Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ8211

Instantie
Rechtbank Groningen
Datum uitspraak
10-06-2011
Datum publicatie
16-06-2011
Zaaknummer
124599 - KG ZA 11-60
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6167, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kern: is de overeenkomst in strijd met (Europese) regelgeving inzake aanbesteding en staatssteun?

Samenvatting

De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat (ten aanzien van het vastgoed) de Gemeente meer eisen heeft gesteld dan in het kader van haar publiekrechtelijke taak van haar verlangd wordt, dat er sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel en dat deze overeenkomst juridisch afgedwongen zou kunnen worden. Er is daarom sprake van een ‘overheidsopdracht voor werk’. Tenslotte dienen alle onderdelen, het bouwrijp maken, het vastgoed en de garage als één project te worden beschouwd. De waarde van deze overheidsopdracht gaat uit boven het drempelbedrag. Het project had dan ook, gelet op de geldende regels naar Nederlands en Europees recht, openbaar (Europees) moeten worden aanbesteed. Nu het project openbaar (Europees) had moeten worden aanbesteed, is de overeenkomst vernietigbaar. Of ook de gemeente onder de specifieke omstandigheden van deze zaak, in dit geval ook rechtens een beroep op die vernietigbaarheid kan doen, is voorshands oordelend zeer de vraag. Deze vraag behoeft evenwel geen beantwoording, gelet op hetgeen hierna ten aanzien van de staatssteun wordt geoordeeld.

Uit de overgelegde stukken en de gehouden pleidooien komt naar voren dat zowel de overeenkomst zelf als de later tussen partijen gemaakte afspraken elementen bevatten van staatssteun, die onverenigbaar lijken te zijn met de (Europeesrechtelijke) regelingen over dat onderwerp.

Op grond van het voorgaande, het bepaalde in artikel 3:40 BW en de jurisprudentie over verboden staatssteun (HvJ EG 21 november 1991, C- 354/90 en Gerechtshof Den Haag, 10 juli 2008, LJN BD6981), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Overeenkomst nietig is.

Wetsverwijzingen
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 40
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2011/86
BR 2011/142 met annotatie van Marjan I. Jaarsma
RVR 2011/100
TBR 2012/15
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GRONINGEN

Sector civielrecht

zaaknummer / rolnummer: 124599 / KG ZA 11-60

Vonnis in kort geding van 10 juni 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONTAGNE II B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

eiseres,

advocaat mr. A.G. Uijterwijk en mr. A.A. Boot te Amsterdam

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WINSUM,

zetelend te Winsum,

gedaagde,

advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.

Partijen zullen hierna Montagne en de Gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van Montagne

- de pleitnota van de Gemeente

- de aanhouding ten behoeve van onderhandelingen tussen partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd en bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 11 juli 2000 heeft de Raad van de Gemeente besloten om een studie te laten uitvoeren naar de stedenbouwkundige mogelijkheden van de “Sennemalocatie”, ook wel “Boogplein” genoemd. Deze locatie maakt onderdeel uit van een bredere integrale stedelijke vernieuwingsopgave van het zuidelijke centrum van de gemeente Winsum. De “Sennemalocatie” staat op dit moment leeg.

2.2. Op 11 maart 2004 hebben de Gemeente en Montagne een intentieovereenkomst gesloten.

2.3. Ten behoeve de vergadering van 16 november 2004 heeft het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) de Gemeente in een ‘bespreekstuk’ aan de Raad voorgesteld om een bedrag van € 320.000,- beschikbaar te stellen voor de grondexploitatie inzake de planontwikkeling van de “Sennemalocatie” / “Boogplein”. Tevens heeft het college voorgesteld om een exploitatieovereenkomst met de ontwikkelaar Montagne op te stellen. In het ‘bespreekstuk’ zijn de aanleiding, de gedachtegang en de uitgangspunten van het plan beschreven.

2.4. De Gemeente heeft de te voeren grondexploitatie in de raadsvergadering van 17 mei 2005 vastgesteld.

2.5. De Gemeente heeft een aantal architecten uitgenodigd om een ruimtelijke visie op de locatie te presenteren. De Gemeente heeft (in samenspraak met Montagne en na de mogelijkheid voor de inwoners van Winsum om hun mening te geven) architectenbureau De Zwarte Hond als architect geselecteerd.

