Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMID:2012:BW8716

Instantie
Rechtbank Middelburg
Datum uitspraak
04-06-2012
Datum publicatie
25-06-2012
Zaaknummer
181507
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Asbestschade; geen doorbreking van de verjaring.

Als lasthebber van de erfgenamen vordert eiseres van een oud-werkgever vergoeding van materiële en immateriële schade in verband met het overlijden van de oud-werknemer aan de asbestziekte mesothelioom. Het dienstverband is in 1962 geëindigd. De oud-werkgever beroept zich op de absolute verjaring van 30 jaren ex art. 3:310, lid 2, BW. Eiseres beroept zich op het arrest Van Hese-De Schelde. De rechtsstrijd betreft vooral gezichtspunt c).

Onjuist is de opvatting dat voor doorbreking van de verjaring geen hogere mate van verwijtbaarheid mag worden verlangd dan vereist voor de aansprakelijkheid. Op basis van art. 6:2, lid 2, BW kan en mag geen generieke uitzondering worden gemaakt op de absolute verjaringstermijn. In het kader van de vraag of de verjaring moet worden doorbroken beroept eiseres zich op art. 6, lid 2, BW (niet op art. 7:658 BW) en heeft daarom volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de stelplicht en de bewijslast van de feiten die dat beroep kunnen onderbouwen. Wel heeft de oud-werkgever een inlichtingenplicht. In het kader van gezichtspunt c) moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende ziektebeelden die blootstelling aan asbeststof kan veroorzaken en de onderscheiden maatregelen die ter voorkoming daarvan moeten worden genomen.

In dit geval kan niet worden aangenomen dat de oud-werknemer het gevaar van een asbestose heeft gelopen. Slechts veronderstellenderwijs kan worden aangenomen dat de werknemer tijdens zijn dienstverband incidenteel en niet intensief is blootgesteld geweest aan asbeststof, maar bij gebrek aan verdere gegevens kan niet worden vastgesteld of de oud-werkgever destijds tekort is geschoten in haar zorgplicht door niet of onvoldoende maatregelen te nemen tegen het destijds bekende gevaar van asbestose. Gelet op het arrest Cijsouw/De Schelde I is de oud-werkgever ook aansprakelijk voor de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar wegens schending van de zorgplicht tegen het bekende gevaar van asbestose. Zulke aansprakelijk impliceert geenszins een hoge mate van verwijtbaarheid. Gedurende het dienstverband is de oud-werkgever niet tekortgeschoten in de zorgplicht tegen het destijds niet bekende gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothelioom. In dat opzicht treft de oud-werkgever geen enkel verwijt.

Alle gezichtspunten, afgewogen tegen de belangen die de regeling van de absolute verjaringstermijn beoogt te dienen, in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, is er te weinig om dit geval zo uitzonderlijk te achten dat het beroep op verjaring thans, vijftig jaren na de gebeurtenis in de zin van art. 3:310, lid 2, BW onaanvaardbaar zou zijn.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK MIDDELBURG

Sector kanton

Locatie Middelburg

zaak/rolnr.: 181507 / 09-1229

vonnis van de kantonrechter d.d. 4 juni 2012

in de zaak van

de rechtspersoon naar publiek recht

Sociale Verzekeringsbank,

gevestigd te [adres],

eisende partij,

verder te noemen: SVB,

gemachtigde: mr. A.J. Van,

t e g e n :

de besloten vennootschap

Koninklijke Schelde Groep B.V.,

gevestigd te [adres],

gedaagde partij,

verder te noemen: De Schelde,

gemachtigde: mr. G.C. Endedijk.

het verdere verloop van de procedure

Tegen het tussenvonnis van 7 december 2009 hebben beide partijen hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij arrest d.d. 29 maart 2011 het tussenvonnis vernietigd en vastgesteld dat de erven van [slachtoffer A] (verder: de erven) en SVB in de “akte van cessie ter incasso” een lastgeving zijn overeengekomen. Het gerechtshof heeft de zaak terugverwezen teneinde met inachtneming van de inhoud van zijn arrest de zaak verder te beoordelen en af te wikkelen.

SVB heeft op 23 januari 2012 een conclusie van verwijzing, tevens houdende wijziging van eis, genomen. Die heeft De Schelde beantwoord met een conclusie van antwoord na verwijzing. Vervolgens heeft SVB nog een akte houdende bewijsaanbod genomen.

de beoordeling van de zaak

1.1. De zaak zal worden behandeld met inachtneming van de inhoud van het arrest d.d. 29 maart 2011. Voor de feiten wordt verwezen naar hetgeen daarover in het arrest is vastgesteld onder 4.1.1. t/m 4.1.4.

