Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBLIM:2020:6705

Instantie
Rechtbank Limburg
Datum uitspraak
08-09-2020
Datum publicatie
16-09-2020
Zaaknummer
C/03/279416 / KG ZA 20-245
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht. Meervoudig onderhandse aanbesteding op laagste prijs. Standaard bepalingen RAW 2015 van toepassing. Geen volledige ontleding van alle kosten in de aanneemsom, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2020/1488
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/279416 / KG ZA 20-245

Vonnis in kort geding van 8 september 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDDING INFRA B.V.,

gevestigd te Schinnen, gemeente Beekdaelen,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Appelman,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

gedaagde,

advocaat mr. H.C. Lejeune,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

STRABAG B.V.,

gevestigd in Herten, gemeente Roermond,

tussenkomende partij,

advocaat mr. W.I. de Vries.

Partijen zullen hierna Redding, de Gemeente en Strabag genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 25 juni 2020 en de akte overlegging producties 1 tot met 9,

  • -

    de incidentele conclusie met vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging,

  • -

    de brief van de Gemeente van 21 augustus 2020, met één productie,

  • -

    de brief van de Gemeente van 24 augustus 2020, met productie 2,

  • -

    de mondelinge behandeling van 25 augustus 2020,

  • -

    de pleitnota van Redding, de pleitnota van de Gemeente en de pleitaantekeningen van Strabag.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een opdracht in de markt gezet inzake het oplossen van wateroverlast aan de Terschurenweg in haar gemeente bij wijze van onderhandse meervoudige aanbesteding.

2.2.

Gegund wordt op laagste prijs, omdat grote verschillen op kwaliteit niet worden verwacht vanwege de graad van gestandaardiseerd werk. De Standaard bepalingen RAW 2015 (hierna: de RAW), waaronder de artikelen 01.01.02, 01.01.03 en 01.01.04 die de ontleding en controle van de inschrijfprijs betreffen, zijn van toepassing verklaard.

2.3.

Drie inschrijvingen zijn door de Gemeente ontvangen. Redding heeft ingeschreven met de laagste prijs.

2.4.

Bij brief van 5 juni 2020 verzoekt de Gemeente aan Redding om een toelichting op haar inschrijving, productie 5 van Redding.

“Bij de aanbesteder bestaat het vermoeden dat de ontleding van de aanneemsom op een aantal onderdelen niet voldoet aan het bepaalde in 01.01.03 van de Standaard RAW bepalingen 2015. Op basis van de aangeleverde inschrijving vragen wij, conform 01.01.04 lid 02 Standaard 2015 op de onderstaande besteksposten een nadere toelichting te geven.

Uitgangspunt van gemeentewege is de onderbouwing van deze besteksposten opgesteld door Geonius BV. In de bijlage is de onderbouwing van Geonius van de posten waarvoor toelichting wordt gevraagd bijgevoegd.

(…)

Voor de besteksposten in het overzicht dient een onderbouwing gegeven te worden conform 01.01.03 van de Standaard RAW bepalingen 2015.”

In het overzicht heeft de Gemeente bij bestekspost 72 vermeld: “Aantonen in de toelichting op welke manier al deze posten voldoen aan de gestelde eisen in het bestek en de Standaard RAW bepalingen 2015 voor de aangeboden prijzen. M.a.w. wat gaat Redding Infra BV doen voor de aangeboden prijzen.”

2.5.

Bij brief van 8 juni 2020 antwoordt Redding op deze brief van 5 juni, productie 8 van Redding.

“(…)In de bijlage treft u de gespecificeerde onderdelen van onze begroting aan zoals per bestekspost door u gevraagd.

Een en ander passend binnen 01.01.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2015.

Verder vraagt u in algemene zin wat wij gaan doen voor de aangeboden prijzen hoofdstuk 72.

Met de aangeboden prijzen verzorgen we de betreffende besteksposten, zoals gevraagd. Het geheel voeren we grotendeels in eigen beheer uit met onze afdeling werkvoorbereiding waarvoor de extra inspanningen hier voor benodigd zijn opgenomen in de begrotingsposten.

Bij post 721640 schakelen we een extern bureau in voor de kwaliteitskeuringen.”

2.6.

De Gemeente deelt bij brief van 18 juni 2020 Redding haar gunningsvoornemen mee, productie 9 van Redding. Zij bericht dat de inschrijving van Redding als ongeldig terzijde is gelegd.

“(…)Wij hebben u, naar aanleiding van vermoedens als bedoeld in artikel 01.01.04 lid 02 Standaard RAW bepalingen 2015, in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat u voldoet aan de eisen voortvloeiend uit artikel 01.01.03 van de Standaard RAW bepalingen 2015. Uw uitleg was onvoldoende, hetgeen betekent dat uw aanbieding (als ongeldig) terzijde dient te worden gelegd aangezien niet voldaan is aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW bepalingen 2015.

