Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMAA:2003:AF3867

Instantie
Rechtbank Maastricht
Datum uitspraak
22-01-2003
Datum publicatie
04-02-2003
Zaaknummer
54049 - HA ZA 00-77
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Vonnis : 22 januari 2003

Rolnummer: 54049 / HA ZA 00-77

De rechtbank te Maastricht, meervoudige ka-mer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELI XL B.V.,

voorheen GROOTVERBRUIK AHOLD B.V.,

gevestigd te Ede,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur voorheen mr. P.E.C.M. Dahmen,

thans mr. J.J.M. Goumans;

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APPLE RESTAURANT EUROPE B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur voorheen mr. H.L. Hoyng,

thans mr. J.A.M.G. Vogels.

1. Het verloop van de procedure

Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, verder te noemen "DELI", heeft gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, verder te noemen "ARE", gedagvaard om te verschijnen voor deze rechtbank en heeft overeenkomstig die dagvaarding geconcludeerd voor eis.

ARE heeft geconcludeerd voor antwoord in conventie en voor eis in reconventie, waarna DELI onder wijziging van haar eis een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie heeft genomen.

Vervolgens heeft ARE gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie, waarop DELI nog een conclusie van dupliek in reconventie heeft genomen.

Bij alle genoemde conclusies, behoudens de conclusies van re- en dupliek in reconventie, zijn door partijen producties overgelegd.

Partijen hebben vervolgens de zaak op 28 november 2001 doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's, waarbij DELI haar eis nogmaals heeft gewijzigd. Voorafgaande aan de pleidooizitting heeft DELI nog diverse producties in het geding gebracht.

Ter zitting hebben partijen de rechtbank verzocht te beslissen op het rechtbankdossier, waarna de uitspraak van het vonnis nader is bepaald op heden.

2. Het geschil

In conventie:

2.1 ARE heeft met de rechtsvoorgangster van DELI, te weten Grootverbruik Ahold B.V. (hierna zal uitsluitend DELI als wederpartij van ARE worden genoemd), in het najaar van 1995 een zogenoemde "supply-agreement" gesloten (hierna ook: 'de overeenkomst') met als strekking dat DELI in beginsel voor onbepaalde tijd als leverancier zou optreden van food en non-food producten ten behoeve van een aantal door ARE te exploiteren restaurants onder de naam "Applebee's", waarbij het gaat om een franchise-formule die eigendom is van Applebee's International Inc. in de Verenigde Staten (hierna: AII).

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van het Centraal Bureau Grootverbruikleveranciers van toepassing (hierna: 'de algemene voorwaarden').

2.2 Volgens DELI heeft ARE een bedrag van f 287.305,42 aan geleverde en gefactureerde goederen onbetaald gelaten. DELI maakt aanspraak op betaling daarvan met contractuele rente conform artikel 17.2.1 der algemene voorwaarden vanaf de diverse vervaldata, dan wel subsidiair vanaf 5 oktober 1999, welke datum bij wege van termijnstelling wordt ge-noemd in een sommatieschrijven van haar juridisch adviseur d.d. 20 september 1999 (vide CvE, prod. 3). DELI merkt op dat een bedrag van fl. 100.000,- op haar vordering in mindering kan strekken, welk bedrag zij op 30 december 1999 van ARE heeft ontvangen (zie ook 3.1).

2.3 Bij dagvaarding stelt DELI dat ARE in de loop van 1998 in strijd met de gemaakte af-spraken te weinig producten is gaan afnemen waardoor voorraadartikelen incourant werden, alsmede dat ARE vanaf 31 augustus 1999 geheel is gestopt met afnemen en dat de speciaal voor ARE ingekochte voorraad niet aan derden kan worden verkocht. Naar DELI bij repliek opmerkt is inmiddels door tijdsverloop de gehele voorraad incourant geworden, waaraan zij toevoegt dat ARE indachtig artikel 4 (6e en 7e alinea) van de overeenkomst gehou-den is die voorraad - courant en/of incourant - af te nemen, nu het feitelijk stoppen met de afname vanaf 31 augustus 1999 in de visie van DELI gelijk staat aan het door ARE per die datum beëindigen van de overeenkomst. Daarbij gaat het volgens DELI om een bedrag aan verkoopwaarde - dat bij afname door ARE aan haar zou zijn gefactureerd - van fl. 313.096,69 inclusief BTW (vide CvR, prod. 36). Overigens vordert DELI dit bedrag primair ten titel van nakoming en subsidiair wegens schadevergoeding bij toerekenbare tekortkoming.

DELI meent dat ARE gezien het bovenstaande van rechtswege per 31 augustus 1999 jegens haar in verzuim geraakt, althans dat daarvan sprake is sedert 5 oktober 1999, zulks gelet op het hierboven reeds genoemde sommatieschrijven van 20 september 1999.

Hoewel voor het bedrag van de hier bedoelde vordering nooit een formele factuur is uitgereikt, kan naar analogie van artikel 17.2.1 der algemene voorwaarden contractuele rente worden gevorderd, althans subsidiair de wettelijke rente, aldus DELI bij pleitnota (vide sub 48).

2.4 DELI stelt voorts dat zij vanwege het feit dat ARE heeft geweigerd de voorraad ad fl. 313.096,69 over te nemen genoodzaakt was deze op te slaan, waarmee op jaarbasis een bedrag van fl. 14.200,- is gemoeid en welke kosten doorlopen zolang geen afname plaats-vindt. Dat laatste had naar de rechtbank begrijpt volgens DELI dienen te gebeuren per 31 augustus 1999 (zie onder 2.3), zodat zij vanaf die datum opslagkosten vordert.

Tenslotte vordert DELI, kennelijk doelend op artikel 17.2 der algemene voorwaarden, een bedrag van fl. 23.182,75 voor buitengerechtelijke incassokosten conform het NOVA-tarief, dan wel subsidiair op grond van het rapport "Voorwerk" (CvR sub 56 en pleitnota sub 49).

2.5 Bij dagvaarding sub 10 meldt DELI dat zij ter verzekering van het verhaal van haar vordering conservatoir beslag onder de Rabobank te Maastricht heeft gelegd, welk beslag echter geen doel heeft getroffen.

2.6 Op grond van het vorenstaande vordert DELI - na eiswijziging bij repliek alsmede bij pleitnota - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ARE zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen:

1) een bedrag van fl. 287.305,42, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen tot aan de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 5 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening en te verminderen met de betaling ad fl. 100.000,- per 30 december 1999;

2) een bedrag van fl. 313.096,69, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand, althans de wettelijke rente, vanaf 31 augustus 1999, althans 5 oktober 1999, tot aan de dag der algehele voldoening;

3) een bedrag van fl. 14.200,- per jaar aan opslagkosten, waarbij het jaar begint op 31 augustus 1999, tot aan de datum dat de gehele voorraad is afgenomen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de opslagkosten vanaf 31 augustus 1999, althans de dag der dagvaarding (10 januari 2000) tot aan de dag der algehele voldoening;

4) een bedrag van fl. 23.182,75 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (10 januari 2000) tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van ARE in de kosten van het geding met inbegrip van de beslagkosten.

2.7 ARE heeft de vordering gemotiveerd betwist.

In reconventie:

2.8 Volgens ARE heeft het vaak geschort aan de kwaliteit van de door DELI geleverde pro-ducten. ARE verwijst naar een brief van 14 juni 1996 aan GVA (zie CvE sub 40 en prod. 4) waarin gewag wordt gemaakt van een schadepost gedurende 27 weken ad fl. 19.561,50 in verband met - kort gezegd - klachten over slechte en taaie steaks die op een bij Applebee's gebruikelijke wijze aan de klanten zijn vergoed.

