Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2017:1344

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
11-01-2017
Datum publicatie
13-03-2017
Zaaknummer
302178
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Non-conformiteit stadion. Loskomen van bouten en moeren. Normaal gebruik en onderhoud. Onderzoeks- en mededelingsplicht. Klachtplicht. Verkoop en levering aan de executiekoper van een verpande vordering tot vervangende schadevergoeding van de failliete oorspronkelijke koper op de oorspronkelijke verkoper. Vaststelling schade. De oorspronkelijk verkoper wordt veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding aan de executiekoper.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RVR 2017/59
NJF 2017/201
AR 2017/1287
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/302178 / HA ZA 16-244 / 103 / 57 / 369 / 512

Vonnis van 11 januari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET GELDERS STADION B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. J.W. Adriaansens te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ARNHEM,

zetelend te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. A.E. Klomp te Nijmegen.

Partijen zullen hierna HGS en de gemeente worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 27 juli 2016

  • -

    de brief met bijlagen van de zijde van HGS van 9 november 2016

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De gemeente is op 15 oktober 2003 eigenaar geworden van het multifunctionele complex Gelredome, gelegen aan de Batavierenweg 25 te Arnhem (verder: het stadion).

2.2.

B.V. Exploitatiemaatschappij Gelredome (verder: Gelredome) verzorgde voor rekening van de gemeente het beheer over het stadion, waartoe ook onderhoud van het stadion behoorde. In opdracht van Gelredome heeft HBG Bouw en Vastgoed Engineering (verder: HBG) een visuele inspectie uitgevoerd van de boutverbindingen van de staalconstructie van het stadion. Het rapport van HBG dateert van 15 december 2003 en vermeldt onder meer:

2 Gegevens

(…)

De volgende gegevens zijn verstrekt:

a) Onder de staalconstructie [zuid-tribune] is een aantal moeren en bouten gevonden;

b) De afmetingen van de gevonden moeren en bouten zijn toegepast in de staalconstructie;

Tijdens een korte rondgang [16 september 2003] door de buitenconstructie zuid-west en het hoofdspant zuid is een aantal ‘losse’ moeren waargenomen.

3.3

Hoofdspant zuid [foto’s 19 t/m 26] (…)

Het volgende is waargenomen: (…)

b) Bij de bevestiging van de dakspanten aan het hoofdspant komen een tweetal ‘losse’ boutverbindingen [scheef] voor; (…)

3.4

Boven tribune zuid [bijlage 21 en foto’s 27 t/m 33] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Op een viertal plaatsen zijn moeren [schetsplaten windverbanden] los;

b) Op één plaats is een moer bijna van de bout afgelopen;

c) Bij een vijftal plaatsen zijn de boutverbindingen [doorkoppeling onderbalken] handlos. (…)

3.6

Hoofdspant noord (…)

Het volgende is waargenomen: (…)

b) Bij de bevestigingen van de dakspanten aan het hoofdspant komt één ‘losse’ boutverbinding [scheef] voor; (…)

3.7

Boven tribune noord [bijlage 22 en foto 32] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Op één plaats is een korte boutverbinding aanwezig, de moer zit voor de helft op schroefdraad van de bout;

b) Bij een drietal plaatsen zijn de boutverbindingen [doorkoppeling onderbalken] handlos.

3.8

Boven tribune west [bijlage 23, 24 en foto 33] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Bij een op de dakconstructie liggende ligger zijn twee bouten niet aanwezig en is één moer los;

b) Bij de schetsplaten van het windverband aan de onderkant van de dakconstructie zijn drie losse moeren en één nagenoeg geheel afgelopen moer zichtbaar.

3.9

Boven tribune oost [bijlage 25] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Bij het vertikaal windverband is een aantal bouten met de hand los te draaien. (…)

3.11

Stabiliteitshoek zuid-west [foto’s 34 t/m 43, 54 en 55] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Diverse moeren zijn met de hand los te draaien;

b) Bij één schoorverbinding ontbreken een drietal bouten;

c) Op een drietal plaatsen zijn de boutverbindingen van de schoren met de constructie los; (…)

3.13

Stabiliteitshoek nood-oost [foto’s 44 45, 54 en 55] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Bij één schoorverbinding is één moer niet aanwezig;

b) Bij één schoorverbinding zijn drie moeren los;

c) Bij één schoorverbinding is één moer nagenoeg geheel los; (…)

3.14

Stabiliteitshoek zuid-oost [foto’s 46 t/m 55] (…)

Het volgende is waargenomen:

a) Bij één schoorverbinding ontbreekt één bout;

b) Op een tweetal plaatsen zijn de boutverbindingen van de schoren met de constructie los;

c) De koppelingen van de horizontale balken zijn niet gesloten (…)

5 Conclusie

- De boutverbindingen van de staalconstructies vertonen plaatselijk gebreken [losse moeren, ontbrekende moeren, ontbrekende bouten en niet gesloten ontmoetingen].