1.2. SVB heeft na verwijzing haar eis gewijzigd, zodat deze thans strekt tot:

I. een verklaring voor recht dat De Schelde aansprakelijk is voor de door [A] en zijn erven geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel,

II a. betaling van een voorschot op immateriële schade ex art. 6:106 BW, groot € 48.717,00,

b. vergoeding van materiële schade ex art. 6:107 BW ad € 28.352,00,

c. vergoeding van materiële schade ex art. 6:108 BW ad € 6.617,40

d. vergoeding van overige schade ex art. 6:108 BW op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsook

e. de wettelijke rente vanaf de datum van de diagnose, 18 april 2007, en veroordeling in de proceskosten.

1.3. De Schelde heeft de gewijzigde vorderingen bestreden en al haar eerder gevoerde verweren gehandhaafd. Daarop heeft SVB nog bewijs aangeboden.

verjaring

2.1. De Schelde heeft zich ook in dit geding beroepen op verjaring. SVB heeft betoogd dat aan De Schelde in redelijkheid geen beroep op verjaring toekomt. De kantonrechter zal eerst dit geschilpunt behandelen. Daarbij zal er veronderstellenderwijs van uit worden gegaan dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid van De Schelde is voldaan, want anders zou er geen rechtsvordering bestaan die zou kunnen verjaren. De betwiste vereisten voor aansprakelijkheid komen aan de orde, wanneer zou worden geoordeeld dat de verjaring moet worden doorbroken. Zij behoeven echter geen bespreking meer, wanneer zou worden vastgesteld dat de verjaring niet moet worden doorbroken.

2.2. [A] is bij De Schelde in dienst geweest tot en met 29 juni 1962. De verjaringstermijn van dertig jaren ex art. 3:30, lid 2, BW is voltooid op 29 juni 1992. Daarbij wordt er, mede gelet op art. 3:310, lid 3 BW, veronderstellenderwijs van uit gegaan dat [A] in dienst van De Schelde nog op de laatste dag, 29 juni 1962, is blootgesteld geweest aan asbeststof. Eerst op 18 april 2007 is bij hem de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Ruim een jaar later, [begin] juni 2008 is hij overleden. De vordering was dus reeds verjaard toen [A] met zijn schade bekend werd. Dat komt op het eerste gezicht onbillijk voor, maar dat is een beoogd rechtsgevolg van de absolute verjaringstermijn van art. 3:130, lid 2, BW.

2.3. SVB heeft zich beroepen op de uitspraak in de zaak Van Hese-De Schelde HR 28 april 2000, NJ 2000, 430. Daarin is geenszins aan de orde of in redelijkheid een beroep op verjaring kan worden gedaan. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen dat aan de verjaringstermijn van dertig jaren ex art. 3:310, lid 2, BW strikt de hand moet worden gehouden, maar dat dit niet wil zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2, lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Vanwege de belangen die de regeling van de absolute verjaringstermijn beoogt te dienen, in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal die verjaring slechts in uitzonderlijke gevallen onaanvaardbaar kunnen worden geoordeeld. Of een beroep op de absolute verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar is moet worden beoordeeld aan de hand van een catalogus van gezichts-punten, waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken.

gezichtspunt (c)

3.1.1. Bij dagvaarding heeft SVB uitsluitend en uitvoerig gezichtspunt c) besproken en geconcludeerd dat het beroep op verjaring niet kan slagen omdat De Schelde in de periode van het dienstverband – van 1 september 1951 t/m 29 juni 1962 – bekend was of bekend behoorde te zijn met het gevaar van de ziekte asbestose en de daartegen te nemen maatregelen, alsook met het gevaar dat asbeststof kanker kan veroorzaken, ook een mesothelioom, en de tegen dat gevaar te nemen maatregelen.

3.1.2. De Schelde heeft alle gezichtspunten besproken en met betrekking tot gezichtspunt c) geconcludeerd dat haar geen dusdanig verwijt treft dat een beroep op verjaring onaanvaardbaar zou zijn. De Schelde heeft betoogd dat de gevaren van asbest voor het eerst aan de orde gesteld werden toen [A] reeds uit dienst van De Schelde was getreden.

3.1.3. Vervolgens heeft ook SVB alle gezichtspunten besproken; gezichtspunt c) opnieuw zeer uitvoerig. SVB heeft onder meer gesteld dat gezichtspunt c) geen zelfstandige betekenis toekomt en dat daarvoor ook niet moet worden uitgegaan van een hoge mate van verwijtbaarheid of een ernstig verwijt.

3.2.1. Die stellingname van SVB is verrassend en niet geheel te volgen. Aangezien SVB bij dagvaarding uitsluitend en uitvoerig gezichtspunt c) heeft besproken zou men niet verwach-ten dat zij van mening is dat het geen zelfstandige betekenis toekomt. Maar die mening is in zoverre juist dat gezichtspunt c) slechts één van de gezichtspunten is die moeten worden betrokken in de beoordeling van de vraag of in dit uitzonderlijke geval een beroep op de absolute verjaringstermijn onaanvaardbaar is. SVB is niet te volgen in haar standpunt over de verwijtbaarheid. Hoe ernstiger het verwijt dat de aangesprokene in het bijzondere geval kan worden gemaakt, hoe meer dat er voor pleit om in het bijzondere geval de verjaringstermijn te doorbreken.

