 100.000,00 heeft [gedaagde] aangevoerd dat het bedrag van € 200.000,00 dat hij op 1 februari 2005 aan [A] ter beschikking stelde, onderworpen was aan de afspraak dat hem daarvoor 50% rente toekwam. Dit ‘surplus’ be-treft deze rente, aldus [gedaagde]. Van een onderlinge samenhang naar aard en tijd van de door [gedaagde] gedane betaling en de door hem ontvangen gelden (zoals zich in zijn voor-deel voordoen ten aanzien van de voornoemde € 450.000,00 en € 82.238,00) is hier niet ge-bleken. [gedaagde] is daarom ten aanzien van het surplus aan te merken als één van de schuld-eisers van [A], wiens ontvangst van de € 100.000,00 de overige schuldeisers heeft benadeeld. Nu vaststaat dat [gedaagde] op het moment dat hij betaling van het surplus ontving wist dat het faillissement van [A] was aangevraagd, heeft Van Hees deze betaling in zoverre terecht op grond van artikel 47 Fw vernietigd en moet de vordering in zoverre toegewezen worden.

Het ‘overschot’ ten bedrage van € 50.000,00 (G)

4.23.

Ter onderbouwing van dit deel van de vordering stelt Van Hees, naar de rechtbank hem begrijpt, dat Antec AG in totaal een bedrag van € 385.000,00 van MOC AG heeft ont-vangen (ten laste van haar door [A] met € 1,64 miljoen gevoede) Zwitserse reke-ning. Van € 385.000,00 betreft een deel ad € 150.000,00 de terugbetaling van door Antec AG aan [A], in verband met de aankoop van de woning door Yucatan Frans SAS geleend geld. De overige € 235.000,00 is door MOC AG aan Antec AG overgeboekt met de opzet dat dit aan [A] toekwam. Dit bedrag is onderdeel van de € 300.000,00 die vervolgens door Antec AG aan [gedaagde] is betaald. Nu van laatstgenoemde som € 185.000,00 naar het Openbaar Ministerie is gevloeid (ten behoeve van de boedel van [A]), berust van de genoemde € 235.000,00 nog (€ 235.000,00 minus € 185.000,00 =) € 50.000,00 aan geld onder [gedaagde] dat aan [A] toekomt, aldus - telkens - Van Hees. Nu dit bedrag nog niet aan de boedel is afgedragen, dient dit volgens Van Hees alsnog door [gedaagde] aan hem betaald te worden.

4.24.

[gedaagde] heeft niet (voldoende) weersproken, zodat vaststaat, dat de € 235.000,00 door MOC AG aan Antec AG zijn betaald met de opzet dat deze som aan [A] toe-kwam. Hij stelt evenwel dat de € 300.000,00 die door Antec AG aan hem zijn betaald, niet de (gedeeltelijke) doorbetaling (met die opzet) van die € 235.000,00 betreft, maar de aflos-sing door Antec AG van de schuld die zij zelf aan [gedaagde] had, in verband met een druk-pers die Antec AG had gekocht voor een bedrag van € 490.000,00, welk bedrag [gedaagde] haar heeft voorgeschoten. Van een aan (de boedel van) [A] toekomend gedeelte van die € 300.000,00 ad € 50.0000,00 is daarom volgens [gedaagde] geen sprake.

4.25.

De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het aan Van Hees is om te bewijzen dat [gedaagde] deze € 50.000,00 nog aan de boedel van [A] dient te betalen, omdat Van Hees zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten beroept. Als verweer op Van Hees’ stellingen heeft [gedaagde] bij antwoord aangevoerd (randnummer 2.20) dat Antec AG de drukpers van [gedaagde] zelf had gekocht (nadat [gedaagde] deze uit een faillisse-ment had verkregen), en wel voor de koopsom van € 490.000,00, welke koopsom Antec AG als geldlening schuldig is gebleven aan [gedaagde]. Hij heeft als productie 8 bij antwoord een geschrift overgelegd dat naar zijn stelling de leningovereenkomst van 1 juli 2003 behelst. Daarin is vermeld dat Antec AG een ‘collator’ heeft gekocht van ene [R]. Antec AG heeft op de lening € 300.000,00 willen aflossen door storting van dat bedrag op een Zwitser-se bankrekening van [gedaagde], maar in verband met dreigende beslaglegging door de Zwit-serse autoriteiten heeft [gedaagde] deze betaling teruggedraaid ‘in die zin dat voor een bedrag van € 185.000,00 geen kwijting is verleend door [gedaagde] aan Antec AG’, aldus telkens [gedaagde].