- Om de veiligheid van de staalconstructie te waarborgen is het noodzakelijk om alle boutverbindingen van de staalconstructie van de dakspanten, dakliggers, stabiliteitshoeken en schoren dienen gecontroleerd aangedraaid c.q. nagetrokken te worden. [Dit aandraaien c.q. natrekken dient te gebeuren met behulp van een momentensleutel en met een door de

constructeur op te geven moment].

- De ontbrekende bouten en moeren dienen te worden aangebracht.

- De borgmoeren van de draadspanners dienen gecontroleerd en aangedraaid te worden.

(…)

6 Tot besluit

Op 11 december 2003 is aan de heer [naam] [Senior Facillity Manager Gelredome] gemeld dat een tweetal moeren zodanig zijn losgekomen dat deze een direct gevaar kunnen opleveren voor de op de tribune aanwezige personen. Inschattend geeft de losgekomen moer boven de west-tribune het grootste risico. Aangegeven is dat uit veiligheidsoverwegingen hier direct actie noodzakelijk is.

Gezien de geconstateerde gebreken is het wenselijk c.q. noodzakelijk om jaarlijks een visuele inspectie uit te voeren.

2.3.

Bij brief van 18 oktober 2005 heeft Gelredome aan de gemeente onder meer het volgende bericht:

Corrosie en natrekken bouten

In het meerjarenonderhoudsplan Issue 2B van 8 september 2004 “Deel ten last van gemeente Arnhem”(Bijlage 1) staat vermeld dat er elke twee jaar een controle op de corrosie alsmede het natrekken van bouten en moeren dient plaats te vinden.

Op ons verzoek heeft Hollandia (Hollandia B.V., een staalconstructiebedrijf, rb) in het voorjaar van 2005 het meerjarenonderhoud van het dak nog eens nader uitgewerkt. Daarin zijn ook de werkzaamheden in relatie tot corrosie en constructie nader geraamd en in een tijdpad gezet (Bijlage 2: brief van Hollandia van 3 mei 2005).

2.4.

In de hiervoor bedoelde brief van Hollandia van 3 mei 2005 staat onder meer:

Na onderzoek is gebleken dat buiten de preventieve en correctieve onderhoudswerkzaamheden uit het jaarlijkse contract op termijn projectmatige onderhoudswerkzaamheden dienen te worden verricht.

Deze te voorspellen werkzaamheden worden in deze brief genoemd met jaartal van verwachte uitvoering en met een budgetraming. Deze werkzaamheden zijn noodzakelijk om ook na 15 jaar nog een betrouwbaar object en goed werkzame installaties te hebben.

2.5.

Als bijlage bij deze brief is een overzicht van de “15-jarige onderhoudsplanning met budgetraming” gevoegd, waaruit wordt geciteerd:

Constructie

Datum

Werkzaamheden

Doorlooptijd

Kosten (per keer)

eind 2005, begin 2006

Inspectie en aandraaien bouten

samen met conservering

€ 8.552,00

juni 2008

Inspectie en aandraaien

samen met conservering

€ 8.552,00

juni 2011

Inspectie en aandraaien + U.S. onderzoek

samen met conservering

€ 18.552,00

juni 2014

Inspectie en aandraaien

samen met conservering

€ 8.552,00

juni 2017

Inspectie en aandraaien + U.S. onderzoek

samen met conservering

€ 18.552,00

juni 2020

Inspectie en aandraaien

samen met conservering

€ 8.552,00

2.6.

In 2007 heeft de gemeente het stadion verkocht aan Eurocommerce Holding B.V. die tot het aangaan van deze overeenkomst bleek te zijn gevolmachtigd door B.V. Eurocommerce III (verder: Eurocommerce), de uiteindelijke koper. In de notariële akte van levering aan Eurocommerce uit hoofde van deze koopovereenkomst, d.d. 8 maart 2007 staat onder meer:

Artikel 4.