2.6. Op 20 december 2006 hebben de Gemeente en Montagne als uitvloeisel van de intentieovereenkomst een overeenkomst gesloten betreffende de “Sennemalocatie” (hierna: de Overeenkomst). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1. Ontwikkelgebied

1.1. Het Ontwikkelgebied is aangegeven op bijlage 2 (…).

1.2. Binnen het Ontwikkelgebied zullen worden gerealiseerd:

a. 4 woningen (…), aangeduid als woningtype A

b. 3 woningen (…), aangeduid als woningtype B

c. 3 woningen (…), aangeduid als woningtype C1, C2 en C3

d. (….)

l. 3 woningen aan het dorpsplein, aangeduid als bovenwoningen, waarbij uitgangspunt is dat in ieder geval 35 appartementen/woningen worden gebouwd

m. een parkeergarage met daarin mimimaal 33 bewonersparkeerplaatsen, 25 bergingen voor bewoners en minimaal 57 openbare parkeerplaatsen

n. winkels waarvan 1645 m² netto in deelgebied A en 255 m² netto in deelgebied B

o. een lift voor de bewoners van de woningen/appartementen en ene lift voor de winkels

één en ander overeenkomstig (…) het ontwerp bouwplan van De Zwarte Hond

(…)

1.3. Circa 20 woningen mogen worden verhuurd in de vrije huurmarkt. De overige woningen worden door de Ontwikkelaar verkocht met inachtneming van de uitgiftevoorwaarden van de gemeente (bijlage 5).

1.4. De uitgifte van bouwkavels c.q. de verkoop van woningen/appartementen zullen geschieden conform de “algemene regels en procedures voor de uitgifte van bouwkavels voor woningbouw 1998” van de Gemeente (bijlage 6) en het “plan van aanpak kaveluitgifte verkoop van woningen in het plan Boogplein Winsum “ (bijlage 7).

Artikel 2 Verwerving door Ontwikkelaar

2.1 De Ontwikkelaar koopt van de Gemeente een perceel grond, kadastraal bekend

[kadastrale gegevens] (bijlage 8). De koopprijs bedraagt € 1.376.000,- kosten koper met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.5. (…)

2.2 De Ontwikkelaar neemt het perceel grond (…) uiterlijk binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning en als voor 70% van de appartementen en winkels koop- dan wel huurcontracten gesloten zijn doch in ieder geval binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning (…) in eigendom over.

2.3 De gemeente levert het perceel grond bouwrijp.

2.4 De koopprijs is gebaseerd op de verwachte verkoopprijs van de appartementen, woningen en winkels zoals partijen die hebben besproken en hierna is weergegeven (….).

2.5 Indien de verkoopprijs over de woningen van de Ontwikkelaar hoger zal zijn dan hiervoor beschreven, zal de Ontwikkelaar over het meerdere 20% aan de Gemeente betalen voor de grondkosten. (…)

2.6 (…)

(…)

Artikel 3

3.1 Ten behoeve van de realisatie van de bebouwing zal een bestemmingsplan worden opgesteld. Het voorontwerpbestemmingsplan is opgenomen als bijlage 4. Het voorlopig ontwerp van De Zwarte Hond (bijlage 3) is de basis voor het voorontwerpbestemmingsplan.

3.2 (…)

(…)

Artikel 4 Realisatie bebouwing

4.1 Binnen twee jaar na het passeren van de leveringsakte moet de te stichten bebouwing in deelgebied A en in deelgebied B (bijlage 2) voltooid en gebruiksklaar zijn overeenkomstig het door de Gemeente goedgekeurde bouwplan. Deze termijn kan worden verlengd indien hiervoor schriftelijk toestemming is verleend door de Gemeente.

4.2 Ontwikkelaar zal zoveel mogelijk bevorderen dat de bouw van woningen plaatsvindt met behulp van materialen en bouwstoffen, die en zo gering mogelijke belasting voor het milieu vormen en die zullen resulteren in een aanvaardbaar gebruik van energie ten behoeve van met name de verwarming van de te bouwen woningen. Ontwikkelaar zal woningen bouwen die voldoen aan het basispakket duurzaam bouwen uit het Nationaal Pakket Woningbouw.

4.3 De Gemeente en de Ontwikkelaar zijn overeengekomen dat, in zoverre het bestemmingsplan daarin voorzien, het plan zodanig wordt uitgevoerd dat het Politiekeurmerk Veilig Wonen kan worden verkregen.

4.4 Indien na verloop van de termijn als bedoeld in artikel 4.1 de bebouwing nog niet is aangevangen, heeft de gemeente het recht om naast het vorderen van de boete op basis van de boetebepaling in deze overeenkomst, de ontbinding van de koopovereenkomst en wederoverdracht van het betreffende deelgebied te vorderen.

4.5 (…)

(…)

Artikel 6 Verwerving door de Gemeente

6.1 De Gemeente neemt van de Ontwikkelaar het publieke deel van de parkeerkelder, gelegen in deelgebied A (bijlage 2) in eigendom over. De koopprijs bedraagt

€ 1.200.000,-- exclusief btw, (…)

6.2 (…)

(…)

Artikel 8. Toerekenbare tekortkoming

8.1 Indien Ontwikkelaar, na een schriftelijke en aangetekende aanmaning om binnen een termijn van 15 dagen voor de nakoming van een of meer van zijn in de overeenkomst en in de aanmaning omschreven verplichtingen zorg te dragen, zijn verplichtingen binnen die termijn niet nakomt, is de Gemeente bevoegd om naast een vordering tot schadevergoeding en/of betaling van boetes, deze overeenkomst middels een schriftelijke en aangetekende verklaring geheel of gedeeltelijk te ontbinden, onverminderd het recht op nakoming voor het niet-ontbonden deel van de overeenkomst.

8.2 (…)

(…)”

2.7. De Raad van State heeft op 14 april 2010 uitspraak gedaan over het bestemmingsplan “Boogplein” (of Sennemalocatie”) waarbij de beroepschriften tegen dit plan ongegrond zijn verklaard en het bestemmingsplan in werking is getreden. Op 20 mei 2010 heeft de provincie een verklaring van ‘geen bezwaar’ afgegeven.

2.8. De Gemeente heeft Plan & Bossinade verzocht om een juridische analyse op te stellen inzake de (Europese) aanbestedingsrechtelijke en staatssteunrechtelijke aspecten van het project de “Sennemalocatie”. In het daaruit voortvloeiende memo van 9 juni 2010 zijn knelpunten gesignaleerd.

2.9. Op 23 juni 2010 heeft de Gemeente aan Montagne meegedeeld dat de Overeenkomst volgens haar nietig is vanwege strijd met Europese regelgeving.

2.10. In juli 2010 heeft de Gemeente de bouwvergunning eerste fase verleend.

2.11. Op 8 juli 2010 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en Montagne. In het verslag van dit overleg is onder meer het volgende opgenomen:

1. Doel

Bespreking eerste concept overeenkomst d.d. 30-06 om te komen tot een nieuwe overeenkomst tussen Montagne en de Gemeente. Geconstateerd wordt dat dit concept niet beoordeeld kan worden zonder de taxatiewaarde van de grond.

2. Taxatie

? Taxateur van gemeente (Rietmeier?) en taxateur van Montagne (Troostwijk?). Als er tussen beide taxaties een verschil is van 5% of meer, benoemen ze samen een derde taxateur, met zijn drieën wordt dan de uiteindelijke prijs bepaald.

? Er zal één brief opgesteld worden die aan beide taxateurs gestuurd wordt, zodat beide over dezelfde informatie beschikken. Gemeente komt met voorstel voor de brief (…).

? (…)

3. (…)

4. Parkeergarage

Nu de samenwerkingsovereenkomst van tafel is en een eenvoudige grondtransactie overblijft, is er ook geen sprake meer van een koop van de geplande parkeergarage door de gemeente. (…).”

5. (…)

6. (…)”

2.12. Op 19 augustus 2010 blijkt dat het verschil tussen de taxatiewaarden van de taxateur van de Gemeente en van Montagne ongeveer € 2,5 miljoen euro bedraagt.

2.13. Montagne heeft vervolgens opdracht gegeven aan Tenman, een adviesbureau voor ruimtelijke economische vraagstukken, om een beoordeling van de residuele grondwaarde te bepalen.

2.14. Op 1 februari 2011 heeft de Gemeente aan Montagne kenbaar gemaakt dat de Gemeente haar verplichtingen uit de Overeenkomst, waaronder de afname van de parkeergarage, niet zal nakomen en dat Montagne de mogelijkheid wordt geboden om de locatie af te nemen tegen een andere waarde, gebaseerd op de taxatie van de Gemeente, bij gebreke waarvan de Gemeente zich het recht voorbehoud om de locatie aan een derde te verkopen.

3. Het geschil

3.1. Montagne vordert – na vermeerdering van eis –

Primair

1. de Gemeente te gebieden haar verplichtingen uit de Overeenkomst onverkort na te komen;

2. de Gemeente te gebieden mee te werken aan de levering van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de “Sennemalocatie”, [kadastrale gegevens] binnen twee weken na heden te leveren aan Montagne onder de voorwaarden als in de Overeenkomst;

3. te gebieden dat bij gebreke van het onder B. bepaalde, het vonnis van de voorzieningenrechter in de plaats zal treden van de notariële leveringsakte, een en ander als bedoeld in artikel 3:300 BW;

4. de Gemeente te verbieden om onderhandelingen te voeren met derden over de verkoop van de percelen grond welke in de Overeenkomst van 20 december 2006 worden aangeduid als de “Sennemalocatie”, [kadastrale gegevens] of indien de Gemeente onverhoopt al onderhandelingen is gestart met derden deze gestaakt te houden zolang de Overeenkomst tussen de Gemeente en Montagne van kracht is;

5. hetgeen in het petitum onder 1, 2, 3, 4 of 6 is gevorderd op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,- of een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van het te dezen te wijzen vonnis en/of een dwangsom van € 100.000,- of een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;

6. althans zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

Subsidiair:

7. de Gemeente te gebieden om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Montagne te betalen een voorschot ter grootte van een bedrag van € 1.509.510,76 althans een bedrag zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, dan wel voor een bedrag van € 1.750.510,76 althans een bedrag zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zekerheid te stellen door het afgeven van een bankgarantie door de Gemeente;

8. de Gemeente te gebieden om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Montagne van de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde taxatie door DTZ Zadelhoff en de haalbaarheidsstudie door bureau PAS in

gewaarmerkt kopie te overleggen;

Primair en subsidiair:

9. de Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede de kosten van rechtsbijstand door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.

3.2. De Gemeente voert verweer.

4. De beoordeling

4.1. Montagne vordert nakoming van de Overeenkomst dan wel (een voorschot op de) schadevergoeding. De Gemeente beroept zich er op dat de Overeenkomst in strijd met de (Europees rechtelijke) regelgeving van het aanbestedingsrecht en de staatssteun. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de regels van het aanbestedingsrecht en vervolgens de vraag of sprake is van verboden staatssteun beoordelen.

Aanbestedingsrecht

4.2. De centrale vraag die in dit kader moet worden beantwoord is of sprake is van een ‘overheidsopdracht voor werk’ in de zin van artikel 1 sub g en h Besluit Aanbestedings¬regels Overheidsopdrachten (Bao).

4.3. Montagne heeft naar voren gebracht dat de overeenkomst in de kern een overeenkomst betreft die de Gemeente verplicht de Sennemalocatie aan Montagne te leveren tegen de vastgestelde prijs van € 1.376.000,- k.k.. Verder vloeit uit de overeenkomst de verplichting van de Gemeente voort tot afname van het publieke deel van de parkeerkelder voor een bedrag van € 1.200.000,-. Het gaat derhalve om verwerving van grond. Verwerving van grond is niet te kwalificeren als een ‘overheidsopdracht voor werk’, omdat dit ingevolge artikel 15 sub a Bao is uitgezonderd. Verder kan uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet worden afgeleid dat uitgifte van grond aanbestedings¬plichtig is. Mogelijk zou de teruglevering van de parkeergarage door Montagne aan de Gemeente wel als ‘overheidsopdracht voor werk’ gezien kunnen worden, maar deze opdracht haalt het drempelbedrag van € 4.845.000,- niet. De parkeergarage moet volgens Montagne los worden gezien van het project.

4.4. De Gemeente heeft het volgende naar voren gebracht. De overeenkomst is te splitsen in drie onderdelen, te weten

1) het bouw- en woonrijp maken van de grond. De kosten voor het bouw- en woonrijp maken van de grond gaan het drempelbedrag niet te boven en behoeft (op zich zelf) niet te worden aanbesteed.

2) commercieel vastgoed (woningen, winkels en lift). Op grond van drie criteria is dit onderdeel aan te merken als een ‘overheidsopdracht voor werk’ en had het moeten worden aanbesteed.

3) garage. Ook hiervoor geldt dat de kosten het drempelbedrag niet te boven gaan.

Het project dient echter als één geheel te worden beschouwd, met één economische functie, waarbij de aparte delen in technisch opzicht met elkaar zijn verbonden. In dat geval dient het gehele project te worden betrokken bij de definitie van ‘overheidswerk’, ook het bouwrijp maken van de grond en de bouw van de garage. De totale bouw- of ‘stichtingskosten’ moeten bij elkaar worden opgeteld en bedragen ongeveer € 10 miljoen, hetgeen ver boven het drempelbedrag van de plicht tot aanbesteding uitkomt.

4.5. Ten aanzien van het commerciële vastgoed (punt 2) overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Om te beoordelen of sprake is van een overheidsopdracht voor werk zijn drie criteria van belang, zoals die zijn vastgelegd in het Bao en zoals die zijn uitgewerkt in het arrest Müller (HvJEU 25 maart 2010, C-451/08).

1. Eisencriterium

De voorzieningenrechter concludeert dat in het kader van dit project de Gemeente meer eisen heeft gesteld dan in het kader van een bestemmingsplan, of van haar ‘normale’ publiekrechtelijke taken mag worden verwacht. Hiertoe is het volgende redengevend.

Ten eerste zijn in artikel 2 van de Overeenkomst bepalingen opgenomen, zoals de hoeveelheid en de type woningen die Montagne dient te bouwen, en (deels) de situering daarvan, als ook de hoeveelheid parkeerplaatsen voor bewoners, de oppervlakte van de winkels in verschillende deelgebieden en de plaatsing van een lift. Ook is opgenomen dat ongeveer twintig woningen verhuurd mogen worden in de vrije huurmarkt en dat de overige woningen verkocht mogen worden ‘met inachtneming van de uitgiftevoorwaarden van de gemeente (bijlage 5)’. Al deze bepalingen gaan ver uit boven de publiekrechtelijke taken van de Gemeente, zoals die bijvoorbeeld blijken uit de Wet Ruimtelijke Ordening, het Bouwbesluit en de Wet Geluidshinder. De Gemeente had kunnen volstaan met toetsing van –in opdracht van Montagne ontworpen– bouwplannen aan de geldende wetgeving.

Verder zijn er bepalingen in de overeenkomst opgenomen over duurzaam bouwen en een politiekeurmerk. Hoewel de overheid deze voorwaarden mogelijk doorgaans zelf gebruikt in haar bouwopdrachten voor overheidsgebouwen, betekent dit niet dat het stellen van deze voorwaarden tot de ‘normale publiekrechtelijke taken’ van de Gemeente behoort.

2. Bezwarende titel

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de Overeenkomst tussen partijen een overeenkomst onder bezwarende titel is. Redengevend is hierbij het bepaalde in artikel 2.5 van de Overeenkomst, waarin wordt bepaald dat, indien de verkoopprijs van de woningen hoger zal zijn dan beschreven, Montagne over het meerdere 20% aan de Gemeente zal betalen voor de grondkosten. De stelling van Montagne dat de meeropbrengst gezien moet worden als een bijstelling van de grondprijs en dat deze bijstelling daarom niet ziet op de vastgoedexploitatie, kan de voorzieningenrechter, zij het met moeite, volgen. Echter, of meeropbrengst nu ziet op de grondprijs of de vastgoedexploitatie: de Gemeente heeft een economisch voordeel bij een hogere prijs voor het vastgoed (en tevens een economisch nadeel bij een lagere opbrengst), kortom: de Gemeente heeft bij dit project een aanzienlijk economisch belang. En daarmee is de bezwarende titel een gegeven.

3. Juridische afdwingbaarheid

Gelet op de artikelen 4 en 8.1 als ook op concrete bepalingen in de Overeenkomst (bijvoor¬beeld artikel 2) is de voorzieningenrechter van oordeel dat, voor zover er geen strijd zou zijn met aanbestedingsregels of regels van staatssteun, de Gemeente voldoende juridische middelen in handen heeft om de Overeenkomst af te dwingen, mocht Montagne zich niet aan de Overeenkomst hebben gehouden. Montagne heeft geen (steekhoudende) argumenten naar voren gebracht op grond waarvan haar stelling gevolgd kan worden dat de Gemeente de Overeenkomst (juridisch) niet had kunnen afdwingen.

Eén project?

4.6. De voorzieningenrechter concludeert voorts, op grond van het geheel van omstandigheden en het bepaalde in het arrest Roanne/Aroux (C-220/05), dat de drie onderdelen (bouwrijp maken, vastgoed en garage) tezamen als één project moeten worden beschouwd. Er is immers sprake van een geheel van bouwwerken met één economische functie, waarbij de aparte delen in technische zin met elkaar zijn verbonden.

Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA )

4.7. Montagne heeft zich op het standpunt gesteld dat de termijn van zes maanden waarin belanghebbenden bezwaar kunnen maken tegen de contractverlening reeds verstreken is. Deze termijn gaat in na bekendmaking van de contractverlening in het Publicatieblad van de EU. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep van Montagne op het verstrijken van de termijn genoemd in de WIRA niet kan worden gehonoreerd. Immers, de WIRA is pas vanaf 19 februari 2010 in werking getreden, terwijl de overeenkomst dateert van 2006, zodat deze wet niet op de Overeenkomst van toepassing is. Indien de WIRA al van toepassing zou zijn, overweegt de voorzieningenrechter dat het besluit of de Overeenkomst niet bekend is gemaakt in het Publicatieblad, zodat de termijn nimmer is aangevangen.

Conclusie

4.8. Nu de voorzieningenrechter geconcludeerd heeft dat (ten aanzien van het vastgoed) de Gemeente meer eisen heeft gesteld dan in het kader van haar publiekrechtelijke taak van haar verlangd wordt, er sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel en deze overeenkomst juridisch afgedwongen zou kunnen worden, is sprake van een ‘overheidsopdracht voor werk’. Tenslotte dienen alle onderdelen, het bouwrijp maken, het vastgoed en de garage als één project te worden beschouwd. De waarde van deze overheidsopdracht gaat uit boven het drempelbedrag. Het project had dan ook, gelet op de geldende regels naar Nederlands en Europees recht, openbaar (Europees) moeten worden aanbesteed.

4.9. Nu het project openbaar (Europees) had moeten worden aanbesteed, is de overeenkomst vernietigbaar. Die vernietigbaarheid is in te roepen door een ieder die daardoor in zijn belangen is geschaad. Of ook de gemeente onder de specifieke omstandigheden van deze zaak, in dit geval ook rechtens een beroep op die vernietigbaarheid kan doen, is voorshands oordelend zeer de vraag. Deze vraag behoeft evenwel geen beantwoording, gelet op hetgeen hierna ten aanzien van de staatssteun wordt geoordeeld.

Staatssteun

4.10. Uit de overgelegde stukken en de gehouden pleidooien komt naar voren dat zowel de overeenkomst zelf als de later tussen partijen gemaakte afspraken elementen bevatten van staatssteun, die onverenigbaar lijken te zijn met de (Europeesrechtelijke) regelingen over dat onderwerp.

4.11. De Gemeente heeft enkele elementen aangeduid die zonder meer als staatssteun moeten worden aangemerkt, te weten 1)de vaststelling van de grondprijzen 2) de verstrekte bouwclaim 3) de toekenning van de DuBo subsidie 4) de prijs die de Gemeente betaalt voor de garage en 5) het voordeel dat Montagne behaalt uit de onderhandse gunning van de uitvoering van de openbare voorzieningen (bouw- en woonrijp maken van de grond).

4.12. Montagne heeft zich, onder verwijzing naar taxaties, op het standpunt gesteld dat met betrekking tot 1) de vaststelling van de grondprijzen, 4) de prijs voor de garage en 5) de onderhandse gunning van de openbare voorzieningen een marktconforme prijs is afgesproken en dat Montagne daardoor niet selectief is begunstigd. Ten aanzien van de verstrekte bouwclaim en de DuBo-subsidie geldt volgens Montagne dat dit mogelijk is aan te merken als staatssteun, maar dat dit gerechtvaardigd kan zijn, gelet op het doel van de Gemeente om het centrum van Winsum een economische impuls te geven.

4.13. Zelfs los van de vraag of de gehanteerde grondprijs markconform is, waarvoor uit de overgelegde documenten geen eenduidig antwoord valt af te leiden, zijn er de elementen van de prijs voor de garage, de planschaderegeling, de opgelegde bezuiniging, de toegekende subsidie en de bouwclaims, die, in onderling verband en samenhang gezien, op voorhand oordelend te kwalificeren zijn als strijdig met de regelingen dienaangaande. Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht is allerminst duidelijk geworden dat partijen marktconforme afspraken hebben gemaakt over de grondprijzen en de parkeergarage, noch dat de verleende staatssteun (mogelijk) gerechtvaardigd zal zijn.

Het vermoeden dat de afspraken over de grondprijzen en de prijs voor de garage niet marktconform zijn, vloeit voorts voort uit het feit dat het project niet openbaar is aanbesteed, terwijl dit naar het oordeel van de voorzieningen¬rechter wel had moeten gebeuren. Het vermoeden van selectieve begunstiging van Montagne wordt bovendien gevoed door de onderhandse gunning van de opdracht tot het bouwrijp maken van de grond. Tenslotte is de gang van zaken rond de bouwclaim allerminst doorzichtig te noemen.

Dat (een deel van) de staatssteun mogelijk gerechtvaardigd is, zal eerst, na aanmelding van het project bij de Europese Commissie, kunnen blijken.

4.14. Op grond van het voorgaande, het bepaalde in artikel 3:40 BW en de jurisprudentie over verboden staatssteun (HvJ EG 21 november 1991, C- 354/90 en Gerechtshof Den Haag, 10 juli 2008, LJN BD6981), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Overeenkomst nietig is. In rechte kan hiervan geen nakoming worden afgedwongen, zodat de vordering van Montagne tot nakoming van de Overeenkomst (het gevorderde onder 1) zal worden afgewezen. Nu het gevorderde onder 2 tot en met 6 hiermee samenhangt, zullen ook deze vorderingen worden afgewezen.

4.15. De vordering inzake (een voorschot op de) schadevergoeding (het gevorderde onder 7) zal worden afgewezen, omdat de procedure in kort geding zich niet leent voor de vaststelling van het al dan niet onrechtmatig handelen van de Gemeente of de vaststelling (eventuele) hoogte van de schade.

Overlegging taxatie DTZ Zadelhoff en haalbaarheidsstudie door Bureau PAS

4.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gevorderde onder 8 is aan te merken als een verzoek als bedoeld in de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB). Een dergelijk verzoek zal moeten worden ingediend zoals in die wet is omschreven. Montagne zal in dat deel van de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

Proceskosten

4.17. Montagne zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht EUR 568,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.384,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. verklaart Montagne niet-ontvankelijk in haar onder 8 weergegeven vordering,

5.2. wijst de overige vorderingen af,

5.3. veroordeelt Montagne in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.384,00,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.M. Keurentjes en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2011.?