4.26.

Nadat Van Hees bij repliek de gestelde gang van zaken had bestreden, heeft [gedaagde] bij dupliek (randnummer 4.38 e.v.) nader gesteld dat het hier gaat om een sorteer-machine met toebehoren die Antec AG heeft gekocht van [R], die die machine op zijn beurt had gekocht van Unigrafica AG, voor € 480.000,00. De betaling die Antec AG aan [R] verschuldigd was, heeft [gedaagde] naar zijn zeggen aan Antec AG voorge-financierd. Op die lening heeft Antec AG hem in 2003 € 100.000,00 afgelost. De in geding zijnde betaling van € 300.000,00 uit juli 2005 vormde de tweede aflossing op die lening. Antec AG heeft de machine ter beschikking gesteld van het bedrijf Profix Landua, aldus

- nog steeds - [gedaagde].

4.27.

Nadat Van Hees ook deze gang van zaken had bestreden, heeft [gedaagde] bij akte van 5 december 2012 (randnummer 4.1 e.v.) nader aangevoerd dat de machine door Antec AG aan Profix Landau ter beschikking is gesteld, omdat laatstgenoemd bedrijf en haar groepsgenote Profix International in slechte financiële omstandigheden verkeerden en in het geval zij failliet gingen, strijd over de eigendom van de machine voorkomen moest worden. Het was, aldus [gedaagde], juist [R] die de door hem verschuldigde koopsom niet kon financieren, waardoor [gedaagde] die koopsom aan hem heeft voorgefinancierd. [gedaagde] heeft daartoe die koopsom zelf aan verkoper Unigrafica AG voldaan. Hij heeft een bankaf-schrift overgelegd, waarop vermeld is dat hij op 23 mei 2003 € 230.000,00 aan Unigrafica AG heeft betaald. Kort nadien heeft [R] de machine aan Antec AG verkocht, waarbij Antec AG de schuld aan [gedaagde] heeft overgenomen en in verband waarmee [gedaagde] productie 8 is opgemaakt. Uit zijn productie 25 (bescheiden van de Dresdner Bank) volgt voorts dat de betaling van € 100.000,00 uit maart 2003 (de eerste aflossing op de lening) rechtstreeks door Profix International aan [gedaagde] is gedaan, aldus wederom [gedaagde].

4.28.

Tegenover de gemotiveerde stellingen van Van Hees heeft [gedaagde] niet voldoen-de weersproken dat de in geding zijnde € 50.000,00 een deel vormt van de som die Antec AG aan [gedaagde] heeft doorbetaald met de opzet dat deze aan [A] toekwam. Hetgeen [gedaagde] daar tegen heeft aangevoerd is immers innerlijk tegenstrijdig en valt zon-der nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. Niet alleen heeft [gedaagde] wisselen-de verklaringen afgelegd omtrent de aard van de beweerdelijk door hem voorgefinancierde machine (een drukpers of een sorteermachine), maar voorts heeft hij gesteld dat hij de koop-som als eerste aan [R] heeft voorgefinancierd door in mei 2003 diens koopsom rechtstreeks aan de verkoper, Unigrafica AG te voldoen. Eerst toen is derhalve de gestelde lening in verband met die machine (aan [R]) tot stand gekomen. Met die stand van zaken strookt geenszins dat nadien een nieuwe lening aan Antec AG is ontstaan (na doorver-koop van de machine door [R] aan haar) en ter aflossing van die latere lening reeds in maart 2003 € 100.000,00 is betaald aan [gedaagde]. Daarbij is dan nog de ongerijmdheid daargelaten dat juist degene die naar stelling van [gedaagde] niet als nieuwe eigenaar/lening-schuldenaar mocht gelden (een Profix-vennootschap), die betaling heeft gedaan. Een en ander betekent dat [gedaagde] zijn verweer tegen deze deelvordering onvoldoende heeft onderbouwd en dat die deelvordering moet worden toegewezen.

De post ad € 33.976,06 (H)

4.29.