Eurocommerce verwerft Het Stadion in verhuurde staat. De huur-/gebruikersovereenkomst

met B.V. Exploitatiemaatschappij Gelredome en de onderhuurovereenkomst met B.V. Vitesse zijn als bijlage 5 aan de intentieovereenkomst gehecht.

en

Artikel 5.

Het Stadion is door huurder van de gemeente in gebruik als een multifunctioneel complex ten behoeve van voetbalwedstrijden, concerten en/of andere evenementen in de ruimste zin des woords. Dit beschouwen partijen als normaal gebruik.

Koper is voornemens Het Stadion op overeenkomstige wijze te laten gebruiken.

Het Stadion zal bij de feitelijke leveringen de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als hiervoor omschreven nodig zijn. De gemeente zijn geen feiten of omstandigheden bekend die aan een gebruik zoals hiervoor omschreven in de weg staan. Een gebruik dat afwijkt van het normale gebruik komt voor risico van koper in dat geval dient hij zelf voor de benodigde vergunningen, ontheffingen en dergelijke zorg te dragen.

De gemeente garandeert dat Het Stadion zich in een goede bouwkundige staat bevindt en conform het ten tijde van de bouw geldende Bouwbesluit is gebouwd en eventuele bouwkundige wijzigingen conform het ten tijde van het doorvoeren van die wijzigingen geldende Bouwbesluit zijn uitgevoerd.

Eén en ander laat onverlet dat terzake van het huidige normale gebruik vergunningen vereist zijn met betrekking tot de exploitatie.

en

OVERGANG VAN RECHTEN/OVERNAME POSITIE GEMEENTE

2. Met de verkoop en levering van Het Stadion is voor partijen onlosmakelijk verbonden:

- de contractsoverneming door Eurocommerce van de rechten en plichten van de gemeente jegens Gelredome uit hoofde van de Raamovereenkomst (bijlage 6 bij de intentieovereenkomst), voorzover deze rechten en plichten samenhangen met Het Stadion en derhalve met uitzondering van de afspraken die gemaakt zijn over de Grond. Het betreft de volgende artikelen uit de Raamovereenkomst:

• Artikel 4.2, eerste zin (“Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud.”);

2.7.

Bij notariële akte van 8 maart 2007 heeft Eurocommerce, tot zekerheid van een geldlening ter financiering van de koopprijs van het stadion, aan FGH Bank N.V. (verder: FGH) een recht van eerste hypotheek op het stadion verleend en bovendien een eerste pandrecht op “alle goederen genoemd in de artikelen 17 en 18 lid 2 van de hierna te noemen algemene bepalingen van geldlening en zekerheidstelling”. Gedoeld wordt op de algemene bepalingen van geldlening en zekerheidstelling van FGH zoals opgenomen in de akte van 4 mei 2005, verleden voor notaris Waaijer te Amsterdam. Artikel 17 daarvan luidt voor zover van belang als volgt:

PANDRECHT

Artikel 17

1. De bank heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:229 van het Burgerlijk Wetboek van rechtswege een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het onderpand treden, daaronder begrepen vorderingen terzake waardevermindering van het onderpand.

Voorts strekken de bank tot pand alle goederen, waardepapieren en effecten die de bank of een derde voor de bank uit welke hoofde ook van of voor de schuldenaar onder zich heeft of krijgt, alsmede aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer die de bank onder haar beheer heeft of krijgt.

De ondertekening van de akte houdt mede in verpanding door de schuldenaar aan de bank van de in de vorige zin bedoelde goederen, alsmede van alle andere vorderingen dan die bedoeld in artikel 3:229 van het Burgerlijk Wetboek die de schuldenaar terzake het onderpand heeft of zal hebben, krachtens welke titel of jegens wie dan ook, alsmede de bevoegdheid van de bank de vorderingen, alsmede alle vorderingen die de schuldenaar uit welke hoofde ook op de bank heeft of krijgt aan zichzelf te verpanden.

