Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBLIM:2016:6699

Instantie
Rechtbank Limburg
Datum uitspraak
02-08-2016
Datum publicatie
05-08-2016
Zaaknummer
AWB - 15 _ 199u
Rechtsgebieden
Ambtenarenrecht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Inhoudsindicatie

Trefwoorden: re-integratie, uitzendovereenkomst, payrollovereenkomst, allocatiefunctie, privaatrechtelijke dienstbetrekking of ambtenaarsverhouding, werkgeverschap.

Samenvatting:

Naar het oordeel van de rechtbank dient de tussen eiser, d’r Sjalter en verweerder aangegane rechtsverhouding geduid te worden als een payrollovereenkomst. Van een uitzendovereenkomst als bedoeld als bedoeld in artikel 7:690 van het BW is geen sprake omdat onzeker is of d’r Sjalter zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers, waardoor (potentieel) niet is voldaan aan de voorwaarden van voornoemd artikel, en, mocht daar wel aan voldaan zijn, er in ieder geval in het geval van de voorliggende driehoeksverhouding niet is gebleken van enige allocatieve functie van d’r Sjalter, hetgeen een voorwaarde is die de parlementaire geschiedenis stelt. Evenmin kan d’r Sjalter gekwalificeerd worden als de werkgever van eiser in de zin van artikel 7:610 van het BW. Kort gezegd is de rechtbank van oordeel dat de keus van verweerder om het juridische en administratieve werkgeverschap uit te besteden aan d’r Sjalter, met als enige doel een flexibele arbeidsverhouding met eiser te creëren , de rol van d’r Sjalter een onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis geeft om aangemerkt te worden als werkgever in voormelde zin. Voorts is de rechtbank van oordeel dat er door de payrollconstructie ook geen arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het BW tot stand is gekomen tussen eiser en verweerder. Immers, op grond van artikel 7:615 van het BW is titel 10 van boek 7 van het BW niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van gemeenten, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. In het onderhavige geval bestaat een dergelijke opening enkel op basis van artikel 2:5, eerste lid, van de CAR/UWO, op grond waarvan verweerder slechts met een persoon een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk kan aangaan voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter. Van dergelijke werkzaamheden op oproepbasis is in het geval van eiser geen sprake. Nu niet is gebleken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiser en d’r Sjalter, noch met verweerder, maar verweerder kennelijk wel heeft beoogd een dienstbetrekking met eiser aan te gaan, is de rechtbank van oordeel dat per 3 oktober 2012 tussen eiser en verweerder een (tijdelijke) ambtenaarsverhouding is ontstaan. Dit maakt echter nog niet dat er een vaste aanstelling is ontstaan op grond van artikel 2:4, tweede lid, van de CAR/UWO, zoals dit luidde ten tijde van belang. Immers, eiser is in de periode tussen 3 oktober 2012 en 14 mei 2014 minder dan 36 maanden in dienst geweest bij verweerder. Wel brengt het voorgaande met zich dat eiser valt aan te merken als ‘gewezen ambtenaar’ in de zin van artikel 8:4, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 1 van de Ambtenarenwet, en dat hij op grond van voornoemde artikelen en artikel 8:1, in samenhang met artikel 7:1 van de Awb, in staat moet worden geacht bezwaar en beroep in te stellen tegen een besluit tot (weigering van) een (vaste) aanstelling, zoals hier aan de orde. Verweerder heeft het bezwaar van eiser dan ook ten onrechte niet –ontvankelijk verklaard. Het beroep is gegrond. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond wordt verklaard en dit primaire besluit wordt herroepen voor zover daarin het standpunt is ingenomen dat eiser nooit een aanstelling als ambtenaar is verleend. Met aanvulling van de motivering blijft het primaire besluit in stand voor zover daarin is geweigerd eiser per 14 mei 2014 of per 4 oktober 2010 een (vaste) ambtelijke aanstelling te verlenen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2016-0899

Uitspraak

RECHTBANK limburg

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 15 / 199

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 augustus 2016 in de zaak tussen

[naam eiser], te [woonplaats] eiser

(gemachtigde: mr. M.J. van Weersch),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen, verweerder

(gemachtigde: mr. J. Devoi).

Procesverloop

Bij brief van 15 mei 2014, aangevuld bij brief van 3 juni 2014, heeft verweerder op het verzoek van eiser om te bevestigen dat hij op basis van een ambtelijke aanstelling werkzaam is voor de gemeente Heerlen geantwoord dat hem niet met ingang van 14 mei 2014, dan wel 4 oktober 2010, een ambtelijke aanstelling bij de gemeente Heerlen wordt verleend.

Bij het besluit van 11 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen bovengenoemde brief niet-ontvankelijk verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Bij brief van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank het onderzoek in de zaak heropent en de behandeling van het beroep verwezen naar de meervoudige kamer.

Na een nadere uitwisseling van standpunten tussen partijen heeft de rechtbank bij brief van 22 juni 2016, met toestemming van partijen, het onderzoek in de zaak gesloten.

