Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2020:4170

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
18-08-2020
Datum publicatie
21-08-2020
Zaaknummer
8572158
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

arbeidsovereenkomst niet nietig na buitengerechtelijke vernietiging door werkgever. Toekenning transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding, achterstallig salaris, wettelijke verhoging.

Bewijsopdrachten in zelfstandig tegenverzoek werkgever.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-0991
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 8572158 \ HA VERZ 20-105 \ 498

uitspraak van 18 augustus 2020

beschikking

in de zaak van

[verzoekende partij]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

gemachtigde mr. D.M. Gijzen

procederende krachtens toevoegingsnummer [nummer]

en

de besloten vennootschap Max Infra B.V.

gevestigd te Den Bosch en kantoorhoudende te Velddriel

verwerende partij

gemachtigde mr. J.A.A. van der Weijst en mr. E. de Fretes

Partijen worden hierna [verzoekende partij] en Max Infra genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van 11 juni 2020;

- het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig (tegen)verzoek;

- de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 28 juli 2020, waar beide partijen, bijgestaan door hun gemachtigden, zijn verschenen en het woord hebben gevoerd, mede aan de hand van de pleitnotitie van de gemachtigde van Max Infra.

2 De feiten

2.1.

[verzoekende partij] is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met ingang van 15 april 2020 in dienst getreden bij Max Infra op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van machinist. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van een half jaar, derhalve tot 14 oktober 2020. Het overeengekomen salaris van [verzoekende partij] bedroeg € 2.579,21 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag van 8%. In de arbeidsovereenkomst is proeftijd opgenomen vanaf één maand.

2.2.

Voorafgaand aan zijn indiensttreding bij Max Infra is [verzoekende partij] als ZZP-er werkzaam geweest in dezelfde branche als die waarop de activiteiten van Max Infra gericht zijn.

2.3.

[verzoekende partij] heeft middels een – ter zitting door Max Infra voorgelezen – WhatsApp bericht van 19 mei 2020 in de ochtend laten weten dat hij niet zou komen werken vanwege ‘slaapapneu en een zware burn-out’.

2.4.

De advocaat van Max Infra heeft bij aangetekend verzonden brief van 19 mei 20201 het volgende aan [verzoekende partij] geschreven:

“(…)

Cliënte informeert dat u sedert zeer kort in dienst bent. Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 14 april 2020 bent met ingang van 15 april 2020 in dienst getreden. Als machinist.

De arbeidsovereenkomst is door u op 14 april 2020 ondertekend.

Er is een proeftijd overeengekomen van één maand, te rekenen vanaf datum indiensttreding.

De proeftijd liep derhalve op 15 mei 2020 af. Dat was afgelopen vrijdag.

Cliënte meldt mij dat u zich met ingang van heden 19 mei 2020 ziek gemeld hebt. Met reden: slaapapneu en een zware burn-out.

U deelde mijn cliënte naar ik van haar verneem mede:

  1. dat u voorheen werkzaam was als ZZP-er;

  2. dat u het erg naar uw zin had bij cliënte;

  3. en van mijn cliënte verneem ik dat u tot en met gisteren hebt gewerkt.

Cliënte voelt zich bij de neus genomen door u. Zwaar bij de neus genomen.

Men ontwikkelt niet binnen één maand een zware burn-out. Evenmin een slaapapneu.

Met andere woorden. Als u stelt dat u een zware burn-out hebt en als u stelt dat u slaapapneu hebt, dan hebt u dat in ieder geval voor mijn cliënte verzwegen.

Dat constitueert bedrog. Immers.

Een ZZP-er is gewend om hard te werken. Een ZZP-er weet waarvoor een werkgever staat en wat de risico’s zijn die een werkgever loopt.

Naar de mening van cliënte bent u met voorbedachte rade bij haar in dienst getreden om u direct na afloop van de proeftijd ziek te melden en te profiteren van de sociale voorzieningen die wel voor een werknemer gelden, maar niet voor een ZZP-er.