2. Onder de in lid 1. van dit artikel genoemde vorderingen zijn begrepen die wegens verhuur of vordering van het onderpand, die wegens opzegging, beëindiging, vernieuwing, wijziging of verlenging van een overeenkomst van huur en verhuur, die wegens beschadiging of tenietgaan van het onderpand, die welke de schuldenaar geldend kan maken in geval van maatregelen, daden of verzuimen welke het gebruik van het onderpand verhinderen of beperken, die welke hij geldend kan maken in geval van het instellen door of tegen hem van een vordering tot ontbinding van de overeenkomst waarbij hij het onderpand heeft verkregen, die welke de erfpachter tegen de grondeigenaar kan doen gelden, die welke de grondeigenaar tegen de erfpachter kan doen gelden, die wegens ruilverkaveling, onteigening, aanwijzing als concessiegebied, planschade en bestuurscompensatie, die welke kunnen worden ontleend aan overheidssteun, subsidies, garanties en andere faciliteiten, die welke de appartementseigenaar of het lid van een vereniging of coöperatie kan doen gelden jegens de desbetreffende vereniging of coöperatie ook in geval van beëindiging van het lidmaatschap of de liquidatie van de vereniging of coöperatie, alsmede die welke een aandeelhouder jegens de vennootschap heeft ook in geval van ontbinding van de vennootschap.

2.8.

In opdracht van Eurocommerce heeft ABT B.V. onderzoek gedaan naar de stalen hoofddraagconstructie van het dak van het stadion. In haar rapport van 28 september 2010 staat onder meer, op pagina 1:

aanleiding

Zoals aangegeven is de aanleiding van het gesprek tussen Eurocommerce en ABT de vondst geweest van weer een groot aantal losse moeren en bouten in de hoofddraagconstructie van Gelredome. Omdat uit de diverse rapportages blijkt dat dit een terugkerend fenomeen is, is Eurocommerce als eigenaar van het gebouw gebaat bij het vinden van een oorzaak van dit fenomeen en de mogelijke risico’s die deze herhaling met zich mee kan brengen.

onderzoek naar fenomeen uit zichzelf losdraaiende moeren

Navraag door ABT bij staalconstructie-bedrijven leert, dat het probleem van in de tijd uit zichzelf losdraaien van moeren bekend is. Een oorzaak hiervan kan niet direkt worden gegeven, maar in het algemeen wordt gedacht aan verbindingen, die wisselende belastingen opnemen en niet altijd hoeven te vallen onder “dynamisch’ belaste verbindingen.

op pagina 6:

conclusie

De diverse in de tijd uitgevoerde onderzoeken geven aan dat er zich een herhaling voordoet in het loslopen van moeren in de hoofddraagconstructie van Gelredome. De onderzoeken geven een beeld dat er een toename is in het aantal moeren dat losloopt.

Het fenomeen “loslopen van moeren” in niet-dynamisch belaste constructies is in de praktijk en vanuit de literatuur bekend. Het wordt echter vanuit de regelgeving (normen tbv ontwerp) of uitvoeringsaanbevelingen niet onderkend. Het is daarom te beschouwen als een onvolkomenheid in de uitvoering. Gedurende de montage zou er meer aandacht moeten zijn voor voldoende borging van de moeren tegen dit fenomeen.

De in de literatuur aangegeven ongunstige combinatie van factoren, die zouden kunnen leiden tot het loslopen van moeren, zijn in de stalen hoofddraagconstructie van Gelredome denkbaar. De gevolgen van windbelastingen op het gebouw, de positie van de rollende daken en temperatuurbelastingen in de hoofddraagconstructie leveren wisselende belastingen, waarbij trekkrachten kunnen veranderen in drukkrachten. Vooral door de positie van de rollende daken en temperatuurbelastingen kunnen grote trekkrachten wisselen in grote drukkrachten. Hierdoor kunnen in verbindingen, waarbij de bouten op afschuiving worden belast, verschuivingen plaatsvinden. Het loslopen van moeren is in deze situaties denkbaar.

De vanuit evenementen veroorzaakte trillingen kunnen na het loslopen van moeren uit wisselende belastingen het aflopen van de moeren van de bouten versterken.

Het geconstateerde fenomeen doet zich bij Gelredome vooral voor in verbindingen waarop de verbindingsmiddelen op afschuiving worden belast. Dit type verbinding is vooral toegepast in de aansluiting van diagonalen (staven in windverbanden, vakwerken en stabiliteitswanden) en in aansluitingen van secundaire staven aan hoofdkolommen of hoofdliggers.

