Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2021:2311

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
03-05-2021
Datum publicatie
07-05-2021
Zaaknummer
377615
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Rekestprocedure
Op tegenspraak
Inhoudsindicatie

Gecombineerde verzoeken 202 Rv (voorlopig deskundigenbericht) en 843a Rv (exhibitieplicht) in franchisegeschil. Beide verzoeken afgewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rekestnummer: C/05/377615 / HA RK 20-187

Beschikking van 3 mei 2021

in de zaak van

1 [naam verzoekster 1] ,

vennoot van verzoekster sub 2,

wonende te Zoetermeer,

2. de vennootschap onder firma [naam verzoekster 2],

gevestigd te Zoetermeer,

verzoeksters,

verder gezamenlijk te noemen: [naam verzoekster 2]

advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IJSVOGEL RETAIL B.V.,

gevestigd te Ede,

verweerster,

verder te noemen: IJsvogel,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.

1 De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het verzoekschrift, met producties 1 tot en met 24,

  • -

    de brief van 10 november 2020 van mr. Slump met een extra vraag en producties 25 en 26,

  • -

    het verweerschrift, met producties,

  • -

    de brief van 14 januari 2021 van mr. Slump met producties 27 tot en met 38,

  • -

    het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 januari 2021, met de daarbij overgelegde pleitaantekeningen van de advocaten,

  • -

    het proces-verbaal van de voortgezette mondelinge behandeling van 8 maart 2021.

2 De feiten

2.1.

Tussen [naam verzoekster 2] en (de rechtsvoorganger van) IJsvogel is sinds 29 september 1994 een franchiseovereenkomst voor een dierenwinkelformule (‘Pets Place’) van kracht. Nadat [naam verzoekster 2] met haar echtgenoot [naam verzoekster 2] in 1995 een vennootschap onder firma (verzoekster 2) heeft opgericht, heeft deze VOF de franchiseovereenkomst overgenomen.

De franchiseovereenkomst liep aanvankelijk tot en met 1999, maar is steeds stilzwijgend met vijf jaar verlengd. In 2016 heeft IJsvogel een nieuwe franchiseovereenkomst aan alle franchisenemers voorgelegd, maar deze is niet door [naam verzoekster 2] getekend. Op basis van de franchiseovereenkomst dreef [naam verzoekster 2] aanvankelijk drie dierenwinkels onder de naam Pets Place. Twee van de drie winkels zijn inmiddels overgenomen door een andere ondernemer. Ten tijde van de procedure exploiteert [naam verzoekster 2] nog één Pets Place-winkel in Zoetermeer. Gelet op de grote betalingsachterstand van [naam verzoekster 2] en het oplopende rekening-courant krediet, heeft IJsvogel in 2020 de leveringen aan [naam verzoekster 2] gestaakt, en heeft [naam verzoekster 2] sindsdien elders goederen ingekocht. In 2020 had IJsvogel nog 57 franchisefilialen, van 45 franchisenemers. De schuld van [naam verzoekster 2] aan IJsvogel bedroeg per 1 januari 2021 € 55.185,52 + € 40.808,96.

3
3. Het verzoek

3.1.

[naam verzoekster 2] verzoekt de rechtbank:

  1. IJsvogel te veroordelen om binnen 14 dagen na deze beschikking op grond van artikel 843a Rv afschriften te verstrekken van de onder punt 59 van het verzoekschrift genoemde bescheiden, en daarbij te bepalen dat IJsvogel een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 200.000,00;

  2. een voorlopig deskundigenbericht te bevelen met benoeming van de heer [naam deskundige] Goes, althans een door de rechtbank nader te bepalen deskundige, en aan de deskundige de vragen voor te leggen als bedoeld in punt 62 van het verzoekschrift, en (aanvullend) als bedoeld in de brief van 10 november 2020, althans enige andere door de rechtbank te formuleren vragen en te bepalen dat de deskundige hierover schriftelijk bericht uitbrengt.

3.2.

Blijkens punt 59 van het verzoekschrift, gaat het om de volgende bescheiden:

1. alle gedane testen tussen 1994 en 2020 (ter zitting beperkt tot een steekproef over de laatste 15 jaar), zoals bedoeld in art. 14 lid 2 van de franchiseovereenkomst (FO), waaruit Pets Place meende de profijtelijke waarde van de verbeteringen, verrijkingen veranderingen van de bestaande knowhow van haar systeem te kunnen afleiden,

2. alle facturen over de jaren 2013 tot en met 2018 aan Pets Place Hoofdkantoor DC (het distributiecentrum), ten behoeve van een vergelijking tussen de inkoopprijzen voor [naam verzoekster 2] en de inkoopprijzen voor de eigen filialen,

3. en 4. alle (desnoods deels geanonimiseerde) jaarverslagen en kwartaalverslagen, zoals die op grond van 6.2., sub 1 van het Formulehandboek 2011 door verweerder zijn ontvangen tussen 2011 (datum handboek) en 2019,

5. een overzicht van de ‘ingestuurde marge’ tussen 2011 en 2020, zoals bedoeld in 6.2 van het Formulehandboek 2011,

6. een overzicht van de gerealiseerde marge zoals die uit de bovengenoemde jaar- en kwartaalverslagen blijkt,

7. alle interne bescheiden vanaf 2011 waaruit is af te leiden op welke wijze (via welke mogelijkheden) verweerder zich heeft ingespannen om ‘gedegen’ te voldoen aan de ‘op haar berustende zorgplicht’ door de ingestuurde marge op een gewenst niveau te plaatsen, c.q. beleidswijzigingen heeft doorgevoerd met inachtneming van de door haar onderkende belangen van de franchisenemer,

8. alle gedetailleerde jaarverslagen van IJsvogel Retail B.V. vanaf 2001 tot en met 2019 (…) om het verloop te kunnen vergelijken (naleving zorgplicht te kunnen controleren) tussen: 1) de groothandelsmarge/resultaten van Pet’s Place 2) de brutowinstmarge/resultaten van de eigen filialen en 3) de brutowinstmarge/resultaten van de franchisevestigingen,

9. alle ‘open begrotingen’ vanaf 2001, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 sub c van de FO,

10. de notulen (van de franchisecommissie) vanaf 2001, waaruit die ‘vaststelling (in overleg)’ blijkt,

11. alle werkelijk gemaakte (marketing)kosten vanaf 2001, waarop de ‘open begrotingen’ zijn gebaseerd,

12. de testen, zoals bedoeld in art. 14 lid 2 van de FO, waarmee de profijtelijke waarde zou zijn aangetoond, voorafgaande aan het besluit van Pets Place tot het introduceren van een webshop met ingang van 15 maart 2012, zie productie 25,

13. de stukken waaruit blijkt dat Pets Place als beheerder van de webshop het afhalen van een bestelling door de klant heeft gestimuleerd, conform het contractuele uitgangspunt van het addendum bij de FO,

14. de testen, zoals bedoeld in art. 14 lid 2 van de FO, waarmee de profijtelijke waarde aantoonbaar is van (en voorafgaande) aan het besluit van Pets Place om haar producten ook via Bol.com te gaan leveren,

15. alle (webshop)orders (vanaf juni 2012 - 2019) in haar rayon,

16. – 19. per order: de op het moment van plaatsen van de order geldende verkoopprijs, de francofiliaalprijs (reguliere inkoopprijs voor franchisewinkels, de werkelijke distributiekosten, de marketingkosten en de kosten voor het betalingsverkeer (5 % respectievelijk 2 %).