2.9 ARE erkent dat zij eind 1999, in het kader van overleg tussen haar en DELI over de volgens DELI nog openstaande facturen, aanvankelijk meende nog een bepaald bedrag aan DELI te zijn verschuldigd, in verband waarmee zij de onder 2.2 genoemde betaling ten bedrage van fl. 100.000,- (inclusief BTW) aan DELI heeft verricht. Later, te weten na een grondige controle van haar eigen administratie, is volgens ARE evenwel gebleken dat zij voor een totaalbedrag van fl. 302.641,60 van DELI ten onrechte facturen heeft ontvangen (CvE sub 41 en prod. 11).

De rechtbank begrijpt dat ARE het aldus ziet dat, nu door DELI in conventie wordt gesteld dat een totaalbedrag van

fl. 286.225,42 aan facturen nog openstaat (N.B. bij repliek in conventie stelt DELI dat laatstgenoemd bedrag bij dagvaarding per abuis werd genoemd en vordert zij na eiswijziging fl. 287.305,42, - Rb.), uit de combinatie van DELI's stelling met haar (ARE's) eigen stelling over het ten onrechte gefactureerde (zie boven) bij wege van saldering volgt dat zij op enig moment

fl. 16.416,18 teveel aan DELI heeft betaald, waarbij het voornoemde bedrag van fl. 100.000,- moet worden opgeteld, zodat in totaal fl. 116.416,18 onverschuldigd aan DELI is betaald.

2.10 ARE stelt zich tenslotte op het standpunt dat zij een bedrag van fl. 147.594,19 van DELI tegoed heeft wegens niet gecrediteerde emballage over de jaren 1995 tot en met 1999. Volgens ARE is het zo gegaan dat emballage bij de leveranties weliswaar in rekening werd gebracht, maar dat teruggenomen emballage deels niet is gecrediteerd, waarbij het blijkens haar eigen administratie gaat om aanmerkelijke verschillen tot een totaal van het zojuist genoemde bedrag (CvE sub 42 en prod. 15).

2.11 Samenvattend bestaat de vordering van ARE uit de volgende onderdelen:

a) fl. 19.561,50 (schade ondeugdelijke leveranties)

b) fl. 116.416,18 (onverschuldigd betaald)

c) fl. 147.594,19 (niet gecrediteerde emballage)

--------------------

fl. 283.571,87

Bij het totaalbedrag alsmede de boven- en onderstaande weergave van de vordering is een kennelijke telfout van ARE gecorrigeerd; bij conclusie van eis sub 43 wordt abusievelijk een bedrag van fl. 283.572,87 genoemd.

2.12 Op grond van het vorenstaande vordert ARE dat de rechtbank - zo deze verstaat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

DELI zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen

een bedrag van fl. 283.571,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het instellen van de vordering in reconventie

(11 mei 2000) tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van DELI in de kosten van het geding in reconventie.

2.13 DELI heeft de vordering gemotiveerd betwist.

3. De beoordeling

In conventie:

3.1 De rechtbank zal de vorderingen in de onder 2.6 weergegeven volgorde aan de orde stellen.

Voor alle duidelijkheid wordt hier opgemerkt dat de vordering sub 1) voor zover deze ziet op contractuele rente vanaf 5 oktober 1999 blijkens het bij pleitnota sub 7 gestelde aldus moet worden verstaan, dat DELI vanaf die datum rente over

fl. 287.305,42 vordert, terwijl de rente vanaf 30 december 1999 over een bedrag van fl. 187.305,42 moet worden berekend.

3.2 De rechtbank is van oordeel dat de vordering sub 1) voor toewijzing gereed ligt, waartoe het navolgende wordt overwogen.

De artikelen 16.11 en 16.12 van de algemene voorwaarden luiden als volgt:

16.11

"De reclametermijn op door ons verzonden facturen bedraagt 8 dagen. Indien binnen die termijn niet tegen de factuur is geprotesteerd wordt deze geacht de onderliggende transactie met ons correct weer te geven.

16.12

Na het verstrijken van de in dit artikel genoemde termijn wordt afnemer geacht het geleverde respectievelijk de factuur te hebben goedgekeurd alsdan worden reclames niet meer door ons in behandeling genomen".

3.3 Het staat buiten kijf dat deze bepalingen op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing zijn. De vraag die zich dan voordoet is of het beroep van DELI daarop ter ondersteuning van haar vordering opgaat, waartoe allereerst voldoende vast moet komen te staan dat de betreffende facturen door ARE zijn ontvangen. Mocht dat laatste anders zijn kan, gelet op tekst en strekking van bedoelde artikelen, aan ARE immers niet worden tegengeworpen dat zij de in artikel 16.11 genoemde reclametermijn heeft overschreden.

3.4 De rechtbank verwijst ten eerste naar de navolgende citaten uit de door ARE genomen conclusie van antwoord; bepaalde passages zijn daarbij vet gedrukt weergegeven.

CvA, sub 16

"Retouren van producten die ten onrechte werden afgeleverd, of klachten over de kwaliteit van producten werden door GVA inadequaat behandeld en vaak niet of te laat of onjuist gecrediteerd. Daardoor is in de financiële relatie tussen partijen uitvoerige discussie ontstaan over de vraag welke facturen juist en welke onjuist waren".

CvA, sub 17

"(…...) Wel is ARE op een gegeven moment haar betalingen gaan opschorten teneinde GVA te dwingen haar verplichtingen correct na te komen (…...)".

CvA, sub 26

"(…...) Over de facturen die GVA ten grondslag legt aan haar vordering is in het verleden tussen partijen het nodige gediscussieerd en gecorrespondeerd. In feite gaat het om beweerde leveranties ten aanzien waarvan nimmer is komen vast te staan, dat de desbetreffende goederen bij een van de restau-rants van ARE zouden zijn afgeleverd en dat deze goederen mitsdien door ARE zouden zijn ontvangen (…...)".

3.5 Bij conclusie van antwoord onder 28 spreekt ARE voorts van "problemen over slechte, inadequate facturering" en wordt ter adstructie daarvan verwezen naar de producties 12, 13 en 14. Daarbij gaat het om respectievelijk een brief en twee faxberichten van ARE aan DELI d.dis 12 maart, 8 en 28 augustus 1997, waarnaar de rechtbank hier kortheidshalve verwijst.

Bij antwoord sub 29 tenslotte stelt ARE:

"Ondanks aanvullend overleg is er van een wezenlijke verbetering op het punt van facturering door GVA nooit sprake geweest. De huidige vordering van GVA ter zake van niet betaalde leveranties houdt hiermee direct verband. Het is GVA die thans zelf het risico behoort te dragen van haar eigen slordigheden en onvolkomenheden in haar wijze van factureren".

3.6 Het vorenstaande, in onderling verband bezien, laat naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijze geen andere gevolgtrekking toe dan dat ARE de ontvangst van de litigieuze facturen op zich niet betwist, maar dat haar verweer inhoudt dat zij de ontvangst van de op de betreffende facturen vermelde zaken betwist. Dat ARE vervolgens, na bij repliek te zijn geconfronteerd met DELI's conclusie dat de discussie zich toespitst "op de vraag of de goederen zijn geleverd" gevolgd door een verwijzing naar de artikelen 16.11 en 16.12 (vide sub 3.2), bij dupliek de onjuistheid van die conclusie stipuleert kan de rechtbank om navolgende redenen niet overtuigen.