3.2.2. Onjuist is de opvatting dat voor doorbreking van de verjaring geen hogere mate van verwijtbaarheid mag worden verlangd dan vereist is voor de aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW (voorheen art. 1638x BW) kan een gering verwijt vol-doende zijn. Maar wanneer de werkgever destijds slechts een gering verwijt trof, dan pleit dat er niet voor om nu, vijftig jaar later, de verjaring te doorbreken. Een afweging voor gezichtspunt c) is niet mogelijk wanneer zou moeten worden geoordeeld dat er een vol-doende mate van schuld bestaat als de aansprakelijkheid is gegeven. Daarmee verdwijnt de mate van het verwijt uit gezichtspunt c) en daarmee de wegingsfactor. Onafhankelijk van de aansprakelijkheid vergt gezichtspunt c) een beoordeling van de mate van het verwijt dat de aangesprokene kan worden gemaakt. Aansprakelijkheid betekent nog niet dat reeds daarom gezichtspunt c) gewicht toekomt vóór het doorbreken van de verjaring. In zoverre komt aan gezichtspunt c) wel zelfstandige betekenis toe. Nogmaals: hoe ernstiger het verwijt dat de aangesprokene in het bijzondere geval kan worden gemaakt, hoe meer dat er voor pleit om in het bijzondere geval de verjaringstermijn te doorbreken.

3.3.1. Op basis van art. 6:2, lid 2, BW kan en mag geen generieke uitzondering worden gemaakt op de absolute verjaringstermijn. De Schelde ziet een poging van SVB om via uitleg van de gezichtspunten van het voormelde arrest een ruime mogelijkheid te verkrijgen om ondanks verjaring schadevergoeding te vorderen van werkgevers. Er is wel grond voor die zienswijze van SVB, aangezien SVB gezichtspunt c) grotendeels heeft besproken met een uitleg over hetgeen in het algemeen in en buiten Nederland bekend was over de gevaren van het werken onder blootstelling aan asbeststof en over de daartegen te nemen maatregelen. Bij dagvaarding heeft SVB zich zelfs beperkt tot de bespreking van gezichtspunt c). Aan de arbeidsomstandigheden van [A] zelf tijdens zijn dienstverband bij De Schelde is in dit geding weinig aandacht gegeven. Toch zijn die arbeidsomstandigheden van groot belang, wanneer men wil vaststellen in welke mate De Schelde in dit bijzondere geval verwijt treft voor de blootstelling aan asbeststof van [A] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde. Het maakt groot verschil of [A] zou hebben gewerkt als isoleerder, terwijl in besloten scheepsruimten met asbeststof werd gespoten zonder noemenswaardige bescherming, dan wel als administratief medewerker op het kantoor van De Schelde. Eerst wanneer is vastgesteld hoe de arbeidsomstandigheden van [A] tijdens zijn dienstverband voor De Schelde zijn geweest, kan worden beoordeeld in welke mate De Schelde in dit geval verwijt treft wegens de (veronderstelde) blootstelling van [A] aan asbeststof en/of wegens het (veronderstelde) ontbreken van voldoende maatregelen daartegen.

3.3.2. Vast staat dat [A] tijdens zijn dienstverband heeft gewerkt aanvankelijk als leer-ling in de Bedrijfsschool en sedert 20 juni 1955 als metaaldraaier in de Machinefabriek van De Schelde. Van 7 februari 1957 tot 3 augustus 1958 heeft hij zijn militaire dienstplicht vervuld. Omtrent zijn arbeidsomstandigheden en blootstelling aan asbeststof heeft SVB gesteld:

De praktijklessen werden aan [A] gegeven op de bovenste werkvloer van de fabriekshal. Na het behalen van zijn diploma bestonden de werkzaamheden van [A] uit het draaien van machineonderdelen in de fabriekshal. In de nok van de fabriekhal waren er twee of drie kranen. Het gebeurde volgens [A] regelmatig dat de lasten van deze kranen in aanraking kwamen met de verwarmingsleidingen die boven in de fabriekshal liepen. Deze waren geïsoleerd met asbest. Na iedere aanraking dwarrelde het asbeststof dan van boven de fabriekshal in. De draaibanken stonden door de gehele fabriekshal. De maten van pasbouten voor scheepsmotoren moest [A] vaak zelf opmeten in de machinekamer van het schip. In deze machinekamers waren alle leidingen met asbest geïsoleerd. De ruimten waren volgens [A] “vergeven van de asbest”. Voorts heeft [A] bij De Schelde “bruine” lagerschalen gedraaid. [A] heeft vermoed dat deze lagerschalen uit asbesthoudend materiaal waren vervaardigd. In de fabriekshallen waar [A] werkte, werd ook door andere werknemer met asbesthoudende materialen gewerkt. [A] beschikte tijdens zijn dienstverband bij De Schelde niet over persoonlijke beschermingsmiddelen. Evenmin waren er toen afzuiginstal-laties.

