Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2020:4077

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
11-08-2020
Datum publicatie
12-08-2020
Zaaknummer
373500
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Curator vordert van gedaagden afgifte van fitnessapparatuur, afschrift van informatie en verbod op concurrerende werkzaamheden. Voorzieningenrechter wijst dit gedeeltelijk toe.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0238
JOR 2021/46 met annotatie van Verhagen, F.J.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/373500 / KZ ZA 20-122

Vonnis in kort geding van 11 augustus 2020

in de zaak van

MR. NIENKE ELAINE BOBBERT,

in haar hoedanigheid van curator,

in het faillissement van de besloten vennootschap Disq Mobile Gym Nederland B.V.,

kantoorhoudend te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. H. Reitsma te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] ,

[adres gedaagde sub 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISQ CLUB B.V.,

gevestigd te Wenum Wiesel, gemeente Apeldoorn,

3. [gedaagde sub 3],

[adres gedaagde sub 3] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISQ MOBILE GYM INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISQ MOBILE GYM HOLDING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

6. [gedaagde sub 6],

[adres gedaagde sub 6] ,

gedaagden,

advocaat mr. V.H.B. Kruit te Utrecht.

Eiseres zal hierna “de curator” genoemd worden.

Gedaagden zullen hierna afzonderlijk “ [gedaagde sub 1] ”, “Disq Club”, “ [gedaagde sub 3] .”,

“DMG International”, “DMG Holding” respectievelijk “ [gedaagde sub 6] ” genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding inclusief productie 1 tot en met 15

  • -

    de e-mail van [gedaagde sub 1] c.s. d.d. 24 juli 2020 inclusief producties A tot en met R

  • -

    de brief van [gedaagde sub 1] c.s. d.d. 27 juli 2020 inclusief conclusie van antwoord

  • -

    de brief van de curator d.d. 27 juli 2020 inclusief producties 16 tot en met 24

  • -

    de brief van de curator d.d. 27 juli 2020 inclusief productie 25

  • -

    de mondelinge behandeling

  • -

    de pleitnota van de curator

  • -

    de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s..

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

DMG Nederland is een (inmiddels gefailleerde) vennootschap die zich onder meer bezighield met het exploiteren van de “DISQ”. De DISQ is een handzaam fitnessapparaat.

2.2.

De DISQ is een uitvinding van [gedaagde sub 6] . De intellectuele eigendomsrechten op de DISQ berusten (uiteindelijk) bij [gedaagde sub 6] . [gedaagde sub 6] is werkzaam als personal trainer.

2.3.

DMG Nederland had twee aandeelhouders, ieder voor de helft. Ten eerste DMG Holding, een vennootschap waarvan (uiteindelijk) [gedaagde sub 6] aandeelhouder is. Ten tweede de besloten vennootschap [naam aandeelhouder] B.V. (hierna: “ [naam aandeelhouder] ”). Van [naam aandeelhouder] is (uiteindelijk) mevrouw [naam 1] (hierna: “ [naam 1] ”) aandeelhouder.

2.4.

DMG Holding en [naam aandeelhouder] waren ieder gezamenlijk bevoegd bestuurder van

DMG Nederland.

2.5.

Tussen DMG Holding en [naam aandeelhouder] is op 11 september 2018 een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen (hierna: “de aandeelhoudersovereenkomst”). De aandeelhoudersovereenkomst bevat onder meer afspraken over de inkoop van de DISQ’s bij DMG International. Ook bevat de aandeelhoudersovereenkomst een (postcontractueel) non-concurrentie tussen de aandeelhouders. De aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover relevant:

“(…) INKOOP DISQ EN LEVERTIJDEN

Artikel 5

(…)

De vennootschap zal de DISQ apparatuur bij Disq Mobile Gym International B.V. (…) inkopen voor een inkoopprijs van € 85,00 ex BTW per DISQ.

(…)

ONTVLECHTING SAMENWERKING

Artikel 10

(…)

4. Partijen verbinden zich jegens elkaar, alsmede jegens de Vennootschap, dat zij (alleen of tezamen met een natuurlijk persoon, onderneming of rechtspersoon, hetzij direct of indirect, hetzij voor zichzelf of voor anderen, hetzij als Aandeelhouder als partner, bestuurder, agent, manager, werknemer of adviseur van enige ander natuurlijke persoon, ondernemer, of rechtspersoon) in generlei vorm werkzaam of betrokken zal zijn bij activiteiten, anders dan na verkregen toestemming van de mede aandeelhouder(s), die gelijk zijn aan of anderszins concurrerend zijn met de activiteiten die van tijd tot tijd door de Vennootschap en haar deelnemingen worden ontplooid, waaronder mede doch niet uitsluitend wordt verstaan het verrichten van fitness – en/of gezondheidsactiviteiten en/of het aanbieden van gezondheidsproducten en artikelen. Het vorenstaande geldt zowel gedurende de periode dat een Partij direct of indirect houder is van aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, alsmede tot en met 1 jaar daarna. (…)”

2.6.