Indien en voor zover ARE bij dupliek sub 15 betoogt dat haar stellingen bij antwoord niet mogen worden opgevat in de door DELI voorgestane zin, kan dat betoog gelet op het zojuist overwogene niet slagen. Voorts kan uit de verwijzing naar productie 13 (eerste aandachtspunt op pagina 2) slechts worden afgeleid dat op enig moment een aantal facturen niet is ontvangen, waarna een copie daarvan is opgevraagd. Producties 15 en 23 bij repliek verwijzen naar ontbrekende pakbonnen, hetgeen iets anders is dan het al dan niet ontvangen hebben van facturen; de rechtbank komt op de kwestie van de pakbonnen overigens onder 3.10 nog nader terug.

Het citaat bij dupliek sub 16 uit een brief van ARE's advocaat d.d. 20 december 1999 kan de rechtbank evenmin ervan overtuigen dat ARE de ontvangst van de facturen waarvan DELI thans betaling verlangt op een serieuze wijze en op een relevant moment heeft betwist. Bedoeld citaat, waarnaar hier wordt verwezen, bevat slechts een enkele algemene opmerking over het niet eerder ontvangen hebben van niet nader aangeduide facturen. Die opmerking is vervat in een juridische brief aan de wederpartij, verzonden op een moment dat de relatie tussen partijen definitief was stukgelopen. In het geheel van de eerdere correspondentie uit de tijd dat partijen nog met elkaar zaken deden, kunnen weliswaar aanwijzingen worden gevonden voor - kort gezegd - problemen over de wijze van factureren, maar uit niets blijkt dat er toen tussen partijen ooit serieus discussie is geweest over de ontvangst van facturen.

In haar pleitnota tenslotte (vide sub 8) vat ARE "de financiële problemen waarmee partijen bij het einde van de overeenkomst zijn geconfronteerd" - voor zover thans relevant - aldus samen:

"facturen die ARE terecht heeft geweigerd te betalen omdat zij de producten waarop die facturen betrekking hebben, nimmer heeft ontvangen".

Met dit citaat valt het doek voor ARE's bij dupliek ingenomen standpunt.

3.7 ARE is voorts van mening (zie dupliek sub 17) dat het beroep van DELI op de artikelen 16.11 en 16.12 van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden gepasseerd. De omstandigheden waarop ARE daarbij het oog heeft zijn - zo de rechtbank begrijpt - gelegen in de problemen omtrent de wijze van factureren, waarbij nog komt dat in een aantal gevallen (ondertekende) pakbonnen en/of vrachtbrieven hebben ontbroken.

De rechtbank volgt ARE niet in deze zienswijze. Nu de ontvangst van de litigieuze facturen in rechte als vaststaand heeft te gelden, valt niet in te zien dat ARE niet tijdig zou hebben kunnen reclameren. Daaraan doet niet af dat bij een aantal leveranties mogelijk de pakbonnen en/of vrachtbrieven hebben ontbroken. Zulks belet immers niet om onder reserve van rechten te klagen over de mogelijk daaruit voortvloeiende oncontroleerbaarheid van het geleverde en vormt juist te meer een reden voor tijdige reclamatie na ontvangst van de betreffende factuur. Ook gelet op de algemeen geformuleerde tekst van bedoeld artikel 16.11 (zie onder 3.2) valt niet in te zien dat het ontbreken van voornoemde documenten in de weg zou staan aan een beroep op de artikelen 16.11 en 16.12 der algemene voorwaarden. Van schuldeisersverzuim aan de kant van DELI zoals ARE wil (dupliek sub 18) is dan ook geen sprake.

3.8 Voor wat betreft de korte reclametermijn van artikel 16.11 voert ARE nog aan dat de ratio daarvan nooit met haar is besproken (dupliek sub 22). Dit argument is reeds daarom irrelevant omdat ARE zelf de toepasselijkheid der algemene voorwaarden zonder voorbehoud heeft erkend (zie CvA sub 4).

Voorts merkt ARE op dat DELI tijdens de duur van de overeenkomst nimmer een beroep op deze bepaling heeft gedaan, om welke reden naar de rechtbank begrijpt dit artikel buiten toepassing zou moeten blijven. Ook hierin kan ARE niet worden gevolgd. Dat DELI bij discussie over bepaalde leveranties gedurende de tijd dat zij zakelijke contacten met ARE onderhield wellicht niet de bepalingen van de artikelen 16.11 en 16.12 der algemene voorwaarden heeft ingeroepen is op zich genomen onvoldoende om haar dat beroep thans te ontzeggen. Het is immers begrijpelijk - en overigens ook een ervaringsfeit - dat bij problemen in een op continuering gerichte zakelijke relatie niet direct de formeel contractuele weg wordt gevolgd; om daaruit - indien die problemen uiteindelijk toch niet in der minne worden opgelost - te concluderen dat het recht om zich op contractuele bepalingen te beroepen verloren is gegaan gaat, zonder bijkomende omstandigheden die zijn gesteld noch anderszins zijn gebleken, te ver. Het vorenstaande zou slechts anders zijn indien ARE op de voet van artikel 3:35 BW aan verklaringen of gedragingen van DELI het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat DELI zich niet meer zou beroepen op de krachtens de algemene voorwaarden geldende korte reclametermijn. Zoals gezegd is zulks noch door ARE gesteld noch is daarvan op enigerlei wijze gebleken.

3.9 Met ARE (dupliek sub 19) is de rechtbank overigens wel van oordeel dat het feit dat ARE een bedrag van fl. 286.225,42 heeft afgetrokken van het bedrag van fl. 302.641,60 (zie onder 2.9) geen erkenning inhoudt van de vordering sub 1) van DELI ten belope van eerstgenoemd bedrag. ARE stelt immers niets meer dan dat, indien in de visie van DELI nog (tenminste)

fl. 286.225,42 openstaat terwijl in ARE's eigen visie fl. 302.641,60 wordt betwist, de saldering van de pretense vordering met de pretense betwisting - uitgaande van beider juistheid - in ieder geval met zich brengt dat op enig moment door ARE

fl. 16.416,18 teveel is betaald, waarbij dan nog het beweerdelijk onverschuldigd betaalde bedrag van fl. 100.000,- wordt opgeteld.

Het betreft hier een formeel-logisch geldige rekenmethodiek (een 'als-dan' redenering) die is gebaseerd op de veronderstelde juistheid van haar beide premissen (de pretense vorderingen), welke veronderstelling niet noodzakelijk materieel wáár behoeft te zijn, zodat daarin reeds daarom geen erkenning besloten ligt.

3.10 ARE werpt tenslotte bij dupliek sub 20 en 21 nog de kwestie van de pakbonnen en/of vrachtbrieven op die door DELI bij repliek (zie met name sub 31 t/m 33) is aangesneden.

De rechtbank merkt allereerst op dat de termen 'pakbon' en 'vrachtbrief', ondanks de suggestie van het tegendeel (CvR sub 31), kennelijk door zowel DELI als ARE met elkaar worden vereenzelvigd. Nu het daarbij gaat om documenten die als productie 4 bij repliek zijn overgelegd en op het voorblad van die productie uitsluitend van 'pakbonnen' wordt gesproken, zal ook de rechtbank zich alleen van die term bedienen.