De (eenheids)prijzen die u heeft opgegeven zijn vaak zo laag dat de aanbesteder er niet zonder meer op kan vertrouwen dat enerzijds alle relevante kostenposten zijn toegerekend en anderzijds de voornoemde kosten(posten) ook op een realistische manier door de inschrijver gewaardeerd zijn. Ons inziens ontbreken kosten in de door u opgegeven onderbouwing en een aantal productiecapaciteiten achten wij niet realistisch binnen de aangeboden tijd en bezetting. Onderstaand hebben wij dit per bestekspost toegelicht.

(…)”

3 Het geschil

in het incident

3.1.

Strabag vordert in het incident tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeente met veroordeling van Redding in de (na)kosten van het incident, vermeerderd met rente.

in de hoofdzaak

3.2.

Redding vordert

primair:

1. de Gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan Strabag binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis in te trekken, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 150.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente in gebreke blijft over te gaan tot intrekking van het gunningsvoornemen aan Strabag, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag,

2. de Gemeente te gebieden – indien zij de opdracht nog wenst te vergeven – om binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis – de inschrijving van Redding alsnog geldig te verklaren en de inschrijving alsnog mee te nemen in de beoordeling, hetgeen expliciet een gebod voor de Gemeente inhoudt om te gunnen aan Redding, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van
€ 5.000,00 per dag met een maximum van € 150.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente in gebreke blijft over te gaan tot het geldig verklaren van de inschrijving van Redding en het alsnog meenemen van de inschrijving van Redding in de beoordeling, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag,

3. de Gemeente te gebieden om binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis een nieuw en voldoende gemotiveerd gunningsvoornemen aan Redding te doen uitgaan met daarin een nieuwe bezwaar- en opschortende termijn, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 150.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente in gebreke blijft hiertoe over te gaan, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag,

subsidiair:

4. de Gemeente te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot een heraanbesteding van de opdracht, voor zover de Gemeente de opdracht (Project: Oplossen wateroverlast Terschurenweg, met projectnummer 1978 en zaaknummer Z-18171292) nog wenst te laten uitvoeren door een derde partij, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 150.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente in gebreke blijft hiertoe over te gaan, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag,

zowel primair en subsidiair

5. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, met dien verstande dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de veertiende dag na het in deze zaak te wijzen vonnis,

6. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.3.

Redding legt aan de vordering het volgende ten grondslag. De Gemeente handelt, zo stelt Redding, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, omdat Redding de laagste prijs heeft geboden en door ongeldigverklaring van de inschrijving de kans op het verkrijgen van de opdracht is ontnomen: op Redding zijn geen uitsluitingsgronden van toepassing en zij voldoet aan de geschiktheidsvereisten. Redding stelt dat zij tijdig een toereikende toelichting heeft gegeven op haar inschrijving. Redding stelt dat zij geen irreëel lage inschrijving heeft gedaan noch een abnormaal lage prijs (op onderdelen) heeft aangeboden.

3.4.

De Gemeente en Strabag voeren verweer.

3.5.

Strabag vordert voorwaardelijk, voor zover vereist voor tussenkomst, de Gemeente te gebieden de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, te gunnen aan Strabag, met veroordeling van Redding in de (na)kosten in de hoofdzaak, vermeerderd met rente.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in het incident

4.1.

Strabag heeft als (voorlopig) begunstigde van de aanbesteding geconcludeerd tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeente. Partijen Redding en de Gemeente hebben geen bezwaren geuit tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet geen belemmeringen en staat op grond van artikel 217 Rv de tussenkomst van Strabag toe.

in de hoofdzaak

De spoedeisendheid

4.2.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.

Voldoet de inschrijving van Redding aan de artikelen 01.01.02 en 01.01.03 RAW?

4.3.

Redding heeft de afwijzende gunningsbeslissing van 18 juni 2020 zo gelezen dat haar inschrijving ongeldig is verklaard om reden dat zij een abnormale lage dan wel irreële prijs (op onderdelen) heeft aangeboden. Zowel de Gemeente als Strabag betwisten dat dit een juiste interpretatie is van zowel de brief van 5 juni 2020 als de gunningsbeslissing van 18 juni 2020.

4.4.

De voorzieningenrechter is met de Gemeente en Strabag van oordeel dat niet de vraag centraal staat of Redding heeft ingeschreven met een abnormaal lage prijs, maar of de Gemeente de inschrijving van Redding terecht en op goede grond terzijde heeft gelegd, omdat Redding op verschillende bestekposten niet heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin alle kosten zijn begrepen, dan wel deze kosten onvoldoende heeft uitgesplitst.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de inschrijver die mee wil dingen naar de opdracht dient te voldoen aan de eis dat geen uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn (§ 5.3 Inschrijvingsleidraad) en dat hij voldoet aan de geschiktheidseisen (§ 5.4 Inschrijvingsleidraad), daarbij dient de inschrijving tijdig, compleet en juist te zijn aangeleverd (§ 5.2.1. Inschrijvingsleidraad).