SVB heeft hierbij gewezen op de verklaring van [A], zoals opgetekend in het rapport van het Instituut Asbestslachtoffers d.d. 2 juni 2007, en de schriftelijke beantwoording van vragenlijsten door drie van zijn collega’s bij De Schelde.

3.3.3. De Schelde heeft onder meer tegengeworpen:

Uit de dagvaarding en de verklaringen van oud-collega’s blijkt niet aan welke soort asbest [A] zou zijn blootgesteld en met welke intensiteit. Ook wordt niet meer dan summierlijk gesteld dat [A] als metaaldraaier ook “bruine” lagerschalen heeft gedraaid waarvan hij vermoedt dat deze uit asbesthoudend materiaal waren vervaardigd. Normaliter kwam [A] echter (kennelijk) niet in aanraking met asbest tijdens zijn werkzaamheden.

3.3.4. De kantonrechter is het in zoverre met De Schelde eens dat op basis van de stellingen van SVB niet kan worden aangenomen dat [A] bij De Schelde op zodanige wijze aan asbeststof is blootgesteld geweest dat hij het gevaar van de ziekte asbestose heeft gelopen. Asbestose (asbeststoflongen) ontstaat eerst na een langdurige intensieve blootstelling aan asbeststof. De diagnose asbestose wordt niet of nauwelijks gesteld na een blootsteling gedurende minder dan vijf jaren. Bij de gestelde werkzaamheden in de fabriekshal is niets dat noodzakelijke een intensieve blootsstelling aan asbeststof meebrengt. Stof dat incidenteel van leidingen naar beneden dwarrelt vormt geen intensieve blootstelling. Over het draaien van bruine schalen is te weinig gesteld om te kunnen aannemen dat dit heeft geleid tot een intensieve en langdurige blootstelling van [A] aan asbeststof. Hetzelfde geldt voor de gestelde werkzaamheden van [A] in de machinekamers van schepen, die volgens hem waren “vergeven van de asbest”. Mogelijk was de blootstelling aan asbeststof in machine-kamers wel intensief, maar niet kan worden aangenomen dat dit langdurig het geval is geweest. Zonder nadere gegevens, die ontbreken, moet er van uit worden gegaan dat [A] slechts incidenteel en korte tijd in machinekamers verbleef om de maten van door hem te draaien pasbouten voor scheepsmotoren op te meten.

3.4. Anders dan SVB meent heeft zij hier de stelplicht en bewijslast. In het kader van de vraag of de verjaring moet worden doorbroken beroept SVB zich op art. 6:2, lid 2, BW (niet op art. 7:658 BW) en heeft daarom volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de stelplicht en bewijslast van de feiten die dat beroep kunnen onderbouwen. Er is geen bijzondere regel, noch vereisen redelijkheid en billijkheid dat De Schelde hier de bewijslast zou dragen. Wel heeft De Schelde een inlichtingenplicht, maar SVB heeft De Schelde geen nadere inlichtingen gevraagd over het destijds als metaaldraaier bewerken van bruine lagerschalen, dan wel over de arbeidsomstandigheden destijds tijdens het opnemen van maten voor pasbouten in machinekamers. Op deze punten is er daarom in dit geding geen informatie. Tenslotte kan aan het rapport van het Instituut Asbestslachtoffers geen feitelijk vermoeden worden ontleend dat inhoudt dat [A] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde langdurig en intensief aan asbeststof is blootgesteld geweest.

3.5.1. Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat [A] bij De Schelde op zodanige wijze aan asbeststof is blootgesteld geweest dat hij het gevaar van de ziekte asbestose heeft gelopen. Met een beroep het arrest Cijsouw-De Schelde I heeft SVB gesteld dat het niet van belang is of De Schelde wetenschap droeg of kon dragen omtrent de verschillende ziektebeelden die asbestblootstelling tot gevolg kan hebben. Dat is niet juist. Dit arrest behandelt de causaliteit van asbestletselschade in het kader van art. 1638x BWoud. (De Schelde had betwist dat het fatale asbestkristal tijdens het dienstverband was ingeademd.) In het kader van art. 6:2, lid 2, BW is thans aan de orde in welke mate de aangesprokene verwijt treft. In dat kader moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende ziektebeelden die blootstelling aan asbeststof kan veroorzaken en de onderscheiden maatregelen die ter voorkoming daarvan moeten worden genomen.

3.5.2. Het gevaar van asbestose was in en buiten Nederland reeds goed bekend toen [A] in 1951 als leerling bij De Schelde begon te werken. Ook was toen bekend met welke maatregelen tegen dat gevaar moest worden beschermd. Voorts was er toen al informatie dat asbestose kon leiden tot kanker (asbeststof als secundaire oorzaak van kanker). Daarover bestond toen echter nog geen overeenstemming in de medische wereld. De Schelde heeft voldoende aangetoond dat daarover pas ná het einde van het dienstverband van [A] in 1962 consensus werd bereikt. Overigens maakt dit niet uit voor de maatregelen die genomen moeten worden. Om asbestose en daardoor veroorzaakte kankers te voorkomen is stofbestrij-ding nodig in een hiërarchie van soorten maatregelen. Voorop staat het voorkomen van het ontstaan van asbeststof. Daarop volgt het wegnemen van stof bij de bron (afzuiging, gesloten machines, e.d.). Tenslotte zijn daar de persoonlijke beschermingsmiddelen (stofmaskers, liefst met een voorziening van verse lucht).