Voorts stelt de rechtbank vast dat op het voorblad van genoemde productie 4 gesproken wordt van facturen zonder pakbon (totaal fl. 16.392,64) en facturen zonder getekende pakbon (fl. 8.672,70), samen dus fl. 25.065,35, alsmede dat die bedragen exact overeenkomen en genoemd worden op pagina 2, alinea 3 en 4, van meergenoemde sommatiebrief van

DELI's juridisch adviseur d.d. 20 september 1999 aan ARE (CvE, prod. 3). In die brief wordt in dit verband - voor zover thans relevant - vermeld:

"In uw brief van 27 augustus jl. stelt u dat een aantal leveranties ter waarde van NLG 25.065,34 (NLG 16.392,64 + NLG 8.672,70), volgens uw administratie niet hebben plaatsgevonden.

(...…)

U betwist thans leveranties uit de periode van augustus 1998 tot en met januari 1999. In april 1999 heeft u hier voor het eerst over gereclameerd, terwijl het toch op uw weg had gelegen direct na ont-

vangst van de facturen te reclameren (...…)".

Bij pleitnota sub 18 refereert DELI overigens aan productie 4 bij repliek met de opmerking dat het daarbij gaat om "bedragen van zo'n fl. 16.000,-, fl. 8.000,- en fl.19.000,-, totaal zo'n fl. 44.000,-". In het licht van productie 4 zoals die zich bij de stukken bevindt kan de rechtbank dat bedrag niet plaatsen, maar zulks is zoals uit het hieronder overwogene zal blijken verder niet van belang.

3.11 Uit het vorenstaande blijkt dat ARE's opmerkingen bij dupliek ten aanzien van de pakbonnen, door haar opgeworpen ter betwisting van de ontvangst van geleverde zaken, slechts betrekking kan hebben op een relatief klein deel van de vordering van DELI. Dit verweer - wat daar ook verder van zij - strandt echter op hetgeen onder 3.7, tweede alinea, is overwogen, dat hier van overeenkomstige toepassing is.

3.12 Gelet op al het bovenstaande oordeelt de rechtbank de vordering van DELI voor het gehele bedrag van fl. 287.305,42 toewijsbaar, minus de reeds betaalde fl. 100.000,-. Ten aanzien van de rentevordering overweegt de rechtbank dat DELI volgens haar stelling bij pleitnota sub 7 een herberekening heeft gemaakt waarbij de door ARE gedane betalingen - ARE betaalde niet op bepaalde facturen maar maakte ronde bedragen over - zijn afgeboekt op de opeisbare facturen die het langst openstaan, waaruit zou volgen dat alle facturen van vóór 22 juli 1999 zijn betaald. DELI verwijst dan naar de producties 68 en 69, die evenwel zijn geweigerd omdat zij te laat zijn overgelegd en waarvan de rechtbank derhalve geen kennis heeft genomen. Nu het de rechtbank niet duidelijk is uit welke facturen met welke bedragen en vervaldata de vordering bestaat, zal de contractuele rente worden toegewezen conform het onder 3.1 gestelde.

3.13 De rechtbank komt thans toe aan de vordering sub 2).

Artikel 4, 6e en 7e alinea, van de algemene voorwaarden luidt als volgt:

"Upon termination of this agreement for any reason, you agree tot purchase at GVA net price plus 3% and order-picking cost and transportation cost all products that GVA has in inventory, in transit, or for which unconditional orders have been placed, that have been purchased, transferred, or consigned at your request, or otherwise for your account, including customer-labelled or other proprietary products.

In addition to the foregoing, you agree that at any time, with respect to any obsolete products purchased specially for you (which includes specially ordered and proprietary products), you will either purchase such products directly or advise us how to dispose of such products. GVA will consult Applebee's International, Inc. Kansas City, USA, as to the proposed destination of obsolete items. In either event, we will be entitled to the full price, including the applicable normal margin, which we would otherwise be entitled to under this agreement. For purposes of this agreement, obsolete products shall mean those which have a sales velocity of less than the above stated minimum velocity requirement".

De rechtbank begrijpt de kern van deze bepaling aldus dat ARE aan het einde van de contractuele relatie met DELI hoe dan ook gehouden is om de - al dan niet courante - voorraad die op haar verzoek of anderszins voor haar rekening wordt aangehouden, geheel over te nemen voor de prijs waarop DELI - bij reguliere afname - recht zou hebben. DELI beroept

zich op deze bepaling ter onderbouwing van haar vordering (zie CvR, sub 4, 5 en 40).

3.14 Bij antwoord en met name bij dupliek (zie o.a. sub 41) - bij pleitnota zijn daaraan geen wezenlijk nieuwe elementen toegevoegd - heeft ARE haar verweer tegen de vordering uitgewerkt en samengevat, hetgeen de rechtbank aldus begrijpt:

1) ARE had geen enkele invloed op de voorraad zodat zij reeds hierom niet verantwoordelijk is voor die voorraad;

2) gezien de grote vrijheid die DELI zich in de overeenkomst heeft voorbehouden had zij zich als leverancier, ook terzake van de voorraad, zorgvuldiger moeten opstellen;

3) de voorraad voldeed deels kwalitatief niet en was deels medio 1998 al verlopen, terwijl zij deels onredelijk hoog was;

4) DELI hield geen rekening met bezwaren van ARE ten aanzien van inkoopbeleid en voorraadbeheer, hetgeen onder meer uit de niet getekende concept-overeenkomst van september 1998 blijkt (CvE, prod. 1, 2e deel);

5) DELI heeft nagelaten haar schade te beperken. Zo had DELI bij haar inkoopbeleid rekening moeten houden met de verminderde afname door ARE sedert september 1998 en had zij, nu slechts een deel van de vooraad specifiek voor ARE was bestemd ('Apple Only' producten), producten zonder meer elders kunnen afzetten;

6) de specificatie van de vordering (CvR, prod. 36) deugt niet nu latere van DELI afkomstige lijsten andere bedragen laten zien (CvD, prod. 16);

7) een deel van de voorraad was bedoeld voor andere franchisenemers.

Aan deze argumenten - al dan niet in onderlinge samenhang bezien - verbindt ARE primair de conclusie dat DELI geen nakoming kan vorderen, terwijl zij zich subsidiair op het stand-punt stelt dat het vorderen van nakoming - gezien het bovenstaande - in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. De rechtbank zal de zojuist geciteerde verweren en de reactie van DELI daarop thans successievelijk bespreken.

3.15 Het eerste verweer - kennelijk ook zelfstandig bedoeld - is door ARE uitvoerig toegelicht bij dupliek sub 5, 6 en 25, waarbij nog komt dat zij aan de door DELI bij repliek overgelegde correspondentie (prod. 5 t/m 35) de stelling ontleent dat DELI handelde op instigatie van AII, welke laatste volgens ARE niet bevoegd was om voor haar bestellingen te doen (CvD, sub 28).

De rechtbank overweegt dat het, gelet op de overeenkomst tussen partijen alsmede de aard van de rechtsverhouding tussen ARE als franchisenemer en AII als franchisegever, nog zo vreemd niet is dat AII een zekere - en misschien zelfs predominante - invloed heeft gehad op de door DELI ten behoeve van ARE aangehouden voorraad. In artikel 1 van de overeenkomst valt immers te lezen:

"(...…) GVA will combine its effort with those of Applebee's International to insure availability of goods to the maximum possible but reasonable extent".

In het reeds eerder geciteerde artikel 4 van de overeenkomst (zie onder 3.13) blijkt die invloed van AII ook uit de volgende zinsnede:

"GVA will consult Applebee's International, Inc. Kansas City, USA, as to the proposed destination of obsolete items".

Wat dit laatste betreft merkt DELI dan ook met juistheid bij pleitnota sub 34 op dat zij contractueel gehouden was om met AII contact op te nemen teneinde zich van de incourante voorraad te ontdoen. In het verlengde daarvan verwijst ARE bij dupliek sub 28 naar met name de producties 12, 13 en 16 bij repliek van DELI, waaruit ARE dan afleidt dat DELI "handelde op instigatie van AII en niet met goedvinden en/of medeweten van ARE". Uit bedoelde producties (alsook uit de producties 7, 8, 9 en 28) blijkt evenwel dat deze de lotgevallen van (dreigend) incourante artikelen betreffen waarvoor de zojuist geciteerde zinsnede geldt, waarin de bemoeienis van AII is geformaliseerd. Sterker nog, na een fax van DELI aan ARE over coördinatie van voorraadvernietiging door Eric Hanson van AII (CvR, prod. 19), verwijst ARE zelf haar wederpartij DELI naar AII (CvR, prod. 21 en 31) omdat deze geheel verantwoordelijk zou zijn voor de voorraad. In reactie daarop heeft DELI er overigens op gewezen dat ARE haar contractspartner is (prod. 22 en 32), kennelijk (én terecht) erop doelend dat een en ander de financiële verantwoordelijkheid voor de voorraad van ARE krachtens artikel 4 van de overeenkomst onverlet laat (vide sub 3.13).

De stelling van ARE dat DELI handelde op instigatie van AII is in het licht hiervan irrelevant.

3.16 Voor wat betreft de rechtsverhouding tussen ARE en AII heeft DELI bij repliek sub 16 en 46 erop gewezen dat ARE als franchisenemer gebonden was aan de (strikte) instructies van AII, dat zij (DELI) specifieke receptuur van ARE en derhalve ook AII diende op te volgen, alsmede dat ARE - en niet AII - de bestellingen heeft geplaatst Ook was het volgens DELI zo, dat AII als adviseur van ARE was betrokken bij de onderhandelingen die tot de overeenkomst hebben geleid (CvR, sub 14 en 15).

Bij dupliek stelt ARE daar tegenover dat de invloed van AII dusdanig groot is geweest dat aan de overeenkomst nauwelijks onderhandelingen vooraf zijn gegaan en dat de inhoud daarvan grotendeels werd bepaald door afspraken tussen DELI en AII. Het was juist AII die de levering en samenstelling van specifieke producten bepaalde, aldus ARE. Als de rechtbank het goed ziet betoogt ARE dan dat, bij gebreke aan bepalingen in de overeenkomst krachtens welke DELI instructies en/of verplichtingen die zij jegens AII heeft aanvaard aan ARE heeft opgelegd, zij (ARE) niet op grond van artikel 4 van de overeenkomst gehouden kan worden de voorraad over te nemen (zie CvD, sub 5 en 30).

De rechtbank verwerpt deze zienswijze. ARE ziet ten eerste over het hoofd dat het citaat uit artikel 1 van de overeenkomst (zie onder 3.15) een algemeen geformuleerde grondslag biedt voor de bemoeienis met de voorraad zijdens AII. Voorts heeft ARE bij pleitnota sub 4 juist zelf ook aangegeven dat zij - kort gezegd - gebonden was aan (strenge) instructies en richtlijnen van AII, zulks onder meer terzake van de producten en de wijze van bevoorrading. Daarmee is in de optiek van de rechtbank gegeven dat mede uit de franchiseverhouding tussen ARE en AII voortvloeit dat ARE niet aan DELI kan tegenwerpen dat AII feitelijk (grote) invloed kon en mocht uitoefenen op de door DELI voor ARE op te bouwen voorraad, ook bij gebreke aan een meer specifieke bepalingen in de overeenkomst tussen DELI en ARE. Hierbij komt nog dat ARE zelf haar bestellingen bij DELI heeft geplaatst en dat DELI onbetwist ter pleitzitting (zie pleitnota sub 34) heeft gesteld dat zij de voorraad aanhield op basis van de bestellijsten en de te verwachten omzet en omzetprognoses, alsmede dat de verantwoordelijkheid van ARE voor de voorraad in de jaren 1995-1998 nooit een probleem is geweest.

Dit alles overziende kan ARE naar het oordeel van de rechtbank moeilijk volhouden dat geen sprake was van de in artikel 4 van de overeenkomst voorziene situatie dat DELI de voorraad voor háár aanhield, zo al niet op haar verzoek ("at your request") dan toch wel anderszins voor haar rekening ("otherwise for your account"). Het verweer sub 1) wordt derhalve verworpen.

3.17 De verweren sub 2), 3) en 4) bespreekt de rechtbank thans gezamenlijk.

Het is de rechtbank niet geheel duidelijk waartoe deze verweren van ARE strekken. Daargelaten of sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming en/of het schenden van een zorgplicht aan de zijde van DELI - hetgeen door DELI wordt betwist - moet vastgesteld worden dat zulks geen grond oplevert voor het kennelijk door ARE gewenste verval van haar betalingsverplichting. Immers behoudens een afwijkend beding, waarvan hier niet is gebleken, kan een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst, hetzij door een schriftelijke ontbindingsverklaring, hetzij des gevorderd ingevolge een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak (HR 1989/343). Geen van beide wegen heeft ARE echter gevolgd.

3.18 Nog afgezien van het vorenstaande kunnen de verweren van ARE de rechtbank ook inhoudelijk onvoldoende overtuigen.

Het verweer onder 2) is enerzijds te vaag en roept anderzijds de vraag op wat ARE bedoelt met "de grote vrijheid die DELI zich in de overeenkomst heeft voorbehouden". Dat suggereert alsof ARE min of meer onder dwang de overeenkomst zou zijn aangegaan en/of het (achteraf) niet eens is met de inhoud van de contractsbepalingen. Uit de stukken kan evenwel niet anders worden begrepen dan dat ARE de overeenkomst in volledige vrijheid is aangegaan. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat het door ARE bij pleitnota sub 7 ge-stelde - waarnaar hier wordt verwezen - aan de vrijheid om al dan niet een overeenkomst aan te gaan in juridische zin niets afdoet.

Het verweer sub 3) - zie CvD, sub 36 - wordt toegelicht door een verwijzing naar productie 16 bij dupliek; dat betreft een voorraadlijst per 16 november 1999 waarop handmatig aantekeningen zijn geplaatst. Volgens ARE wordt daarmee aangeduid dat (bepaalde) producten van inferieure kwaliteit waren, dat de voorraad daarvan extreem hoog was en dat de houdbaarheidsdatum reeds medio 1998 was verstreken. DELI heeft deze stellingen bij pleitnota sub 42, waarnaar de rechtbank verwijst, kort gepareerd. Gelet op wat DELI bij pleidooi heeft aangevoerd had het op de weg van ARE gelegen om haar verweer ter zitting nader te concretiseren, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat geldt temeer, nu behoudens klachten ten aanzien van de steaks (zie CvA, prod. 4 t/m 6) die in reconventie tot een vordering hebben geleid, uit geen enkel schriftstuk blijkt dat ARE ooit structurele klachten heeft geuit over kwaliteit en omvang van de voorraad. Dat ARE nu betwist (zie CvD, sub 35) dat het financiële volume van de aangehouden voorraad was gebaseerd op een gemiddelde omzet van

fl. 100.000,- per week, zoals DELI bij repliek sub 47 heeft betoogd, en dat niet is aangetoond waarop die stelling is gebaseerd, komt de rechtbank onvoldoende geloofwaardig voor. In productie 17 bij repliek (fax DELI aan ARE) staat immers dat ARE maximaal fl. 300.000,- kredietruimte had, welk bedrag "is gebaseerd op de omzet van de gezamenlijke Nederlandse Applebee's vestigingen per drie weken", alsmede dat het kredietbedrag door terugloop van de weekafname naar fl. 60.000,- werd gesteld op fl. 180.000,-. In productie 19 (2e fax DELI aan ARE) wordt daaraan nog eens gerefereerd, terwijl productie 21 (fax ARE aan DELI) de ontvangst van DELI's 2e fax bevestigt. Gezien deze correspondentie kan ARE moeilijk volhouden dat zij er onbekend mee was dat DELI voor haar een voorraad aanhield die was gebaseerd op een weekomzet van om en nabij

fl. 100.000,-.