Overwegingen

1. Eiser ontving van 1 juni 2010 tot en met 3 december 2010 een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb). In het kader van re-integratie is eiser bij het re‑integratiebedrijf CBB aangemeld voor het trajectplan “Van Toezichthouder naar Beveiliger”. Dit traject is gestart op 4 oktober 2010. Vanaf dit moment is eiser met behoud van zijn uitkering werkzaamheden gaan verrichten bij Bureau Handhaving en Toezicht van de afdeling Integrale Veiligheid van de gemeente Heerlen. Daarnaast heeft eiser deelgenomen aan de MBO niveau 2 opleiding medewerker Veiligheid en Toezicht. In dat kader heeft eiser op 1 oktober 2010 een praktijkovereenkomst MBO met Leeuwenborgh Opleidingen gesloten. Blijkens die overeenkomst duurde de beroepspraktijkvorming van 1 oktober 2010 tot en met 15 september 2011. Eind oktober 2011 heeft eiser zijn diploma behaald. Met ingang van 4 december 2010 is eiser in dienst getreden bij Transfer Werkt B.V. Hij heeft daartoe een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd, met een duur tot 3 oktober 2011. Vervolgens is er een detacheringsovereenkomst opgesteld tussen Transfer Werkt en Bureau Handhaving en Toezicht. De bijstandsuitkering van eiser is met ingang van 4 december 2010 beëindigd wegens werkaanvaarding. Toen het contract met Transfer Werkt begin oktober 2011 van rechtswege afliep, is dit contact voor één jaar verlengd, van 4 oktober 2011 tot 3 oktober 2012. Het door eiser gevolgde traject is vervolgens op 3 oktober 2012 succesvol beëindigd. Na afloop van het contract met Transfer Werkt heeft eiser op 26 september 2012 een arbeidsovereenkomst afgesloten met de Stichting Werkcorporatie Kerkrade, handelend onder de naam ‘d’r Sjalter’. Op dezelfde datum heeft gemeente Heerlen met d’r Sjalter een detacheringsovereenkomst afgesloten met betrekking tot eiser. Uit beide overeenkomsten volgt dat het de bedoeling is dat eiser wordt gedetacheerd bij BaanBrekend Werk te Heerlen, alwaar hij de functie van ‘Werkbegeleider Stadsinformanten’ zal uitvoeren. De overeenkomsten liepen van 3 oktober 2012 tot en met 2 oktober 2013. Nadien heeft eiser op 10 september 2013 opnieuw met d’r Sjalter een arbeidsovereenkomst afgesloten, voor de periode tot en met 14 mei 2014. In de periode van 4 oktober 2010 tot en met 14 mei 2014 heeft eiser feitelijk werkzaamheden bij de gemeente Heerlen verricht. Tot april 2011 heeft eiser praktijkervaring opgedaan bij Bureau Handhaving en Toezicht. Hierna is hij voor 20 uur per week geplaatst bij Baanbrekend Werk als Werkbegeleider Stadsinformanten. De overige 16 uur was eiser werkzaam als beveiliger publiekszaken Heerlerheide. Vanaf 3 oktober 2012 (de eerste overeenkomst met d’r Sjalter) is eiser louter werkzaam geweest als Werkbegeleider Stadsinformanten.

2. Bij brief van 23 april 2014 heeft eiser verweerder verzocht om een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit te nemen en te bevestigen dat eiser werkzaam is, en na 14 mei 2014 zal blijven, voor de gemeente Heerlen op basis van een ambtelijke aanstelling. Uit de wijze waarop door verweerder en de genoemde organisaties feitelijk uitvoering is gegeven aan de payrollconstructie volgt dat in werkelijkheid werd beoogd eiser werkzaam te laten zijn bij de gemeente Heerlen. Nu noch de gemeente Heerlen, noch de payrollondernemingen op grond van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen worden gekwalificeerd als de werkgever van eiser en eiser ruim drie jaar en zeven maanden werkzaam is geweest voor de gemeente Heerlen, moet volgens eiser worden aangenomen dat dit op basis van een ambtelijke aanstelling is gebeurd.

3. Bij brief van 15 mei 2014, aangevuld bij brief van 3 juni 2014, heeft verweerder aangegeven dat eiser niet met ingang van 14 mei 2014, dan wel 4 oktober 2010, een aanstelling verleend wordt bij de gemeente Heerlen. Volgens verweerder is er geen sprake van een payrollconstructie, maar van detachering. Daarnaast is er volgens verweerder op basis van de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (Raad) geen reden om aan te nemen dat de gemeente Heerlen als de werkgever van eiser moet worden gezien. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat eiser ooit een aanstelling bij de gemeente Heerlen heeft gehad. Er is nooit een intentie geweest om een ambtelijke rechtsverhouding met eiser tot stand te brengen.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen bovengenoemde brieven niet-ontvankelijk verklaard. Kort gezegd komt verweerder tot de conclusie dat er geen sprake is van een ambtenaarsverhouding tussen hem en eiser en dat eiser daarom niet valt aan te merken als een ambtenaar in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet. Daardoor is eiser door de brief van 15 mei 2014 niet in zijn hoedanigheid van ambtenaar rechtstreeks in zijn belang getroffen. Tegen deze brief staat, gelet op het bepaalde in artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in verbinding met de artikel 8:1 en 7:1 van deze wet, dan ook geen bezwaar en beroep open. Zodoende heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard.

5. Eiser kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en betoogt daartoe – samengevat weergegeven – het volgende.

Eiser stelt zich op het standpunt dat hij is geworven voor werkzaamheden bij de gemeente Heerlen en dat de werkzaamheden die hij heeft verricht vaste werkzaamheden inhielden.
De aard van de werkzaamheden gaf geen aanleiding om deze anders dan op basis van een ambtelijke aanstelling te laten verrichten. Volgens eiser moeten de aangegane overeenkomsten geduid worden als een viertal opeenvolgende payrollovereenkomsten met twee verschillende payrollbedrijven. Feitelijk vervulde de gemeente Heerlen echter het werkgeversgezag. Transfer Werk en d’r Sjalter werden louter ingezet om de salarisadministratie te verzorgen.
De arbeidsovereenkomsten dienen gelijk te worden gesteld met een ambtelijke aanstelling.

Nu het gaat om vier opeenvolgende tijdelijke aanstellingen en de totale tijdsduur van de aanstellingen de drie jaar overschrijdt, is er op basis van de gemeentelijke rechtspositieregeling sprake van een vaste ambtelijke aanstelling. Eiser verwijst in dit verband naar de uitspraak van rechtbank ’s-Gravenhage van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:1807) en de uitspraak van rechtbank Oost-Nederland van 21 maart 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013: BZ5108). Eiser beschikt sinds 15 mei 2014 niet meer over betaald werk en ontvangt een werkloosheidsuitkering van het UWV. Eiser was en is bereid om zijn werkzaamheden bij de gemeente Heerlen voort te zetten en maakt aanspraak op zijn bezoldiging en overige emolumenten conform de rechtspositieregeling en de bezoldigingsregeling van de gemeente Heerlen.

6. De rechtbank overweegt als volgt.

7. Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst gemeente Heerlen (CAR/UWO) wordt voor de toepassing van deze regeling en de uitwerkingsovereenkomst verstaan onder ambtenaar: hij die door of vanwege de gemeente is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn alsmede hij met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan.

Ingevolge artikel 2:1 van de CAR/UWO geschiedt de aanstelling door het college, tenzij bij of krachtens wet of raadsbesluit anders is of wordt bepaald.