Het risico, dat het fenomeen zich na aandraaien van de moeren herhaalt, lijkt groot. Het opnieuw aandraaien van moeren is onvoldoende gebleken. Extra borging van de moeren wordt noodzakelijk geacht.

en op pagina 7:

Plan van aanpak borging moeren Gelredome

Er treedt een herhaling op in het loslopen van moeren in de hoofddraagconstructie van Gelredome. De onderzoeken geven een beeld dat er een toename is in het aantal moeren dat losloopt. Borging van de moeren in het kader van veiligheid voor personeel / publiek / bezoeker en veiligheid in behoud van draagkracht in de constructie is noodzakelijk.

2.9.

Bij brief van 7 januari 2011 heeft Eurocommerce Holding B.V. aan de gemeente onder meer het volgende laten weten:

Met een akte van levering d.d. 8 maart 2007 heeft de gemeente aan onze dochteronderneming B.V. Eurocommerce III geleverd het multifunctionele complex Gelredome. Namens B.V. Eurocommerce III vragen wij uw aandacht voor het volgende.

De staalconstructie van het stadion vertoont een gebrek. De verschillende onderdelen van de staalconstructie zijn door middel van een moeren en bouten met elkaar verbonden. Gebleken is dat deze moer- en boutverbindingen op meerdere plaatsen los raken. Onlangs is ons de ernst van dit probleem gebleken.

In artikel 5 van de bovengenoemde akte heeft de gemeente gegarandeerd dat het stadion zich in een goede bouwkundige staat bevindt. Het gebrek van de staalconstructie is in strijd met deze door de gemeente afgegeven garantie en wij stellen de gemeente aansprakelijk voor onze daardoor ontstane schade of nog te lijden schade.

Wij hebben inmiddels een plan gemaakt voor herstel. Zie bijgaand werkplan en nota van inlichtingen van ABT bv. Het realiseren van het herstel overeenkomstig dit plan is ons aangeboden voor een bedrag ad € 219.500,--, zie bijgaande offerte van Hollandia B.V..

Wij verzoeken de gemeente, voor zover nodig sommeren wij de gemeente, binnen twee weken na dagtekening van deze brief haar aansprakelijkheid schriftelijk te erkennen.

2.10.

Bij brief van 3 februari 2011 aan Eurocommerce Holding B.V. heeft de gemeente het gestelde gebrek betwist.

2.11.

Bij brief van 13 april 2011 aan de gemeente heeft Eurocommerce de aansprakelijkstelling herhaald en aangegeven dat zij zelf opdracht tot herstel zal geven en de kosten daarvan op de gemeente zal verhalen.

2.12.

Bij vonnis van 12 juli 2012 is Eurocommerce in staat van faillissement verklaard.

2.13.

FGH is vervolgens overgegaan tot uitwinning van haar zekerheden. Zij heeft de eigendom van het stadion uit kracht van haar recht van hypotheek op de voet van art. 3:268 lid 2 BW onderhands executoriaal verkocht aan Spes Bona B.V. die tot het aangaan van deze overeenkomst bleek te zijn gevolmachtigd door Gelredome B.V., de uiteindelijke koper. Bij notariële akte van 17 december 2012 is de eigendom van het stadion uit hoofde van deze overeenkomst overgedragen aan Gelredome B.V., thans genaamd HGS. Deze akte vermeldt onder meer:

Artikel 2 (…)

b. feitelijke levering van het Registergoed vindt per heden plaats, in de feitelijke staat en op de wijze zoals omschreven in de Veilingvoorwaarden.

Te dezen wordt nog verwezen naar het bepaalde in de Bijzondere Veilingvoorwaarden (Garanties), woordelijk luidend:

Volgens verkregen informatie heeft Eurocommerce III de Gemeente Arnhem (zijnde de partij waarvan Eurocommerce het Registergoed IV heeft verkregen) aansprakelijk gesteld voor gebreken aan Registergoed IV, welke gebreken door een medewerker van Eurocommerce III worden omschreven als volgt, woordelijk luidende:

“De staalconstructie van het stadion is met bouten en moeren gemonteerd. (Een deel van) de moeren la(a)t(en) los en moeten periodiek worden aangedraaid.” Bedoelde aansprakelijkheid wordt door de Gemeente Arnhem betwist.