3.5.3. Omtrent de vraag welke maatregelen de werkgever destijds kon of moest nemen met het oog op de bekende gevaren heeft SVB ermee volstaan te stellen dat de werkgever hier stelplicht en bewijslast heeft. Deze handschoen heeft De Schelde niet opgepakt. Dat behoefde De Schelde ook niet te doen. In het kader van art. 7:658 BW (en 1638x BWoud) heeft de werkgever de stelplicht en de bewijslast van haar eigen zorgplicht voor de veiligheid en gezondheid van werknemers. Maar hier is aan de orde of het beroep op verjaring onaanvaardbaar is en in dat kader moet onder meer de mate van het verwijt dat De Schelde treft worden beoordeeld. Van de feiten die hiervoor nodig zijn heeft SVB de stelplicht en bewijslast. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor onder 3.5. is overwogen. Wel heeft De Schelde een inlichtingenplicht, maar SVB heeft De Schelde niet verzocht inlichtingen te geven over de maatregelen die zij tijdens het dienstverband van [A] heeft genomen en uitgevoerd tegen het bekende gevaar van asbestose. Op dit punt is er daarom in dit geding geen informatie.

3.5.4. Weliswaar kan veronderstellenderwijs worden aangenomen dat [A] tijdens zijn dienstverband bij De Schelde incidenteel en niet intensief is blootgesteld geweest aan asbeststof, maar bij gebrek aan verdere gegevens kan niet worden vastgesteld of De Schelde destijds tekort is geschoten in haar zorgplicht door niet of onvoldoende maatregelen te nemen tegen het destijds bekende gevaar van asbestose. Indien De Schelde wel tekort is geschoten in haar zorgplicht dan is deze tekortkoming toch niet ernstig geweest, want [A] heeft niet het gevaar gelopen om asbestose op te lopen, zoals hiervoor is vastgesteld. Slechts zou kunnen worden aangenomen dat [A] door tekortkomingen van De Schelde incidenteel en niet intensief is blootgesteld geweest aan asbeststof.

3.6. Indien De Schelde tijdens het dienstverband van [A] wel tekort zou zijn geschoten, dan is zij gelet op het arrest Cijsouw/De Schelde I ook aansprakelijk voor de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar. Zulke aansprakelijkheid impliceert geenszins een hoge mate van verwijtbaarheid.

3.7.1. De eerste informatie in de medische wereld dat blootstelling aan asbeststof ook zonder asbestose mesothelioom kan veroorzaken (asbeststof als primaire oorzaak van kanker), kwam in en buiten Nederland eerst in de jaren vijftig. Deze eerste informatie, waarop SVB zich beroept, is echter niet voldoende om een zorgplicht in het leven te roepen. In het arrest Cijsouw-De Schelde I is onder 3.8.4. rechtens niet aanvaard dat voor de werkgever reeds een verplichting ontstaat tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkomen van en beschermen tegen een ziekte, zodra in de medische wetenschap een verband bekend wordt tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar van het ontstaan van die ziekte. “Het hangt van de omstandigheden af wanneer die verplichting ontstaat. Daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent bedoeld verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever ter zake te verrichten onderzoek.”

3.7.2. Eerst in 1962, het jaar waarin het dienstverband van [A] eindigde, startte dr. Stumphius, bedrijfsarts van De Schelde, zijn onderzoek. Sinds de Internationale Asbest Conferentie van 1964 groeide er consensus, inhoudende dat blootstelling aan asbeststof een primaire oorzaak is van mesothelioom. De consensus werd bezegeld in 1969 door het proefschrift van Stumphius. In aanmerking genomen voorts dat de werkgever enige tijd moet worden gegund, kan niet worden gezegd dat De Schelde tijdens het dienstverband van [A] dat op 29 juni 1962 eindigde, bekend was of behoorde te zijn met het gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothelioom.