Ik sommeer u om mij binnen zeven dagen na heden aan te tonen of u en hoe u dan verzekerd was tegen ziektekosten. Indien u een dergelijke polis met betalingsbewijs daarop niet kunt of wilt overleggen, dan houdt mijn cliënte het ervoor dat u niet (eens) verzekerd was tegen ziektekosten. Dat maakt het misbruik aldus allengs zichtbaar.

De reden voor het schrijven van deze brief is de volgende.

De gehele gang van zaken maakt dat er door uw toedoen sprake is voor mijn cliënte van een directe en onherstelbaar vertrouwensbreuk met u. En, u bent daarvoor verantwoordelijk. Niet mijn cliënte.

Dit klemt temeer, aangezien het volstrekt ongeloofwaardig is dat zowel een slaapapneu als een zware burn-out zomaar ineens worden vastgesteld, laat staan ontwikkeld worden. Daar gaan maanden aan bezoekjes en afspraken met gespecialiseerde artsen aan vooraf.

Daarover hebt u niet voor of uiterlijk tijdens uw sollicitatie gesproken. Dat is bedrog.

U rept in uw What’sapp berichten zelf over het feit dat ‘de dokter alles onderzocht heeft en specialisten heeft ingeschakeld voor de slaap apneu en een zware burn-out’ en dat u zware medicatie zoals ‘oczopan’ ( u zult bedoeld hebben: oxazepam) en slaaptabletten voorgeschreven hebt gekregen.

Ook dat gebeurt niet van de ene op de andere dag. U mag niet eens autorijden indien u die medicijnen gebruikt.

Ik sommeer u mij binnen zeven dagen heden een foto van het etiket van die medicatie met uw naam daarop toe te zenden. Dat kan op het e-mailadres (…)

Alle omstandigheden op zichzelf beschouwd, dan wel een onderlinge samenhang bezien, maken dat mijn cliënte geen enkel vertrouwen meer in u als werknemer heeft.

Juist het zich ziek melden nagenoeg direct na ommekomst van de proeftijd maakt dat u misbruik maakt van de situatie, alsook dat u in uw eigen stellingen voor de werkgever zeer relevante omstandigheden verzwegen hebt.

Een brandend huis kan men ook niet verzekeren. Door het verzwijgen van een zo belangrijk feit voor mijn cliënte, maakt dat u blijk heeft gegeven van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen dat van mijn cliënte als werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met u nog een dag langer te continueren.

Dit feitensubstraat levert voor mijn cliënte tevens dwaling op. Immers, was mijn cliënte vooraf of uiterlijk tijdens het sollicitatiegesprek door u op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat u slaapapneu en/of een zware burn-out had en/of dat u medicatie slikt die u slikt, dan was Max Infra B.V. niet een arbeidsovereenkomst met u aangegaan.

Hierdoor vernietiging primair dan ook de arbeidsovereenkomst met u zoals die met ingang van 14/15 april 2020 is aangegaan wegens een wilsgebrek, te weten: bedrog en/of dwalingen/verzwijging en/of misbruik van omstandigheden.

Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht niet eens bestaan heeft. U hebt derhalve ook geen aanspraak op loon.

Tevens geef ik u hierdoor subsidiair ontslag op staande voet wegens voormelde omstandigheden.

Dat u op de hoogte was van die voor een werkgever relevante omstandigheden en dat u dergelijke ‘gevoelige’ feiten het verzwegen en dus opzettelijk niet het medegedeeld aan mijn cliënte, blijkt uit uw eigen stellingen.

Buitengerechtelijke vernietiging van arbeidsovereenkomst

Door een middel van deze brief vernietigt Max infra B.V. dan met terugwerkende kracht arbeidsovereenkomst met u.

