Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2020:7133

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
15-12-2020
Datum publicatie
22-03-2021
Zaaknummer
C/05/378719 / KG ZA 20-411
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

zorgovereenkomst voor wijkverpleging. aanbesteding. Geen sprake van objectieve, transparante en non-discriminatoire toepassing van het inkoopbeleid bij de beoordeling van de inschrijving. Toewijzing van vorderingen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2021/79
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/378719 / KG ZA 20-411

Vonnis in kort geding van 15 december 2020

in de zaak van

de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid

COÖPERATIE DICHTBIJ U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,

eiseres,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,

tegen

1. de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid

COÖPERATIE VGZ U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

2. de naamloze vennootschap

VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

3. de naamloze vennootschap

IZA ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

4. de naamloze vennootschap

N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

5. de naamloze vennootschap

N.V. UNIVÉ ZORG,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

gedaagden,

advocaat mr. M.H.P. Claassen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Dichtbij en VGZ c.s. worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding met producties 1 tot en met 14

  • -

    de aanvullende producties 15 tot en met 18 van Dichtbij

  • -

    de inhoudelijke akte met producties 1 tot en met 10 van VGZ c.s.

  • -

    de mondelinge behandeling van 1 december 2020

  • -

    de pleitnota van Dichtbij

  • -

    de pleitnota van VGZ c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Dichtbij is een coöperatie. Haar leden zijn zorgorganisaties die zorg en ondersteuning bieden op uiteenlopende terreinen, waaronder wijkverpleging.

2.2.

VGZ c.s. zijn zorgverzekeraars in de zin van artikel 1 sub b van de Zorgverzekeringswet (Zvw).

2.3.

Dichtbij verleent vanaf 2012 verzorging en verpleging aan huis, welke zorgvorm sinds 2015 onder de Zorgverzekeringswet wijkverpleging wordt genoemd. Vanaf 2015 verleent Dichtbij ook wijkverpleging aan verzekerden van VGZ c.s. op basis van jaarlijkse zorgovereenkomsten met VGZ c.s. In de tussen partijen gesloten Zorgovereenkomst 2019 is een zorgkostenplafond van € 500.000,00 opgenomen, uitgaande van 25 cliënten die gemiddeld 30 uur zorg per maand ontvangen.

2.4.

In of omstreeks september 2019 hebben VGZ c.s. aan Dichtbij de Zorgovereenkomst Wijkverpleging 2020 aangeboden. Dat aanbod bevatte voor Dichtbij een zorgkostenplafond van € 594.627,00, uitgaande van gemiddeld 25 uur zorg per maand per cliënt. Dichtbij heeft dit aanbod niet direct aanvaard.

2.5.

In het najaar van 2019 heeft Dichtbij geconstateerd dat zij meer dan het in de Zorgovereenkomst 2019 vastgestelde gemiddeld aantal uren zorg per cliënt per maand verleende en daarom met het haar voor 2019 toegekende zorgkostenplafond niet zou uitkomen. Dichtbij heeft naar aanleiding daarvan bij VGZ c.s. om verhoging van dat plafond gevraagd. Bij e-mailbericht van 30 september 2019 is namens VGZ c.s. in reactie daarop onder meer het volgende aan Dichtbij bericht:

‘(…)

Bij deze kan ik u informeren dat wij het zorgkostenplafond V&V voor 2019 zullen verhogen naar € 700.000,-. Dit is tevens de maximale verhoging die wij dit jaar toepassen. Hier aan verbonden zouden wij graag zien dat uw coöperatie in 2020 streeft naar een maximale inzet van 21 uur per cliënt per maand. Gelet op de te verwachten daling van inzet van uren laten wij het aangeboden zorgkostenplafond voor 2020 ongewijzigd.

In de overeenkomst die ik u voor 2020 heb aangeboden kunt u ook lezen dat daar nog een maximale inzet van uren wordt genoemd van 25. Voor de goede orde zal ik dit aanbod niet direct wijzigen en open laten staan tot 9 oktober. Per die datum komt het aanbod te vervallen en pas ik het aanbod aan naar 21 uur.

(…)’

2.6.