Het verweer sub 4) gaat mank aan vaagheid. Bij dupliek sub 9, waar dit verweer kennelijk is uitgewerkt, wordt verwezen naar de producties 12 en 13 bij conclusie van antwoord en een niet getekende concept-overeenkomst van september 1998 (CvE, prod. 1). Uit de producties 12 en 13 kan de rechtbank weinig meer afleiden dan dat de wijze van factureren en de kwestie van de pakbonnen, alsmede problemen met de emballage (zie de reconventie) onderwerp van dispuut hebben gevormd. De in de concept-overeenkomst opgenomen toevoegingen bij de oorspronkelijke overeenkomst bieden evenmin voldoende aanknopingspunten om te kunnen dienen als gemotiveerd verweer tegen de hier bedoelde vordering van DELI.

3.19 Ten aanzien van het verweer sub 5) overweegt de rechtbank dat DELI met juistheid bij pleitnota sub 38 heeft opgemerkt dat voor haar primaire vordering tot nakoming geen schadebeperkingsplicht geldt (HR NJ 2000/117). Nu de rechtbank geen aanleiding ziet om een mogelijke toewijzing te baseren op de subsidiaire grondslag (zie onder 2.3) kunnen de merites van het verweer verder onbesproken blijven.

3.20 Over het verweer sub 6) kan de rechtbank kort zijn; ARE's conclusie (CvD, sub 34) dat de voorraadgegevens van DELI d.d. 16 en 17 september 1999 (CvR, prod. 36) niet juist zijn en dus niet kunnen dienen ter ondersteuning van de vordering kan de rechtbank niet delen. ARE komt tot die conclusie door een vergelijking van de bij repliek door DELI overgelegde voorraadlijsten met een door haar (ARE) als productie 16 bij dupliek overgelegde vergelijkbare lijst d.d. 16 november 1999. De kennelijk beide van DELI afkomstige voorraadlijsten laten inderdaad op een aantal punten verschillende cijfers zien, dat wil zeggen dat op de latere lijsten in een aantal gevallen lagere bedragen worden genoemd die overigens corresponderen met een evenredige afname van het voorradige aantal eenheden van de betreffende producten. Bij pleitnota sub 42 heeft DELI in dit verband kort opgemerkt dat blijkbaar af en toe nog wel eens iets werd besteld door deze of gene vestiging. Deze ter zitting niet verder betwiste en op zich plausibele verklaring, gevoegd bij de omstandigheid dat DELI's vordering nu juist is gebaseerd op de (latere) voorraadlijsten van november 1999, maken dat ARE's niet nader onderbouwde verweer moet worden verworpen.

3.21 Aan het laatste verweer sub 7) ligt een opmerking van ARE ten grondslag dat een deel van de voorraad was bestemd voor andere potentiële franchisenemers (CvA sub 24). DELI heeft daarop bij repliek (vide sub 48) gereageerd met de stelling dat in de naamstelling van ARE besloten zou liggen dat zij ook verantwoordelijk was voor de afname van buitenlandse vestigingen, zoals ook uit een als productie 1 bij repliek overgelegd organogram zou blijken.

Terecht stelt ARE zich op het standpunt dat haar naamstelling in dit verband niets zegt en dat de overeenkomst nergens vermeldt dat op ARE een verantwoordelijkheid zou rusten zoals hierboven geschetst (CvD, sub 4 en 39).

Voorts heeft DELI bij repliek naar voren gebracht dat over het jaar 1998 ongeveer 80% van de vooraad voor ARE was bestemd, terwijl dit percentage voor 1999 op 90% geschat moet worden. Het eerstgenoemde cijfer is door DELI onderbouwd door middel van een omzetoverzicht over 1998 per land (zie CvR, prod. 37); naast Nederland worden daarin nog Duitsland, Zweden en Griekenland genoemd. Bij dupliek sub 39 betwist ARE de genoemde percentages en wijst zij erop het gevolg van DELI's voormelde stellingname in de vorm van een eisvermindering te missen. Vervolgens heeft DELI bij pleitnota het gemiddelde van de beide percentages (85%) als uitgangspunt genomen "voor zover een correctie zou moeten plaatsvinden", met als resultaat een bedrag van fl. 266.132,18.

3.22 De rechtbank is van oordeel dat inderdaad een correctie zal dienen plaats te vinden,

nu uit de eigen stellingen van DELI immers volgt dat de vordering gedeeltelijk ongegrond is. De vraag waar het hier nog om gaat is hoe groot die correctie moet zijn. Het lijkt weliswaar om het zo te zeggen 'sympathiek' dat DELI, ondanks haar stelling dat in 1999 ongeveer 90% van de voorraad voor ARE was bestemd, bij pleitnota eventueel met 5% minder genoegen neemt maar deze wijze van onderbouwing acht de rechtbank toch te mager. Niet alleen heeft ARE bij dupliek de (bij repliek) genoemde percentages betwist, maar daarbij komt dat DELI evenmin een omzetoverzicht over 1999 - vergelijkbaar met dat over 1998 - in het geding heeft gebracht, hoewel toch aangenomen mag worden dat DELI ten tijde van het nemen der repliek (14 december 2000) beschikte over cijfermatige gegevens met betrekking tot het jaar 1999. DELI zal derhalve in eerste instantie in de gelegenheid worden gesteld om bij akte schriftelijke bescheiden ter nadere onderbouwing van haar vordering in het geding te brengen, waarop ARE vervolgens bij antwoordakte zal kunnen reageren.

3.23 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat uit het onder 3.15 tot en met 3.22 overwogene volgt dat de onder 3.14 genoemde verweren niet kunnen leiden tot de door ARE primair bepleite conclusie, dat DELI geen nakoming kan vorderen. Hetzelfde geldt voor het subsidiair door ARE ingenomen standpunt dat de vordering tot nakoming in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn; de daarvoor aangevoerde redenen zijn immers geen andere dan welke onder 3.14 zijn opgesomd en na weging te licht zijn bevonden.

Aan het terloops door ARE (CvD, sub 33) nog aangestipte feit dat DELI de beweerde voorraad nooit aan haar heeft gefactureerd komt overigens geen betekenis toe. Noch uit de bewoordingen noch uit de strekking van artikel 4 van de overeenkomst (zie onder 3.13) vloeit voort dat het zenden van een factuur een constitutief vereiste zou vormen voor het effectueren van de afnameverplichting door ARE. ARE is bij meergenoemd schrijven van 20 september 1999 behoorlijk op de hoogte gesteld van de betreffende vordering (CvE, prod. 3).

3.24 Terzake van de vordering sub 3) voor opslagkosten voert ARE bij dupliek sub 43 het volgende verweer:

1) uit het verweer tegen de vordering sub 2) volgt dat ARE evenmin gehouden is tot het vergoeden van opslagkosten;

2) nu de houdbaarheidsdatum van de voorraad al geruime tijd is verlopen is het op voorraad houden van voor consumptie ongeschikte en onverkoopbare producten niet reëel en in ieder geval in strijd met de schadebeperkingsplicht van DELI;

3) de opslagkosten zijn niet deugdelijk gespecificeerd en evenmin is duidelijk of in het gevorderde bedrag al dan niet BTW is begrepen.

3.25 Aangezien het verweer van ARE tegen de vordering sub 2) niet is gehonoreerd kan het daaraan gerelateerde eerste verweer tegen de vordering voor opslagkosten evenmin slagen.

Ook het tweede verweer wordt vruchteloos opgeworpen. Dat de houdbaarheiddatum van de voorraad thans geheel is verlopen is het gevolg van de - impliciet onterecht bevonden - wei-gering van ARE om de voorraad af te nemen. Bovendien heeft DELI er zich bij pleitnota (zie sub 45) - kort samengevat - terecht op beroepen dat zij enerzijds de voorraad heeft aangehouden als uitvloeisel van haar (primaire) vordering tot nakoming en anderzijds dat zij dit heeft gedaan ter voorkoming van bewijsproblemen in verband met de processuele opstelling van ARE, zoals onder meer blijkt uit het gestelde onder 33 bij dupliek.

Op het derde verweer heeft DELI bij pleitnota sub 46 gereageerd. De rechtbank begrijpt daaruit dat het gevorderde bedrag exclusief BTW luidt. Ter specificatie wordt verwezen naar productie 47 die voorafgaand aan de pleidooizitting is overgelegd bij brief van 14 november 2001. Bedoelde productie behelst kennelijk een factuur van november 2000, afkomstig van

de firma Maxser en gericht aan DELI, met handmatig geschreven bijvoegingen. De rechtbank wil van DELI vernemen hoe het precies zit met de opslag van de voorraad en welke kosten tot op heden in dat verband exact zijn gemaakt. DELI zal zich daarover bij akte mogen uitlaten.

Overigens komt het de rechtbank in zijn algemeenheid redelijk voor om bij toewijzing van een bepaald gedeelte van de vordering sub 2) een daaraan gerelateerd evenredig deel voor opslagkosten toe te wijzen. Te zijner tijd zal daarover verder worden beslist.

3.26 Een beslissing omtrent buitengerechtelijke kosten - de vordering sub 4) - wordt voorbehouden tot het eindvonnis.

In reconventie:

3.27 De rechtbank zal zich eerst bezighouden met de vordering terzake van schade door ondeugdelijke leveranties ten belope van fl. 19.561,50.

Artikel 24.2 van de algemene voorwaarden luidt:

"Iedere vordering tegen ons vervalt indien wij niet binnen 12 maanden na het ontvangen van de op die vordering betrekking hebbende claim in rechte zijn betrokken".

DELI beroept zich primair op dit artikel ten verwere tegen de vordering.

3.28 Gesteld noch gebleken is dat DELI door ARE in rechte is betrokken binnen een termijn van twaalf maanden vanaf de ontvangst van het onder 2.8 genoemde schrijven van 14 juni 1996 van ARE aan DELI. Als gevolg daarvan is het vorderingsrecht van ARE derhalve in beginsel vervallen, zoals voornoemd artikel 24.2 stipuleert. Het uit de sterke werking van het verval voortvloeiende tenietgaan van het vorderingsrecht verhindert de door ARE ingeroepen werking van artikel 6:131, lid 1, BW, waarin slechts aan de zwakke werking hebbende verjaring het gevolg wordt verbonden dat daardoor de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt. Daarnaast geldt dat de onderhavige vordering tot (betaling van) schadevergoeding strekt, hetgeen bezwaarlijk als een vorm van c.q. beroep op verrekening kan worden beschouwd, zodat artikel 6:131, lid 1, BW, reeds om die reden toepassing mist.

3.29 De rechtbank begrijpt het door ARE bij repliek sub 48 gestelde aldus, dat het beroep van DELI op artikel 24.2 van haar algemene voorwaarden in het onderhavige geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat zij ARE had toegezegd een "passende oplossing" aan te bieden die erin bestond "de desbetreffende steaks te zullen terugnemen". Bij dupliek sub 7 heeft DELI aangevoerd dat, gelet op de artikelen 20.2 en 21.1 van de algemene voor-waarden (de rechtbank verwijst daarnaar), de maximale schadeclaim fl. 3.969,- kan bedragen, zijnde het door DELI aan ARE gefactureerde bedrag van de betreffende steaks. Bij pleitnota sub 23 handhaaft ARE haar vordering en biedt zij specifiek aan te bewijzen dat door DELI "werd toegezegd dat zij ARE in deze klachten tegemoet zou komen".

Naar het oordeel van de rechtbank zou een door DELI gedane toezegging op zich genomen derogeren aan de contractuele vervalbepaling van artikel 24.2. ARE zal dan ook worden toegelaten te bewijzen dat DELI haar naar aanleiding van de klachtbrief van 14 juni 1996 (zie sub 2.8) heeft toegezegd de steaks te zullen terugnemen. Indien ARE dat bewijs wenst te leveren en daarin slaagt is, gelet op de verder niet door ARE becommentarieerde stelling van DELI met betrekking tot haar (DELI's) maximale aansprakelijkheid, ten hoogste het door DELI genoemde bedrag van fl. 3.969,- toewijsbaar.

3.30 Het tweede onderdeel van de vordering ziet op een bedrag van fl. 116.416,18 dat volgens ARE onverschuldigd aan DELI is betaald.

Het is allereerst van belang om te memoreren hoe de vordering tot stand is gekomen; verwezen wordt naar rechtsoverweging 2.9 van dit vonnis, welke hier als woordelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

Over het lot dat deze vordering is beschoren kan de rechtbank vervolgens kort zijn. ARE heeft naar eigen zeggen ten onrechte facturen ontvangen tot een bedrag van fl. 302.641,60, conform productie 11 bij conclusie van eis. Met verwijzing naar de artikelen 16.11 en 16.12 van haar algemene voorwaarden (zie onder 3.2) merkt DELI vervolgens op dat niet binnen acht dagen tegen de verzonden facturen is geprotesteerd (CvA sub 69), hetgeen door ARE niet wordt betwist. De rechtbank merkt overigens op dat, anders dan in conventie het geval was, ARE terzake van de onderhavige facturen de ontvangst kennelijk niet ter discussie stelt; zij heeft immers zelf een lijst met de onderwerpelijke facturen in het geding gebracht. Zo het nog een vraag mocht zijn of de artikelen 16.11 en 16.12 alleen zien op het voorkomen van discussie over de leverantie van (roerende) zaken dan wel dat ook enig debat over de verschuldigdheid van de factuur als zodanig - in puur verbintenisrechtelijke zin - wordt uitgesloten, blijkt uit artikel 16.12 dat ook dit laatste het geval is:

"(...) wordt afnemer geacht het geleverde respectievelijk de factuur te hebben goedgekeurd (...…)"

Gelet hierop kan van betalingen naar aanleiding van de betreffende facturen hoe dan ook niet worden geoordeeld dat deze onverschuldigd zijn gedaan.

3.31 Bij het boven overwogene kon worden geabstraheerd van de vraag of er connexiteit is tussen de vordering sub 1) in conventie en de hier besproken vordering van ARE. Uit de eigen stellingen van ARE blijkt echter dat in ieder geval het overgrote deel van de door ARE in reconventie betwiste facturen is begrepen onder de facturen waarvan DELI in conventie betaling verlangt. Bij antwoord in conventie sub 30 merkt ARE immers onder meer op:

"Binnen het kader van overleg dat tussen partijen eind 1999 heeft plaatsgevonden, ontving ARE van GVA een lijst met factuurgegevens als onderlegger voor het door deze gevorderde bedrag. ARE was aanvankelijk van oordeel dat zij op basis van deze lijst aan GVA nog een bedrag zou moeten beta-len in een orde van grootte van NLG 100.000,-. Omdat ARE nooit weigerachtig is geweest datgene te betalen dat zij verschuldigd is, heeft zij onder voorbehoud van alle rechten ultimo 1999 in mindering op het eerdergenoemde facturentotaal een bedrag voldaan van NLG 100.000,- inclusief BTW".

Nu in conventie is geoordeeld dat de vordering sub 1) integraal toewijsbaar voor het door DELI gestelde factuurtotaal van

fl. 287.305,42, waarop door ARE de hierboven aangehaalde betaling van fl. 100.000,- is verricht waarmee bij de vordering in conventie ook rekening is gehouden, volgt daaruit dat de onderhavige vordering van ARE in ieder geval tot een bedrag van

fl. 100.000,- ook als uitvloeisel van de beslissing in conventie (zie onder 3.12) niet kan worden toegewezen. Omdat ARE zoals tussen partijen in confesso is niet betaalde op bepaalde facturen maar ronde bedragen overmaakte en in deze procedure niet duidelijk is geworden aan welke facturen de gedane betalingen moeten worden toegerekend (zie sub 3.12), volgt daaruit dat het door ARE overigens nog gevorderde (fl. 16.416,18) óók niet toewijsbaar is omdat in het duister blijft op wélke facturen de gestelde onverschuldigde betaling betrekking heeft. Tenslotte zij hier nog opgemerkt dat DELI bij haar berekening van laatstgenoemd bedrag is uitgegaan van DELI's aanvankelijke stelling dat fl. 286.225,42 aan facturen openstond. Als gevolg van DELI's eiswijziging en de toewijzing tot fl. 287.305,42 (zie 2.9 en 3.12), gevoegd bij ARE's berekening van haar vordering, moet worden geconcludeerd dat van de genoemde fl. 16.416,18 een bedrag van fl. 1.080,- eveneens als direct uitvloeisel van de conventie voor afwijzing gereed ligt.

3.32 Als laatste komt de rechtbank toe aan de vordering van fl. 147.594,19 wegens niet gecrediteerde emballage.

De substantiëring van deze vordering is onder 2.10 weergegeven, waarnaar hier wordt verwezen. Naast het door DELI aangevoerde algemene verweer, kort gezegd inhoudende dat emballage altijd is gecrediteerd voor zover mee teruggenomen (CvA sub 72), heeft DELI bij dupliek onder 22 het navolgende specifieke verweer gevoerd:

1) artikel 24.2 van de algemene voorwaarden is van toepassing, zodat de claim over de periode van vóór het instellen van de vordering, derhalve vóór 11 mei 1999 (de CvE in reconventie is genomen op 11 mei 2000), is vervallen;

2) voor zover het vorenstaande niet opgaat heeft te gelden dat vorderingen die zijn ingesteld vijf jaar vóór 11 mei 2000 zijn verjaard;

3) ARE heeft haar rechten op dit punt hoe dan ook verwerkt; zij heeft nooit een vordering ter zake ingesteld en daarmee behoefde redelijkerwijs ook geen rekening te worden gehouden.

3.33 Het beroep op voornoemd artikel 24.2 (zie onder 3.27) gaat - wat daar ook verder van zij - niet op. In het onderhavige geval is immers geen sprake geweest van een concrete claim van ARE in de richting van DELI, waarna ARE vervolgens een jaar of langer zou hebben getalmd met het instellen van een vordering.

Ook het tweede verweer, waarmee kennelijk wordt bedoeld te zeggen dat het deel van de vordering dat betrekking mocht hebben op de periode vóór 11 mei 1995 is verjaard op de voet van artikel 3:307, lid 1, BW, sorteert geen effect. Uit de stukken blijkt immers dat de tussen partijen gesloten overeenkomst eerst in het najaar van 1995 tot stand is gekomen, terwijl de eerste vestiging van Applebee's onbetwist pas op 25 oktober 1995 werd geopend (CvA in conventie, sub 5) waarna partijen zaken met elkaar zijn gaan doen. Het is derhalve duidelijk dat van de situatie waarop DELI in het verweer doelt geen sprake kan zijn.

Het derde verweer kan evenmin worden aanvaard. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien een schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende, immers is daartoe vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, dan wel de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR NJ 1996/89).

Omtrent dergelijke bijzondere omstandigheden is niets gesteld noch is daarvan anderszins gebleken.

3.34 Met het oog op het onder 3.32 bedoelde algemene verweer van DELI alsmede het door ARE bij repliek en pleitnota gedane specifieke bewijsaanbod, zal ARE worden toegelaten te bewijzen dat, en tot welk bedrag chauffeurs van DELI bij herhaling emballage retour hebben genomen zonder hiervoor bewijsstukken te (laten) tekenen en/of af te geven en dat ARE voor die retourname niet is gecrediteerd. De rechtbank merkt reeds thans op dat uit bedoelde bewijslevering tenminste duidelijk zal moeten blijken dat DELI structureel - en niet slechts incidenteel - emballage niet heeft gecrediteerd. Voorts zal ARE, gezien het door DELI als productie 38 bij antwoord overgelegde en qua soorten emballage duidelijk gespecificeerde overzicht over de periode april tot en met augustus 1999, niet kunnen volstaan met een summier overzicht (zie CvE, prod. 15). ARE zal behoorlijk moeten aantonen waar de door haar geclaimde bedragen vandaan komen en hoe een en ander is opgebouwd.

In conventie en reconventie:

3.35 In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering door ARE en de door DELI te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

4. Uitspraak

De rechtbank te Maastricht:

In conventie:

stelt DELI in de gelegenheid:

- om bij akte schriftelijke bescheiden ter nadere onderbouwing van haar vordering sub 2) in het geding te brengen, zoals bedoeld onder 3.22;

- zich bij akte uit te laten omtrent de opslag van de voorraad en welke kosten tot op heden in dat verband exact zijn gemaakt, een en ander zoals onder 3.25 van dit vonnis is overwogen;

verwijst de zaak naar de zitting van 19 februari 2003 voor akte als hiervoor bedoeld aan de zijde van DELI, peremptoir;

In reconventie:

laat ARE toe om door alle middelen rechtens, desgewenst door middel van getuigen, te bewijzen:

1) dat DELI haar naar aanleiding van de klachtbrief van 14 juni 1996 heeft toegezegd de steaks te zullen terugnemen;

2) dat, en tot welk bedrag chauffeurs van DELI bij herhaling emballage retour hebben genomen zonder hiervoor bewijsstukken te (laten) tekenen en/of af te geven en dat ARE voor die retourname niet is gecrediteerd;

bepaalt dat, voor zover ARE het voormelde bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Sint Annadal 1 te Maastricht op een datum en tijdstip als door de rechtbank zullen worden bepaald, nadat ARE bij akte heeft opgegeven of getuigen zullen worden voorgebracht, in dat geval onder opgave van het aantal en - zo mogelijk - de personalia van de getuigen, alsmede haar verhinderdata, en nadat ook DELI bij akte haar verhinderdata heeft opgegeven;

verwijst de zaak naar de zitting van 19 februari 2003 voor akte aan de zijde van ARE houdende opgave getuigen en verhinderdata, alsmede voor akte aan de zijde van DELI houdende opgave van verhinderdata, in de eerste vier maanden vanaf de datum van opgave, peremptoir;

In conventie en reconventie:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Hoekstra, Laumen en De Kort, rechters, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

MC