Artikel 2:4 van de CAR/UWO luidt als volgt:

1. De aanstelling geschiedt vast of tijdelijk.

2 Vanaf de dag dat de tijdelijke aanstelling een periode van 36 maanden overschrijdt, geldt, met inachtneming van het derde en vierde lid, de laatste aanstelling met ingang van die dag als vaste aanstelling.

3 Het tweede lid is niet van toepassing wanneer een tijdelijke aanstelling wordt aangegaan voor een project met een eenmalig en uniek karakter.

4 In afwijking van het tweede lid geldt bij een tijdelijke aanstelling die is aangegaan voor vervulling van de betrekking bij wijze van proef een maximale termijn van 24 maanden, eventuele verlengingen daarin begrepen.

5 Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing wanneer tijdelijke aanstellingen elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, die tussenpozen inbegrepen, overschrijden.

6 Vanaf de dag dat meer dan drie tijdelijke aanstellingen elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, geldt de laatste aanstelling als vaste aanstelling.

Artikel 2:5 van de CAR/UWO luidt als volgt:

1. Door het college kan met een persoon slechts een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht worden aangegaan voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter.

2 De arbeidsovereenkomst wordt schriftelijk aangegaan, in tweevoud opgemaakt en door beide partijen ondertekend.

3 Artikel 125h van de Ambtenarenwet is van overeenkomstige toepassing op de persoon met wie een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten.

Ingevolge artikel 2:5:1 van de CAR/UWO zijn de artikelen 2:1 tot en met 2:4:2 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 2:5.

8. Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Ingevolge artikel 7:690 van het BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

9. De rechtbank overweegt allereerst dat eiser van 1 oktober 2010 tot 15 september 2011 voor 16 uur per week praktijkervaring heeft opgedaan bij het Bureau Handhaving en Toezicht op basis van een praktijkovereenkomst MBO met Leeuwenborgh Opleidingen, in het kader van zijn opleiding medewerker Veiligheid en Toezicht. Aangezien het hier gaat om een praktijkovereenkomst als bedoeld in de artikelen 7.2.8 en 7.2.9 van de Wet educatie en beroepsonderwijs en niet om een arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 7:610 en 7:690 van het BW, noch om een aanstelling als ambtenaar, zal de rechtbank deze praktijkovereenkomst voor het bestek van de onderhavige uitspraak verder buiten bespreking laten.

10. Tussen partijen is vervolgens niet in geschil dat er geen sprake is van een schriftelijk besluit waarmee eiser formeel door verweerder als ambtenaar is aangesteld. Naar vaste rechtspraak van de Raad sluit het ontbreken van een schriftelijke aanstellingsbesluit echter niet uit dat onder omstandigheden toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden (zie in dit verband de uitspraak van de Raad van 13 juni 2013; ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222).

11. De werkzaamheden van eiser vallen terug te voeren op de door hem met Transfer Werkt en d’r Sjalter gesloten overeenkomsten en de overeenkomsten tussen voornoemde partijen en (onderdelen van de organisatie van) verweerder. Vervolgens rijst de vraag of voornoemde overeenkomsten als een privaatrechtelijke dienstbetrekking gekwalificeerd moeten worden. Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 15 april 2011; ECLI:NL:RCRVB:2011:BQ1805). In dit verband moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (vergelijk ook de uitspraken van de Hoge Raad van onder meer 14 november 1997, ECLI:NL:HR: 1997:ZC2495, 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, 10 oktober 2003, ECLI:NL: HR:2003:AF9444, 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7935, 13 juli 2007, ECLI:NL :HR:2007:BA6231, en 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887). Uit het voorgaande volgt dat de kwalificatie die partijen zelf aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet doorslaggevend is. Het is aan de rechter om, met inachtneming van de voormelde maatstaf, de verhouding tussen partijen al dan niet als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW of als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het BW te kwalificeren.

12. Voorts overweegt de rechtbank dat, alvorens er gesproken kan worden van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het BW, er sprake moet zijn van (1) een werkgever, die (2) in het kader van diens beroep of bedrijf (3) een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om (4) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht (5) arbeid te verrichten (6) onder toezicht en leiding van de derde. In aanvulling op deze uit de tekst van de wet volgende criteria bestaat er in de civiele feitenrechtspraak en literatuur discussie over de vraag of (uit de parlementaire geschiedenis volgt dat) voor het bestaan van een uitzendovereenkomst in bovenbedoelde zin een zogenaamde allocatiefunctie is vereist, waarbij er ook verschillen in opvatting bestaan over wat het begrip allocatiefunctie precies inhoudt. Hoewel deze uitspraak niet de plaats is om voornoemde discussie uitgebreid te bespreken, merkt de rechtbank op dat het begrip allocatiefunctie in algemene zin het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door de (uitzend)werkgever inhoudt. Binnen deze ruime definitie kunnen twee varianten worden onderscheiden (tussen welke overigens een grijs gebied bestaat). In ruime zin wordt met allocatiefunctie niet meer bedoeld dan dat de werkgever zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers en komt dit vereiste (wel) terug in de redactie van artikel 7:690 van het BW (met name criterium 2). Dat de terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van de bedrijfsuitoefening van de werkgever betekent dat deze niet slechts een incidenteel karakter mag hebben (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 1 september 2005; ECLI:NL:CRVB:2005: AU2464). Onder het ruime begrip vallen vrijwel alle driehoeks-arbeidsrelaties met terbeschikkingstelling (waaronder detacheerders, arbeidspools en dergelijke). In de meest enge zin, ook wel aangeduid als de ‘traditionele’ of ‘klassieke’ allocatiefunctie, wordt er aangeknoopt bij het (ouderwetse) uitzendbureau: het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) werk van tijdelijke aard, ook wel aangeduid als het opvangen van “ziek of piek”. Aanhangers van de enge definitie van het begrip allocatiefunctie betogen dat de omstandigheid dat het ter beschikking stellen van werknemers geschiedt in het kader van de bedrijfsactiviteiten van de werkgever nog niet betekent dat deze daarmee ook een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt, hetgeen volgens hen wel vereist zou zijn op grond van de wetsgeschiedenis. Voor een verdere weergave en bespreking van de discussie omtrent het begrip allocatiefunctie verwijst de rechtbank naar de conclusie van advocaat-generaal mr. P.K. Wattel van 14 april 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:239) en de conclusie van advocaat-generaal mr. G.R.B. van Peursem van 15 april 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:238). Beiden hangen in het kader van artikel 7:690 van het BW een ruime uitleg van het begrip allocatiefunctie aan, doch overwegen ook dat payrollbedrijven die in feite geen enkele (allocatieve) rol spelen bij het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, maar zich slechts bezighouden met de formele en administratieve uitvoering van overeenkomsten (als formeel werkgever), buiten de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 van het BW vallen. Voor wat betreft de laatstgenoemde conclusie is deze rechtbank in ieder geval dezelfde visie toegedaan. Verder is het afwachten of de Hoge Raad binnen afzienbare tijd duidelijkheid zal scheppen in dit vraagstuk.