3.7.3. Dat gevaar vergt veel verder gaande beschermingsmaatregelen als het gevaar van asbestose en het gevaar van door asbestose veroorzaakte kankers. Aangezien een incidentele en geringe blootstelling aan asbeststof al – vele jaren later – een mesothelioom kan veroorzaken, dient de stofbestrijding met het oog op dit gevaar zeer rigoureus te zijn. Het besef daarvan is nog veel later dan 1969 doorgedrongen en gemeengoed geworden. Stumphius heeft nog niet een algemeen verbod van asbest bepleit. Eerst in 1977 is blauw asbest verboden en in 1978 spuitasbest. Pas in 1993 volgde een algeheel verbod op alle soorten asbest, waarmee Nederland zich op dit gebied niet als een gidsland profileerde. Asbest werd in de industrie ook in de jaren zeventig nog gebruikt en bewerkt. De mannen in maanpakken teneinde asbest te saneren zijn in die jaren niet gezien. Gelet op een en ander kan zeker niet worden gezegd dat De Schelde tijdens het dienstverband van [A] dat op 29 juni 1962 eindigde, bekend was of behoorde te zijn met de zeer strikte maatregelen die nodig zijn om te beschermen tegen het gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothe-lioom.

3.7.4. Gelet op het voorgaande is De Schelde in de bescherming tegen dat bijzondere gevaar tijdens het dienstverband in het geheel niet tekort geschoten, zodat De Schelde in dat opzicht geen enkel verwijt treft.

3.8. In het voorgaande zijn over de mate van verwijt de volgende tussenconclusies bereikt. Indien De Schelde tekort is geschoten in haar zorgplicht om [A] te beschermen tegen het bekende gevaar van asbestose dan is deze tekortkoming toch niet ernstig geweest. (3.5.4.) Indien De Schelde op die wijze is tekort geschoten, dan is zij ook aansprakelijk voor de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar. Zulke aansprakelijkheid impliceert geenszins een hoge mate van verwijtbaarheid. (3.6.) De Schelde is in ieder geval niet tekort geschoten in de bescherming van [A] tegen het gevaar van asbeststof als primaire oorzaak van mesothelioom. In dat opzicht treft De Schelde geen enkel verwijt. (3.7.4.) Het geheel overziende kan De Schelde in dit bijzondere geval ten hoogste een niet ernstig verwijt worden gemaakt. Dat pleit niet voor het doorbreken van de verjaring thans, 50 jaren later.

gezichtspunten (a) en (b)

4.1.1. Het tussenvonnis van 7 december 2009 is in zijn geheel vernietigd, waardoor ook is getroffen de opdracht aan SVB om zich uit te laten over de omvang van de materiële schade en eventuele uitkeringen van verzekeringen. Deze opdracht bouwde voort op het in hoger beroep vernietigde oordeel omtrent de cessie. Niettemin heeft SVB na verwijzing haar eis gewijzigd en vergoeding gevorderd van materiële schadeposten, waarbij slechts voor overige materiële schade in de zin van art. 6:108 BW vergoeding op te maken bij staat is gevorderd. SVB heeft meegedeeld dat de erven geen uitkeringen hebben ontvangen uit een uitvaart- of levensverzekering.

4.1.2. De Schelde heeft dat erkend, evenals de schade ex art. 6:108 BW ad € 6.617,40. Ook heeft De Schelde reiskosten ten behoeve van [A] ad € 200,- erkend. De Schelde heeft de schadepost ad € 28.152,- voor het verlenen van mantelzorg en stervensbegeleiding betwist. SVB heeft deze schadepost berekend op basis van 8 uren à € 8,50 per dag vanaf de dag van de diagnose tot aan die van het overlijden (8 x € 8,50 x 414). De zorg en begeleiding is volgens SVB verleend door de weduwe van [A]. Met De Schelde is de kantonrechter van oordeel dat deze abstracte schadeberekening in dit geval niet op zijn plaats is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat in de concrete situatie van [A] geen professionele hulp kon worden ingeschakeld, maar de hulp moest worden verleend door de echtgenote. Het blijft overigens een merkwaardige zaak dat zorg en begeleiding die in een huwelijkse relatie als vanzelfsprekend zal worden verleend, opeens tegen een uurloon beloond zou moeten wor-den. Dit is niet redelijk en billijk, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat De Schelde aansprakelijk is wegens letselschade van [A]. Dat is wellicht anders wanneer de echtgenote eigen beloonde werkzaamheden heeft moeten verzuimen om [A] zorg en begeleiding te geven. Maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken en dat is ook niet aannemelijk gelet op de leeftijd van de echtgenote van [A] ten tijde van de diagnose, te weten 70 jaren. Gelet op een en ander wordt aan de schadepost ad € 28.152,- voorbij gegaan. De overige materiële schade is in het geheel niet toegelicht en zou inmiddels bekend moeten zijn. Ook daaraan wordt voorbijgegaan. Uit het voorgaande volgt dat voor de materiële schade moet worden uitgegaan van een bedrag van € 6.817,40.

4.1.3. Voor de immateriële schade heeft SVB een voorschot ad € 48.717,- gevorderd zonder vergoeding te vorderen van de immateriële schade op te maken bij staat. Mogelijk is dit een abuis, maar anderzijds zal bezwaarlijk een hoger bedrag kunnen worden toegekend dan het gevorderde voorschot, in aanmerking genomen de bedragen die in vergelijkbare gevallen worden toegekend en de leeftijd van [A] ten tijde van zijn overlijden: 70 jaren.