DMG International is een dochtervennootschap van DMG Holding. [gedaagde sub 6] is via zijn vennootschappen bestuurder van DMG International.

2.7.

Op 21 september 2018 hebben DMG Holding en [naam aandeelhouder] een schriftelijke volmacht aan [gedaagde sub 6] verleend om DMG Nederland als CEO zelfstandig te vertegenwoordigen (hierna: “de volmacht”). De volmacht luidt, voor zover van belang:

“(…) [gedaagde sub 6] behoeft de voorafgaande goedkeuring van DMGH en [naam aandeelhouder] ( [naam aandeelhouder] , toevoeging voorzieningenrechter) voor (rechts) handelingen of besluiten strekkende tot het:

(…)

d. aangaan en vertrekken van geldleningen en kredietovereenkomsten ten laste van de vennootschap en het door de vennootschap en het aangaan van borgtochten en overeenkomsten met soortgelijke strekking. (…)”

2.8.

Eind 2018 heeft DMG Nederland 10.000 DISQ’s gekocht van DMG International. De koopsom bedroeg € 850.000,00 exclusief btw. DMG Nederland heeft de koopsom gedeeltelijk voldaan en is een gedeelte ten bedrage van € 411.000,00 aan DMG International verschuldigd gebleven.

2.9.

Bij onderhandse akte van 19 april 2019 zijn DMG Nederland en

DMG International een overeenkomst van geldlening aangegaan (hierna: “de geldleningsovereenkomst”). [gedaagde sub 6] heeft de geldleningsovereenkomst ondertekend namens zowel DMG Nederland als DMG International. In de geldleningsovereenkomst staat dat [gedaagde sub 6] DMG International vertegenwoordigt als “diens bestuurder” en

DMG Nederland als “gevolmachtigde”. Verder staat in de geldleningsovereenkomst dat:

i. DMG Nederland tot 31 december 2019 een bedrag van (afgerond) € 411.000,00 in geldleen heeft ontvangen van DMG International;

de geldlening terstond opeisbaar wordt (onder meer) indien DMG Nederland in gebreke blijft met terugbetaling of in geval van faillissement;

DMG Nederland gehouden is om op eerste verzoek van DMG International een pandrecht op de voorraad en inventaris te vestigen.

2.10.

Eveneens op 19 april 2019 heeft [gedaagde sub 6] namens zowel DMG Nederland als DMG International een “akte tot verpanding van roerende zaken” ondertekend (hierna: “de pandakte”). In de pandakte staat (net als in de geldleningsovereenkomst) dat [gedaagde sub 6] DMG International vertegenwoordigt als “diens bestuurder” en DMG Nederland als “gevolmachtigde”. In de pandakte staat verder dat DMG Nederland een pandrecht aan DMG International verstrekt op haar huidige en toekomstige bedrijfsinventaris en voorraad. Ook staat in de pandakte dat het pandrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen DMG International van DMG Nederland te vorderen heeft.

2.11.

Op 12 februari 2020 is de pandakte geregistreerd bij de belastingdienst (hierna: “de verpanding”).

2.12.

DMG International heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2020 aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd voor het leggen van pandhoudersbeslag op de voorraad DISQ’s van DMG Nederland. Bij beschikking van diezelfde dag heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verlof verleend.

2.13.

Bij exploot van 25 februari 2020 heeft DMG International pandhoudersbeslag op de voorraad DISQ’s van DMG Nederland gelegd.

2.14.

Bij exploot van 24 maart 2020 heeft DMG International aan DMG Nederland aanzegging gedaan van de executoriale verkoop van de DISQ’s (circa 711 dozen,

8532 stuks).

2.15.

Op 30 maart 2020 is de voorraad DISQ’s executoriaal verkocht aan [gedaagde sub 1] voor een bedrag van € 40.000,00. Enig bestuurder van [gedaagde sub 1] is de vader van [gedaagde sub 6] : [gedaagde sub 3] .

2.16.

Bij verstekvonnis van 6 mei 2020 is DMG Nederland veroordeeld tot betaling

aan DMG International van een bedrag van € 379.248,00 te vermeerderen met rente en kosten.

2.17.

Bij beschikking van 30 juni 2020 is DMG Nederland op verzoek van

DMG Holding failliet verklaard.

2.18.

Bij verzoekschriften van 9 en 13 juli 2020 heeft de curator aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd voor het leggen (derden)beslag ten laste van [gedaagde sub 1] en DMG International op de voorraad DISQ’s . Bij beschikkingen van 10 en 13 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan de curator het verzochte verlof verleend. Bij exploot van 13 juli 2020 heeft de curator de (derden)beslagen gelegd.

2.19.

De curator heeft per brief van 13 juli 2020 aan [gedaagde sub 1] en DMG International een beroep gedaan op de vernietiging van:

i. de geldleningsovereenkomst;

de pandakte;

alle feitelijke- en rechtshandelingen in het kader van de executie van het pandrecht, waaronder de bieding door [gedaagde sub 1] op de executieverkoop en de gunning en de daarop volgende levering aan [gedaagde sub 1] .

2.20.

Op 10 juli 2020 hebben de curator en de besloten vennootschap

Different Souls B.V (hierna: “DS”) overeenstemming bereikt over een doorstart van de onderneming van DMG Nederland. DS is een vennootschap van de echtgenoot van [naam 1] .

2.21.

Op 17 juli 2020 zijn er twee activaovereenkomsten tot stand gekomen tussen de curator en DS. Op grond daarvan heeft de curator aan DS verkocht:

i. de materiële vaste activa van DMG Nederland (met uitzondering van de voorraad) en de goodwill tegen een koopsom van € 65.000,00;

een voorraad van circa 8500 DISQ’s tegen een koopsom van € 335.000,00 (onder meer) onder de opschortende voorwaarde dat de curator feitelijk de beschikking heeft over de DISQ’s.

De sub i genoemde koopovereenkomst luidt, voor zover relevant:

“(…) artikel 5 Verplichtingen Curator

5.1

De curator zal, indien redelijkerwijs mogelijk, de concurrentiebeperkende bepalingen jegens de heer [gedaagde sub 6] , (…), Disq Mobile Gym Holding B.V. en/of aan hen gelieerde vennootschappen handhaven. (…)”

3 Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde sub 1] beveelt om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis aan de curator en haar advocaat (per e-mail: nienke.bobbert@amsadvocaten.nl en hidde.reitsma@amsadvocaten.nl) afschrift te verstrekken van alle bescheiden aangaande de (door)verkoop van de DISQ’s, waaronder begrepen enige (koop)overeenkomst, facturen en/of leveringsdocumentatie;

II. gedaagden beveelt:

a. voor zover de betreffende gedaagde de beschikking heeft over de DISQ’s, deze binnen 24 uur na betekening van dit vonnis af te geven en ter vrije beschikking van de curator te doen stellen;

b. voor zover de betreffende gedaagde niet langer de beschikking heeft over de DISQ’s, binnen 24 uur na betekening van het vonnis schriftelijk en gedocumenteerd aan de curator en haar advocaat (per e-mail: nienke.bobbert@amsadvocaten.nl en hidde.reitsma@amsadvocaten.nl) te berichten welke (rechts)persoon de beschikking heeft over de DISQ’s, althans welke (rechts)persoon deze (al dan niet van [gedaagde sub 1] ) zou hebben gekocht, en waar die goederen zich naar zijn of haar beste weten bevinden;

III. DMG Holding, DMG International en/of [gedaagde sub 6] verbiedt werkzaam of betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk zijn aan of anderszins concurrerend zijn met de activiteiten die door DMG Nederland werden ontplooid, waaronder het verrichten van fitness- en/of gezondheidsactiviteiten en/of het aanbieden van gezondheidsproducten en artikelen zolang DMG International aandeelhouder is in DMG Nederland, alsmede een jaar daarna;

IV. gedaagden verbiedt de partij DISQ-apparatuur die aan [gedaagde sub 1] zou zijn verkocht feitelijk of juridisch buiten bereik van de curator te houden, waaronder begrepen een verbod op iedere vorm van exploitatie daarvan (waaronder begrepen ingebruikgeving, lease, huur, doorverkoop- en of doorlevering van de DISQ’s aan derden) of het benaderen van de abonnees van DMG Nederland;

V. gedaagden veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding van elk afzonderlijk onder I tot en met IV gevorderd ge- of verbod, alsmede van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat een overtreding voortduurt, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter per geval in goede justitie meent moeten te bepalen;

VI. (subsidiair) zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zoveel mogelijk in lijn met het sub I tot en met V gevorderde;

VII. gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen twee weken na betekening zijn voldaan daarover nadien wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt de curator het volgende. De DISQ’s behoren tot de faillissementsboedel van DMG Nederland. De vermeende koper van de DISQ’s houdt deze zonder recht of titel onder zich. De curator heeft spoedeisend belang bij afgifte van de DISQ’s. Gedaagden handelen onrechtmatig door de DISQ’s buiten bereik van de curator te houden. De curator heeft er recht en belang bij dat DMG International,

DMG Holding en [gedaagde sub 6] zich houden aan het non-concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst. [gedaagde sub 1] is gehouden om aan de curator informatie te verstrekken over de (door)verkoop van de DISQ’s.

3.3.

Gedaagden voeren als volgt verweer. [gedaagde sub 6] was bevoegd om DMG Nederland te vertegenwoordigen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst en de pandakte. Van paulianeus handelen is geen sprake. De executieverkoop heeft rechtsgeldig plaatsgehad. De curator heeft geen recht of belang bij nakoming van het non-concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst. [gedaagde sub 1] is niet gehouden om aan de curator informatie te verstrekken over de (door)verkoop van de DISQ’s. Gedaagden concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van de curator in de proces- en nakosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

In dit kort geding staan drie geschilpunten centraal. Ten eerste is het de vraag of de executieverkoop van de DISQ’s rechtsgeldig heeft plaatsgehad en of gedaagden onrechtmatig handelen door de DISQ’s buiten het bereik van de curator te houden. Ten tweede is aan de orde of [gedaagde sub 6] , DMG International en DMG Holding zich moeten houden aan het concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst. Ten derde zal worden beoordeeld of [gedaagde sub 1] gehouden is om informatie aan de curator te verstrekken over de (door)verkoop van de DISQ’s.

4.2.

Deze drie geschilpunten zullen hierna achtereenvolgend worden behandeld. Daarbij wordt opgemerkt dat in dit kort geding slechts een voorlopig oordeel zal worden gegeven. Dat betekent dat de curator voor toewijzing van haar vorderingen de door haar aangevoerde grondslagen voldoende aannemelijk moet maken. Daarbij geldt dat voor nadere bewijslevering in kort geding geen plaats is. Daarvoor zijn partijen aangewezen op de bodemprocedure.

executie pandrecht

4.3.

Ten eerste heeft de curator gevorderd dat gedaagden de DISQ’s aan haar afgeven dan wel dat zij laten weten waar de DISQ’s zich bevinden. Ook heeft de curator gevorderd dat het gedaagden wordt verboden om de DISQ’s buiten haar bereik te houden. Ter onderbouwing heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde sub 6] niet bevoegd was om DMG Nederland te vertegenwoordigen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst en de pandakte. DMG Nederland kende immers twee gezamenlijk bevoegde bestuurders, namelijk DMG Nederland en [naam aandeelhouder] . Weliswaar had [gedaagde sub 6] een schriftelijke volmacht om DMG Nederland te vertegenwoordigen, maar die volmacht was maar beperkt, aldus de curator. In de volmacht staat immers dat [gedaagde sub 6] goedkeuring van [naam aandeelhouder] nodig had om geldleningen aan te gaan en zekerheden te verstrekken, nog steeds aldus de curator. Die goedkeuring heeft volgens de curator ontbroken. Dit maakt dat de geldleningsovereenkomst en de pandakte niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. De executieverkoop van de DISQ’s heeft volgens de curator zonder rechtsgrond plaatsgehad en is dus in strijd geweest met het eigendomsrecht van DMG Nederland. Voor zover dat anders mocht zijn stelt de curator dat zij de geldleningsovereenkomst en de pandakte heeft vernietigd. Volgens de curator was de vestiging en de uitwinning van het pandrecht paulianeus. Dit leidt ertoe dat de DISQ’s zijn blijven behoren tot de failliete boedel van DMG Nederland. De vermeende koper van de DISQ’s houdt de DISQ’s zonder recht of titel onder zich en dat is volgens de curator onrechtmatig. De curator heeft aangevoerd dat zij spoedeisend belang heeft bij afgifte van de DISQ’s omdat zij deze heeft verkocht aan DS onder de opschortende voorwaarde dat zij de feitelijke beschikking heeft over de DISQ’s. Bij niet-nakoming van deze verplichting lijdt de boedel schade en worden de crediteuren in het faillissement van DMG Nederland benadeeld, aldus de curator.

4.4.

Gedaagden hebben de stellingen van de curator uitdrukkelijk weersproken en aangevoerd dat de executie van het pandrecht rechtsgeldig heeft plaatsgehad. Volgens gedaagden had [gedaagde sub 6] geen beperkte, maar een algehele volmacht om DMG Nederland te vertegenwoordigen. In het handelsregister staat immers dat [gedaagde sub 6] een volledige volmacht had om DMG Nederland te vertegenwoordigen. Bovendien was [naam aandeelhouder] op de hoogte van zowel de geldlening als de pandakte, aldus gedaagden. Volgens gedaagden heeft [naam 1] mondeling daarmee ingestemd op 27 maart 2019. Ter onderbouwing hebben gedaagden als productie G een verklaring overgelegd van de heer [naam 2] , die vanaf 2018 voor DMG Nederland werkzaam is geweest als operationeel manager. Daarnaast is van paulianeus handelen volgens gedaagden geen sprake geweest. De voorraad DISQ’s is tegen een marktconforme prijs executoriaal verkocht, aldus gedaagden. De voorraad DISQ’s was namelijk van inferieure kwaliteit en bevatte gebreken, nog steeds aldus gedaagden. Ter onderbouwing hebben gedaagden een taxatierapport overgelegd van het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau. Uit die taxatie blijkt volgens gedaagden dat de waarde van de executoriaal verkochte DISQ’s € 20.000,- bedroeg. Van benadeling van de schuldeisers van DMG Nederland kan dus geen sprake zijn geweest, aldus gedaagden.

4.5.

Geoordeeld wordt dat in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 6] niet bevoegd was om DMG Nederland te vertegenwoordigen bij het aangaan van de geldlening en de verpanding. Weliswaar staat in het handelsregister dat [gedaagde sub 6] over een volledige volmacht beschikte, maar uit de toelichting van de kandidaat-notaris die de schriftelijke volmacht heef opgesteld (door gedaagden overgelegd als productie P) volgt dat de volmacht “in opdracht van beide partijen ondanks de goedkeuringslijst als algehele volmacht ingeschreven” is “omdat het anders naar buiten toe een vreemd beeld zou geven”. Uit deze toelichting van de notaris lijkt dus te volgen dat de inschrijving in het handelsregister niet overeenstemt met de daadwerkelijke omvang van de volmacht. Uit de schriftelijke volmacht van 21 september 2018 volgt verder dat [gedaagde sub 6] de goedkeuring van [naam aandeelhouder] (en dus) [naam 1] nodig had om geldleningen aan te gaan evenals “borgtochten en overeenkomsten van soortgelijke strekking”. Gedaagden hebben aangevoerd dat [naam 1] met de geldlening en de pandakte heeft ingestemd op 27 maart 2019 onder verwijzing naar de als productie G overgelegde verklaring van de heer [naam 2] . Met deze verklaring is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde sub 6] beschikte over de vereiste goedkeuring van [naam 1] om de geldlening en de pandakte aan te gaan. In de verklaring staat namelijk: “…Op 27 maart 2019 hadden wij eerst een VIP workout met [naam 3] in de Ziggo Dome, daarna heeft [gedaagde sub 6] dit afgesproken met [naam 1] en zij stemde hier mee in. Ik was daarbij aanwezig.” Deze feitelijke weergave is echter uitdrukkelijk weersproken door de curator, die erop heeft gewezen dat de geldlening geantedateerd is en pas in juni 2019 op schrift zou zijn gesteld. Deze tegenstrijdige stellingen maken dat nadere bewijslevering nodig is ten aanzien van de door gedaagden aangevoerde goedkeuring van [naam 1] . Voor nadere bewijslevering is echter, zoals hiervoor al overwogen, in kort geding geen plaats. Daarvoor zijn partijen aangewezen op de bodemprocedure.

4.6.

Daarnaast heeft de curator vraagtekens geplaatst bij de geldlening, de verpanding en de uitwinning van het pandrecht. In dit verband bepaalt de faillissementswet (“Fw”) in artikel 42 dat de curator de vernietiging kan inroepen van rechtshandelingen die:

  1. de schuldenaar onverplicht heeft verricht, en;

  2. waarvan hij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Verder bepaalt artikel 43 Fw dat de wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan in een aantal opgesomde gevallen, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet al voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht.

4.7.

Vast staat dat het pandrecht (door de registratie van de pandakte) in februari 2020 tot stand is gekomen, terwijl DMG Nederland in juni 2020 failliet is gegaan. In dit kort geding is niet gebleken dat er voor DMG Nederland voordien een verplichting bestond om de geldlening en verpanding aan te gaan. Verder staat vast dat [gedaagde sub 6] – die de geldlening en verpanding namens DMG Nederland is aangegaan – indirect 50% van de aandelen houdt in DMG Nederland en daarnaast de enige aandeelhouder is van DMG International. Daarnaast is [gedaagde sub 6] bloedverwant in de eerste graad van de [gedaagde sub 3] , bestuurder van [gedaagde sub 1] . De wetenschap van benadeling wordt daarmee behoudens tegenbewijs vermoed te bestaan op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 Fw. Van belang daarbij is dat [gedaagde sub 1] de DISQ’s executoriaal gekocht voor een prijs van € 40.000,00 terwijl DMG Nederland daarvoor ongeveer het tienvoudige verschuldigd was aan DMG International. Gedaagden hebben er in dit verband op gewezen op gewezen dat de DISQ’s gebrekkig zouden zijn en hebben daarbij verwezen naar het taxatierapport van het Nederlandse Taxatie- en Adviesbureau, overgelegd als productie E. Op basis van alleen dit taxatierapport is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de gehele voorraad van circa 8000 DISQ’s gebrekkig was. In het taxatierapport staat namelijk dat de taxateur één enkele DISQ uit een doos heeft gehaald “waarbij inderdaad na het uitoefenen van enige kracht, de kabelgeleider van de enkelband loskomt”. Het enkele feit dat de taxateur één defecte DISQ heeft waargenomen brengt nog niet met zich mee dat de gehele voorraad DISQ’s gebrekkig is. Daarmee heeft het er in dit kort geding de schijn van dat [gedaagde sub 1] de DISQ’s executoriaal heeft gekocht voor een bedrag beneden de marktwaarde. Mogelijk maakt het voorgaande de geldlening, de verpanding en de executoriale verkoop paulianeus. Of de vernietiging door de curator rechtsgeldig is geweest zal evenwel in een bodemprocedure moeten komen vast te staan.

4.8.

Op basis van het hiervoor overwogene is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat de voorraad executoriaal verkochte DISQ’s in juridische zin is blijven behoren tot de faillissementsboedel van DMG Nederland. Gelet op de verkoop van de DISQ’s door de curator aan doorstartende partij DS zullen gedaagden worden bevolen om de curator te berichten waar de DISQ’s zich naar hun beste weten bevinden, een en ander zoals in het dictum omschreven. Voor een verbod voor gedaagden om de voorraad DISQ’s buiten bereik van de curator te houden bestaat geen aanleiding meer: gedaagden hebben immers aangevoerd dat zij niet meer over de DISQ’s beschikken. De door de curator gevorderde dwangsom zal worden beperkt zoals in het dictum omschreven.

verstrekken informatie over (door)verkoop

4.9.

Ten tweede heeft de curator gevorderd dat [gedaagde sub 1] gehouden is om afschrift te verstrekken van alle bescheiden met betrekking tot de (door)verkoop van de executoriaal verkochte DISQ’s. Ter onderbouwing heeft de curator zich beroepen artikel 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (“Rv”).

4.10.

[gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd weersproken dat zij gehouden is om afschrift te verstrekken van bescheiden waaruit de (door)verkoop van de DISQ’s blijkt. Ter onderbouwing heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat zij de DISQ’s te goeder trouw heeft gekocht en dat de curator geen rechtmatig belang heeft bij haar vordering. Volgens [gedaagde sub 1] is sprake van een “fishing expedition” en ontbreekt de vereiste rechtsbetrekking tussen de curator en [gedaagde sub 1] . Ook zou volgens [gedaagde sub 1] bij toewijzing van de vordering inbreuk worden gemaakt op de privacy van [gedaagde sub 1] en de opvolgende koper van de DISQ’s.

4.11.

De wet verbindt in artikel 843a Rv vier voorwaarden aan een vordering tot overlegging van stukken. Voor toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator moet aan alle vier de voorwaarden zijn voldaan, te weten:

i. degene die de vordering instelt, dient op het moment dat hij de vordering instelt een rechtmatig belang te hebben;

het moet gaan om bepaalde bescheiden;

de bescheiden moeten een rechtsbetrekking aangaan waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is;

degene van wie de bescheiden worden gevraagd moet deze tot zijn beschikking of onder zijn berusting hebben.

4.12.

Daarnaast mag geen sprake zijn van een van de uitzonderingsgronden uit artikel 843a lid 3 en 4 Rv, te weten:

i. diegene die uit hoofde van zijn ambt, beroep op betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde tot zijn beschikking staan of onder zijn berusting zijn;

er mag geen sprake zijn van gewichtige redenen, op grond waarvan men niet gehouden is aan de vordering te voldoen;

de behoorlijke rechtsbedeling is ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens gewaarborgd.

4.13.

Geoordeeld wordt dat de curator haar rechtmatig belang bij het verstrekken van informatie door [gedaagde sub 1] voldoende heeft onderbouwd. Zoals hiervoor al is overwogen is de stelling van de curator dat de DISQ’s tot de faillissementsboedel (zijn blijven) behoren immers niet op voorhand als kansloos te merken. Dit geldt eveneens voor de door de curator ingeroepen pauliana. Anders dan [gedaagde sub 1] stelt is het nog maar de vraag of zij de DISQ’s te goeder trouw heeft verkregen. De curator heeft de DISQ’s bovendien verkocht onder de opschortende voorwaarde dat zij daar de beschikking over heeft. Dat maakt dat de curator er belang bij heeft om te weten wie nu de eigenaar van de DISQ’s is. Daarbij wordt ook meegewogen dat de door de curator gelegde derdenbeslagen die wetenschap niet heeft opgeleverd. Verder zijn de door de curator gevorderde stukken voldoende bepaalbaar: deze moeten immers betrekking hebben op de (door)verkoop van de door [gedaagde sub 1] executoriaal gekochte DISQ’s. Anders dan [gedaagde sub 1] stelt is dus geen sprake van een ‘fishing expedition’. Aangezien de curator de stelling inneemt dat de DISQ’s tot de faillissementsboedel behoren, zien de bescheiden ook op een rechtsbetrekking waarbij de curator, als eiseres, partij is. Verder heeft [gedaagde sub 1] naar aanleiding van de door de curator gelegde beslagen verklaard dat zij de DISQ’s heeft doorverkocht. [gedaagde sub 1] moet dus logischerwijs de beschikking hebben over stukken waaruit de (door)verkoop van de DISQ’s blijkt. Dat maakt dat de vordering van de curator zal worden toegewezen zoals in het dictum omschreven.

4.14.

Verder is geen sprake van een van de uitzonderingsgronden genoemd in de wet. [gedaagde sub 1] heeft in dit verband onvoldoende onderbouwd waarom toewijzing van de vordering zou leiden tot een schending van haar privacy. Dit verweer van [gedaagde sub 1] staat dus niet in de weg aan toewijzing van de desbetreffende vordering van de curator.

non-concurrentiebeding

4.15.

Ten derde heeft de curator gevorderd dat het DMG Holding, DMG International en/of [gedaagde sub 6] wordt verboden om zich bezig te houden met, kort gezegd, werkzaamheden die concurreren met de activiteiten van DMG Nederland. Volgens de curator behoort daar in elk geval toe: het verrichten van fitness- en gezondheidsactiviteiten en het aanbieden van gezondheidsproducten. Ter onderbouwing heeft de curator aangevoerd dat het DMG Holding op grond van artikel 10.4 van de aandeelhoudersovereenkomst niet is toegestaan om concurrerende werkzaamheden te verrichten. Dit verbod geldt op grond van de aandeelhoudersovereenkomst zowel direct als indirect, zodat dit volgens de curator ook geldt voor DMG International en [gedaagde sub 6] . De curator heeft er verder op gewezen dat [gedaagde sub 6] verbonden is gebleven aan de website www.thedisq.com. De curator heeft ook diverse stukken overgelegd, afkomstig van social media. Daaruit blijkt volgens haar dat [gedaagde sub 6] volop bezig is met het (voor zichzelf) promoten van de DISQ. Verder heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde sub 6] toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens DMG Nederland doordat hij heeft aangegeven dat hij klanten van DMG Nederland zal blijven bedienen. De curator vordert daarom schadevergoeding in natura, die er bij wijze van voorlopige voorziening uit behoort te bestaan dat het [gedaagde sub 6] en DMG International wordt verboden om concurrerende activiteiten te verrichten zoals beschreven in de aandeelhoudersovereenkomst.

4.16.

DMG Holding, DMG International en [gedaagde sub 6] (hierna gezamenlijk: “ [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen”) hebben de vorderingen van de curator op dit punt gemotiveerd weersproken. Ter onderbouwing hebben zij aangevoerd dat zij de curator conform artikel 37 Fw de mogelijkheid hebben geboden om de aandeelhoudersovereenkomst binnen een redelijke termijn gestand te doen. De curator heeft deze termijn echter laten verstrijken, aldus [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen. Om die reden hebben [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen per brief aan de curator van 10 juli 2020 de aandeelhoudersovereenkomst ontbonden en het exclusieve verkooprecht van de DISQ’s ingetrokken. Als gevolg daarvan heeft de curator harerzijds haar recht op nakoming verloren, nog steeds aldus [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen. Bovendien stellen [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen dat de curator feitelijk geen belang meer heeft bij het concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst. [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen hebben tegenover de curator immers altijd aangegeven dat zij verder zullen gaan met het vermarkten van de DISQ’s: zij bezitten immers de intellectuele eigendomsrechten op de DISQ’s. Tot slot heeft de curator volgens [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen geen belang meer bij nakoming van het concurrentiebeding omdat de doorstart met DS inmiddels is gerealiseerd.

4.17.

Geoordeeld wordt dat [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen zich gedurende een jaar na ontbinding van de aandeelhoudersovereenkomst aan het concurrentiebeding behoren te houden. Weliswaar heeft [gedaagde sub 6] de aandeelhoudersovereenkomst ontbonden per brief aan de curator van 10 juli 2020, maar dit doet niet af aan de postcontractuele werking van het concurrentiebeding. De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft dat [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen zich aan het concurrentiebeding houden. De curator heeft immers alle activa, waaronder de goodwill, het klantenbestand en het personal trainingsprogramma van DMG Nederland verkocht aan DS en daarvoor een substantiële koopsom ontvangen. Bij die verkoop heeft de curator zich jegens DS verplicht om [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen aan het concurrentiebeding te houden. Daarmee faalt ook het verweer van [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen dat de doorstart al is gerealiseerd, waarbij ook meeweegt dat de curator de DISQ’s onder een opschortende voorwaarde aan DS heeft verkocht. Aan de hand van de diverse social media-berichten, die de curator heeft overgelegd, is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen zich tot dusver niet houden aan het concurrentiebeding. De daarop gerichte vordering van de curator zal dus worden toegewezen zoals in het dictum omschreven, zowel ten aanzien van DMG Holding, als ten aanzien van de aan haar gelieerde (rechts)personen [gedaagde sub 6] en DMG International. De stellingen van [gedaagde sub 6] en zijn vennootschappen ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten maken het voorgaande niet anders. De daarop rechthebbende vennootschap is immers geen partij in dit kort geding.

proceskosten

4.18.

Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- betekening oproeping € 100,89

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.736,89

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt gedaagden om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis schriftelijk en gedocumenteerd aan de curator en haar advocaat (per e-mail: nienke.bobbert@amsadvocaten en hidde.reitsma@amsadvocaten.nl) te berichten welke (rechts)persoon de beschikking heeft over voorraad DISQ’s, althans welke (rechts)persoon deze (al dan niet van [gedaagde sub 1] ) zou hebben gekocht, en waar die goederen zich naar zijn of haar beste weten bevinden,

5.2.

beveelt [gedaagde sub 1] om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis aan de curator en haar advocaat (per e-mail: nienke.bobbert@amsadvocaten en hidde.reitsma@amsadvocaten.nl) afschrift te verstrekken van alle bescheiden waaruit de (door)verkoop blijkt van de voorraad DISQ’s,

5.3.

verbiedt DMG Holding, DMG International en [gedaagde sub 6] om tot 10 juli 2021 werkzaam of betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk zijn aan of anderszins concurrerend zijn met de activiteiten die door DMG Nederland werden ontplooid, waaronder het verrichten van fitness- en/of gezondheidsactiviteiten en/of het aanbieden van gezondheidsproducten en artikelen,

5.4.

veroordeelt de desbetreffende gedaagde(n) tot betaling van een dwangsom van

€ 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) per overtreding van de hiervoor genoemde bevelen, alsmede van een dwangsom van € 1.000,00 (zegge: duizend euro) per dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, zulks tot een maximum is bereikt van € 100.000,00 (zegge: honderdduizend euro),

5.5.

veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.736,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.

EH/Vr