Stopzetting loon & voorwaardelijk ontslag op staande voet

U hebt geen recht op loon subsidiair geldt dat u met ingang van heden geen recht meer hebt op loon wegens het subsidiair ontslag op staande voet. Tevens geeft u werkgever u middels deze brief u per direct ontslag op staande voet.

(…)”

2.5.

Max infra heeft op 19 mei 2020 de door haar ter beschikking gestelde bestelbus die [verzoekende partij] voor woon-werkverkeer gebruikte bij hem thuis opgehaald.

2.6.

[verzoekende partij] heeft bij e-mail van 20 mei 20202 gereageerd en de advocaat van werkgever het volgende geschreven:

“(…)

Ik ben enorm geschrokken van deze brief. Ik snap ook niet waarom ze mij hiervoor willen ontslaan. Ik ben met vandaag mee 2 dagen in de ziektewet om even tot rust te komen, en wat onderzoeken te laten doen. Mijn plan was zoveel mogelijk afsprakenplannen in deze week zodat ik maandag weer kon gaan werken.

Ten eerste zijn u argumenten erg zwak om zomaar aannames te doen, en zonder u te laten informeren over mijn gezondheid dat ik maar bedrog moet zijn.

Omdat ik zoveel reisuren en overuren hebben gemaakt in korte tijd dat ik voor Max infra werk, die overigens niet eens uit betaald worden, en het opzeggen van mijn eigen bedrijf heb ik gezondheidsklachten gekregen. De dokter noemt dit een burn-out. Deze is zoals een brief doet geloven NIET in 1 maand ontstaan, maar ergens de laatste paar dagen erin ingeslopen.

De slaap apneu zoals je weer in de brief omschrijft is ook NIET in 1 maand ontstaan. Hier heb ik al jaren last van en dit mag u navragen bij mijn huisarts. Dit is niet de reden van mijn ziekmelding zoals u in de brief weergeeft. De slaap apneu is nu zo erg geworden door mijn stress dat ik verplicht ben er NU wat aan te doen, voordat ik steek in mijn slaap.

U zegt in de brief dat ik in de sollicitatie van toen er niks over gezegd had. Dat klopt, mijn slaap apneu was toen nog niet zo erg, de burn-out was toen ook nog geen sprake van

Ook gaat u er in de brief van uit dat ik geen zorgverzekering zou hebben en wil profiteren van sociale voorzieningen die ik als werknemer zou hebben en niet als zzp’er. Dat ik nu in loondienst ben en geen eigen bedrijf meer heb staat hier toch helemaal los van? Maar om u vraag te beantwoorden. Ik was toen nog zelfstandige was verzekerd en dat ben ik nu ook. Dus nee - het is niet op voorbedachte raden!!!!

In de bijlage zette bewijs van betaling van mijn zorgverzekering.

U en Max infra kunnen vrijdag een brief verwachten van onze advocaat. Want dit laat ik niet zomaar gebeuren. U bent te allen tijde welkom om mijn gezondheid te controleren bij mijn behandelen artsen.

U of Max Infra willen mij in ontslaan terwijl dit helemaal niet mag. Wat Max infra doet zoals de uren die ik de gemaakt heb niet uit te betalen e.d. dat is wat niet mag. Maar daar hoort u zeker meer van.”

2.7.

De advocaat van [verzoekende partij] heeft vervolgens bij brief van 24 mei 2020 aan de advocaat van Max Infra, samengevat, bestreden dat van bedrog/dwaling/misbruik van omstandigheden sprake is, het ontslag op staande voet onregelmatig gegeven is. Namens [verzoekende partij] wordt aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding. Voorts wordt het loon tot 19 mei 2020, zijnde een bedrag van € 2.785,55 bruto gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten.

2.8.

Bij brief van 29 mei 2020 heeft het UWV aan Max Infra, voor zover van belang, geschreven:

“Uw (ex-) werknemer de heer [verzoekende partij] heeft met ingang van 15-05-2020 een ziektewetuitkering aangevraagd.

(…). ”

2.9.

Op het zogenoemde formulier ‘Aanvullende informatie bij aanvraag ziektewetuitkering bij einde dienstverband’ van het UWV staat als eerste ziektedag vermeld 19 mei 2020.

3.1.

Het verzoek van [verzoekende partij]

verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

  1. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is als gevolg van de vernietigingsverklaring van 19 mei 2020 en vast te stellen dat deze onregelmatig is opgezegd;

  2. ten laste van Max Infra een transitievergoeding van € 86,43 toe te kennen, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

  3. ten laste van Max Infra een billijke vergoeding van € 13.927,73 toe te kennen, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

  4. Max Infra te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 13.927,73, het loon tot de datum van opzegging van de arbeidsovereenkomst zijnde bedrag van € 2.785,55 bruto, de wettelijke verhoging van 50%, zijnde € 1.392,77, de buitengerechtelijke kosten van € 1.326,40, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;

  5. Max Infra te veroordelen tot afgifte van deugdelijke salarisspecificaties over de nog te betalen loonsom, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, met veroordeling van Max Infra in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na uitspraak tot de dag der algehele voldoening.

3.2.

Het verweer van Max Infra

Max Infra heeft geconcludeerd [verzoekende partij] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel deze af te wijzen, althans te bepalen dat [verzoekende partij] mede schuld heeft in de zin van artikel 6:101 BW, althans over te gaan tot matiging van de verzochte bedragen met veroordeling van [verzoekende partij] in de kosten van de procedure, met inbegrip van de nakosten en salaris gemachtigde.

3.3.

Het (tegen)verzoek van Max Infra

Max Infra verzoekt, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

  • -

    voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst op 19 mei 2020 door haar rechtsgeldig buitengerechtelijke vernietigd is wegens bedrog, dan wel dwaling en/of verzwijging, dan wel

  • -

    voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet per brief van 19 mei 2020 en/of per brief van 29 mei 2020 en/of per brief van 2 juni 2020 rechtsgeldig is gegeven en daarmee de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en onverwijld is opgezegd vanwege een dringende reden en

  • -

    te bepalen dat [verzoekende partij] aan Max Infra de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is ten bedrage van € 13.927,73 vanwege het verschaffen van een dringende reden aan Max Infra om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen,

  • -

    [verzoekende partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 730,34 ter zake van verduisterde eigendommen, een bedrag van € 46,- ter zake van een gemaakte verkeersovertreding (boete), een bedrag van € 798,36 ter zake van veroorzaakte schade aan Ziggo,

  • -

    te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het eerste mogelijke moment, en met veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten en salaris gemachtigde.

3.4.

Het verweer van [verzoekende partij]

heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing, behoudens voor wat betreft de (mogelijk) verschuldigde boete wegens een gemaakte verkeersovertreding ten bedrage van € 46,-, met veroordeling van - zo heeft de kantonrechter begrepen - Max Infra in de kosten van de procedure.

Op de standpunten van beide partijen wordt bij de beoordeling (nader) ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Gelet op de nauwe samenhang tussen het verzoek van [verzoekende partij] en het tegenverzoek van Max Infra zullen deze gezamenlijk worden beoordeeld.

4.2.

Max Infra heeft zowel haar primaire stelling dat de arbeidsovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is (welke nietigheid dan wel vernietigbaarheid bij brief van 19 mei 2020 is ingeroepen) als haar subsidiaire stelling dat sprake is van een dringende reden die het op 19 mei 2020 gegeven ontslag op staande rechtvaardigt, daarop gebaseerd dat, samengevat, [verzoekende partij] tijdens de sollicitatie medische informatie waarvan hij wist of had moeten weten dat die voor Max Infra bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst relevant was, heeft verzwegen. Want, zo stelt Max Infra, als een slaapapneu en burn out een maand na aanvang van het dienstverband tot uitval wegens ziekte leiden en hij - al langer - oxazepam slikt, dan kan het niet anders zijn dan dat [verzoekende partij] dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook al had. Dat had [verzoekende partij] moeten melden. Bovendien mag [verzoekende partij] met het gebruik van oxazepam geen autorijden, hetgeen hij wel, met de bestelbus van Max Infra, deed.

[verzoekende partij] betwist dat hij ten tijde van de sollicitatie al (zodanige) klachten had en/of medicatie gebruikte dat hij wist, of had moeten weten, dat hij daarmee ongeschikt was om bij Max Infra te werken en zulks bij de sollicitatie had moeten melden.

4.3.

Ter zake wordt als volgt overwogen. De pré-contractuele goede trouw brengt met zich dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [verzoekende partij] die gezondheidsklachten heeft en/of medicatie gebruikt waarvan hij weet of behoort te weten dat deze hem ongeschikt maken voor de functie waarnaar hij solliciteert, de plicht heeft daarvan melding te maken. In dit geval is niet (voldoende) aannemelijk geworden, laat staan komen vast te staan, dat [verzoekende partij] op het moment dat hij solliciteerde zodanige gezondheidsklachten had en/of medicatie gebruikte dat hij wist of moest begrijpen dat deze hem ongeschikt zouden maken voor de functie van machinist bij Max Infra. Hoezeer voorstelbaar is dat Max Infra uit het feitelijke verloop en de mededeling per WhatsApp van [verzoekende partij] vraagtekens plaats bij de gezondheidstoestand van [verzoekende partij] bij aanvang van het dienstverband, is haar conclusie, als leek zonder raadpleging van de bedrijfsarts getrokken en gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoekende partij] , (te) voorbarig. Dat men, zoals door de gemachtigde van Max Infra is betoogd, ‘geen deskundige hoeft te zijn om dat te snappen’ is een onjuist uitgangspunt. Uit de enkele ziekmelding, een maand na indiensttreding, met een ‘burn out’ en slaapapneu kan zonder medisch oordeel van een bedrijfsarts niet de conclusie getrokken worden dat [verzoekende partij] ongeschikt was voor zijn functie, laat staan dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat [verzoekende partij] dat al bij aanvang wist of behoorde te weten. Dat [verzoekende partij] bij of na zijn uitval heeft laten weten dat hij al langer bekend was met slaapapneu en, naar zijn zeggen zo nu en dan als hij slechts kan inslapen ’s-avonds 5 mg oxazepam gebruikt, maakt zulks niet anders. Het had op de weg van Max Infra gelegen om de gezondheidstoestand van [verzoekende partij] , de ernst/mate van arbeidsongeschiktheid, of en zo ja, de termijn waarop (mogelijk) herstel te verwachten was, te laten beoordelen door een bedrijfsarts. Afhankelijk van die uitkomst had nader onderzoek kunnen volgen naar de vraag of [verzoekende partij] feitelijk al ten tijde van de sollicitatieprocedure in een zodanige medische situatie verkeerde dat hij wist of behoorde te weten dat zulks voor Max Infra relevant was te weten bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Ook ter zake het - incidentele - gebruik van 5 mg oxazepam voor het slapen gaan is, indachtig de betwisting, het incidentele gebruik en de lage dosering niet voldoende aannemelijk geworden, laat staan komen vast te staan, dat dit gebruik hem ongeschikt maakte en hij dat wist of had moeten weten.

4.4.

Inschakeling van een bedrijfsarts was des te meer aangewezen omdat Max Infra in randnummer 3.8 van haar verweerschrift betwist dat [verzoekende partij] arbeidsongeschikt is en last heeft van een zware burn out en een slaapapneu. Die stelling is (overigens) niet goed te begrijpen in het licht van de door Max Infra primair ingeroepen vernietiging van de arbeidsovereenkomst en het subsidiair gegeven ontslag op staande voet wegens het niet melden door [verzoekende partij] van die aandoeningen bij de sollicitatie.