4.2. De Schelde heeft erop gewezen dat [A] bij leven nog een vergoeding heeft ontvangen van € 16.665,-. Deze vergoeding is echter niet door De Schelde, maar door SVB uitbetaald. SVB heeft gesteld dat de erven in het kader van de regeling TAS het voorschot aan SVB moeten terugbetalen, indien komt vast te staan dat De Schelde gehouden is de immateriële schade te vergoeden. De Schelde heeft tegengeworpen dat het voorschot krach-tens de beschikking d.d. 6 september 2007 onvoorwaardelijk is voldaan omdat uit de beschikking geen voorwaarde volgt. Dat is onjuist. Bij de brief d.d. 6 september 2007 heeft het SVB aan [A] meegedeeld dat hij recht heeft op een uitkering op grond van de regeling TAS. [A] en zijn erven zijn aldus gebonden aan de regeling TAS. Nu niet is weersproken dat de terugbetalingsplicht in de regeling is opgenomen wordt daarvan uitgegaan. Voor het uitgekeerde bedrag van € 16.665,- is de vordering geen regresvordering. Als lasthebber vordert SVB schadevergoeding voor de erven. SVB is verplicht ontvangen schadevergoe-dingen aanstonds aan de erven door te betalen, maar mag daarop wel het door haar betaalde voorschot inhouden.

4.3. Gelet op het voorgaande wordt vastgesteld dat de vorderingen voor het grootste deel nadeel betreffen dat niet bestaat uit vermogensschade. Vergoeding van zulk nadeel is van minder gewicht dan van vermogensschade. De eventuele schadevergoeding zal ten goede komen aan de erven. Ook dat is van minder gewicht dan een uitkering bij leven aan [A] zelf. SVB heeft aangevoerd dat De Schelde in de gelegenheid is geweest om, bij leven de schadevergoeding aan [A] uit te keren. Maar De Schelde heeft een verdedigbaar stand-punt ingenomen door te stellen dat de vorderingen verjaard waren en dat de verjaring niet moet worden doorbroken. Weliswaar heeft [A] bij leven nog de uitkering van € 16.665,- ontvangen, maar die is betaald door SVB. Voor dit bedrag hebben de erven een groter belang bij vergoeding, omdat het bij leven is betaald. Alles afwegende leggen de gezichtspunten a) en b) wel enig gewicht in de schaal om de verjaring te doorbreken, maar niet in hoge mate.

gezichtspunten (d) en (f)

5.1. De Schelde heeft gesteld dat zij tot 1969 (proefschrift Stumphius), althans tot 1964 (Internationale Asbestconferentie) er geen rekening mee behoefde te houden dat zij door (oud-)werknemers aansprakelijk zou worden gesteld. Ook hier dient onderscheid te worden gemaakt tussen de diverse asbestziekten. Het gevaar van asbestose was in en buiten Nederland reeds goed bekend toen [A] in 1951 als leerling bij De Schelde begon te werken. Toen was tevens bekend met welke maatregelen tegen dat gevaar moest worden beschermd. Ook in die tijd had de werkgever een zorgplicht voor de gezondheid en veilig-heid van werknemers in de onderneming. In de periode van het dienstverband van [A] werd in de onderneming van De Schelde asbest gebruikt en verwerkt. Gelet op een en ander had De Schelde al vanaf het begin van het dienstverband van [A] er rekening mee kunnen houden dat zij later aansprakelijk zou kunnen zijn wegens asbestose van een (oud-)werk-nemer. Met het oog daarop had De Schelde kunnen overgaan tot het aanleggen van documentatie, bijvoorbeeld over het gebruik en de verwerking van asbest binnen haar onderneming, en het treffen van voorzieningen. Dat De Schelde dat, naar zij stelt, niet heeft gedaan, moet voor haar rekening blijven. Maar aangezien niet kan worden aangenomen (zie 3.5.) dat [A] tijdens het dienstverband met De Schelde het gevaar van een asbestose heeft gelopen, is dit punt niet relevant in dit geding.

5.2. Overigens heeft De Schelde wel een voorziening getroffen in de vorm van een verzekering. Deze dekt in beginsel de schade, indien De Schelde in deze zaak aansprakelijk is. Gezichtspunt f) pleit in dit geval niet tegen het doorbreken van de verjaring.