3.3.

Aan het onder A genoemde verzoek ex artikel 843a Rv legt [naam verzoekster 2] ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft bij een afschrift van de gevraagde stukken omdat zij de haalbaarheid van diverse vorderingen in een bodemprocedure wenst te onderzoeken. Er is in de relatie van IJsvogel met haar franchisenemers volgens [naam verzoekster 2] geen sprake van een win-win situatie, onder meer doordat IJsvogel haar zorgplicht schendt. Zij is van mening dat IJsvogel geen tegenprestatie levert tegenover de 3% franchise fee die [naam verzoekster 2] betaalt, dat IJsvogel onvoldoende heeft gedaan om de formule te blijven ontwikkelen, dat de betaalde marketingkosten de baten voor de franchisenemer overstijgen, dat IJsvogel de franchisenemers niet of onvoldoende laat meeprofiteren van inkoopkortingen en dat de franchisenemers benadeeld worden ten opzichte van de eigen filialen. Zij stelt dat de franchiseformule geen meerwaarde biedt en dat zij zelfs een beter rendement kan realiseren als niet aangesloten zelfstandig ondernemer. Het exploitatiebeeld van Pets Place wijkt negatief af van het landelijk gemiddelde van dierenspeciaalzaken en IJsvogel hanteert voor franchisenemers hogere inkoopprijzen dan voor eigen filialen, aldus [naam verzoekster 2] .

3.4.

In het kort is [naam verzoekster 2] niet tevreden over de franchiseformule en zij is daarom voornemens om een vordering in te stellen die gebaseerd is op één of meer van de volgende gronden:

  1. toerekenbare tekortkoming, wegens het schenden van de zorgplicht door IJsvogel;

  2. onrechtmatige daad, bestaande uit misbruik van recht, door de prijsstelling van het verplichte assortiment te gebruiken om verlieslatende franchisewinkels te creëren die zij vervolgens kosteloos kan overnemen, dan wel door de gedwongen winkelnering te gebruiken om haar groothandelsmarge kunstmatig hoog te houden, marketingkosten te innen zonder deze te investeren in het drukken en verspreiden van folders, door haar eigen filialen en de webshop te bevoordelen ten opzichte van de franchisenemers en haar franchisenemers te misleiden omtrent de voordelen van het aangesloten zijn bij Pets Place;

  3. onrechtmatige daad, wegens handelen in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet, wegens het toepassen van ongelijke prijzen voor franchisenemers en eigen filialen waarmee IJsvogel haar economische machtspositie misbruikt;

  4. dwaling, wegens het door IJsvogel geven van inlichtingen (in wervingsadvertenties) die bij [naam verzoekster 2] hebben geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan en het in 2019 verlengen van de franchiseovereenkomst.

3.5.

Aan het onder B genoemde verzoek (zie voor de lijst met aan de deskundige te stellen vragen hierna onder 5.21) legt [naam verzoekster 2] ten grondslag dat zij belang heeft bij het verzochte deskundigenbericht aangezien het oordeel van een deskundige relevant is voor haar (toekomstige) bewijspositie. De vragen zijn volgens [naam verzoekster 2] terug te voeren op de hoofdvraag, te weten: is er sprake van succesvolle uniforme exploitatie, waarop [naam verzoekster 2] in de gegeven omstandigheden mochten vertrouwen, zoals van een beter rendement met een geringere inspanning dan in een vergelijkbare situatie als zelfstandig ondernemer? De deskundige kan bedrijfseconomische vergelijkingen maken tussen de franchisenemers en de eigen filialen, en tussen de franchisenemers en niet aangesloten zelfstandig ondernemers. Deze informatie kan mogelijk dienen ter onderbouwing van haar (mogelijke) vorderingen, aldus [naam verzoekster 2]

3.6.

[naam verzoekster 2] verzoekt primair om IJsvogel te veroordelen in betaling van het voorschot, omdat IJsvogel dient te voldoen aan haar zorgplicht, en daar hoort rekening en verantwoording afleggen bij. Subsidiair verzoekt [naam verzoekster 2] , indien zij de kosten zelf dient te betalen, om eerst een offerte van de deskundige voor te leggen. Een bedrag van tussen € 3.000,00 en € 4.000,00 is volgens [naam verzoekster 2] redelijk voor dit deskundigenrapport.

4 Het verweer

4.1.

IJsvogel voert verweer tegen de verzoeken.

4.2.

Ten aanzien van het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek voert zij aan dat niet is voldaan aan de daarvoor geldende vereisten. Ten eerste ontbreekt volgens IJsvogel een rechtmatig belang. De enkele stelling dat er een vermoeden van tekortkoming of onrechtmatige daad is, is niet voldoende om een rechtmatige belang aan te nemen. Er moeten goede gronden en een redelijk vermoeden zijn, welk vermoeden door verzoeker moet worden onderbouwd. [naam verzoekster 2] heeft slechts (aantoonbaar) onjuiste, algemene, en suggestieve stellingen ingenomen die op geen enkele wijze deugdelijk zijn onderbouwd. [naam verzoekster 2] is al jarenlang franchisenemer en er is nooit gesproken over beëindiging. De concurrentie van webwinkels is in alle fysieke winkels voelbaar en daardoor staan de bruto marge en de kosten onder druk, zeker bij de kleinere en minder gunstig gelegen winkels zoals die van [naam verzoekster 2] De dalende omzet impliceert geen tekortkoming of onrechtmatige daad van IJsvogel. De stelling dat IJsvogel de producten niet tegen marktconforme/redelijke voorwaarden aan de franchisenemers zou leveren is onjuist, getuige de prijsvergelijking die IJsvogel heeft gedaan bij de overname van vijf winkels van een concurrerende formule in 2020. Ten tweede is geen sprake van voldoende concrete en bepaalde bescheiden maar van een fishing expedition. Er wordt een zeer groot aantal stukken gevraagd over een grote periode en een aantal stukken is dermate ruim of vaag omschreven dat onvoldoende bepaalbaar is welke documenten worden verlangd. Ten derde ziet het verzoek grotendeels op stukken waarbij [naam verzoekster 2] geen partij is. Daar kan [naam verzoekster 2] c.q. geen inzage in vorderen c.q. deze hoeven door IJsvogel niet te worden verstrekt. Ten vierde bestaan er gewichtige redenen om het verzoek af te wijzen, omdat het vertrouwelijke stukken met gegevens/cijfers van derden en ook concurrentiegevoelige informatie betreft. Er bestaat een gerechtvaardigd belang dat IJsvogel deze stukken niet verstrekt aan derden. Bovendien bestaan er alternatieve mogelijkheden om bepaalde informatie te verkrijgen, bijvoorbeeld door het opstellen van een accountantsrapport waarin de relevante gegevens/cijfers worden benoemd en toegelicht. Daarnaast kan bewijs van bepaalde feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, worden verkregen. Een behoorlijke rechtspleging is dus ook zonder verstrekking van de stukken gewaarborgd. Voor zover IJsvogel op basis van de franchiseovereenkomst gehouden zou zijn bepaalde stukken over te leggen, beroept zij zich gelet op de schuld van [naam verzoekster 2] op haar opschortingsrecht. Tenslotte geldt dat vorderingen gebaseerd op feiten of omstandigheden van meer dan vijf jaar geleden reeds zijn verjaard, zodat ook hierom geen grond bestaat om inzage te verlangen in bescheiden van voor 2015, aldus IJsvogel.

4.3.

IJsvogel verzet zich eveneens tegen het verzochte deskundigenbericht, kort gezegd omdat daarvoor geen aanleiding of grond bestaat en omdat de vragen, die deels een juridische beoordeling behelzen, niet beantwoord kunnen worden door een deskundige.

4.4.

IJsvogel wijst erop dat bij (gedeeltelijke) toewijzing van één of beide verzoeken de kosten voor IJsvogel aanzienlijk zullen zijn, voornamelijk door de enorme hoeveelheid en de aard van de bescheiden waarvan [naam verzoekster 2] afschrift verzoekt maar ook door het grote aantal vragen dat zij wenst te laten beantwoorden door de deskundige. Het legt een groot beslag op de tijd van medewerkers en directie van IJsvogel en brengt hoge kopieerkosten mee nu vermoedelijk om tienduizenden pagina’s wordt verzocht. Zij verzoekt de rechtbank om, voor zover de verzoeken zouden worden toegewezen, te bepalen dat [naam verzoekster 2] de door IJsvogel en de door de deskundige te maken kosten vergoedt, en (ten aanzien van het onder A verzochte) een voorschot van € 30.000,00 exclusief btw betaalt. Indien het verzoek geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, is IJsvogel voornemens hoger beroep in te stellen. Om die reden verzoekt IJsvogel om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5 De beoordeling

het verzoek ex artikel 843a Rv

Het juridisch kader

5.1.

Vooropgesteld wordt dat aan de toewijsbaarheid van een vordering ex artikel 843a Rv tot overlegging van stukken vier cumulatieve voorwaarden zijn verbonden: 1) degene die de vordering instelt, moet daarbij op het moment dat hij de vordering instelt een rechtmatig belang hebben, 2) het moet gaan om bepaalde bescheiden, 3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is en 4) degene van wie de bescheiden worden gevraagd, moet deze te zijner beschikking of onder zijn berusting hebben. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Bij de beoordeling van de vraag of de eisende partij een rechtmatig belang heeft, geldt als uitgangspunt dat de enkele stelling dat de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld (of tekortgekomen is in de nakoming van de overeenkomst), en dat hij dat wil bewijzen met de gevraagde stukken, daartoe onvoldoende is. De partij die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om een door hem vermoede tekortkoming of onrechtmatige daad te kunnen aantonen, zal gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden moeten stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die tekortkoming of onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen. Ook buiten het terrein van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten is dit de maatstaf voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv. Die maatstaf stelt de rechter in staat een evenwicht te vinden tussen het belang van eiser of verzoeker om de waarheid te kunnen achterhalen en zijn bewijspositie te versterken, en het belang van verweerder om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is. Die maatstaf biedt de rechter voorts voldoende ruimte om rekening te houden met de aard van het onderliggende geschil en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de gevorderde exhibitie en de mogelijkheid om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen (HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251)). Daarnaast zal de eisende partij moeten onderbouwen waarom juist de gevraagde stukken relevant zijn in het licht van zijn vordering of verweer (zie de conclusie van de AG van 19 december 2014 behorend bij HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:307).

Dwaling

5.2.

IJsvogel heeft onder meer als verweer gevoerd dat de vordering in ieder geval dient te worden afgewezen voor zover [naam verzoekster 2] de gevraagde stukken stelt nodig te hebben ter onderbouwing van een eventuele vordering uit hoofde van dwaling, de grondslag die tijdens de eerste zitting nog is toegevoegd. Dit verweer slaagt.

De rechtbank is van oordeel dat [naam verzoekster 2] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dwaling zich heeft voorgedaan bij aanvang dan wel bij verlenging van de overeenkomst, nog daargelaten dat een geslaagd beroep op dwaling tot vernietiging van de overeenkomst leidt en niet tot de door [naam verzoekster 2] kennelijk beoogde schadevergoeding (zie onder IV van het verzoekschrift). Het door [naam verzoekster 2] in dit verband aangehaalde artikel 7:913 BW heeft uitsluitend betrekking op nieuwe franchisenemers, terwijl deze franchiseovereenkomst reeds in 1994 is gesloten. Bovendien heeft [naam verzoekster 2] voor een beroep op dwaling bij de verlenging geen feiten en omstandigheden gesteld, anders dan dat zij pas onlangs te weten is gekomen dat IJsvogel voor de eigen filialen lagere inkoopprijzen hanteert. Bij de beoordeling van het verzoek zal de rechtbank derhalve uitgaan van de twee initiële grondslagen, toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad.

Mededingingswet

5.3.

IJsvogel heeft tevens als verweer gevoerd dat de vordering in ieder geval dient te worden afgewezen voor zover [naam verzoekster 2] de gevraagde stukken stelt nodig te hebben ter onderbouwing van een eventuele vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, bestaande uit handelen in strijd met artikel 24 van de Mededelingswet. Ook dit verweer slaagt, nu [naam verzoekster 2] volstrekt onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat er sprake is van een economische machtspositie van IJsvogel op de relevante markt van dierenspeciaalzaken, zodat ook misbruik van die positie door IJsvogel niet aan de orde kan zijn.

Het verjaringsverweer van IJsvogel zal de rechtbank daar waar relevant bespreken bij de beoordeling van de verschillende onderdelen van het onder A verzochte. Dit geldt eveneens voor het beroep van IJsvogel op opschorting, voor zover het stukken betreft waarvan de verplichting tot inzage of afschrift verstrekken uit de overeenkomst zou voortvloeien.

De gevraagde bescheiden

5.4.

De rechtbank zal hierna de onder 3.2 opgesomde verzoeken om bescheiden behandelen. Deze worden thematisch gegroepeerd, daar waar verschillende onderdelen zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

5.5.

[naam verzoekster 2] verzoekt afschrift van:

  • -

    alle gedane testen tussen 1994 en 2020 (ter zitting beperkt tot een steekproef over de laatste 15 jaar), zoals bedoeld in art. 14 lid 2 van de franchiseovereenkomst (FO), waaruit Pets Place meende de profijtelijke waarde van de verbeteringen, verrijkingen veranderingen van de bestaande knowhow van haar systeem te kunnen afleiden (onderdeel 1),

  • -

    de testen, zoals bedoeld in art. 14 lid 2 FO, waarmee de profijtelijke waarde zou zijn aangetoond, voorafgaande aan het besluit van Pets Place tot het introduceren van een webshop met ingang van 15 maart 2012, zie productie 25 (onderdeel 12),

  • -

    de testen, zoals bedoeld in art. 14 lid 2 FO, waarmee de profijtelijke waarde aantoonbaar is van (en voorafgaande) aan het besluit van Pets Place om haar producten ook via Bol.com te gaan leveren (onderdeel 14).

[naam verzoekster 2] stelt hierbij belang te hebben, aangezien contractueel mag worden verwacht dat IJsvogel de profijtelijke waarde van verbeteringen, verrijkingen e.d. aantoont. Volgens IJsvogel bestaat het gestelde recht op inzage of afschrift niet, en kan dit bovendien hooguit gelden voor de laatste 5 jaren in verband met de verjaringstermijn. Hoewel er onderzoek vooraf gaat aan veranderingen van de knowhow, beschikt IJsvogel niet over de verzochte testrapporten omdat die niet bestaan, aldus IJsvogel.

5.6.

Artikel 14 lid 2 van de franchiseovereenkomst luidt als volgt:

‘Pets Place zal zich beijveren het bij deze overeenkomst in franchise gegeven systeem verder te ontwikkelen. Pets Place zal de verbeteringen, verrijkingen en veranderingen van de bestaande knowhow ter beschikking stellen aan de franchisenemer vanaf het moment, dat Pets Place van oordeel is, dat zij getest zijn en hun profijtelijke waarde aantoonbaar is.’

5.7.

Anders dan [naam verzoekster 2] stelt, kan hierin geen contractuele verplichting worden gelezen om bij veranderingen van de knowhow de profijtelijke waarde jegens de franchisenemer aan te tonen. De franchisegever zal volgens deze bepaling verbeterde/ veranderde knowhow pas ter beschikking te stellen als zij zelf van oordeel is dat aan bepaalde vereisten is voldaan. De franchisenemer verkrijgt geen recht om bewijs te verlangen van de profijtelijke waarde en wordt hier ook niet verplicht om die veranderde knowhow toe te passen. Daarbij valt niet in te zien dat het besluit van IJsvogel om een webshop te introduceren en het besluit om te gaan leveren via Bol.com vallen onder het verbeteren/veranderen van bestaande knowhow. Nog daargelaten het door IJsvogel gevoerde verjaringsverweer, kan artikel 14 lid 2 van de franchiseovereenkomst derhalve niet (mede) dienen als grondslag van een jegens IJsvogel in te stellen vordering uit hoofde van een tekortkoming. Bovendien heeft IJsvogel nog aangevoerd dat rapporten van dergelijke testen niet bestaan, terwijl [naam verzoekster 2] niet onderbouwd heeft gesteld dat ze wel bestaan, zodat deze onderdelen van het verzoek ook om deze reden worden afgewezen.

5.8.

Voorts verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

- alle facturen over de jaren 2013 tot en met 2018 aan Pets Place Hoofdkantoor DC (het distributiecentrum), ten behoeve van een vergelijking tussen de inkoopprijzen voor [naam verzoekster 2] en de inkoopprijzen voor de eigen filialen (onderdeel 2).

Nadat IJsvogel heeft aangevoerd dat het hier om ongeveer 1,3 miljoen pagina’s gaat, heeft [naam verzoekster 2] haar verzoek ten aanzien van dit onderdeel beperkt tot een steekproef van facturen over de maand maart en van een aantal/één filiaal, en niet alle eigen filialen.

[naam verzoekster 2] stelt een rechtmatig belang te hebben bij dit onderdeel aangezien zij alleen dan kan controleren of IJsvogel ten opzichte van haar handelspartners (filialen en franchisenemers) geen ongelijke voorwaarden hanteert, en de franchisenemers daarmee nadeel berokkent bij de mededinging. Onder verwijzing naar twee facturen met data in 2015 die zij via een anonieme bron reeds in bezit heeft, heeft [naam verzoekster 2] in dit kader betoogd dat aan de franchisenemers hogere prijzen in rekening werden gebracht dan aan de eigen filiaalhouders.

Volgens IJsvogel bestaat er geen contractuele verplichting en ook anderszins geen verplichting om voor eigen filialen en franchisenemers dezelfde prijzen te hanteren. Bovendien hanteert IJsvogel vanaf eind 2016 identieke prijzen. Daarvóór hanteerde zij weliswaar lagere prijzen aan haar eigen winkels maar daar stond tegenover dat zij toen de kosten van het hoofdkantoor voor die inkoop, opslag en distributie separaat doorbelaste aan de eigen filialen en niet aan de franchisenemers. Het is aan IJsvogel zelf hoe om te beslissen hoe en welke kosten zij doorbelast aan haar eigen filialen. Er bestaat ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat er sprake is van misbruik van verschillende prijsstellingen of een economische machtspositie, aldus IJsvogel.

5.9.

De rechtbank wijst dit onderdeel van het verzoek af. [naam verzoekster 2] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij een rechtmatig belang heeft bij een afschrift van deze stukken. Het is de rechtbank niet geheel duidelijk ten behoeve van welke vordering [naam verzoekster 2] de beschikking zou willen krijgen over deze facturen. Ten aanzien van de door [naam verzoekster 2] genoemde twee opties op grond waarvan sprake zou kúnnen zijn van misbruik van recht overweegt de rechtbank dat de enkele suggestie van misbruik van recht onvoldoende is om aannemelijk te achten dat er zich een onrechtmatige daad heeft voorgedaan of voordoet. Daartoe heeft [naam verzoekster 2] , ook in het licht van de gemotiveerde betwisting van IJsvogel, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Ten aanzien van de door [naam verzoekster 2] genoemde tekortkoming ziet de rechtbank niet op grond van welke bepaling IJsvogel verplicht zou zijn om bij haar filialen dezelfde inkoopprijzen in rekening te brengen als bij haar franchisenemers. Anders dan [naam verzoekster 2] stelt, volgt dit naar het oordeel van de rechtbank niet uit het in de franchiseovereenkomst opgenomen uitgangspunt dat wordt gestreefd naar een ‘uniforme exploitatie’. Mede gelet daarop heeft [naam verzoekster 2] onvoldoende gesteld om het oordeel te wettigen dat een tekortkoming op dit punt voldoende aannemelijk is geworden.

5.10.

Verder verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

- alle (desnoods deels geanonimiseerde) jaarverslagen en kwartaalverslagen, zoals die op grond van 6.2., sub 1 van het Formulehandboek 2011 door verweerder zijn ontvangen tussen 2011 (datum handboek) en 2019 (onderdeel 3 en 4),

- een overzicht van de ‘ingestuurde marge’ tussen 2011 en 2020, zoals bedoeld in 6.2 van het Formulehandboek 2011 (onderdeel 5),

- een overzicht van de gerealiseerde marge zoals die uit de bovengenoemde jaar- en kwartaalverslagen blijkt (onderdeel 6).

[naam verzoekster 2] stelt deze bescheiden nodig te hebben om een gelijkwaardig controle mogelijk te maken van de naleving van de zorgplicht, waarover verweerder rekening en verantwoording kan en moet afleggen.

Volgens IJsvogel staat het haar niet vrij om jaarverslagen of financiële informatie van andere franchisenemers af te geven en kan [naam verzoekster 2] , die geen partij is bij die rechtsbetrekkingen, dit ook niet vorderen. Zij heeft inzicht in haar eigen marge en kan eventueel via de franchisecommissie de marges van andere franchisenemers opvragen. Over het gevraagde overzicht heeft IJsvogel bovendien nog aangevoerd dat dergelijke overzichten niet bestaan en dat er geen verplichting bestaat om dergelijke overzichten te vervaardigen en te verstrekken.

5.11.

Deze onderdelen zullen worden afgewezen. Ook hiervoor geldt dat [naam verzoekster 2] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde stukken. Nog los van de vraag of voldaan is aan het vereiste dat het moet gaan om stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin [naam verzoekster 2] partij is, valt niet in te zien hoe uit de jaar- en kwartaalverslagen van andere franchisenemers kan worden afgeleid dat IJsvogel jegens [naam verzoekster 2] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel is tekortgekomen. [naam verzoekster 2] heeft haar verzoek op dit punt niet geconcretiseerd. Dat geldt ook ten aanzien van het gevraagde overzicht van de door alle franchisenemers gerealiseerde marge. Zoals IJsvogel ter zitting heeft toegelicht en ook blijkt uit het Handboek, gebruikt zij de jaarverslagen van de franchisenemers om te kunnen bezien of haar beleid ook tot resultaat leidt, en of bijvoorbeeld de ingestuurde marge ook wordt gerealiseerd. Dit stelt haar in staat om de franchisenemer te adviseren indien daarom wordt verzocht. Anders dan [naam verzoekster 2] stelt, leest de rechtbank in artikel 6.2 van het Handboek geen verplichting om rekening en verantwoording af te leggen over een verschil tussen deze marges. Anders dan [naam verzoekster 2] lijkt te stellen, volgt bovendien uit het door een franchisenemer niet realiseren van een beoogde marge of uit een matige/slechte exploitatie van een of meer franchisenemers nog niet dat de franchisegever moet zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Ook op deze gronden dienen deze onderdelen te worden afgewezen.

5.12.

Verder verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

- alle interne bescheiden vanaf 2011 waaruit is af te leiden op welke wijze (via welke mogelijkheden) verweerder zich heeft ingespannen om ‘gedegen’ te voldoen aan de ‘op haar berustende zorgplicht’ door de ingestuurde marge op een gewenst niveau te plaatsen, c.q. beleidswijzigingen heeft doorgevoerd met inachtneming van de door haar onderkende belangen van de franchisenemer (onderdeel 7).

5.13.

De rechtbank zal dit onderdeel van het verzoek afwijzen. IJsvogel heeft terecht betoogd dat dit verzoek te onbepaald is zodat sprake is van een fishing expedition. Dat geldt temeer omdat [naam verzoekster 2] niet specifiek heeft aangegeven welke rapportages zij verlangt over deze 10-jarige periode. Bovendien heeft IJsvogel aangevoerd dat dergelijke rapportages niet bestaan en [naam verzoekster 2] heeft dat niet weersproken. Het verzoek kán in zoverre dan ook niet worden toegewezen. Tot slot geldt ook hier dat [naam verzoekster 2] heeft nagelaten te onderbouwen waarom juist deze stukken relevant zijn voor de onderbouwing van enige vordering, zodat een rechtmatig belang daarbij ontbreekt.

5.14.

Verder verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

- alle gedetailleerde jaarverslagen van IJsvogel Retail B.V. vanaf 2001 tot en met 2019 (…)

om het verloop te kunnen vergelijken (/naleving zorgplicht te kunnen controleren) tussen: 1) de groothandelsmarge/resultaten van Pets Place 2) de brutowinstmarge/resultaten van de eigen filialen en 3) de brutowinstmarge/resultaten van de franchisevestigingen (onderdeel 8).

5.15.

Dit onderdeel van het verzoek zal worden afgewezen. [naam verzoekster 2] heeft nagelaten te concretiseren waarom juist deze stukken voor een op het niet nakomen van de zorgplicht gebaseerde vordering relevant zijn. Daarmee heeft zij onvoldoende onderbouwd dat zij een rechtmatig belang heeft bij een afschrift van die jaarverslagen. Bovendien heeft IJsvogel naar voren gebracht dat uit deze jaarverslagen de onder 1 t/m 3 gewenste gegevens niet vallen af te leiden, terwijl het overigens gaat om vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie. IJsvogel doet daarmee een beroep op gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 3 Rv. [naam verzoekster 2] heeft niet toegelicht dat en waarom haar belang bij toewijzing van het verzoek zwaarder zou moeten wegen dan het belang van IJsvogel bij het weigeren om bedrijfsgevoelige informatie, waarbij [naam verzoekster 2] overigens ook geen partij is, te verstrekken. Ook om die reden zal het verzoek worden afgewezen. Tenslotte volgt de door [naam verzoekster 2] gestelde exhibitieplicht evenmin uit artikel 7:913 BW aangezien [naam verzoekster 2] al sinds 1994 franchisenemer is en dus geen ‘beoogd franchisenemer’ is.

5.16.

Tevens verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

  • -

    alle ‘open begrotingen’ vanaf 2001, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 sub c FO (onderdeel 9),

  • -

    alle werkelijk gemaakte (marketing)kosten vanaf 2001, waarop de ‘open begrotingen’ zijn gebaseerd (onderdeel 11),

  • -

    de notulen (van de franchisecommissie) vanaf 2001, waaruit die ‘vaststelling (in overleg)’ blijkt (onderdeel 10).

[naam verzoekster 2] stelt dat zij teveel aan marketingkosten heeft voldaan, enerzijds aangezien het door haar vanaf 2014 betaalde bedrag nagenoeg gelijk is gebleven (€ 6.410,00) terwijl er minder folders worden gedrukt en gedistribueerd, en anderzijds aangezien zij in 2018 slechts € 1.399,00 aan marketingfee verschuldigd was gelet op de in de overeenkomst opgenomen 0,5% over de jaaromzet verkoopwaarde. [naam verzoekster 2] stelt dat volgens de franchiseovereenkomst de bestedingen middels ‘open begrotingen’ aan de franchisenemers dienen te worden gepresenteerd, in overleg moeten worden vastgesteld, en dat Pets Place als dienstverlener rekening en verantwoording dient af te leggen over de gemaakte kosten.

IJsvogel voert aan dat de afgelopen 15 jaar al een vast bedrag per winkel als tegemoetkoming in de marketingkosten in rekening wordt gebracht bij de franchisenemers, dat dit in overleg met de franchisecommissie gebeurt en dat noch [naam verzoekster 2] noch de franchisecommissie over deze handelwijze klachten heeft geuit. Als gevolg van de toegenomen kosten van digitale marketing, zou de bijdrage per winkel jaarlijks eigenlijk

€ 8.000,00 moeten zijn om de werkelijke kosten te dekken, maar die meerkosten brengt IJsvogel niet bij de franchisenemers in rekening. Aangezien [naam verzoekster 2] niet is belast voor de meerkosten, heeft zij ook geen enkel belang bij de ‘open begrotingen’ van de franchisegever, die overigens niet kan worden aangemerkt als dienstverlener. De notulen van de franchisecommissie kunnen tenslotte worden opgevraagd bij de franchisecommissie, door wie zij werd vertegenwoordigd tijdens de vergaderingen, aldus IJsvogel.

5.17.

De rechtbank zal deze onderdelen van het verzoek afwijzen. [naam verzoekster 2] baseert haar stelling dat zij in 2018 teveel aan marketingkosten heeft bijgedragen op een bepaling uit de FO, die de marketingfee afhankelijk stelt van de jaaromzet van de franchisenemer. Indien zij zou menen dat zij op basis van deze bepaling een vordering op IJsvogel heeft uit hoofde van wanprestatie of onverschuldigde betaling die niet is verjaard, kan zij deze berekening zelf maken nu zij haar omzet over de jaren kent. Daarvoor heeft zij de gevraagde gegevens niet nodig. Gelet echter op het feit dat als onweersproken vaststaat dat zij in ieder geval sinds 2014 geen omzetafhankelijke maar een vaste marketingfee heeft betaald, zonder dat er meerkosten in rekening zijn gebracht, en dat zij over deze doorberekeningsmethode niet heeft geklaagd, moet het ervoor worden gehouden dat over het doorberekenen van marketingkosten andere afspraken zijn gemaakt dan weergegeven in de uit 1994 daterende franchiseovereenkomst. In ieder geval heeft [naam verzoekster 2] niet gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden gesteld waardoor voldoende aannemelijk is geworden dat zij op dit punt een vordering heeft op IJsvogel, althans heeft zij nagelaten te verduidelijken op welke wijze de gevraagde gegevens als onderbouwing van een dergelijke vordering kunnen dienen.

5.18.

Tevens verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

- de stukken waaruit blijkt dat Pets Place als beheerder van de webshop het afhalen van een bestelling door de klant heeft gestimuleerd, conform het contractuele uitgangspunt van het addendum (onderdeel 13).

Dit onderdeel van het verzoek zal worden afgewezen. IJsvogel heeft terecht betoogd dat deze bescheiden te onbepaald zijn zodat sprake is van een fishing expedition. Nog daargelaten dat het addendum bij de franchiseovereenkomst waarnaar [naam verzoekster 2] verwijst, bij de stukken ontbreekt, kan niet worden vastgesteld, en wordt door IJsvogel betwist, dat op IJsvogel een (resultaats)verplichting rust om dit te stimuleren.

5.19.

Tevens verzoekt [naam verzoekster 2] afschrift van:

  • -

    alle (webshop)orders (vanaf juni 2012 - 2019) in haar rayon (onderdeel 15),

  • -

    per order: de op het moment van plaatsen van de order geldende verkoopprijs, de francofiliaalprijs (reguliere inkoopprijs voor franchisewinkels, de werkelijke distributiekosten, de marketingkosten en de kosten voor het betalingsverkeer (5 % respectievelijk 2 %) (onderdelen 16 tot en met 19).

[naam verzoekster 2] stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte van alle achterliggende stukken/facturen/orders die de (aftrekbare) kosten aantonen waarmee Pets Place de uitkering aan [naam verzoekster 2] van haar deel van de webshopomzet heeft verrekend.

Zij wil kunnen controleren of er inderdaad slechts bij 78 orders een positief

verschil was tussen verkoopprijs en francofiliaalprijs. Dit behoort volgens [naam verzoekster 2] bij het afleggen van rekening en verantwoording door de franchisegever.

IJsvogel voert aan dat ten aanzien van de omzet/winst uit de webshop in 2012 een aanvullende overeenkomst (het addendum) is gesloten waarbij een vergoedingsregeling met [naam verzoekster 2] is afgesproken, en dat zij telkens met [naam verzoekster 2] heeft afgerekend conform die overeengekomen regeling. De wijze van afrekening en aftrek van kosten blijkt uit de eindafrekeningen die [naam verzoekster 2] heeft ontvangen en waarvan [naam verzoekster 2] ook een exemplaar (van 2019) heeft overgelegd. Zij heeft nooit om een nadere specificatie verzocht en er bestaat dan ook geen aanleiding om dit nu te doen door middel van een 843a Rv- verzoek. Bovendien ziet de franchisecommissie namens alle franchisenemers erop toe dat de nadere afspraken over de webshop worden nageleefd. Er bestaat geen contractuele verplichting om de thans door [naam verzoekster 2] gevraagde gegevens te verstrekken.

5.20.

Dit onderdeel van het verzoek zal worden afgewezen. [naam verzoekster 2] heeft geen enkel aanknopingspunt gegeven op grond waarvan er een vermoeden bestaat dat IJsvogel de overeengekomen wijze van afrekenen niet naleeft. Dat zij dit zelf wil kunnen controleren moge zo zijn, maar de rechtbank heeft mede gelet op het ontbreken van het addendum niet kunnen vaststellen dat IJsvogel gehouden zou zijn om al deze stukken aan elke individuele franchisenemer te verstrekken. Dat er een algemene verplichting tot rekening en verantwoording voor de franchisegever zou bestaan die mede hierop ziet, heeft [naam verzoekster 2] niet aannemelijk gemaakt. Al met al is daarom onvoldoende aannemelijk geworden dat zij op dit punt een vordering heeft op IJsvogel, zodat een rechtmatig belang bij de gevraagde stukken ontbreekt.

het verzoek ex artikel 202 Rv

5.21.

Het verzoekschrift strekt er tevens toe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen en de volgende vragen aan de deskundige voorlegt:

  1. Staan er tegenover de betaalde fee (artikel 7 FO) prestaties in de vorm van concrete voordelen, toegekende rechten en toegezegde prestaties, profijtelijke waarde?

  2. Meer in het bijzonder, hebben deze rechten en prestaties (indien al concreet aan de orde) in bedrijfseconomische zin een positieve toegevoegde waarde, c.q. is er sprake van een redelijke grond voor een waarde vergoeding zoals de betaalde (marketing) fee verplichting?

  3. Hoe verklaart de deskundige op basis van een bedrijfseconomische analyse het verschil in groei resp. krimp, tussen het aantal eigen filialen van Pets Place respectievelijk het aantal franchisefilialen?

  4. Klopt het dat er verlieslatende franchisefilialen na overname winstgevend zijn voortgezet als eigen filiaal? Hoe verklaart u dat?

  5. Zijn de inkoopkosten (/-prijzen)voor de franchisenemers hoger, gelijk of lager dan die voor de eigen filialen? Zo ja hoeveel procent bedraagt het verschil gemiddeld?

  6. Betalen de eigen filialen een fee, zo ja hoeveel bedraagt die fee?

  7. Hoe verhouden de inkoopprijzen voor franchisenemers via Pets Place zich gemiddeld met inkoopprijzen van dezelfde producten bij andere groothandels?

  8. Hoe luidt uw vorige antwoord als u de feekosten optelt bij de inkoop waarde in de winst- en verliesrekening(en)?

  9. Was er (jaarlijks) tussen 2002 (althans de laatste 7 kalenderjaren) een ingestuurde marge? Zo ja, hoe hoog was die ingestuurd?

  10. Werd deze ingestuurde marge gerealiseerd?

  11. Zo nee, kunt u zien of en zo ja welke (bedrijfseconomische) inspanningen Pets Place heeft verricht om dat (negatieve) verschil te overbruggen?

  12. Blijkt uit de (toe te zenden) notulen van de franchisecommissie dat “alles (dus ook prijsstelling) met de franchisecommissie wordt afgestemd en in gezamenlijk overleg vastgesteld?” zoals franchisegever stelt?

  13. Heeft Pets Place in de keten van producent-leverancier-groothandel franchisegever de mogelijkheid om het merendeel van (volume) voordelen, margevoordeel e.d. van de hele groep (waaronder de franchisenemers) aan zichzelf of een aan haar gelieerde rechtspersoon toe te leiden?

  14. Zo ja, heeft Pets Place van die mogelijkheid via (al dan niet eenzijdige) prijsstelling, bedrijfseconomisch geprofiteerd ten koste van de bruto winstmarge/rendementen van haar (verplichte) afnemers/franchisenemers?

  15. Bent u van mening dat Pets Place met haar prijsstellingen (in- en verkoopprijzen) ‘gedegen (..) aan de op haar berustende zorgplicht’ voldoet, althans of daarmee sprake van toegekende rechten en toegezegde prestaties of andere ‘voordelen’ die een (waarde) vergoeding van 3 % rechtvaardigen?

  16. Nam de afgelopen 10 jaren het (bedrijfseconomische) verdienmodel (gemiddeld exploitatiebeeld) bij franchisenemers van Pets Place de ‘goodwill 7waarde af of toe?

  17. Wat is een reële, gebruikelijke rentevergoeding voor openstaande schulden van een MKB-ondernemer (wegens geleverde handelswaar)?

  18. In hoeverre zijn er ten gevolge van het door franchisegever ‘ingestuurde’ (afnemende) verdienmodel achterstanden ontstaan bij verzoekster?

  19. Is hiermee (bewust of onbewust) ‘wisselgeld’ ontstaan voor kosteloze overnames door Pets Place of overnames met restschulden voor franchisenemers (bijvoorbeeld ex-franchisenemer Steen wijk) ten behoeve van de uitbreiding van haar eigen filiaalbedrijf?

  20. Hebben de (‘verbeteringen, verrijkingen en veranderingen zoals de webshop, het nieuwe kassasysteem, de verkoop via Bol.com) een aantoonbare profijtelijke waarde gehad? En is dit (zoals contractueel afgesproken) ‘aantoonbaar’ te maken door Pets Place?

  21. In het verlengde van de vorige vragen: als verzoekster niet gebonden zou zijn aan het franchisecontract (inclusief formule-/afnameverplichtingen en feebijdragen), zou zij dan bij dezelfde omzet betere, dezelfde, of slechtere bedrijfsresultaten (/winsten) hebben behaald? Met andere woorden: is aan de contractuele basisgedachte achter franchising voldaan, te weten het combineren van de goede eigenschappen van een ondernemer, met de goede eigenschappen van een groot filiaalbedrijf om gezamenlijk tot een voor beide partijen in bedrijfseconomisch opzicht positief resultaat te komen. “Een win-win situatie voor franchisegever en franchisenemer?”

  22. Onderschrijft u de bevindingen van verzoekster en haar boekhoudster dat zonder de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst er meer kan worden verdiend als zij niet langer gebonden zou zijn? Met andere woorden: levert de franchisegever een bedrijfseconomisch meetbare positieve tegenprestatie (‘meer uit de exploitatie’)?

  23. Zijn de webshopopbrengsten 2012 tot 2019 voor verzoekster reëel, gelet op art. 15 van het addendum.

  24. Hoe was de leverbetrouwbaarheid van verweerder? Ziet u verschil tussen eigen filialen, webshop en franchisenemers? Kunt u nagaan of bij schaarste van bepaalde producten de franchisenemers op gelijke wijze werden beleverd als de webshop en de eigen filialen?

  25. (bij brief van 10 november 2020 toegevoegde vraag): een verzoek aan de deskundige om met gebruikmaking van een reeds ontwikkelde vragenlijst, gebaseerd op wetenschappelijke methodes, zo objectief mogelijk de (on)tevredenheid onder de franchisenemers te meten.

5.22.

Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 e.v. Rv dient tot het vergaren en veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is begonnen. Een voorlopig deskundigenonderzoek kan er aldus toe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. (Vgl. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, rov. 3.4 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482, rov. 3.3.2). Het verzoek kan worden afgewezen als de rechter feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde, wanneer misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht te verlangen, bijvoorbeeld omdat de verzoekers wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan worden toegelaten, of als het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Tenslotte wordt het verzoek afgewezen indien de verzoeker daarbij geen belang heeft (artikel 3:303 BW).

5.23.

IJsvogel verzet zich tegen het verzoek. Volgens IJsvogel bestaat voor het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht geen aanleiding of grond. Daarbij kunnen de geformuleerde vragen niet door een deskundige worden beoordeeld, aangezien dit impliceert dat de deskundige allerlei vertrouwelijk bedrijfsinformatie van IJsvogel en andere (vertrouwelijke) informatie zou verkrijgen omtrent rechtsverhoudingen van IJsvogel met andere partijen, welke informatie IJsvogel niet wenst te verstrekken en waartoe zij ook niet gehouden is. Bovendien is de vraagstelling aan de deskundige volstrekt ondeugdelijk omdat aan de deskundige feitelijk wordt gevraagd of sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad, terwijl het niet aan een deskundige is om dat te beoordelen. Aan een deskundige kan uitsluitend worden gevraagd om vanuit een specifieke kennis of deskundigheid feiten te beoordelen. Voorts zijn de vragen suggestief en onduidelijk, en wordt vaak naar meningen/opinies gevraagd. De vragen zijn voor het grootste deel ook niet relevant voor de vraag of sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad van IJsvogel.

5.24.

Naar het oordeel van de rechtbank lenen veel van de geformuleerde vragen zich niet voor beantwoording door een deskundige. IJsvogel heeft terecht betoogd dat voor een groot deel van de geformuleerde (sub)vragen geldt dat deze niet gaan om feiten die door een deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen maar om oordelen over het handelen van IJsvogel. Dit geldt onder meer voor de vragen 1, 2 en 20, waarin gevraagd wordt naar de profijtelijke waarde van de door de franchisegever geleverde tegenprestaties en van de verbeteringen/veranderingen van de formule, en voor de daaraan gekoppelde vraag of er een redelijke grond is voor de betaling van een fee. Deze zijn niet door een deskundige te beantwoorden en bovendien te algemeen en onvoldoende concreet. Dit geldt ook voor vragen 21 en 22, waarin de deskundige wordt gevraagd of voldaan is aan de basisgedachte achter franchising (‘een win-win situatie’) en of de franchisegever een bedrijfseconomisch meetbare positieve tegenprestatie levert. Beantwoording van vraag 6 is overbodig aangezien eigen filialen uiteraard geen franchise fee betalen, en voor de beantwoording van de vragen 7 en 8, is geen deskundige nodig. Aangezien [naam verzoekster 2] al geruime tijd niet meer bij IJsvogel inkoopt, beschikt zij over de inkoopprijzen van dezelfde producten bij andere groothandels en kan zij zelf een vergelijking maken. Ook voor de beantwoording van de vragen 9 en 10 is geen speciale deskundigheid vereist aangezien [naam verzoekster 2] zelf kan nagaan of zij haar marge heeft gerealiseerd, en vraag 11, welke inspanningen IJsvogel heeft verricht om een negatief verschil te ‘overbruggen’, kan met een deskundigenonderzoek niet worden bewezen. Zo kan evenmin aan een deskundige worden gevraagd om aan de hand van notulen van de franchisecommissie vast te stellen of de franchisegever zijn contractuele verplichtingen nakomt (vraag 12). De vragen 13, 14 en 15 zijn sturend en subjectief (‘geprofiteerd ten koste van haar franchisenemers’) en lijken de deskundige het oordeel te willen ontlokken dat de door IJsvogel gehanteerde marge op de inkoop door franchisenemers te hoog is en dat IJsvogel niet aan haar zorgplicht voldoet. Dergelijke vragen zijn niet voldoende concreet en lenen zich niet voor beantwoording door een deskundige. Verder kan aan een deskundige niet worden gevraagd of de betalingsachterstand van [naam verzoekster 2] komt door het ‘door de franchisegever ingestuurde (afnemende) verdienmodel’ (vraag 18), of de webshopopbrengsten ‘reëel’ waren (vraag 23), of de rentevergoeding ‘reëel’ is (vraag 17) en kan vraag 19 niet worden beantwoord aangezien de vraag suggestief en onvoldoende concreet is. Ook de vraag of de franchisenemers op gelijke wijze (/even snel) worden beleverd als de webshop en de eigen filialen (vraag 24) leent zich niet voor een deskundigenonderzoek en de beantwoording ervan vereist geen speciale (financiële) deskundigheid. Nog daargelaten de vraag of de (on) tevredenheid van alle franchisenemers van Pets Place ter zake dienend is, zal vraag 25 evenmin aan een deskundige worden voorgelegd. Dit is feitelijk geen vraag maar een verzoek om een tevredenheidsonderzoek onder franchisenemers te houden met gebruikmaking van een bestaand format. Daarvoor is een deskundigenbericht niet bedoeld.

5.25.

Daarnaast zou toewijzing van de verzoeken erop neer komen dat de deskundige over stukken zou moeten komen te beschikken, waarvan hiervoor is overwogen dat een rechtmatig belang tot afgifte als bedoeld in artikel 843a Rv ontbreekt. In zoverre levert het verzoek naar het oordeel van de rechtbank dan ook misbruik van bevoegdheid op. Verder heeft IJsvogel terecht aangevoerd dat toewijzing van het verzoek ook impliceert dat (vertrouwelijke) informatie omtrent rechtsverhoudingen van IJsvogel met andere partijen moet worden verstrekt. Daarmee is tevens sprake van een zwaarwichtig bezwaar dat in de weg staat aan het voorleggen van een groot aantal vragen aan een deskundige. Dit geldt onder meer voor de vragen 3, 4 en 5 betreffende de verschillen tussen eigen filialen en franchisefilialen, vraag 8 waarvoor de winst- en verliesrekeningen van andere franchisenemers nodig zijn en de vragen 9 en 10 indien en voor zover [naam verzoekster 2] ook de marges van andere franchisenemers wenst te laten onderzoeken. Voor zover de vraag naar de ‘af- of toename van het verdienmodel/de goodwill/de waarde bij de franchisenemers’ al voldoende concreet is, staat het eerdergenoemde zwaarwichtige bezwaar in ieder geval aan de weg aan het voorleggen van vraag 16 aan een deskundige.

5.26.

De conclusie is dat de rechtbank het verzoek van [naam verzoekster 2] strekkende tot afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv en het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv afwijst.

6 De beslissing

De rechtbank

wijst de verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2021.