4.5.

Ook de stelling van Max Infra dat [verzoekende partij] blijkens de brief van 29 mei 2020 van het UWV reeds op 15 mei 2020 een ziektewetuitkering heeft aangevraagd kan haar niet baten. [verzoekende partij] heeft de juistheid van die stelling onderbouwd betwist. Uit het aanvraagformulier blijkt dat [verzoekende partij] met ingang van de datum waarop hij zich bij Max Infra heeft ziekgemeld, te weten 19 mei 2020, heeft opgegeven als eerste dag ziekmelding bij het UWV. Ook de omstandigheid dat [verzoekende partij] zich bij het UWV heeft ziekgemeld kan Max Infra niet baten. Nu Max Infra [verzoekende partij] op 19 mei 2020 heeft laten weten de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te vernietigen dan wel te beëindigen is een rechtstreekse ziekmelding door [verzoekende partij] bij het UWV niet onbegrijpelijk.

4.6.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat [verzoekende partij] gezwegen heeft waar spreken plicht was. Van vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling en/of verzwijging en/of misbruik van omstandigheden, zoals door Max Infra verwoord in de brief van 19 mei 2020, is geen sprake. Ook het beroep van Max Infra, bij verweerschrift gedaan, op eigen schuld van [verzoekende partij] als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW, faalt. Evenmin is gebleken van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het subsidiair op 19 mei 2020 gegeven ontslag op staande voet is derhalve niet rechtsgeldig en, nu [verzoekende partij] in de beëindiging wel berust, onregelmatig gegeven.

4.7.

Dit betekent dat door [verzoekende partij] onder 1) verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is als gevolg van de vernietigingsverklaring van 19 mei 2020 alsmede dat onregelmatig is opgezegd zal worden gegeven en de door Max Infra bij tegen verzoek onder V) en VI) verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 19 mei 2020 rechtsgeldig is vernietigd, dan wel rechtsgeldig middels een ontslag op staande voet is geëindigd, wordt afgewezen.

4.8.

Nu [verzoekende partij] in de niet rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Max Infra op 19 mei 2020 berust, is de arbeidsovereenkomst op die datum beëindigd. Van een nadien gegeven ontslag op staande voet kan dan ook geen sprake zijn. Daarom wordt, bij gebrek aan enig belang, aan de beoordeling van de nadien door Max Infra gegeven ontslagen op staande voet, te weten op 29 mei 2020 en/of 2 juni 2020 niet toegekomen. Voor zover het verzoek van Max Infra onder VI) daarop ziet, wordt dat afgewezen.

4.9.

Ook het verzoek van Max Infra onder VII) en VIII onder d) tot veroordeling van [verzoekende partij] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding vanwege het verschaffen van een dringende reden zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen.

4.10.

Nu [verzoekende partij] berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal Max Infra worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van, zo heeft [verzoekende partij] onbetwist gebleven gesteld, € 86,43 (de kantonrechter begrijpt) bruto. Ook het verzoek van [verzoekende partij] , om Max Infra te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, onbetwist gebleven gesteld zijnde een bedrag van € 13.927,73 (de kantonrechter begrijpt) bruto zal worden toegewezen.

4.11.

Ter zake van het verzoek van [verzoekende partij] om toekenning van een billijke vergoeding ten bedrage van € 13.927,73 (de kantonrechter begrijpt) bruto wordt als volgt overwogen. In geval van een niet rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter op verzoek van de [verzoekende partij] ten laste van de Max Infra een billijke vergoeding toekennen, bepaalt artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW. Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding zijn de gezichtspunten zoals door de Hoge Raad gegeven in de zaken New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) en Zinzia (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857) van belang. Het gaat blijkens deze uitspraken dan onder meer om de mate van verwijtbaarheid van de werkgever en de (inkomens)schade van werknemer, welke schade zoveel mogelijk aan de hand van boek 6 BW dient te worden begroot. Daarbij speelt onder meer mee hoelang de arbeidsovereenkomst, het ontslag op staande voet weggedacht, naar verwachting zou hebben voortgeduurd en op welke termijn de werknemer vervangende inkomsten heeft verworven of, als dat niet zo is, redelijkerwijs zou hebben kunnen verwerven. Voorts dient rekening te worden gehouden met de reden die de werknemer heeft om geen vernietiging van het ontslag te verzoeken maar toekenning van een billijke vergoeding en, zo wordt (hoewel door de Hoge Raad niet expliciet benoemd) wel aangenomen, ook de eventuele mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Ook een eventueel aan de werknemer toe te kennen transitievergoeding dient bij de begroting te worden betrokken, aldus de Hoge Raad.

4.12.

De begroting van de inkomensschade is derhalve, naast de mate van verwijtbaarheid, een belangrijke component bij de bepaling van de inkomensschade. Werknemer heeft aan zijn onderbouwing enkel de inkomensschade ten grondslag gelegd. De arbeidsovereenkomst die tussen partijen als aangegaan, was er een voor bepaalde tijd. Vooralsnog zou de arbeidsovereenkomst op de einddatum van rechtswege eindigen. Dat de arbeidsovereenkomst, het op 19 mei 2020 gegeven ontslag weggedacht, zou worden verlengd, is door [verzoekende partij] niet, althans niet onderbouwd gesteld. Derhalve is zijn maximale inkomensschade beperkt tot het loon tot overeengekomen einddatum. Daarop dient in mindering te komen een eventueel elders door [verzoekende partij] te verwerven inkomen dan wel een door hem te ontvangen uitkering ingevolge de ziektewet of werkloosheidswet. [verzoekende partij] heeft zijn inkomensschade niet, althans niet voldoende nader onderbouwd en met mogelijke inkomsten geen rekening gehouden. Nu zijn maximale inkomensschade al volledig gedekt wordt door de toegewezen gefixeerde schadevergoeding en [verzoekende partij] daarnaast nog, zij het een bescheiden, bedrag ter zake van de transitievergoeding ontvangt, is er in dit geval geen reden voor toekenning van een billijke vergoeding, ook niet enkel voor de component ‘mate van verwijtbaarheid van de werkgever‘. Het verzoek van [verzoekende partij] ter zake wordt afgewezen.

4.13.

[verzoekende partij] verzoekt onder 4) Max Infra te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon vermeerderd met vakantietoeslag, tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 19 mei 2020, ten bedrage van € 2.785,55 bruto. Nu het beroep van Max Infra op vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet slaagt, en [verzoekende partij] derhalve op basis van een arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden heeft verricht, is Max Infra gehouden het loon, berekend tot 19 mei 2020, te betalen. De onder 4) door de [verzoekende partij] verzochte wettelijke verhoging over dit bedrag wordt, na matiging tot 20% eveneens toegewezen.

4.14.

Max Infra zal, overeenkomstig het onder 5) door [verzoekende partij] gedane verzoek veroordeeld worden ter zake de uitbetaling van de hiervoor genoemde bedragen aan [verzoekende partij] deugdelijke bruto/netto specificaties te doen toekomen, zulks tegelijk met de uitbetaling van genoemde bedragen. Er is geen aanleiding deze veroordeling van een dwangsom te voorzien.

4.15.

De verzochte, niet betwiste, buitengerechtelijke incassokosten worden, gerelateerd aan de toe te wijzen hoofdsom, in overeenstemming met het Besluit toegewezen tot een bedrag van € 1.140,30. Max Infra zal in de procedure op het verzoek van [verzoekende partij] , als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.16.