5.3. Anderzijds was tijdens het dienstverband van [A] niet te voorzien dat De Schelde ook aansprakelijk zou worden gehouden voor nog niet bekende gevaren van asbest, zoals het gevaar mesothelioom als een primair gevolg van asbestblootstelling. In het bijzonder was de lange latentietijd van die ziekte niet bekend. Eerst vanaf 1964 kon De Schelde rekening gaan houden met aansprakelijkheid wegens dit risico van asbestblootstelling. Vanaf 1969 moest De Schelde dit doen. Mogelijk heeft De Schelde daarom nadien de onder 5.2. vermelde verzekering gesloten, maar hierover is geen informatie verschaft. In ieder geval heeft De Schelde ruim vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of behoren te houden met de mogelijkheid dat zij aansprakelijk zou zijn voor de asbestziekte, die zich later bij [A] heeft geopenbaard. Daarom pleit gezichtspunt d) in dit geval vóór het doorbreken van de verjaringstermijn.

gezichtspunten (e) en (g)

6. De Schelde heeft ontkend dat zij nog een redelijke mogelijkheid heeft om zich te verweren tegen de vordering van SVB. SVB heeft – implicerend dat [A] direct met asbest heeft gewerkt bij De Schelde – gesteld dat het jaartal waarvoor De Schelde bewijsmateriaal voor het voeren van verweer diende te bewaren voor [A] eerder valt: vanaf 1930, althans 1942, althans 1945, althans 1949. Daargelaten dat [A] eerst in 1951 in dienst van De Schelde is getreden, is het niet juist dat [A] direct met asbest heeft gewerkt. Zijn functie was metaaldraaier en tijdens zijn dienstverband was alleen de asbestziekte asbestose voldoende bekend. Gelet op een en ander had De Schelde destijds onvoldoende reden om het personeelsdossier van [A] te bewaren met het oog op een eventuele aansprakelijkheid wegens een asbestziekte van [A]. De lange latentietijd van een mesothelioom was nog niet bekend. Dat veranderde vanaf 1969, maar het dienstverband van [A] was al zeven jaren daarvoor geëindigd. Daarom kan niet worden gezegd dat het voor rekening van De Schelde moet komen dat zij geen informatie en bewijsmateriaal meer heeft over de specifieke arbeidsomstandigheden van [A] gedurende de elf jaren van diens dienstver-band bij De Schelde (met een onderbreking van anderhalf jaar militaire dienst). Wel kan van De Schelde voor die jaren in redelijkheid algemene documentatie worden verlangd over het gebruik en bewerken van asbest in de onderneming met het oog op het gevaar van asbestose (zie 5.1.) Niettemin pleit gezichtspunt e) tegen een doorbreking van de verjaring, aangezien de mogelijkheid om verweer te voeren aanzienlijk beperkt is geworden door de zeer lange latentietijd van de ziekte van [A].

7.1. Op 18 april 2007 is bij [A] de diagnose mesothelioom gesteld. Op 22 mei 2007 is het Instituut Asbestslachtoffers (verder IAS) voor [A] de bemiddeling gestart tussen hem en De Schelde. Bij brief van 8 juni 2007 heeft Allianz, de verzekeraar van De Schelde, zich namens deze beroepen op verjaring. Bij brief van 3 juni 2008 heeft IAS aan De Schelde onder meer meegedeeld:

“Gezien het overleg over de verjaringskwestie dat is gevoerd met Allianz […], moeten wij constateren dat in het onderhavig dossier geen overeenstemming tussen partijen zal worden bereikt.” Om die reden heeft het IAS de bemiddeling voor [A] gestaakt. Met een akte d.d. 13 februari 2009 hebben de erven aan SVB de last tot incasso gegeven. SVB heeft De Schelde op 25 februari 2009 laten dagvaarden.

7.2. Gezien deze gang van zaken kan niet worden gezegd dat de vordering niet binnen een redelijke termijn is ingesteld. De Schelde is onverwijld aansprakelijk gesteld door [A] zelf. Het IAS heeft gedurende ruim een jaar getracht te bemiddelen en heeft in dat kader overleg gevoerd met Allianz. Nadat die bemiddeling was gestaakt is nog binnen een redelijke termijn tot dagvaarding overgegaan. Gezichtspunt g) pleit daarom niet tegen een doorbreking van de verjaring.

conclusie

8.1. De Schelde kan in dit geval ten hoogste een niet ernstig verwijt worden gemaakt. De gezichtspunten a) en b) leggen in dit geval wel enig gewicht in de schaal om de verjaring te doorbreken, maar niet in hoge mate. Ook gezichtspunt d) wijst naar doorbreken. De gezichts-punten f) en g) staan in dit geval een doorbreking van de verjaring niet in de weg. Aangezien de mogelijkheid om verweer te voeren geval aanzienlijk beperkt is geworden, is een doorbre-king van de verjaring vanuit gezichtspunt e) niet gewenst. Een en ander afgewogen tegen de belangen die de regeling van de absolute verjaringstermijn beoogt te dienen, in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, is er te weinig om dit geval zo uitzonderlijk te achten dat het beroep op verjaring thans, vijftig jaren na de gebeurtenis in de zin van art. 3:310, lid 2, BW, onaanvaardbaar zou zijn. Dat verweer van De Schelde wordt gehonoreerd, zodat de kantonrechter niet toekomt aan een beoordeling van de overige geschilpunten.

8.2. Aangezien SVB in het ongelijk wordt gesteld, zal SVB worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg.

de beslissing

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt SVB in de kosten van het geding, welke aan de zijde van De Schelde tot op heden worden begroot op € 1.800,- wegens salaris van de gemachtigde van De Schelde;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.