13. Ten aanzien van de overeenkomsten tussen Transfer Werkt en eiser van 24 november 2010 en 6 september 2011 (in de contracten geduid als arbeidsovereenkomsten), en de detachering van Transfer Werkt bij de organisatie van verweerder, overweegt de rechtbank als volgt.

14. Uit jurisprudentie van de Raad, neergelegd in onder meer de uitspraken van 15 april 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1805, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785 e.a.), volgt dat een re-integratietraject en in dat kader uitgevoerde op re-integratie gerichte activiteiten – waaronder de rechtbank begrijpt dat de Raad bedoelt: scholing, training en coaching, maar ook het feitelijk opdoen van werkervaring bij derden tegen een voor het uitlenende re‑integratiebedrijf kostendekkend tarief – enkel een middel zijn om de doelstelling van re‑integratie in het arbeidsproces te bevorderen. Dergelijke re-integratieactiviteiten vormen volgens de Raad daarom geen arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW en evenmin is er volgens de Raad sprake van een met een uitzendbureau te vergelijken allocatiefunctie. In de latere uitspraak van 17 mei 2011(ECLI:NL:CRVB:2011:BQ4881) heeft de Raad dit standpunt herhaald en (wederom) overwogen dat een in het kader van een re-integratietraject afgesloten arbeidsovereenkomst niet strekt tot het verrichten van werk, maar in wezen uitsluitend is gericht op het aanbieden van en deelnemen aan re-integratieactiviteiten met het oogmerk de uitstroom van de betrokkene naar betaalde arbeid. Dat de overeenkomst met het re‑integratiebedrijf de betrokkene verplicht werkzaamheden als algemeen medewerker op detacheringsbasis te verrichten bij een inlener waarmee het re-integratiebedrijf een contract afsluit, doet daar volgens de Raad niet aan af, aangezien in de context van de overeenkomst dergelijke werkzaamheden – voor zover zij al zouden worden aangeboden – geen doel op zichzelf zijn, maar enkel een middel om de re-integratie in het arbeidsproces te bevorderen. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de Raad in zijn latere uitspraak van 20 mei 2015 (ECLI:NL:CRVB: 2015:1649) enigszins terugkomt van voormelde lijn of, althans, deze aanvult. In deze uitspraak wordt wederom overwogen dat de met het re‑integratiebedrijf gesloten overeenkomst niet valt te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610, eerste lid, van het BW, omdat het niet de bedoeling van partijen is geweest dat de betrokkene werkzaamheden zou gaan verrichten of anderszins activiteiten zou gaan ondernemen bij het re-integratiebedrijf zelf en de overeenkomst enkel de strekking heeft dat betrokkene gedetacheerd zal worden bij een inlener met als doel uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt. Echter, op het moment dat het re-integratiebedrijf de betrokkene daadwerkelijk heeft ondergebracht bij een inlener is er volgens de Raad sprake van werkzaamheden waaraan economische waarde toekomt en ontstaat er een driehoeksverhouding, die met toepassing van de artikelen 7:610 en 7:690 van het BW gekwalificeerd kan worden als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zijnde een uitzendovereenkomst. Dat de werkzaamheden die bij de inlener verricht werden, net als in de eerdere uitspraken van de Raad, nog immer (hoofdzakelijk) dienden als middel om de re-integratie in het arbeidsproces te bevorderen, lijkt de Raad daarbij niet (meer) uit te maken. Hoewel bij de voornoemde uitspraken van de Raad kanttekeningen geplaatst kunnen worden (zie in dit verband ook ArbeidsRecht 2012/16, ‘Arbeid, opleiding of re-integratie: de reikwijdte van artikel 7:610 BW’ van mr. D.J.B. de Wolff van 1 mei 2012), kan de rechtbank de Raad volgen in zijn conclusie dat in de bovenbeschreven situatie sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Naast dat er naar het oordeel van de rechtbank voldaan is aan de criteria van artikel 7:690 (en er sprake is van ‘arbeid’ in de zin van de artikelen 7:610 en 7:690 van het BW) kan er gesproken worden van een zekere allocatiefunctie, in die zin dat een re-integratiebedrijf als doel heeft personen die een uitkering hebben te detacheren bij inleners en in dit verband bedrijven, stichtingen of (semi)overheden te zoeken die (om hun moverende redenen) daarin een rol willen spelen. In zoverre wordt ‘vraag en aanbod’ door het re-integratiebedrijf bij elkaar gebracht. Dat het hogere doel van het re‑integratiebedrijf het versterken van de positie van personen met een uitkering op de arbeidsmarkt is, doet daar niet aan af, nu er nog steeds sprake is van terbeschikkingstelling ‘in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever’.

15. Het bovenstaande brengt voor de onderhavige zaak met zich dat ook de arbeidsovereenkomst tussen eiser en Transfer Werkt van 24 november 2010 (met een duur van 4 december 2010 tot 3 oktober 2011) en de detachering bij (de organisatie van) verweerder, aangegaan in het kader van een re‑integratietraject, in samenhang gekwalificeerd moeten worden als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Blijkens de website van Transfer Werkt (http://www.transferwerkt.nl/) houdt dit bedrijf zich bezig met re-integratie en worden mensen om dit doel te bereiken zelf in dienst genomen, maar ook ondergebracht bij bedrijven of (zoals in de onderhavige zaak) overheden. In dit verband biedt Transfer Werkt diensten aan als begeleid werken, detachering, outplacement, payrolling en scholing. Hiermee is ten aanzien van de constructie met Transfer Werkt voldoende gebleken dat is voldaan aan het in overweging 12 genoemde criterium (2) dat de terbeschikkingstelling doelstelling moet zijn van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever (zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 33-34) en is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van het bij elkaar brengen van ‘vraag en aanbod’ op de arbeidsmarkt (allocatiefunctie). Voorts is de rechtbank van oordeel dat er is voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 7:690 van het BW en dat de werkzaamheden van eiser als Werkbegeleider Stadsinformanten kwalificeren als ‘arbeid’ in de zin van de artikel 7:610 en 7:690 van het BW. Dat het gaat om werk in het kader van het project Baanbrekend Werk, een initiatief om via allerlei ‘zichtbare’ en maatschappelijk zinvolle projecten werkervaring op te doen, en dat dit ‘additioneel’ werk zou zijn dat niet door in algemene dienst van de gemeente aangestelde ambtenaren wordt verricht, maakt dit niet anders. Medewerkers van Baanbrekend Werk zijn volgens verweerder onder meer werkzaam als buurthulp, stadsinformant, beheerder van de fietsenstalling, medewerker in het groen en als medewerker verwenzorg in verzorgingstehuizen. Als Werkbegeleider Stadsinformanten fungeerde eiser zelf onder meer als aanspreekpunt vanuit Bureau Handhaving voor de stadsinformanten en in dit verband voerde hij coördinerende en aansturende taken uit. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de werkzaamheden die in het kader van het project Baanbrekend Werk worden uitgevoerd met name het maatschappelijk belang dienen en de stad Heerlen ten gunste komen, kan niet worden ontkend dat deze werkzaamheden ook in het belang van verweerder zijn en dat het gaat om productieve arbeid, waaraan een bepaalde economische waarde toekomt. Dit geldt temeer nu eiser niet zelf als stadsinformant werkzaam was, maar in de coördinerende en aansturende rol van Werkbegeleider Stadsinformaten, een functie die ook enige tijd is uitgeoefend door een ambtenaar in vaste dienst van verweerder.

16. Naar het oordeel van de rechtbank geldt het bovenstaande ook voor de (verlenging van de) arbeidsovereenkomst tussen eiser en Transfer werkt van 6 september 2011 (met een duur van 4 oktober 2011 tot 3 oktober 2012). Ook dit betreft een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het BW. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen tussen de twee voornoemde overeenkomsten (stilzwijgend) is veranderd en omgezet is in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, dan wel in een vorm van payrolling. Ten tijde van de overeenkomst van 6 september 2011 nam eiser immers ook nog steeds deel aan het trajectplan ‘Van Toezichthouder tot Beveiliger’, zo blijkt uit de voortgangsrapportage van 13 januari 2012. Dat eiser reeds vanaf april 2011 bij verweerder (deels) werkzaam was in de functie van Werkbegeleider Stadsinformaten, een functie die hij hierna nog geruime tijd zou uitoefenen, en de omstandigheid dat expliciet vanuit Bureau Handhaving om een verlenging van zijn contract werd verzocht omdat eiser een enorme toegevoegde waarde voor het team bleek, maakt dit niet anders en doet er niet aan af dat de werkzaamheden nog immer in het kader van de oorspronkelijk aangegane rechtsverhouding en in het kader van het re-integratietraject werden uitgeoefend. In zoverre werkt de allocatiefunctie waarvan sprake was ten tijde van de eerste uitzendovereenkomst door in de verlenging van deze overeenkomst. Vergelijk in dit verband ook de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2002 (ABN AMRO/Malhi) en de uitspraak van de Hoge Raad van 28 juni 1996 (Verhoef/Van Zuijlen; ECLI:NL:HR:1996: ZC2118).

17. Vervolgens brengt de toepasselijkheid van artikel 7:690 van het BW met zich dat de contractuele werkgever, Transfer Werkt, in de hierboven besproken periode de werkgever was van eiser in de zin van titel 10 van boek 7 van het BW, en niet verweerder, onder wiens toezicht en leiding de arbeid feitelijk werd verricht. Nu de twee arbeidsovereenkomsten met Transfer Werkt en de detachering bij verweerder gekwalificeerd worden als een privaatrechtelijke dienstbetrekking waarbij Transfer Werk de rol van werkgever vervulde, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank verder geen ruimte voor het oordeel dat gedurende deze periode een ambtenaarsverhouding is ontstaan. Van een bij het bestuursorgaan duidelijk aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden, is de rechtbank gedurende deze periode niet gebleken.

18. Ten aanzien van de overeenkomsten tussen eiser en d’r Sjalter van 26 september 2012 en 10 september 2013 en de daaropvolgende detachering bij (de organisatie van) verweerder komt de rechtbank tot een andere beoordeling. Ook hier gaat het om een driehoeksrelatie, waardoor eerst ter beoordeling voorligt of er, net als bij de hierboven besproken constructie met Transfer Werkt, sprake is van een uitzendovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Hierbij is het (wederom) onder meer de vraag of er voldaan is aan het in overweging 12 genoemde criterium (2) dat de terbeschikkingstelling doelstelling moet zijn van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever en of d’r Sjalter binnen de rechtsverhouding met eiser en verweerder een allocatiefunctie heeft gehad. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

19. Uit de overeenkomsten tussen eiser en d’r Sjalter van 26 september 2012 en 10 september 2013 volgt dat d’r Sjalter een buurtbeheerbedrijf is met als doel langdurig werklozen uit Kerkrade aan een baan te helpen. Uit de website van d’r Sjalter (http://www.sjalter.nl/) volgt eveneens dat het de bedoeling is werkzoekenden met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt aan een baan te helpen. Het primaire bedrijfsdoel van d’r Sjalter is aldus het bevorderen van de re-integratie van werkzoekenden in het arbeidsproces. Zoals hierboven is gebleken ten aanzien van Transfer Werkt en zoals volgt uit de uitspraak van de Raad van 20 mei 2015 sluit dit echter nog niet uit dat er, bij een daadwerkelijke inlening, sprake kan zijn van een allocatiefunctie en van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Daarvoor is de vraag van belang op welke wijze d’r Sjalter de re-integratie van zijn werknemers op de arbeidsmarkt poogt te bevorderen. Raadpleging van de website van d’r Sjalter leert dat het gaat om een leer-werkbedrijf dat zich (normaalgesproken voor de gemeente Kerkrade) bezighoudt met re-integratie projecten. Mensen met een uitkering kunnen via d’r Sjalter werkervaring opdoen in de openbare ruimte van de gemeente, bij de (samen met de Stichting Kansenwinkels geëxploiteerde) Kansenwinkels, bij de was- en strijkservice of als wijkconciërge, waarbij het de bedoeling is dat medewerkers na hun stage bij d’r Sjalter doorstromen naar een betaalde baan. D’r Sjalter biedt gerichte vakopleidingen aan en de mogelijkheid om via een stage of leer/werktraject binnen het nieuwe vak werkervaring op te doen. Medewerkers van d’r Sjalter worden ingezet voor klussen of meer grootschalige projecten op het gebied van beheer en onderhoud, zoals klussen in en rond het huis of bedrijfspand, groenonderhoud, ontruimingen, kleine verhuizingen, huishoudelijke hulp en bestratings-, schilder-, metsel- en timmerwerkzaamheden. Uit de bovenstaande informatie volgt, anders dan bij Transfer Werkt, niet overduidelijk dat de bedrijfsactiviteiten van d’r Sjalter (hoofdzakelijk) erop zijn gericht medewerkers te werk te stellen bij derden (met als hoger doel re‑integratie), doch eerder dat op basis van een stage-overeenkomst of in dienst bij d’r Sjalter zelf de re-integratie bevorderende werkzaamheden worden uitgevoerd. De rechtbank sluit echter niet uit dat d’r Sjalter in voorkomende gevallen werknemers ter beschikking stelt aan derden om daar re-integratie bevorderende werkzaamheden uit te voeren of dat werknemers ter beschikking worden gesteld, in de vorm van een langere ‘proefperiode’, aan inleners die potentieel geïnteresseerd zijn de werkzoekende uiteindelijk zelf in dienst te nemen. Aangezien echter niet geheel duidelijk is of de terbeschikkingstelling van werknemers aan derden in het algemeen doelstelling is van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van d’r Sjalter, en evenmin duidelijk is of d’r Sjalter beoogd gericht vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen, ziet de rechtbank aanleiding (nog) meer waarde te hechten aan de feitelijke situatie tussen partijen en hetgeen partijen kennelijk moeten hebben bedoeld bij de totstandkoming van de aangegane overeenkomsten, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en bezien in onderling verband.

20. Naar het oordeel van de rechtbank dient de tussen eiser, d’r Sjalter en verweerder aangegane rechtsverhouding geduid te worden als een payrollovereenkomst. In de rechtspraak en literatuur wordt onder payrolling (onder meer) de constructie verstaan, waarbij de payrollonderneming een medewerker die reeds door de inlener is geworven en geselecteerd (formeel) in dienst neemt teneinde hem vervolgens op basis van een overeenkomst met de inlener en de werkgever exclusief bij de inlener te detacheren. De payrollonderneming treedt (enkel) op als juridisch en administratief werkgever. Hoewel er sprake is van een (formele) driehoeksverhouding, valt deze, zoals overwogen onder 12, niet gelijk te stellen met de uitzendovereenkomst zoals bedoelt in artikel 7:690 van het BW. Voorstelbaar is dat in een concreet geval naar de letter van de wet weliswaar wordt voldaan aan het eerder genoemde criterium 2, in die zin dat een payrollbedrijf zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met het (op papier) ter beschikking stellen van medewerkers aan opdrachtgevers, maar er is geen sprake van enige allocatieve functie op de arbeidsmarkt, ook niet in ruime zin. Dit geldt ook in de situatie van eiser. Eiser was immers vanwege het doorlopen re-integratietraject bekend bij de organisatie van verweerder en feitelijk reeds werkzaam in de functie die hij vanaf 3 oktober 2012 op basis van de detachering door d’r Sjalter is gaan (blijven) uitoefenen.
De ‘werving en selectie’ was aldus reeds gedaan door verweerder. Verweerder heeft voorts niet (gemotiveerd) betwist dat de overgang naar d’r Sjalter naadloos verliep, in die zin dat er geen onderbreking van de werkzaamheden plaatsvond, dat de contacten met en aanmelding bij d’r Sjalter geregeld werden door de gemeente en dat er geen sollicitatiegesprek heeft plaatsgevonden. Gelet hierop is van enige allocatieve functie van d’r Sjalter niet gebleken. Ten slotte merkt de rechtbank op dat de detacheringsovereenkomst zelfs letterlijk over payrollkosten spreekt (in artikel 7).

21. Nu d’r Sjalter zich niet kwalificeert als de werkgever van eiser als bedoeld artikel 7:690 van het BW, omdat onzeker is of d’r Sjalter zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers waardoor (potentieel) niet is voldaan aan criterium 2 van voornoemd artikel, en, mocht daar wel aan voldaan zijn, er in ieder geval (in het geval van eiser) geen sprake is van enige allocatiefunctie, rijst de vraag of d’r Sjalter gekwalificeerd kan worden als de werkgever van eiser in de zin van artikel 7:610 van het BW. Naar de rechtbank begrijpt is dit ook de strekking van het betoog van verweerder; dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met d’r Sjalter en van een (niet onder artikel 7:690 van het BW vallende) detachering bij verweerder.

22. Zoals overwogen onder 11 is de kwalificatie die partijen zelf aan hun rechtsverhouding geven niet doorslaggevend. De enkele omstandigheid dat eiser met d’r Sjalter een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten maakt zodoende nog niet dat d’r Sjalter de werkgever van eiser als bedoeld in artikel 7:610 van het BW is geworden. Partijen moeten daadwerkelijk bedoeld hebben dat een arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever tot stand zou komen en daarvoor is nodig dat de rol van de contractuele werkgever bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst een voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis heeft. Ook in dit verband acht de rechtbank (de doelstelling van) de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de contractuele werkgever relevant. In het geval van de payrollconstructie zoals hier aan de orde, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken van een arbeidsovereenkomst tussen eiser en d’r Sjalter in de zin van artikel 7:610 van het BW. Hierbij acht de rechtbank van belang dat, zoals overwogen, verweerder eiser heeft geselecteerd en geworven, vervolgens hem zonder sollicitatiegesprek heeft ingebracht bij d’r Sjalter, waarna d’r Sjalter met eiser een ‘arbeidsovereenkomst’ is aangegaan en eiser exclusief aan verweerder ter beschikking is gesteld, voor de (verdere) uitvoering van de functie van Werkbegeleider Stadsinformanten, een functie die hij reeds geruime tijd feitelijk invulde. De arbeidsovereenkomst zelf vermeldt specifiek in artikel 1 dat eiser wordt aangenomen als Werkbegeleider Stadsinformanten en dat hij wordt gedetacheerd bij verweerder. Er kan dan ook geen misverstand over bestaan dat dit de enige bedoeling was van het (juridisch) dienstverband met d’r Sjalter. Deze conclusie vindt bevestiging in de eindrapportage van het re‑integratietraject van 3 oktober 2012, waarin onder meer wordt overwogen dat vanuit de projectorganisatie van Baanbrekend Werk de wens bestond om eiser te behouden gezien de goede resultaten die hij hier boekte en dat eiser daarom een arbeidsovereenkomst bij d’r Sjalter is aangeboden, waarbij zij hem detacheren naar zijn huidige werkplek. Volgens de rapportage heeft eiser hiermee voldaan aan het te realiseren doel ‘doorstroom naar regulier werk waarbij sprake is van volledige uitkeringsonafhankelijkheid voor een aaneengesloten periode van tenminste een jaar’ en wordt het traject succesvol beëindigd. Voor zover verweerder heeft beoogd te betogen dat het ook na 3 oktober 2012 nog steeds ging om re-integratiewerkzaamheden kan de rechtbank dit zodoende niet volgen, mede in acht genomen het overwogene onder 15 inzake het begrip ‘arbeid’ in de zin van de artikel 7:610 en 7:690 van het BW. Dat er sprake is geweest van een succesvolle beëindiging van het re-integratietraject en van uitstroom naar een (reguliere) arbeidsovereenkomst bevestigt verweerder bovendien zelf in zijn brief van 21 april 2016. Eiser heeft voorts vanaf de aanvang van zijn dienstverband met d’r Sjalter enkel en alleen voor verweerder gewerkt, waarbij verweerder bepaalde op welke wijze de werkzaamheden plaatsvonden (zie ook de regeling van de gezagsverhouding in artikel 5 van de detacheringsovereenkomst ) en waarbij zaken zoals het opnemen van verlof enkel met verweerder geregeld werden. De rechtbank is niet gebleken dat er sprake is geweest van enige uitoefening van gezag van de kant van d’r Sjalter. De leiding en het toezicht en gezag lagen feitelijk bij verweerder.

23. Gelet op het bovenstaande heeft eiser, buiten het bestaan van het papieren dienstverband, eigenlijk niets te maken gehad met d’r Sjalter. De arbeidsrelatie bestond enkel en alleen uit het plaatsen van eiser op de loonlijst van d’r Sjalter, een andere rechtspersoon dan de feitelijk werkgever, verweerder. Er kan, zoals overwogen, enkel worden geconcludeerd dat verweerder ook na het aflopen van het re-integratietraject en de overeenkomst met Transfer Werkt eiser in dienst wilde houden en dat ervoor is gekozen om het juridische en administratieve werkgeverschap uit te besteden aan d’r Sjalter, naar de rechtbank voorkomt louter om een flexibele arbeidsverhouding te bewerkstelligen. Met de constructie is door partijen nooit beoogd dat werkzaamheden worden verricht ten behoeve van d’r Sjalter als (uitzend)werkgever, en de klaarblijkelijke strekking van de constructie is een andere dan het aangaan van een arbeidsovereenkomst met d’r Sjalter zelf. Dit geldt temeer nu de payrollconstructie een afwijking oplevert van de gebruikelijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten van d’r Sjalter, nu eiser reeds geruime tijd geen uitkering meer had, hij zijn re-integratietraject succesvol had voltooid en de re‑integratiewerkzaamheden die d’r Sjalter aan langdurig werklozen aanbiedt hoofdzakelijk in eigen beheer worden uitgevoerd. Er zijn voorts geen aanwijzingen dat de payrollconstructie niet enkel is gekozen om een flexibele arbeidsverhouding met verweerder te bewerkstelligen. De omstandigheid dat het loon door verweerder via d’r Sjalter werd uitbetaald, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Een verbintenis kan op grond van artikel 6:30 van het BW immers ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen en het loon is materieel afkomstig van verweerder, nu verweerder blijkens artikel 7 van de detacheringsovereenkomst maandelijks een inleenvergoeding verschuldigd was bestaande uit salariskosten, werkgeverslasten en payrollkosten. Van meet af aan heeft verweerder in werkelijkheid beoogd een arbeidsovereenkomst met eiser aan te gaan. Dit geldt temeer voor eiser. Aangezien hij geen enkel belang heeft bij de payrollconstructie en hij in een gunstigere positie had verkeerd wanneer hij door verweerder als ambtenaar zou zijn aangesteld, kan hij deze constructie niet hebben beoogd. De reden dat hij met de payrollconstructie akkoord is gegaan kan enkel worden verklaard door zijn zwakkere onderhandelingspositie en zijn noodzaak om werk te (be)houden. Dit strookt met de toelichting van eiser ter zitting, dat hij door het contract met d’r Sjalter er netto € 200,- per maand op achteruit ging en dat hij niet weet wat allemaal de achterliggende gedachte van verweerder is geweest. Door verweerder was gezegd dat er gekeken werd naar een constructie om hem aan het werk te houden en het ging volgens eiser niet meer om re‑integratiewerk maar om een ‘gewone’ detachering in dienst. De uitspraak van eiser gedurende de hoorzitting (desgevraagd) dat verweerder niet de indruk zou hebben gewekt dan wel tegen hem gezegd zou hebben dat hij een aanstelling als ambtenaar zou krijgen, moet in dit verband worden bezien. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de keus van verweerder om het juridische en administratieve werkgeverschap uit te besteden aan d’r Sjalter, met als enige doel een flexibele arbeidsverhouding met eiser te creëren , de rol van d’r Sjalter een onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis geeft om aangemerkt te worden als werkgever in de zin van artikel 7:610 van het BW.

24. Het voorgaande roept de vraag op of er door de payrollconstructie wel een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het BW tot stand is gekomen tussen eiser en verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Immers, op grond van artikel 7:615 van het BW is titel 10 van boek 7 van het BW niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van gemeenten, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. In het onderhavige geval bestaat een dergelijke opening enkel op basis van artikel 2:5, eerste lid, van de CAR/UWO, op grond waarvan verweerder slechts met een persoon een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk kan aangaan voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter. Van dergelijke werkzaamheden op oproepbasis is in het geval van eiser echter geen sprake.

25. Nu niet is gebleken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiser en d’r Sjalter, noch met verweerder, komen we terug bij de eerste vraag: of er tussen eiser en verweerder een ambtenaarsverhouding is ontstaan. Zoals overwogen onder 10 geldt in dit verband op basis van vaste jurisprudentie van de Raad dat er, bij het ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit, duidelijk moet zijn gebleken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen. De rechtbank trekt in dit verband een parallel met de in overweging 11 aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat de kwalificatie die partijen zelf aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet doorslaggevend is, maar dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waarbij niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking dienen te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook acht dient te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Evenals overwogen onder 23 is de rechtbank ook in dit verband van oordeel dat verweerder kennelijk in werkelijkheid heeft beoogd een dienstbetrekking met eiser aan te gaan, maar dat een poging is gedaan het juridische en administratieve werkgeverschap privaatrechtelijk uit te besteden. Deze poging is echter niet gelukt, nu er geen arbeidsovereenkomst met d’r Sjalter (noch met verweerder) tot stand is gekomen. Aangezien eiser feitelijk wel langdurig werkzaam is geweest voor verweerder en het hierbij niet ging om oproepwerkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden aangenomen dan de juridische grondslag voor deze werkzaamheden een ambtelijke aanstelling is geweest. Het betoog van verweerder dat er nooit een intentie is geweest een ambtelijke rechtsverhouding met eiser tot stand te brengen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu verweerder slechts deze bedoeling niet had omdat hem een flexibele arbeidsverhouding voor ogen stond, terwijl deze beoogde verhouding nooit tot stand is gekomen. Een andere kwalificatie van de feiten zou maken dat eiser ‘tussen wal en schip’ valt en dat hij zowel de bescherming van het civiele arbeidsrecht als het ambtenarenrecht misloopt. Het standpunt van verweerder dat de werkzaamheden van eiser bij Baanbrekend Werk geen ‘regulier’ werk inhielden, maar additioneel werk dat niet door in algemene dienst van de gemeente aangestelde ambtenaren wordt verricht, acht de rechtbank in dit verband, nog daargelaten het overwogene onder 15 en de omstandigheid dat vaststaat dat een ambtenaar van verweerder deze functie wel heeft uitgeoefend, niet van doorslaggevend belang. Het door verweerder geschetste karakter van het werk kan er immers niet aan afdoen dat niet is gebleken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en vormt een onvoldoende rechtvaardiging om te billijken dat eiser wel tussen wal en schip valt. Ook ziet de rechtbank geen beletsel om de werkzaamheden van eiser als Werkbegeleider Stadsinformanten te kwalificeren als ‘werkzaamheden in openbare dienst’ als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet, aangezien tot de openbare dienst alle diensten en bedrijven behoren die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd. Hiervan is genoegzaam gebleken nu Baanbrekend Werk valt onder de afdeling Werkgelegenheid en Sociale Zaken van de gemeente.

26. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat per 3 oktober 2012 tussen eiser en verweerder een (tijdelijke) ambtenaarsverhouding is ontstaan. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet dat er een vaste aanstelling is ontstaan op grond van artikel 2:4, tweede lid, van de CAR/UWO, zoals dit luidde ten tijde van belang. Immers, eiser is in de periode tussen 3 oktober 2012 en 14 mei 2014 minder dan 36 maanden in dienst geweest bij verweerder. De tijd die eiser van tevoren werkzaam is geweest op grond van de overeenkomst met Transfer Werkt kan in dit verband geen rol spelen, nu volgens vaste jurisprudentie van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 februari 2016 (ECLI:NL: CRVB:2016:528) het te ver voert om werkzaamheden op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW, die aan de tijdelijke aanstelling vooraf zijn gegaan, voor de toepassing van artikel 2:4, tweede lid, van de CAR/UWO mee te tellen.
De rechtbank ziet geen aanleiding om op dit punt tot een ander oordeel te komen.

27. Wel brengt het voorgaande met zich dat eiser valt aan te merken als ‘gewezen ambtenaar’ in de zin van artikel 8:4, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in samenhang met artikel 1 van de Ambtenarenwet, en dat hij op grond van voornoemde artikelen en artikel 8:1, in samenhang met artikel 7:1 van de Awb, in staat moet worden geacht bezwaar en beroep in te stellen tegen een besluit tot (weigering van) een (vaste) aanstelling, zoals hier aan de orde. De rechtbank ziet voorts geen beletsel om de brief van verweerder 15 mei 2014, aangevuld bij brief van 3 juni 2014, als beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb aan te merken, nu deze brieven een reactie inhielden op de brieven van eiser van 23 april 2014 en 6 mei 2014, welke vallen te kwalificeren als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Deze brieven van verweerder dienen dan ook gekwalificeerd te worden als een primair besluit waartegen voor eiser bezwaar openstond.

28. Gelet hierop is het beroep gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking omdat verweerder het bezwaar van eiser ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond wordt verklaard en dit primaire besluit wordt herroepen voor zover daarin het standpunt is ingenomen dat eiser nooit een aanstelling als ambtenaar is verleend. Met aanvulling van de motivering, zoals overwogen onder 26, blijft het primaire besluit echter in stand voor zover daarin is geweigerd eiser per 14 mei 2014 of per 4 oktober 2010 een (vaste) ambtelijke aanstelling te verlenen. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

29. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder het griffierecht aan eiser te vergoeden.

30. Voorts zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

  • -

    verklaart het beroep gegrond;

  • -

    vernietigt het bestreden besluit;

  • -

    verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond, herroept het primaire besluit voor zover daarin het standpunt is ingenomen dat eiser nooit een aanstelling als ambtenaar is verleend, vult de motivering van het primaire besluit zoals overwogen in deze uitspraak aan, laat dit besluit in stand voor zover daarin is geweigerd eiser per 14 mei 2014 of per 4 oktober 2010 een (vaste) ambtelijke aanstelling te verlenen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

  • -

    draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiser te vergoeden;

  • -

    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.984,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J.M. Bruijnzeels (voorzitter), en mr. N.J.J. Derks-Voncken en mr. J. Schreurs-van de Langemheen, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Diem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016. De griffier is niet in de gelegenheid geweest deze uitspraak te ondertekenen.

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 2 augustus 2016

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.