Bij een gunning op basis van de laagste prijs, waarbij gebruik wordt gemaakt van een inschrijfstaat conform het RAW-besteksformat, dient de inschrijver die mee wenst te dingen naar de opdracht, voorts en bovendien die inschrijfstaat conform artikel 01.01.02 en 01.01.03 RAW in te vullen. De beoordeling van de inschrijfstaat zal door de Gemeente immers worden beoordeeld conform artikel 01.01.04 RAW (§ 5.2.2. Inschrijvingsleidraad), hetgeen betekent dat zij controleert of de aanneemsom op de juiste wijze is ontleed.

4.6.

De RAW schrijft voor (artikel 01.01.02 lid 2 RAW) dat de inschrijver verplicht is de aanneemsom te ontleden en hoe die ontleding moet plaatsvinden (artikel 01.01.03 RAW). Lid 2 van laatstgenoemd artikel schrijft voor dat “elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting (…) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt (onderstreping voorzieningenrechter), met inbegrip van de tot die resultaatverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en).” en lid 3 daarvan bepaalt dat in die prijs per eenheid “geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen.”. Het inzichtelijk (transparant) maken van de prijzen is - onder meer - van belang voor het garanderen van en het bewerkstelligen van een gelijk speelveld en eerlijke concurrentie. Controle op de naleving van artikel 01.01.03 lid 2 en 3 RAW bewerkstelligt immers dat inschrijvers die correct, conform de RAW, begroten, in de zin dat alle kosten worden begroot én goed begroten, in de zin van realistische kosten, niet uit de markt worden gedrukt door de inschrijvers die met de calculatie een loopje nemen. Het begroten van alle en realistische kosten is, zoals de Gemeente terecht heeft aangegeven, tevens van belang in het kader van kostenbeheersing, onder meer terzake meer- en minderwerk als gevolg van bijvoorbeeld bezuinigingen, versnelling of vertraging van het werk. In dat verband mag ook niet uit het oog worden verloren dat het gaat om de inzet van publieke middelen en dat deze zo doelmatig mogelijk moeten worden aangewend.

4.7.

De beoordeling van de inschrijvingen door de Gemeente volgens artikel 01.01.04 RAW houdt in dat, indien de Gemeente vermoedt dat de inschrijfsom niet correct, zoals hierboven aangegeven, is ontleed, zij om opheldering vraagt. Bij een niet toereikende toelichting van de inschrijver moet de inschrijving volgens vaste jurisprudentie als ongeldig terzijde worden gelegd.

De brief van 5 juni 2020 vraagt Redding een toelichting te geven op 9 bestekposten en op kluster 72, omdat de Gemeente vermoedt dat de ontleding niet voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03 RAW. Uitgangspunt voor dit vermoeden is de onderbouwing die de Gemeente van haar adviseur Geonius B.V. heeft gekregen, de zogenoemde directiebegroting, die expliciet onder de aandacht van Redding is gebracht door deze als bijlage mee te sturen.

4.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoort te weten en te begrijpen dat eenheidsprijzen alle kosten dienen te bevatten, omdat dit van wezenlijk belang is om de inschrijvingen te kunnen vergelijken, al is het maar met de zogenoemde directie- of referentiebegroting. Redding behoort als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver bovendien te begrijpen dat als de onderbouwing van Geonius B.V. wordt bijgevoegd als om opheldering wordt gevraagd over de opbouw van bepaalde met name genoemde bestekposten niet volstaan kan worden met de enkele opmerking “het geheel voeren we grotendeels in eigen beheer uit met onze afdeling werkvoorbreiding waarvoor de extra inspanning hier voor benodigd zijn opgenomen in de begrotingsposten.” Nu uit de kostenonderbouwing van Geonius B.V. die de Gemeente tot referentie heeft genomen blijkt dat – onder meer –

(1) substantieel meer manuren worden begroot voor graafwerkzaamheden die grotendeels met de hand moeten worden verricht, en voor stapelwerk van natuursteen, dat vraagt om sorteren, plaatsen en afwerken van veelvormige en zware stenen,

(2) de inzet van specifieke apparatuur en onderdelen worden begroot,

(3) kosten van aan- en afvoer van materiaal worden begroot, en

(4) meer dan het dubbele van kosten voor Ardenner Gres wordt begroot, dan vraagt dit om een toelichting van Redding die niet alleen inzicht verschaft over hoe het komt dat er zulke grote verschillen (kunnen) zijn, maar ook hoe Redding er kennelijk in slaagt om geen kosten te maken voor uitgevraagde activiteiten, zonder dat zij korting geeft op het totaal. Een dergelijke korting dient immers expliciet te worden vermeld na het subtotaal in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom en Redding heeft dat nagelaten.