Dichtbij heeft het aanbod van VGZ c.s. van gemiddeld 25 uur zorg per cliënt per maand in 2020 niet uiterlijk op 9 oktober 2019 aanvaard, waarna dat aanbod is komen te vervallen en VGZ c.s. enkel nog bereid waren een maximaal aantal zorguren van gemiddeld 21 per cliënt per maand te contracteren. De Zorgovereenkomst 2020 is in die zin op

13 december 2019 tot stand gekomen en heeft een looptijd van 1 januari 2020 tot en met

31 december 2020. Het in de Zorgovereenkomst 2020 vastgestelde zorgkostenplafond bedraagt € 562.307,00. Deze overeenkomst vermeldt verder nog het volgende:

‘(…)

Algemeen deel

(…)

Artikel 8: Zorgkostenplafond

1. Partijen komen een zorgkostenplafond overeen zoals vermeld in de aanbieder specifieke delen van deze overeenkomst. Dit zorgkostenplafond vormt het maximum van de som van de declaraties die de zorgverzekeraar in enig jaar aan de zorgaanbieder vergoedt voor de in dat jaar geleverde zorg onder deze overeenkomst. (…)

(…)

5. De zorgaanbieder informeert de zorgverzekeraar:

 zodra 70% van het zorgkostenplafond – zoals per zorgsoort beschreven in het Aanbieder specifieke deel van deze overeenkomst – in het eerste half jaar is bereikt, èn;

 uiterlijk 1 september 2020 indien hij verwacht dat dat zorgkostenplafond zal worden overschreden. De zorgverzekeraar en de zorgaanbieder treden dan met elkaar in overleg over de maatregelen die nodig zijn om deze overschrijding te voorkomen of de gevolgen daarvan te beperken.

(…)’

2.7.

Op 1 april 2020 hebben VGZ c.s. op hun websites het inkoopbeleid voor wijkverpleging 2021 gepubliceerd. Het daartoe opgestelde ‘Inkoopbeleid Wijkverpleging 2021’ vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

Hoe wij inkopen: inkoopsystematiek wijkverpleging

Wij stimuleren zorgaanbieders om de zelfredzaamheid van cliënten te bevorderen en om op een slimmere manier zorg te gaan leveren. Dit doen wij door zorgaanbieders te vergelijken in een benchmark op basis van relevante indicatoren die hiermee samenhangen. Op basis hiervan kopen wij gedifferentieerd in. Deze methode behouden we ook in 2021.

In onze benchmark vergelijken we zorgaanbieders op basis van data uit 2019 en 2020 op twee indicatoren:

 Gemiddeld aantal uren wijkverpleging per cliënt per jaar;

 Gemiddelde kosten per cliënt per jaar.

Om recht te doen aan de specifieke cliëntenpopulatie per aanbieder worden de uitkomsten van de benchmark gecorrigeerd voor bepaalde kenmerken van de populatie die u als aanbieder bedient, zoals:

 Leeftijd;

 Geslacht;

 Sociaaleconomische status;

 Doelgroepen (o.b.v. de ZN-doelgroepenregistratie).

De uitkomst van deze benchmark is bepalend voor ons aanbod.

Begin augustus 2020 maken wij inzichtelijk hoe uw organisatie scoort binnen deze benchmark. (…)

Met deze systematiek gaan we uit van een gedifferentieerd aanbod, passend bij de score uit de benchmark. Ons aanbod bestaat uit het type overeenkomst (Plus- of Standaardovereenkomst), een tarief, zorgkostenplafond en eventueel een verbeterafspraak op doelmatigheid. Wij maken in ons voorstel aan u transparant hoe het tarief is opgebouwd.

(…)

Procesverloop

In deze paragraaf beschrijven we de stappen en tijdlijnen van het zorginkoopproces voor wijkverpleging:

(…)’

2.8.

Bijlage 1 van het inkoopbeleid vermeldt onder meer het volgende:

Bijlage 1 Algemene inkoopcriteria

(…)

Toegangscriteria voor alle zorgaanbieders van wijkverpleging

Om een overeenkomst te kunnen sluiten moeten alle zorgaanbieders aantoonbaar voldoen aan onderstaande (‘knock-out’) criteria. Ook gedurende de looptijd van de overeenkomst moeten alle zorgaanbieders aan deze criteria blijven voldoen.

De zorgaanbieder:

 Heeft aantoonbaar (AGB-code) en zorgaanbod dat onder de zorgaanspraak verpleging en verzorging valt;

 Levert een integraal product - dus niet enkel een specifiek of gespecialiseerd aanbod;

 (…)

 Heeft aandacht voor doelmatige inzet van zorg;

(…)’

Uit het inschrijfformulier volgt dat inschrijvers moeten verklaren aan die criteria per

1 januari 2021 te zullen voldoen.

2.9.

Op 30 juni 2020 hebben VGZ c.s. op hun websites in aanvulling op en ter wijziging van het inkoopbeleid 2021 het volgende geplaatst:

Aanvullingen en wijzigingen op het inkoopbeleid wijkverpleging 2021

Op 1 april jongstleden hebben wij ons inkoopbeleid wijkverpleging 2021 gepubliceerd.

(…)

Hieronder leest u de aanvullingen en/of wijzigingen op ons inkoopbeleid wijkverpleging 2021.

(…)

2. Inkoopsystematiek: aanpassing benchmarkperiode

In ons inkoopbeleid leggen wij op pagina 5 en 6 uit op welke manier we aanbieders vergelijken in onze benchmark. Hierin staat ook beschreven dat wij data uit 2019 en 2020 gebruiken. Om de invloed van het coronavirus op de data uit te sluiten hebben wij de periode waarover we benchmarken aangepast. De benchmark wordt enkel nog gebaseerd op data uit 2019.

(…)’

2.10.

In de loop van 2020 heeft Dichtbij geconstateerd dat zij het in de Zorgovereenkomst 2020 opgenomen gemiddeld aantal zorguren per cliënt per maand overschreed en dat het daarin vastgestelde zorgkostenplafond niet afdoende was om de zorg te bekostigen. Bij e-mailbericht van 6 juli 2020 is namens Dichtbij aan VGZ c.s. onder meer het volgende bericht:

‘(…)

Ik mail met de melding dat wij geëxtrapoleerd ons budget gaan overschrijden. Wij hebben een budget gekregen van 562k en extrapoleren nu naar 727k einde jaar. Is het mogelijk ons budget voldoende op te hogen? (…)’

2.11.

Namens VGZ c.s. is in reactie daarop bij e-mailbericht van 10 juli 2020 onder meer het volgende aan Dichtbij bericht:

‘(…)

Inclusief de verzekerdenmutaties is uw zorgkostenplafond 2020 € 562.306,00. In uw bijlage geeft u aan dat uw productie geëxtrapoleerd aan het einde jaar € 727.000 zal bedragen. Zoals in de overeenkomst 2020 staat beschreven (artikel 8, lid 4, algemeen deel) wil ik u verzoeken ons te informeren indien u 70% van het zorgkostenplafond in het eerste jaar bereikt en indien u uiterlijk 1 september 2020 verwacht dat het plafond wordt overschreden. Wij zullen dan samen in overleg kunnen gaan om te kijken wat nodig is deze overschrijding te voorkomen, of u aan de gestelde voorwaarden voldoet of de gevolgen van de overschrijding te bespreken.

(…)’

2.12.

Korte tijd daarna heeft Dichtbij bij VGZ c.s. een inschrijving ingediend voor wijkverpleging 2021. Bij e-mailbericht van 12 augustus 2020 is naar aanleiding daarvan namens VGZ c.s. onder meer het volgende aan Dichtbij bericht:

‘(…)

Voor 2021 heeft COÖPERATIE DICHTBIJ U.A. zich ingeschreven voor een overeenkomst wijkverpleging 2021 met de zorgverzekeraars welke deel uitmaken van het concern van Coöperatie VGZ U.A.

Bij de beoordeling van de inschrijving voor een overeenkomst wijkverpleging 2021 hebben wij geconstateerd dat er informatie ontbreekt om te kunnen beoordelen of VGZ over zal gaan tot het aanbieden van een overeenkomst wijkverpleging 2021. (…)

Graag ontvangen wij van u een specificatie van de kostenposten 2019:

1. Totaal omzet in euro’s

2. Totaal aan loonkosten

a. Verhouding tussen de kosten voor zorg gebonden medewerkers ten opzichte van de totale loonkosten

b. Verhouding tussen de loonkosten voor vast personeel en personeel niet in loondienst (incl. onderaannemers) (…)

Daarnaast ontvangen wij ook graag van u de naam en big registratie van de niveau 6 indicerend verpleegkundige en een verklaring van het dienstverband.

(…)

Uw gegevens zullen wij na ontvangst beoordelen. In de eerste week van oktober informeren wij u over het besluit. Dit kan een aanbod zijn voor een overeenkomst wijkverpleging voor 2021 of een afwijzing op uw inschrijving.

(…)’

2.13.

In reactie daarop is namens Dichtbij bij e-mailbericht van 31 augustus 2020 de verzochte informatie aan VGZ c.s. verstuurd. Namens VGZ c.s. is bij e-mailbericht van

29 september 2020 vervolgens onder meer het volgende aan Dichtbij bericht:

‘(…)

Deze informatie is inmiddels door ons beoordeeld. Wij kunnen u hierop als volgt berichten.

U voldoet niet aan de doelmatigheidsopdracht van 21 uur per maand in 2020. Uw gemiddelde inzet van uren bedraagt over de 1e 6 maanden 40 uur.

Op deze wijze kunnen wij met u geen afspraken maken en delen wij u mede dat wij u geen overeenkomst aan kunnen bieden voor 2021.

(…)’

2.14.

Dichtbij heeft over de eerste drie kwartalen van 2020 een doelmatigheidsanalyse van de door haar verleende zorg uitgevoerd op basis waarvan is gebleken dat zij overall gezien 14% minder uren zorg per cliënt per maand levert dan in 2019.

2.15.

Namens Dichtbij is bij e-mailbericht van 14 oktober 2020 gereageerd op de beslissing van VGZ c.s. aan haar geen zorgovereenkomst voor 2021 aan te bieden. Dit

e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

Hierbij maken wij bezwaar tegen de beslissing van VGZ om ons geen aanbod te doen voor een zorgovereenkomst Wijkverpleging 2021.

In uw e-mail van 29 september jl. geeft u aan dat wij niet zouden voldoen aan de doelmatigheidsopdracht van 21 uur per maand in 2020. In de eerste 6 maanden van 2020 zou de gemiddelde inzet per cliënt 40 uur bedragen. Nog los van de opvattingen van VGZ over doelmatigheid wijkt VGZ hiermee af van het door haarzelf opgestelde inkoopbeleid. Hierin is namelijk bepaald dat de ‘benchmark’ bepalend is voor het aanbod van VGZ voor een zorgovereenkomst Wijkverpleging 2021 (…). De benchmark houdt een vergelijking in van de prestaties van verschillende zorgaanbieders. VGZ rekent ons nu ten onrechte enkel af op onze beweerdelijke eigen prestaties in de eerste 6 maanden van 2020.

Daar komt bij dat VGZ haar beslissing baseert op cijfers uit 2020, terwijl in het document ‘Aanvullingen en wijzigingen op het inkoopbeleid wijkverpleging 2021’ is aangegeven dat alleen cijfers uit 2019 zouden worden gebruikt. Ook hierdoor wijkt VGZ af van het door haarzelf opgestelde inkoopbeleid.

Gelet op het voorgaande kan de beslissing van VGZ om ons geen zorgovereenkomst Wijkverpleging 2021 aan te bieden geen stand houden. Wij verzoeken VGZ dan ook haar beslissing te herzien en ons alsnog een aanbod te doen. (…)’

2.16.

VGZ c.s. hebben in het bezwaar van Dichtbij geen aanleiding gezien het besluit om aan Dichtbij geen nieuwe zorgovereenkomst voor 2021 aan te bieden te wijzigen. Namens VGZ c.s. is uiteindelijk bij e-mailbericht van 2 november 2020 onder meer het volgende aan Dichtbij bericht:

‘(…)

VGZ sluit jaarlijks eenjarige overeenkomsten voor de wijkverpleging met zorgaanbieders. Ook met Dichtbij heeft VGZ in het verleden overeenkomsten voor wijkverpleging gesloten. In de afgelopen jaren is 10-tallen malen telefonisch en per e-mail contact geweest tussen uw cliënt en de afdeling Zorginkoop over de overeenkomst wijkverpleging. Er is uitvoerig contact geweest over de werkwijze van Dichtbij en dan met name hoe dit zich vertaalt in de doelmatigheid. Hierover was VGZ de afgelopen jaren niet tevreden. Dit is uitdrukkelijk met Dichtbij medegedeeld.

In de Overeenkomst wijkverpleging 2020 hebben wij met Dichtbij afgesproken dat zij gemiddeld niet meer dan 21 uur per cliënt per maand zorg mogen leveren. In het eerste half jaar van 2020 was de gemiddelde uur inzet per cliënt 40 uur. Dichtbij verwacht hierdoor ook een overschrijding van het plafond en heeft een ophoging gevraagd voor de kosten gemaakt ten gevolge van de hogere uur inzet. Voor VGZ is dat reden om Dichtbij voor 2021 geen overeenkomst aan te bieden.

(…)’

2.17.

VGZ c.s. hebben als productie in deze kort gedingprocedure de in de Zorgovereenkomst 2020 bedoelde benchmarkvergelijking van de door Dichtbij verleende zorg en daarmee gepaard gaande kosten overgelegd. Dit document vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

Wij hebben voor uw organisatie de gemiddelde kosten per unieke VGZ verzekerde berekend door alle kosten die u heeft gedeclareerd te delen door het aantal unieke verzekerden. (…) Vervolgens hebben wij op dezelfde manier als voor het aantal uren (dus door rekening te ouden met cliëntkenmerken) ook te verwachten kosten bepaald. Hierna is uw organisatie geplot in een categorie beter dan verwacht, slechter dan verwacht of zoals verwacht.

(…)

Op basis van deze uitkomst is uw organisatie ingedeeld in rang: Rang 9.

Gevolgen voor aanbod

De rang waarin uw organisatie valt heeft invloed op het type contract, de prijs en de afspraken over doelmatigheid. De gevolgen hiervan voor uw organisatie ziet u terug in ons aanbod voor een overeenkomst.

Type contract

Organisaties die in rangen top, 2, 4 of 5 zijn ingedeeld komen in aanmerking voor een pluscontract. Anderen krijgen een standaardcontract. Dit betekent dat wij u een Standaard contract aanbieden.

(…)’

3 Het geschil

3.1.

Dichtbij vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I VGZ c.s. te gebieden binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de beslissing om Dichtbij geen voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 in te trekken en, primair, Dichtbij een voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021, subsidiair, een nieuwe beslissing te nemen, een en ander met inachtneming van het inkoopbeleid en de aanvullingen en wijzigingen op het inkoopbeleid wijkverpleging 2021;

II VGZ c.s. te gebieden binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, conform het inkoopbeleid Dichtbij te informeren over haar score binnen de benchmark, alsmede inzicht te verschaffen in de wijze waarop VGZ c.s. rekening hebben gehouden met kenmerken van de populatie zoals leeftijd, geslacht, sociaaleconomische status en doelgroepen (o.b.v. de ZN-doelgroepenregistratie);

subsidiair

III een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Dichtbij;

primair en subsidiair

IV te bepalen dat VGZ c.s. aan Dichtbij een dwangsom verbeuren van € 250.000,00 voor iedere overtreding van de veroordeling;

V VGZ c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

VGZ c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

Dichtbij vordert onder I kort gezegd veroordeling van VGZ c.s. om de beslissing aan Dichtbij geen voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 in te trekken en primair dat voorstel alsnog te doen. Dichtbij legt aan deze vordering ten grondslag dat VGZ c.s. op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie gehouden is de criteria die zij zelf in haar inkoopbeleid voor 2021 heeft vastgesteld in acht te nemen. Volgens Dichtbij zijn VGZ c.s. van dat inkoopbeleid afgeweken door de beslissing om geen voorstel voor een zorgovereenkomst 2021 te doen niet te baseren op de benchmark, zoals voorgeschreven in het inkoopbeleid, maar op de stelling dat Dichtbij niet aan de doelmatigheidsopdracht zou voldoen, waarbij VGZ c.s. zich in strijd met het eigen inkoopbeleid bovendien hebben gebaseerd op cijfers uit 2020 in plaats van 2019. Onder II vordert Dichtbij veroordeling van VGZ c.s. haar conform het geldende inkoopbeleid te informeren over haar score binnen de benchmark en inzicht te verschaffen in de wijze waarop zij rekening heeft gehouden met de cliëntenpopulatie van Dichtbij, zoals voorgeschreven in dat beleid. VGZ c.s. voeren verweer en voeren aan dat zij niet gehouden zijn met Dichtbij een zorgovereenkomst voor 2021 te sluiten, omdat Dichtbij niet voldoet aan de overeengekomen doelmatigheidscriteria. Volgens VGZ c.s. heeft Dichtbij in de eerste zes maanden van 2020 40 uur zorg per cliënt per maand gedeclareerd en verleend, terwijl in de Zorgovereenkomst 2020 een maximum van 21 uren per cliënt per maand is opgenomen. Nu Dichtbij dit urenaantal volgens VGZ c.s. ondanks herhaalde waarschuwing niet omlaag heeft weten te brengen, voldoet Dichtbij niet aan de Zorgovereenkomst 2020 en zal met haar na afloop van die overeenkomst niet opnieuw worden gecontracteerd.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat VGZ c.s. op

1 april 2020 op hun websites het inkoopbeleid voor wijkverpleging in 2021 hebben gepubliceerd. Op basis daarvan dient allereerst te worden beoordeeld of deze inkoopprocedure kwalificeert als een aanbesteding waarop de aanbestedingsrechtelijke beginselen van (onder andere) gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit van toepassing zijn. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de inkoopprocedure leidt tot een vorm van rechtstreekse concurrentie tussen inschrijvers en dat de procedure aldus een element van mededinging behelst. VGZ c.s. hebben de algemene inkoopcriteria die gelden voor alle vormen van wijkverpleging als bijlage 1 bij haar inkoopbeleid gevoegd. Onderdeel van de inkoopsystematiek vormt de vergelijking van inschrijvende zorgaanbieders in een benchmark aan de hand van bepaalde indicatoren, op basis waarvan VGZ c.s. gedifferentieerd zorg inkopen. In de benchmark worden zorgaanbieders vergeleken op het gemiddeld aantal uren wijkverpleging per cliënt per jaar en de gemiddelde kosten per cliënt per jaar. De behaalde score bepaalt vervolgens welk type overeenkomst met een bepaalde zorgaanbieder wordt gesloten en welk tarief, welk zorgkostenplafond en welke eventuele afspraken op doelmatigheid met die partij worden overeengekomen. Geconstateerd moet worden dat deze vorm van inkoop tot op zekere hoogte een competitief element bevat, omdat aan de hand van een benchmark een bepaalde rangorde tussen inschrijvers wordt bepaald op grond waarvan aan hen een Plus- of Standaardovereenkomst wordt aangeboden onder bepaalde meer of minder gunstige voorwaarden. In die zin kwalificeert de door VGZ c.s. georganiseerde inkoopprocedure als een aanbesteding in de zin van Richtlijn 2014/24/EU.

4.4.

Geconstateerd moet worden dat VGZ c.s. zich in de inkoopprocedure niet specifiek hebben uitgelaten over gebondenheid aan de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen. Dat doet volgens het KLM/CCC-arrest (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) de vraag rijzen of de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding aan de te volgen inkoopprocedure redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen in acht zal nemen zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft op grond van artikel 45 van de Wet marktordening gezondheidszorg de ‘Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw’ vastgesteld, welke regeling volgens artikel 2 daarvan beoogt de transparantie van het proces waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars tot overeenkomsten komen te vergroten. De NZa heeft met deze regeling kennelijk willen verzekeren dat iedere zorgaanbieder die voor een contract in aanmerking wil komen bij de betreffende zorgverzekeraar een inschrijving kan indienen, waarbij op voorhand duidelijk is aan de hand van welke criteria die inschrijving wordt beoordeeld. VGZ c.s. hebben hun inkoopprocedure voorts zo georganiseerd dat zij voor alle belangstellende partijen haar inkoopbeleid kenbaar heeft gemaakt, bepaalde (knock-out) criteria heeft geformuleerd waaraan die partijen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een zorgovereenkomst, een criterium - de benchmark - vastgesteld om te bepalen welk contract een inschrijver krijgt aangeboden, belangstellenden de gelegenheid heeft gegeven vragen te stellen en de antwoorden daarop voor alle belangstellenden zichtbaar op hun website te publiceren en hen uitgenodigd gelijktijdig in te schrijven, waarbij ook voor de rest van de procedure vaste data zijn gecommuniceerd. De voorzieningenrechter is op basis van dit alles van oordeel dat de (potentiële) inschrijvers, waaronder Dichtbij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de inkoopprocedure de verwachting hebben kunnen ontlenen dat VGZ c.s. de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht zal nemen. Dit betekent dat onder meer sprake moet zijn van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het gepubliceerde inkoopbeleid.

4.5.

Daarmee ligt de vraag voor of de inschrijving van Dichtbij conform dit inkoopbeleid is beoordeeld en of het VGZ c.s. op basis van die beoordeling vrij stond aan Dichtbij geen zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 aan te bieden. Voorop staat dat VGZ c.s. in beginsel zijn gehouden aan hun eigen op 1 april 2020 gepubliceerde inkoopbeleid. Dat inkoopbeleid bepaalt op pagina 5 en 6 dat zorgaanbieders in een benchmark worden vergeleken op basis van data uit 2019 en 2020 en dat de uitkomst van die benchmark bepalend is voor het aanbod dat aan de betreffende zorgaanbieder zal worden gedaan. In de ‘Aanvullingen en wijzigingen op het inkoopbeleid wijkverpleging 2021’ is in aanvulling op het inkoopbeleid bepaald dat de benchmarkperiode zal wordt aangepast en enkel nog ziet op data uit 2019, om zo de invloed van het coronavirus op de data uit te sluiten. VGZ c.s. hebben in deze kort gedingprocedure een document overgelegd waarin de score van Dichtbij in de benchmark is weergegeven. Dit document vermeldt dat Dichtbij op basis van de gehanteerde data in rang 9 is ingedeeld, op basis waarvan VGZ c.s. aan Dichtbij een Standaard contract aanbiedt. Ter zitting is echter gebleken dat Dichtbij dit document nooit heeft ontvangen, maar in laats daarvan door VGZ c.s. bij e-mailbericht van

29 september 2020 is geïnformeerd dat haar inschrijving is beoordeeld maar niet voldoet

aan de doelmatigheidsopdracht als opgenomen in de Zorgovereenkomst 2020 van gemiddeld 21 uur zorguren per cliënt per maand. De gemiddelde inzet van Dichtbij bedroeg volgens VGZ c.s. in de eerste zes maanden van 2020 40 uur per cliënt per maand, reden waarom zij los van de score in de benchmark aan Dichtbij hebben medegedeeld dat met haar geen afspraken zijn te maken zodat aan haar geen nieuwe overeenkomst voor 2021 zal worden aangeboden.

4.6.

VGZ c.s. baseren zich daarbij klaarblijkelijk op het (tot op heden) niet voldoen aan het criterium in het inkoopbeleid dat bepaalt dat ‘de zorgaanbieder aandacht heeft voor doelmatige inzet van zorg’. VGZ c.s. voeren aan dat Dichtbij al een aantal jaren een zorgovereenkomst heeft met VGZ c.s. voor wijkverpleging en dat reeds in 2019 sprake was van een forse overschrijding van circa € 200.000,00 op het vastgestelde zorgkostenplafond en dat op basis van de huidige beschikbare gegevens ook voor 2020 een dergelijke overschrijding valt te verwachten. Volgens VGZ c.s. maakt dit dat zij haar taak als doelmatige, klantgerichte regisseur van de zorg niet kan waarmaken, omdat de doelmatigheid van de zorg op deze manier niet kan worden geborgd. VGZ c.s. voeren aan geen vertrouwen meer te hebben in Dichtbij en de door haar verleende zorg, reden waarom zij na afloop van de Zorgovereenkomst 2020 geen nieuwe zorgovereenkomst met haar wenst aan te gaan. Daarmee miskennen VGZ c.s. in de eerste plaats dat het door hen gepubliceerde inkoopbeleid voorschrijft dat de zorgaanbieders aan (onder andere) het criterium van doelmatigheid eerst hoeven te voldoen op het moment van ingaan van de nieuwe Zorgovereenkomst 2021, zodat dit niet zonder meer een criterium kan zijn om geen nieuwe zorgovereenkomst met Dichtbij aan te gaan. Daarnaast moet worden geconstateerd dat VGZ c.s. deze conclusie hebben getrokken enkel op basis van de door Dichtbij gemiddeld verleende zorguren per cliënt per maand in de eerste zes maanden van 2020. Dat is te kort door de bocht, nu VGZ c.s. na de constatering dat Dichtbij niet binnen het aan haar opgelegde zorgkostenplafond voor 2020 bleef de redenen daarvoor kennelijk niet van belang vonden. Namens Dichtbij is ter zitting verklaard dat zij als gecontracteerde zorgaanbieder afhankelijk is van de mix van patiënten die zijn aangewezen op wijkverpleging en zich op basis van een medische verwijzing tot haar wenden. Aannemelijk is dat de aanbieder van wijkverpleging, zoals hier Dichtbij, slechts beperkt in de hand heeft welk soort patiënten zich tot hem wenden en welk soort patiënten hij wel en niet bedient. Op grond van de zorgovereenkomst met zorgverzekeraars is de aanbieder in beginsel ook verplicht elke cliënt die zich bij hem meldt aan te nemen. Dat kan er onbedoeld toe leiden dat in de loop der tijd een andersoortige mix van wijkverpleging ontstaat dan gemiddeld. Namens Dichtbij is in dat verband ter zitting verklaard dat het aandeel wondzorg, wat een relatief weinig intensieve zorgvorm is, bij haar volledig is weggevallen vanaf het moment dat VGZ c.s. deze vorm van zorg direct heeft gecontracteerd en dat zij verhoudingsgewijs een zeer hoog percentage palliatieve zorg verleent. Niet in geschil is dat dit een zeer intensieve zorgvorm is waarbij het gemiddeld aantal uren zorg per cliënt vele malen hoger ligt dan bij de meeste andere vormen van verpleging en verzorging. Ter illustratie heeft Dichtbij ter zitting verklaard dat haar zorg voor circa 25% uit palliatieve zorg bestaat, waar dat bij wijkverpleging gemiddeld circa 3% is. Dat uit de omstandigheid dat Dichtbij daardoor gemiddeld relatief veel zorguren per cliënt per maand verleent zonder meer voortvloeit dat sprake is van ondoelmatige zorg, kan niet worden aangenomen. Daarbij komt dat namens Dichtbij ter zitting verder nog is verklaard dat uit twee doelmatigheidsanalyses is gebleken dat zij de afgelopen twee jaren 14% doelmatiger is gaan werken en de correctheid van die analyses niet, althans niet gemotiveerd door VGZ c.s. zijn weersproken.

4.7.

Voor het overige staat het VGZ c.s. niet vrij zomaar aan hun eigen inkoopbeleid voorbij te gaan en in strijd daarmee enkel de omstandigheid dat Dichtbij in 2019 het vastgestelde zorgkostenplafond heeft overschreden en dat in 2020 mogelijkerwijs weer zal doen ten grondslag te leggen aan de beslissing om haar voor 2021 geen nieuwe zorgovereenkomst aan te bieden. Dat doet ook geen recht aan de inhoud van de zorgovereenkomsten die VGZ c.s. met zorgaanbieders sluiten, die juist een instrumentarium bevatten om door middel van het in die overeenkomsten vastgestelde zorgkostenplafond zicht en greep te krijgen op de kosten. In artikel 8.5 van de Zorgovereenkomst 2020 is voor Dichtbij als zorgaanbieder de verplichting opgenomen om, indien zij verwacht dat het zorgkostenplafond zal worden overschreden, daarvan uiterlijk op 1 september melding te maken bij VGZ c.s. Bepaald is verder dat VGZ c.s. dan met Dichtbij in overleg treden over de maatregelen die nodig zijn om de overschrijding te voorkomen of de gevolgen daarvan te beperken. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Dichtbij diverse keren in zowel 2019 als 2020 aan VGZ c.s. kenbaar heeft gemaakt dat zij de toegekende zorguren en daarmee het zorgkostenplafond zou gaan overschrijden. Het is vervolgens VGZ c.s. zelf geweest die in 2019, zonder toepassing van deze in artikel 8.5 voorgeschreven handelwijze, het zorgkostenplafond heeft verhoogd zonder vooraf te toetsen of volgens hen wel sprake is van doelmatige zorg en in 2020 het door Dichtbij afgegeven signaal naast zich naar te leggen en de gedeclareerde zorgkosten ook boven het zorgkostenplafond te blijven uitbetalen. Dat kan dan vervolgens niet aan Dichtbij worden tegengeworpen als reden om met haar geen nieuwe zorgovereenkomst voor 2021 aan te gaan.

4.8.

Dit alles leidt tot de conclusie dat VGZ c.s. niet alleen in strijd met hun inkoopbeleid, maar ook in strijd met de tussen partijen gesloten zorgovereenkomst handelen door zonder inhoudelijk overleg een niet vooraf (aan alle inschrijvers) bekend gemaakt criterium -eerdere overschrijding van het zorgkostenplafond- aan haar beslissing om aan Dichtbij geen zorgovereenkomst voor 2021 aan te bieden ten grondslag te leggen. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat VGZ c.s. hun inkoopbeleid bij de beoordeling van de inschrijving van Dichtbij niet op objectieve, transparantie en non-discriminatoire wijze hebben toegepast. Uit de door VGZ c.s. overgelegde benchmark vergelijking blijkt dat Dichtbij in rang 9 is ingedeeld. De primaire vordering om VGZ c.s. te veroordelen hun beslissing om Dichtbij geen Zorgovereenkomst 2021 aan te bieden in te trekken en Dichtbij alsnog een voorstel te doen zal met inachtneming daarvan worden toegewezen. Daarnaast zal ook de vordering onder II worden toegewezen, op grond waarvan VGZ c.s. zullen worden veroordeeld Dichtbij officieel te informeren over haar score binnen de benchmark en inzicht te verschaffen in de wijze waarop bij de totstandkoming van die score rekening is gehouden met de in het inkoopbeleid daartoe genoemde kenmerken van de cliëntenpopulatie van Dichtbij. Nu de primaire vorderingen worden toegewezen, behoeven de subsidiair ingestelde vorderingen geen bespreking meer.

4.9.

Omdat zorgverzekeraars gerechtelijke veroordelingen plegen na te komen, bestaat geen aanleiding voor toewijzing van een dwangsom. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.10.

VGZ c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Dichtbij tot op heden begroot op:

  • -

    explootkosten € 100,89

  • -

    griffierecht € 656,00

  • -

    salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.736,89

4.11.

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt VGZ c.s. binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis de beslissing om Dichtbij geen voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 in te trekken en Dichtbij een voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 op basis van haar inkoopbeleid,

5.2.

veroordeelt VGZ c.s. binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis conform haar inkoopbeleid Dichtbij te informeren over haar score binnen de benchmark, alsmede inzicht te verschaffen in de wijze waarop VGZ c.s. rekening hebben gehouden met kenmerken van de populatie zoals leeftijd, geslacht, sociaaleconomische status en doelgroepen (op basis van de ZN-doelgroepenregistratie),

5.3.

veroordeelt VGZ c.s. tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.736,89, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt VGZ c.s. in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op

€ 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

5.5.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier [naam griffier] op 15 december 2020.