[verzoekende partij] heeft ter zitting erkend (waarschijnlijk) verantwoordelijk te zijn voor de door Max Infra ontvangen verkeersboete van € 46,-. [verzoekende partij] heeft zich bereid verklaard dat bedrag, waarvan Max Infra onder VIII sub b) veroordeling van [verzoekende partij] tot betaling verzoekt, te betalen. [verzoekende partij] zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.

4.17.

Ter zake de volgens Max Infra verdwenen bedrijfseigendommen uit de bus, met een waarde van € 730,34, heeft zij gesteld dat [verzoekende partij] die goederen (kennelijk) ontvreemd heeft. [verzoekende partij] heeft zulks betwist. Gelet op die betwisting ligt het op de weg van Max Infra te bewijzen dat [verzoekende partij] de bedrijfseigendommen, alsmede welke, uit de bus heeft ontvreemd. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Ter zake de door Ziggo, als gevolg van de uitvoering van de werkzaamheden door (de ploeg) van [verzoekende partij] geleden schade voor een bedrag van € 798,36, welke bij Max Infra in rekening is gebracht, geldt dat [verzoekende partij] alleen dan gehouden is die schade vergoeden als de schade is ontstaan als gevolg van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Max Infra heeft (randnummer 5.23 e.v. van haar verweerschrift) gesteld dat [verzoekende partij] bij het trekken van de kabels in strijd met hem gegeven instructies heeft gehandeld en, zo begrijpt de kantonrechter, ook afgezien daarvan wist en had moeten weten dat hij de kabels niet had mogen kruisen (als gevolg waarvan de schade is ontstaan). Dat levert bewust roekeloos handelen op, aldus Max Infra. Nu [verzoekende partij] tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd heeft betwist dat de schade door zijn (opzettelijke en/of bewust roekeloos) handelen is ontstaan, ligt het ook ter zake van deze vordering op de weg van Max Infra Max haar stellingen te bewijzen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

4.18.

Iedere verdere beslissing, waaronder die ter zake de proceskosten in de procedure op het tegenverzoek van Max Infra wordt aangehouden.

De beslissing

De kantonrechter,

op het verzoek van [verzoekende partij]

  • -

    verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is als gevolg van de vernietigingsverklaring van 19 mei 2020, alsmede dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd;

  • -

    veroordeelt Max Infra om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekende partij] te betalen

o € 2.785,55 bruto ter zake achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 20% en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de loonbestanddelen telkens per het einde van de maand,

o € 86,43 bruto ter zake de transitievergoeding,

o € 13.927,73 bruto ter zake de gefixeerde schadevergoeding,

o € 1.140,30 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;

  • -

    veroordeelt Max Infra tot afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties ter zake de hiervoor vermelde betalingen;

  • -

    veroordeelt Max infra in de proceskostenkosten aan de zijde van [verzoekende partij] begroot op € 83,- ter zake het griffierecht en € 480,- ter zake salaris gemachtigde;

  • -

    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

  • -

    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

op het (tegen)verzoek van Max Infra

  • -

    draagt Max Infra op te bewijzen dat [verzoekende partij] de bedrijfseigendommen ter waarde van € 730,34, alsmede welke, uit de hem door Max Infra ter beschikking gestelde bestelbus heeft ontvreemd alsmede dat de door Ziggo bij Max Infra verhaalde schade ten bedrage van € 798,36 is ontstaan als gevolg van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [verzoekende partij] ;

  • -

    stelt Max Infra in de gelegenheid binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking schriftelijk opgave te doen van de wijze waarop zij bewijst wenst te leveren.

Indien zij schriftelijk bewijs wenst te leveren dient zij dat bewijs bij haar schrijven te voegen.

Indien zij (mede) getuigen wenst te horen dient zij dat, onder vermelding van het aantal getuigen en diens namen, mede te delen, onder opgave van de verhinderdata van beide partijen, hun gemachtigden en de getuigen, over de periode van september tot en met november 2020;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.

1 Prod 2 vz

2 Pr 3 vz