Ter onderbouwing van deze deelvordering heeft Van Hees erop gewezen dat hij de panden aan de Frans van Mierislaan 16 en 18 te Hilversum uiteindelijk vrij van het hypo-theekrecht van [gedaagde] heeft kunnen verkopen, maar dat hij, om dat te kunnen doen bij-zonder hoge kosten heeft moeten maken. Hiertoe heeft Van Hees - kort samengevat - aan-gevoerd dat [gedaagde] vanaf het begin van het faillissement van [A] en van zijn echtgenote [A]-Post heeft geweigerd om zijn medewerking te verlenen en weiger-de om vragen te beantwoorden en stukken te overhandigen, zodat hij door de rechter-com-missaris moest worden gehoord. Van Hees en zijn medewerkers hebben dientengevolge veel tijd moeten besteden aan het onderzoeken van de geldstromen tussen [A] en [gedaagde] en de betrokkenheid van [gedaagde] bij de hypotheekvestiging. Nadat ook nader on-derzoek niet leidde tot de gewenste duidelijkheid, heeft de rechter-commissaris er mee inge-stemd om ten aanzien van de hypotheekrechten van [gedaagde] op beide panden een verkla-ring van tenietgaan af te geven. Aan al deze werkzaamheden hebben Van Hees en zijn medewerkers in totaal 223,6 uren moeten besteden, welke uren een salaris van € 33.976,06 vertegenwoordigen. [gedaagde] heeft zich tegen deze vordering verweerd.

4.30.

De vraag of de genoemde kosten door [gedaagde] vergoed dienen te worden, hangt allereerst samen met de vraag of de beide hypotheken het aan [gedaagde] verweten paulianeuze of overigens onrechtmatige karakter dragen. De rechtbank is dienaangaande van oordeel dat, nu [gedaagde] ten tijde van het verstrekken van de lening ten bedrage van € 200.000,00 aan [A] op 31 januari 2005 en ook ten tijde van het vestigen van het hypotheekrecht op deze panden op 2 februari 2005, niet wist en ook niet behoefde te weten dat [A] later dat jaar failliet verklaard zou worden, er geen aanleiding bestaat om dit deel van de vordering toe te wijzen. Hiertoe wordt overwogen dat [gedaagde] voor voor-melde lening redelijkerwijs zekerheid mocht verlangen door middel van het aan hem ver-schaffen van een hypotheekrecht. Dat er daarbij sprake was van vervulling van een of meer van de door artikel 42 en/of 43 voor vernietigbaarheid voorgeschreven eisen, is (gegeven dat uitgangspunt) niet met de vereiste scherpte door Van Hees aangevoerd. Ten slotte is ook overigens niet gebleken dat er aan de vestiging van dit hypotheekrecht gebreken kleefden. Dat Van Hees het hypotheekrecht nadien heeft vernietigd, met instemming van de rechter-commissaris in de debetreffende faillissementen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit be-tekent dat de door Van Hees gevorderde kosten in verband met die vernietiging niet bij [gedaagde] in rekening gebracht kunnen worden.

4.31.

De rente over de toe te wijzen hoofdsom is, als in zoverre niet weersproken, toewijsbaar vanaf de door Van Hees gevorderde data.

4.32.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van Hees in voldoende mate aangetoond dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ‘om [gedaagde] ertoe te brengen aan de boe-del terug te betalen wat hij onterecht van [A] had ontvangen’. Nu uit het voor-gaande volgt dat de vordering tot ongeveer € 150.000,00 zal worden toegewezen, is ook de vordering van de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar, zij het dat het te vergoeden bedrag wordt berekend naar rato van de toe te wijzen hoofdsom, een en ander overeenkomstig de normen van het rapport Voorwerk II, zoals geldend ten tijde van het intreden van [gedaagde] verzuim. Die kosten belopen aldus € 2.975,00.

4.33.

Nu Van Hees ten aanzien van een aanmerkelijk deel van zijn vordering in het gelijk wordt gesteld, bestaat er grond [gedaagde] te veroordelen in de gedingkosten. Ook deze kos-ten zullen, aan de zijde van Van Hees, echter begroot worden naar rato van de toe te wijzen hoofdsom. Slechts die kosten kunnen immers worden geacht te zijn opgeroepen door het deel van het geschil waarin het gelijk aan de zijde van Van Hees is. Aldus worden die kosten aan de zijde van Van Hees begroot op:

  • -

    dagvaarding € 97,81

  • -

    vast recht € 840,00

  • -

    salaris advocaat € 5.684,00 (4 salarispunten ad € 1.421,00 per punt)

  • -

    beslagkosten € 2.505,87

Totaal € 9.127,68

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Van Hees in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] te betalen € 152.975,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 100.000,00 vanaf 31 mei 2005 en met de wettelijke rente over € 50.000,00 vanaf 22 juni 2006, telkens tot aan de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de gedingkosten en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van Van Hees gevallen tot op heden op € 9.127,68,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. R.J. Verschoof en mr. R.W.J. van Veen en is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.1

1 type: mc/4071coll: rs/4234