4.9.

De door de Gemeente in de brief van 18 juni 2020 gegeven motivering houdt in dat Redding niet alle daadwerkelijk te maken kosten heeft opgegeven in de door haar gehanteerde eenheidsprijzen, alleen al omdat kennelijk – en zo is ook bevestigd door Redding ter zitting – bepaalde kosten voor eigen rekening worden genomen (zoals trilapparatuur, knijparmatuur, inzet vrachtwagen, aan- en afvoer van materiaal), zodat die verdisconteerd zitten in de opgeven eenheidsprijs, hetgeen uitdrukkelijk is verboden in artikel 01.01.03 RAW, terwijl bovendien geen korting wordt gecalculeerd.

De door de Gemeente gegeven motivering in haar brief van 18 juni 2020 houdt daarnaast ook in dat Redding bepaalde aspecten niet realistisch heeft begroot, alleen al omdat zij kennelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt en die door Redding ook ter zitting niet is gegeven, met de inzet van slechts één man binnen de aangeboden tijd, onwaarschijnlijke hoeveelheden werk beweert te kunnen verzetten, zoals proefsleuven graven en muren van Ardenner gres stapelen en afwerken. Dat, zoals ter zitting door Redding naar voren is gebracht, zij zeer ervaren is, dergelijke werken op deze wijze heeft uitgevoerd en aldus de uitvoering, zoals opgegeven, garandeert, is in dit verband - ook al was deze toelichting wel tijdig geven - onvoldoende, omdat daarmee geen inzicht wordt verschaft zoals gevraagd. Een dergelijke bewering is immers onvoldoende feitelijk geconcretiseerd en onderbouwd.

4.10.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat vanwege de toelichting “Het geheel voeren we grotendeels in eigen beheer uit met onze afdeling werkvoorbereiding … Bij post 721640 schakelen we een extern bureau in voor de kwaliteitskeuringen.” op de posten van kluster 72 – zonder nadere toelichting, die ontbreekt en ook ter zitting door Redding niet is gegeven – een volledige kostenontleding evident ontbreekt. Omdat de gevraagde ontleding en verfeitelijking niet is bijgevoegd en niet wordt gegeven, had de Gemeente alleen daarom al de inschrijving terzijde kunnen leggen.

4.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente terecht heeft geoordeeld dat Redding een toelichting diende te geven terzake haar kostenontleding, omdat de ingediende kostenstaat van Redding (opvallende) afwijkingen vertoonde van de referentiebegroting van Geonius B.V.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente op goede grond heeft geoordeeld dat de door Redding gegeven toelichting in haar brief van 8 juni 2020 ontoereikend was. Terecht is dan ook de inschrijving van Redding door de Gemeente wegens strijd met artikel 01.01.03 RAW ongeldig verklaard.

4.12.

De vorderingen van Redding dienen derhalve te worden afgewezen. De voorlopige gunningsbeslissing, waarbij Strabag als de winnende inschrijver is aangewezen blijft daarom in stand.

in het incident en in de hoofdzaak

Proceskosten

4.13.

Redding zal als de in het incident en de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Strabag respectievelijk de Gemeente.

4.14.

In de hoofzaak worden de kosten van de Gemeente begroot op € 656,00 aan griffierecht en € 980,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.636,00.

De nakosten en rente zullen worden toegewezen als in het dictum verwoord.

4.15.

In de hoofdzaak worden de kosten van Strabag begroot op € 980,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat.

In de tussenkomst worden de kosten van Strabag begroot op € 980,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat.

De rente en nakosten, zoals gevorderd door Strabag in het incident en in de hoofdzaak zullen worden toegewezen, als in het dictum verwoord.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat de tussenkomst van Strabag toe,

5.2.

veroordeelt Redding in de kosten van het geding in het incident aan de zijde van Strabag begroot op € 980,00, vermeerderd met de nakosten ten belope van
€ 157,00, zonder betekening, dan wel € 239,00 in geval van betekening, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag van algehele voldoening,

in de hoofdzaak

5.3.

wijst de vordering van Redding af,

5.4.

gebiedt de Gemeente de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, te gunnen aan Strabag,

5.5.

veroordeelt Redding in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.636,00, vermeerderd met de nakosten ten belope van € 157,00, zonder betekening, dan wel € 239,00 in geval van betekening, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag van algehele voldoening,

5.6.

veroordeelt Redding in de kosten van het geding aan de zijde van Strabag begroot op € 980,00, vermeerderd met de nakosten ten belope van € 157,00, zonder betekening, dan wel € 239,00 in geval van betekening, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag van algehele voldoening,

in het incident en in de hoofdzaak

5.7.

verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.4 en de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.1

1 type: EvB coll: