Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBHAA:2007:BA6942

Instantie
Rechtbank Haarlem
Datum uitspraak
25-05-2007
Datum publicatie
12-06-2007
Zaaknummer
134239
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsgeschil over de veerdienst tussen Velsen en Amsterdam. In beginsel komt eerlijke mededinging bij aanbesteding niet in het gedrang wanneer in de eisen niet of maar beperkt rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de ene inschrijver beter is toegerust dan de ander om een winnende inschrijving in te zenden. De eerlijke mededinging zou wel in het gedrang kunnen komen bij aanbesteding van reeds bestaande dienstverlening wanneer degene die de diensten nu verleent mee inschrijft en het tengevolge van omstandigheden die niet in het domein of de risicosfeer van de betrokken inschrijver(s) liggen voor (alle) in beginsel geschikte anderen dan de zittende inschrijver tijdelijk onmogelijk is om aan de verlangens van de aanbestedende dienst te voldoen. Indien een andere inschrijver aannemelijk maakt dat daarvan sprake is en dat daaromtrent zo tijdig mogelijk met de aanbestedende dienst is gecommuniceerd, kan er aanleiding zijn om een voorziening te treffen die de aanbestedende dienst verplicht om de eisen zodanig te wijzigen dat van werkelijke concurrentie sprake kan zijn. Veolia heeft niet aannemelijk gemaakt dat het ook met maximale inspanning en creativiteit niet haalbaar was om geschikte schepen op exploiteerbare basis per ingangsdatum contract inzetbaar te hebben en heeft evenmin voldoende tijdig aan de Provincie te laten weten dat zij er niet klaar voor was. Er zijn dan ook geen termen om in de lopende aanbestedingsprocedure in te grijpen.

Wetsverwijzingen
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2007/63
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

de zaak van

de naamloze vennootschap

BBA PERSONENVERVOER N.V. h.o.d.n. VEOLIA TRANSPORT NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Breda,

eiseres,

procureur mr. M. Middeldorp,

advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-HOLLAND,

zetelend te Haarlem,

gedaagde,

procureur mr. P. Ingwersen,

advocaat mrs. R.L. Kiers en L.A. de Jager te ’s-Gravenhage,

en tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. REDERIJ NACO, dochteronderneming van CONNEXXION HOLDING B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

tussengekomen partij,

procureur mr. P.F.P. Nabben,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Veolia, de Provincie en Connexxion genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de incidentele vordering tot tussenkomst van Connexxion

- het mondelinge vonnis van de voorzieningenrechter in het incident van Connexxion, waarbij de incidentele vordering is toegewezen

- de pleitnota van Veolia

- de pleitnota van de Provincie

- de pleitnota van Connexxion.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 18 februari 2006 heeft de Provincie de openbare aanbesteding van de opdracht tot het uitvoeren van de hogesnelheidsveerdienst op het Noordzeekanaal tussen Velsen en Amsterdam voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014 uitgeschreven. Het betrof een aanbesteding op de voet van het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (BAO, besluit van 16 juli 2005, Stb. 408, zoals aangevuld bij besluit van 7 december 2005, Stb. 650).

2.2. Op deze aanbesteding hebben Veolia en Connexxion ingeschreven. Bij brief d.d. 9 mei 2006 heeft de Provincie aan Connexxion bericht dat de opdracht onder opschortende voorwaarde zal worden gegund aan Veolia.

2.3. Naar aanleiding daarvan heeft Connexxion de Provincie in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank, omdat naar haar stelling de beoordelingssystematiek in die aanbesteding de mogelijkheid open liet van irreële inschrijvingen. Veolia is in dat geding toegelaten als tussenkomende partij. In haar vonnis d.d. 14 juli 2006 (zaak-/rolnummer 124763 / KG ZA 06-238) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig was en de Provincie onder meer bevolen om met Connexxion en Veolia in onderhandeling te treden over de selectie van de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij de Provincie vooraf de grenzen diende aan te geven waarboven de inschrijvingen als irreëel zouden worden gekwalificeerd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.4. Veolia en de Provincie hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn arrest d.d. 30 november 2006 (rolnummers 1325/06 SKG en 1328/06 SKG) eveneens geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig was en de Provincie verboden om de opdracht hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam aan enige marktpartij te gunnen vóórdat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.5. De Provincie heeft op 7 februari 2007 de heraanbesteding aangekondigd.

In het Programma van Eisen (hierna: PvE) d.d. 14 februari 2007 is onder meer het volgende opgenomen:

“1.3 [...]De provincie zal afspraken maken met het Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaal over de voorwaarden waaronder een ontheffing van de snelheidsbeperking op het Noordzeekanaal wordt verleend.

[...]

2.1 Reikwijdte van de overeenkomst

a. De overeenkomst betreft de exploitatie van de openbaar vervoerverbinding over water over het Noordzeekanaal tussen Velsen-Zuid [...] en Amsterdam CS en vice versa via het Noordzeekanaal [...].

b. [...]

c. De overeenkomst zal worden aangegaan voor een periode van ten minste zes jaar van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2013. Indien de toegestane contractperiode voor OV over water wordt verlengd naar acht jaar, eindigt de overeenkomst op 31 december 2015.

2.2 Verbindingen

b. De reistijd tussen Velsen Pontplein en Amsterdam Centraal alsmede de vaart bedraagt ten hoogste 30 minuten.”

2.6. Op het Noordzeekanaal geldt een maximum vaarsnelheid van 18 kilometer per uur (hierna: km/uur) . De hiervoor genoemde vaartijd vereist de inzet van schepen die een maximum snelheid kunnen bereiken van 60 km/uur.

Het openbaar lichaam Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaal (hierna: CNBN) kan voor het vaarwater dat is gelegen tussen de opstapsteigers voor de snelle veerdienst in Velsen en Amsterdam een ontheffing verlenen van de maximum snelheid. Ter verkrijging van een ontheffing moet met het betreffende schip volgens de voorwaarden van het CNBN een aantal praktijktesten worden uitgevoerd . Op die manier moet onder meer worden vastgesteld wat het betrokken schip bij een snelheid van 60km/uur aan wash produceert. Wash is de golfslag die een passerend schip veroorzaakt. De wash neemt toe naarmate de snelheid toeneemt, veroorzaakt hinder voor de overige scheepvaart en geeft kans op beschadiging van de oevers van het Noordzeekanaal. De hoeveelheid wash varieert per merk/type schip. Schepen van het merk of type Voskhod veroorzaken ook bij hoge snelheid een minimale hoeveelheid wash.

2.7. Op dit moment wordt het vervoer tussen Velsen en Amsterdam uitgevoerd door Connexxion, met Voskhods die 60 km/uur kunnen varen. Voor deze schepen is door het CNBN een ontheffing verleend.

Het contract tussen Connexxion en de Provincie met betrekking tot dit vervoer loopt af op 31 december 2007.

2.8. In een verslag van een telefonisch overleg met het CNBN door een tussenpersoon in opdracht van Veolia d.d. 13 januari 2006 staat dat het CNBN heeft aangegeven dat zij bij een volgende concessie voor Voskhods wederom een ontheffing zal verlenen met betrekking tot snelheid en remweg. Ieder ander schip of scheepstype zal eerst een proefvaart moeten maken om het CNBN ervan te overtuigen dat het schip geen gevaarlijke golfslag veroorzaakt, voordat het CNBN ontheffing verleent.

2.9. In de oorspronkelijke aanbesteding was als ingangsdatum voor het contract bepaald 1 januari 2008. Deze eis is in de heraanbesteding niet gewijzigd. In de offerteaanvraag heeft de Provincie onder 3.4.5 ‘Kwaliteit implementatieplan’ aangegeven dat een inschrijver, indien hij niet in staat is om vanaf aanvang contract de volledige dienstregeling uit te voeren, de mogelijkheid heeft om een aangepaste dienstregeling uit te voeren, met inachtneming van de minimumeisen uit het PvE. Het gebruik van een aangepaste dienstuitvoering in 2008 leidt niet tot een lagere beoordeling van het implementatieplan, zo vermeldt de offerteaanvraag.

2.10. Op 30 maart 2007 om 12.00 uur is de termijn voor het indienen van de offertes gesloten. Connexxion heeft als enige een offerte ingediend. Veolia heeft geen offerte ingediend. De Provincie heeft de offerte van Connexxion niet geopend en deze in bewaring gegeven bij de notaris die aanwezig was bij de ontvangst van de inschrijvingen.

3. Het geschil

3.1. Veolia vordert - samengevat –

primair:

- voor zover de Provincie de enige ingediende inschrijving nog niet heeft geopend, de Provincie te gebieden deze ongeopend terug te sturen aan de inschrijver;

- voor zover de Provincie de enige, ingediende inschrijving heeft geopend, de Provincie te verbieden over te gaan tot beoordeling van deze inschrijving, althans de Provincie te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht Hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam aan enige marktpartij;

- de Provincie te gebieden binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis de startdatum van de exploitatie aan te passen, zodanig dat vanaf definitieve gunning (contractsluiting) een periode van minimaal 12 maanden beschikbaar is voor de bouw van nieuwe schepen c.q. het geschikt maken van gebruikte schepen en het verkrijgen van de ontheffing van het CNB, met daarbij een gebod tot (a) gelijktijdige heropening van de inschrijftermijn, (b) het stellen van een nieuwe termijn voor het indienen van de inschrijvingen van minimaal 21 dagen en (c) het publiceren van een daartoe strekkende rectificatie conform het nieuwe SIMAP-formulier “Kennisgeving van aanvullende informatie, informatie over een onvolledige procedure of rectificatie”;

subsidiair:

- de Provincie te verbieden om de opdracht Hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam te gunnen aan enige marktpartij voordat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden, althans voor zover de Provincie de opdracht wenst uit te besteden;

meer subsidiair:

- een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Veolia;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- alles op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de kosten.

3.2. De Provincie en Connexxion voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.3. Connexxion vordert als tussenkomende partij – samengevat – de Provincie te verbieden aan een ander dan aan Connexxion te gunnen, althans voor zover Connexxion geldig heeft ingeschreven en de Provincie de opdracht niet volledig van de markt haalt, en de vorderingen van Veolia af te wijzen, met veroordeling van Veolia in de kosten.

3.4. Veolia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Vorderingen Veolia

4.1. Veolia heeft aan haar vorderingen -kort samengevat- ten grondslag gelegd dat de door de Provincie gestelde minimumeis van een maximale reistijd van 30 minuten in samenhang met de ingangsdatum van het contract per 1 januari 2008 tot gevolg heeft dat zij moet inschrijven op voorwaarden waaraan zij onmogeljk kan voldoen. Volgens Veolia is het niet mogelijk om vóór 1 januari 2008 te beschikken over schepen die vanaf die datum met een ontheffing van de snelheidsbeperking op het Noordzeekanaal kunnen worden ingezet. Connexxion, de zittende inschrijver, beschikt reeds over dergelijke schepen.

Door vast te houden aan die ingangsdatum wordt Connexxion ten opzichte van Veolia op onrechtmatige wijze bevoordeeld en wordt gehandeld in strijd met de eis dat inschrijvingsvoorwaarden niet discriminerend mogen zijn en met het (EG-rechtelijke) gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

De Provincie heeft aldus, in weerwil van haar eerdere uitlatingen, nagelaten te zorgen voor een level playing field, waardoor van daadwerkelijke en eerlijke concurrentie geen sprake is.

4.2. Wat dit laatste betreft heeft Veolia betoogd dat de Provincie in weerwil van haar daartoe strekkende eerdere belofte in het PvE onder 1.3, hiervoor sub 2.5, niet tijdig de eenduidige eisen kenbaar heeft gemaakt waaraan andere schepen dan het nu door Connexxion gebruikte merk/type schip moeten voldoen om voor ontheffing in aanmerking te komen.

4.3. Dit betoog faalt. De Provincie heeft onweersproken aangevoerd dat zij verscheidene malen overleg heeft gevoerd met het CNBN en dat dit heeft geresulteerd in de informatie die is opgenomen in een bijlage bij het PvE en die aldus voor alle gegadigden kenbaar is. Van de Provincie kan niet worden verwacht dat zij meer informatie verschaft over de ontheffingsprocedure dan het CNBN zelf doet. In de Nota van Inlichtingen heeft de Provincie onder nummer 00003 aangegeven dat het verlenen van ontheffingen een bevoegdheid van het CNBN is. De Provincie heeft terecht aangevoerd dat Veolia bij het CNBN in plaats van bij de Provincie had moeten klagen indien zij meer duidelijkheid had gewild over de criteria die het CNBN hanteert. Uit het feit dat een tussenpersoon namens Veolia reeds in januari 2006 telefonisch gesproken heeft met het CNBN (hiervoor sub 2.8) blijkt dat Veolia in een vroeg stadium zelf informatie bij het CNBN heeft ingewonnen en op de hoogte was, dan wel had kunnen zijn van de voorwaarden van het CNBN voor het verlenen van een ontheffing.

4.4. Wat betreft Veolia’s centrale klacht is uitgangspunt dat het aanbestedingsrecht ertoe strekt eerlijke mededinging te waarborgen. Dat uitgangspunt komt niet in het gedrang wanneer bij het formuleren van selectie- of gunningscriteria niet of maar beperkt rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de ene inschrijver beter is toegerust dan de ander om een winnende inschrijving in te zenden. Concurrentie strekt er immers juist toe om die partij op te sporen die, gegeven de eigen kracht, waaronder de eigen concurrentievoordelen, het best in staat is tegemoet te komen aan de verlangens van de aanbestedende dienst.

Voor zover er aanbestedingsrechtelijk gezien al sprake is van een op een aanbestedende dienst rustende verplichting tot het creëren van een level playing field brengt die niet te plicht mee om de bedoelde verschillen tussen de inschrijvers weg te nemen.

4.5. In een geval als het onderhavige, waarin reeds bestaande dienstverlening door middel van aanbesteding opnieuw in de markt wordt gezet en degene die de diensten nu verleent mee inschrijft, zou voormeld uitgangspunt echter wel in het gedrang kunnen komen, en wel wanneer het tengevolge van omstandigheden die niet in het domein of de risicosfeer van de betrokken inschrijver(s) liggen voor (alle) in beginsel geschikte anderen dan de zittende inschrijver tijdelijk onmogelijk is om aan de verlangens van de aanbestedende dienst te voldoen.

In dat geval kan er aanleiding zijn voor het treffen van een voorziening die de aanbestedende dienst verplicht om de inschrijvingsvoorwaarden zodanig te wijzigen dat van werkelijke concurrentie sprake kan zijn. Vereist is dan wel dat de inschrijver die meent geen faire kans te hebben aannemelijk maakt:

? dat van zodanige onmogelijkheid sprake is en

? dat omtrent die onmogelijkheid op een zo vroeg mogelijk tijdstip met de aanbestedende dienst is gecommuniceerd.

In het navolgende zal worden uiteengezet dat in casu aan geen van beide voorwaarden is voldaan.

Onmogelijkheid

4.6. Vast staat dat de maximale vaarafstand van een enkele reis tussen Velsen en Amsterdam 23 kilometer bedraagt en dat, rekening houdend met de snelheidsbeperkingen die gelden op delen van het Noordzeekanaal, de door de Provincie gestelde maximale reistijd van 30 minuten alleen te realiseren is met een schip dat minimaal 60 km/uur kan varen. Om te kunnen voldoen aan de eisen van de Provincie dient een inschrijver derhalve te beschikken over een schip dat ten aanzien van de snelheidsbeperking op het Noordzeekanaal een ontheffing heeft gekregen van het CNBN. Zoals reeds vermeld beschikken de Voskhods die Connexxion op dit moment gebruikt over een dergelijke ontheffing.

Vast staat dat het CNBN bij inzet van een ander scheepstype dan een Voskhod alleen ontheffing verleent nadat een proefvaart is gemaakt. Veolia heeft haar inspanningen tegen die achtergrond -begrijpelijk- gericht op en beperkt tot onderzoek naar de mogelijkheden om tijdig de beschikking te krijgen over Voskhods.

Veronderstellenderwijze aannemend dat inzet van andere schepen dan Voskhods buiten de grenzen van het haalbare ligt, zou sprake zijn van onmogelijkheid in evenbedoelde zin wanneer aannemelijk is dat het ook met maximale inspanning en creativiteit niet haalbaar is om Voskhods op exploiteerbare basis per ingangsdatum contract inzetbaar te hebben.

4.7. Veolia heeft onder verwijzing naar een door haar overgelegde offerte van een werf in Oekraïne d.d. 20 februari 2007 betoogd dat het bouwen van nieuwe Voskhods twaalf maanden vergt. Indien die schepen direct na definitieve gunning van het contract zouden worden besteld, zouden deze derhalve pas 12 maanden later in Nederland beschikbaar zijn. Uitgaande van de geplande gunning op 17 april 2007 en de ingangsdatum van het contract op 1 januari 2008, zouden de schepen dan te laat zijn.

Dit betoog, indien al juist, laat onverlet dat niet is in te zien waarom het nodig zou zijn om nieuwe Voshkods in te zetten. Veolia heeft niet uitgelegd waarom geen gebruikte Voskhods

kunnen worden ingezet. Ook Connexxion zal na het winnen van het contract gebruikte Voskhods inzetten.

4.8. Veolia heeft zich voorts beroepen op een verklaring van een tussenpersoon d.d. 11 april 2007, waarin deze heeft geschreven dat hij van januari 2007 tot en met maart 2007 via een scheepsmakelaar wereldwijd gezocht heeft naar gebruikte Voskhods. Uit de verklaring zelf blijkt echter niet op welke manieren en in welke omvang de scheepsmakelaar dan wel de tussenpersoon heeft getracht om Voskhods te verkrijgen.

Uit de overige door Veolia overgelegde producties blijkt dat Veolia op 14 februari 2007 geïnformeerd heeft naar twee casco’s van Voskhods in Turkije en dat een door Veolia benaderde leverancier van motoren, MTU Detroit Diesel Benelux heeft aangegeven dat de levertijden voor geschikte motoren acht tot negen maanden bedragen en dat er geen gereviseerde motoren van het betrokken type beschikbaar zijn.

Veolia heeft voorts een offerte overgelegd van Pon Power B.V. d.d. 20 maart 2007 voor de levering van vijf motoren, waarvan de levertijd 31 weken bedraagt. In de offerte is vermeld dat er geen bruikbare motoren op voorraad zijn. Voorts blijkt uit een e-mailwisseling tussen 7 en 20 maart 2007 tussen Veolia en G. Klebanov dat deze laatste heeft aangegeven dat de beste motor voor een Voskhod een MTU 12V2000M70 is en dat de levertijd het belangrijkste probleem is.

4.9. Deze gegevens zijn onvoldoende om aan te nemen dat het objectief onmogelijk is om tijdig gebruikte Voskhods in te zetten. Zo heeft Veolia niet uitgelegd waarom zij de mogelijkheden om in een eerder stadium een optie te nemen op enigerlei Voskhod -zoals de twee Voskhods die tot half maart 2007 in Canada te koop waren, zoals Connexxion onbetwist heeft aangevoerd- niet heeft onderzocht, of waarom zij geen optie heeft genomen op de beide hiervoor genoemde Turkse casco’s. Deze laatste casco’s hadden bovendien geleverd kunnen worden met een motor, zo heeft de verkopende partij geschreven in een e-mail aan Veolia, waardoor het verkrijgen van een aparte motor niet meer nodig was geweest. Veolia heeft ook niet uitgelegd waarom het contract, in ieder geval in 2008 waarin enkel behoeft te worden voldaan aan de minimumeisen, niet met die Voskhods met de daarin thans geplaatste motoren zou kunnen worden uitgevoerd. De enkele stelling van Veolia dat de Canadese Voskhods waren uitgerust met Russische motoren die zij onvoldoende betrouwbaar acht, volstaat daarvoor niet.

Daar komt bij dat Veolia slechts bij twee bedrijven een offerte voor nieuwe motoren heeft opgevraagd, terwijl uit de door Connexxion overgelegde producties volgt dat er in Haarlem in ieder geval vier gereviseerde motoren te verkrijgen waren met een levertijd van slechts twee weken, waarvan Connexxion er naar eigen zeggen één voor haar eigen vloot heeft gekocht, die volgens een vast wisselrooster -en niet alleen als reserve- wordt ingezet. Veolia heeft pas na kennisneming van de betrokken productie van Connexxion contact met dit bedrijf gehad, dat toen niets kon zeggen over prijzen en levertijden. Anders dan Veolia mogelijk meent, valt aanschaf van motoren bij een bedrijf als Motoren Revisie Spaarnestad ook voor haar binnen de range van mogelijkheden die in rechte in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van de vraag of het mogelijk is om Voskhods op exploiteerbare basis per ingangsdatum contract inzetbaar te hebben.

4.10. Uitgaande van de mogelijkheid dat Veolia opties had kunnen nemen op de hiervoor genoemde, gebruikte Voskhods in Canada en Turkije en rekening houdend met een in een door Connexxion overgelegde planning genoemde ombouwperiode van de schepen in Nederland van 24 weken, zouden drie van deze schepen bij aanschaf daarvan in mei 2007 vaarklaar kunnen zijn in oktober 2007, derhalve tijdig. Veolia heeft de genoemde planning weliswaar als zuiver theoretisch bestempeld, maar legt zelf geen gegevens over waarmee de gestelde onmogelijkheden en wacht- of levertijden bij in aanmerking komende scheepswerven worden gestaafd.

4.11. Verder had Veolia meer had kunnen doen om zich tijdig van het nodige materiaal te verzekeren door eerder te onderkennen dat op dit punt een probleem zou kunnen rijzen.

In het midden kan daarom blijven of haar ook kan worden tegengeworpen dat zij geen pogingen heeft gedaan om onderzoek te laten doen naar de mogelijkheden om na eventuele gunning van het contract aan haar de thans door Connexxion gebruikte Voskhods van Connexxion over te nemen. Aan Veolia kan worden toegegeven dat het niet voor de hand ligt om in het kader van een lopende aanbesteding op die manier aan de concurrent te laten doorschemeren dat hier een probleem ligt.

4.12. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Veolia niet aannemelijk heeft gemaakt dat het ook met maximale inspanning en creativiteit niet haalbaar is om Voskhods op exploiteerbare basis per ingangsdatum contract inzetbaar te hebben.

4.13. Veolia heeft nog betoogd dat uit het feit dat de Provincie vasthoudt aan de gekozen ingangsdatum volgt dat de Provincie blijkbaar van Veolia verlangt dat zij al schepen bestelt nog voordat sprake is van definitieve gunning. Gezien de daaraan verbonden risico’s indien de opdracht niet aan Veolia wordt gegund, meent Veolia dat dat niet van haar kan worden verlangd en is deze eis in strijd met artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.

Ook dit betoog faalt op de hiervoor uiteengezette gronden. Gegeven de vaststelling dat niet aannemelijk is gemaakt dat het onmogelijk is om in het huidige tijdschema tijdig over inzetbare schepen te beschikken, volgt uit de omstandigheid dat de Provincie vasthoudt aan 1 januari 2008 als ingangsdatum voor het contract niet dat de Provincie eist dat voorafgaand aan de gunning al schepen worden besteld. Ook uit anderen hoofde is niet gebleken dat de Provincie op dit punt eisen stelt.

Communicatie

4.14. Zowel de Provincie als Connexxion hebben aangevoerd dat Veolia ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof in november 2006 heeft aangegeven dat de kortere implementatietermijn voor de bouw van de schepen geen probleem vormde.

Het moet Veolia vanaf het arrest van het gerechtshof op 30 november 2006 duidelijk zijn geweest dat er een heraanbesteding zou volgen en dat zij daarin alleen kon participeren indien zij op korte termijn de zekerheid had dat zij tijdig over geschikte schepen zou kunnen beschikken. Het had dan ook voor de hand gelegen dat zij vanaf dat moment op zoek was gegaan naar beschikbare schepen. Uit hetgeen omtrent de handelwijze van Veolia is gebleken, moet echter worden afgeleid dat zij pas vanaf half februari 2007 daadwerkelijke inspanningen heeft verricht om Voskhods en motoren te verkrijgen. Vervolgens heeft zij pas bij brief d.d. 22 maart 2007 de Provincie op de hoogte gesteld van de problemen die zij stelt te hebben met het vinden van geschikte schepen.

Een en ander geeft niet blijk van veel oog voor de belangen van de Provincie en de andere inschrijver, te meer niet waar

? het Veolia uit de vorige aanbestedingsprocedure bekend was dat de gekozen ingangsdatum samenhing met het aflopen van het huidige contract van de Provincie met Connexxion op 31 december 2007, hetgeen impliceert dat het nieuwe contract op 1 januari 2008 moet kunnen ingaan,

? de Provincie per e-mail d.d. 26 januari 2007 aan Veolia een brief heeft gestuurd met informatie over de vervolgprocedure van de aanbesteding, en

? Veolia daarop in een e-mail d.d. 29 januari 2007 ongeclausuleerd heeft geantwoord dat zij er klaar voor was.

Het had onder de geschetste omstandigheden op de weg van Veolia gelegen om op 29 januari 2007 te laten weten dat zij er niet klaar voor was.

Gelet op de betrokken belangen is dit eens te meer grond voor het oordeel dat er geen termen zijn om in de lopende aanbestedingsprocedure in te grijpen.

Geen mededinging meer?

4.15. Opmerking verdient nog dat aannemelijk is dat ook bij het ontbreken van een inschrijving van Veolia bij de onderhavige aanbieding nog steeds sprake is geweest van prijsvorming onder mededinging, omdat Connexxion onweersproken heeft aangevoerd dat zij haar inschrijving heeft opgesteld in de veronderstelling dat zij met Veolia zou concurreren.

Slotsom

4.16. Al het voorgaande in aanmerking genomen kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van oneerlijke mededinging of het ontbreken van mededinging als gevolg van de door de Provincie aan de aanbesteding gestelde eisen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen gronden om voorzieningen te treffen als door Veolia gevraagd.

Vordering Connexxion

4.17. Bij gebreke aan enige grondslag voor deze vordering, die gegeven de omstandigheid dat de Provincie van haar inschrijving nog geen kennis heeft genomen prematuur lijkt, zal zij worden afgewezen.

4.18. Veolia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Provincie en Connexxion worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de Provincie als Connexxion worden begroot op:

- vast recht EUR 251,00

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.067,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Veolia in de proceskosten van de Provincie en Connexxion, aan de zijde van zowel de Provincie als Connexxion tot op heden begroot op EUR 1.067,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2007.?