De verkoper verleent geen enkele garantie voor datgene wat hij ter zake van de veiling meedeelt of waarvan mededeling achterwege blijft en is niet aansprakelijk voor mogelijke gebreken aan grond, opstal, installaties et cetera (…)

Artikel 5

Aanspraken.

Te dezen wordt verwezen naar het bepaalde in artikel 7 (Feitelijke levering, staat van de Registergoederen, overdracht aanspraken) sub c, van het Koopcontract, woordelijk luidend:

“Verkoper draagt onder opschortende voorwaarden van de levering van het Verkochte, aan Koper over alle aanspraken, die Verkoper nu of te eniger tijd uit hoofde van overeenkomsten, onrechtmatige daad of anderszins kan doen gelden ten aanzien van derden, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot, de architect(en), de constructeur(s), de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s) van het Verkochte casu quo de Gebruikseenheid en de Roerende Zaken, of gedeelte(n) daarin/daarvan, alsmede de rechten uit eventuele premieregelingen, garantieregelingen en garantiecertificaten, alles voor zover deze regelingen overdraagbaar zijn en zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn. (…)

Koper zal eerst na de overdracht van het Verkochte en de Roerende Zaken bevoegd zijn om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend.”

2.14.

Bij brief van 2 april 2013 heeft HGS aan de gemeente laten weten dat zij eigenaar is van het stadion, dat zij in de rechten en verplichtingen van Eurocommerce is getreden en dat zij op de voet van art. 3:317 BW de verjaring van de in 2.9 en 2.11 bedoelde vordering stuit.

2.15.

Bij brief van 4 februari 2015 heeft HGS aan de gemeente laten weten dat zij het loslopen van bouten en moeren heeft laten herstellen, en dat zij aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding, bestaande uit de kosten van herstel, begeleiding en advies ad in totaal € 246.021,33 inclusief btw. De gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.16.

Bij brief van 30 oktober 2015 heeft prof. ir. F.S.K. Bijlaard, die aan de TUDelft de leerstoel Staalconstructies bekleedt, een aantal vragen van HGS over losgekomen bouten en moeren in het stadion beantwoord. Uit deze brief worden de volgende passages geciteerd:

3. Indien er voor een constructie als deze boutverbindingen worden gebruikt, wat zijn dan, het bouwjaar 1998 in aanmerking nemende, specifieke aandachtspunten? Wat zijn de risico’s?

Antwoord:

Bij het ontwerp had men moeten nagaan of belastingomkering en trillingen aan de orde zijn als gevolg van de optredende belastingcombinaties. Men had kunnen vaststellen dat dit inderdaad het geval is. Daaruit had men de conclusie moeten trekken dat men verbindingen had moeten ontwerpen die daar ongevoelig voor zijn.

4. Dienen er speciale bouten en/of moeren te worden gebruikt? Zie ook punt 2.

Antwoord:

In plaats van het toepassen van niet voorgespannen boutverbindingen had men moeten kiezen voor pasbouten, injectiebouten of gelaste verbindingen.

5. Had het voor de hand gelegen, naar de stand van de techniek in 1998, dat de bouten in de constructie op één of andere wijze zouden zijn geborgd? En zo ja, op welke wijze (bijv. splitpen, loctite, borgring)?

Antwoord:

Bij bouwconstructies en civieltechnische constructies is het niet gebruikelijk om splitpennen als borgingsmiddel te gebruiken. Dat geldt ook voor de toepassing van loctite omdat dit erg afhankelijk is van de zorgvuldigheid waarmee dit wordt uitgevoerd en de reinheid van het materiaal waar men de loctite op aanbrengt. Borgringen bieden geen afdoende oplossing als de bouten niet zijn voorgespannen.

6. Is de situatie zoals de onderhavige, waarbij op regelmatige basis alle bouten in de constructie dienen te worden aangehaald, aan te merken als normaal onderhoud?

Antwoord:

Neen. Als nu gesteld wordt dat het aanhalen resp. aandraaien van alle bouten in de constructie aangemerkt moet worden als “normaal” onderhoud, dan zou daarover in de ontwerpdocumenten melding van gemaakt moeten zijn en zou aangegeven moeten zijn met welk tijdinterval dit onderhoud zou moeten worden uitgevoerd. Daarvan is in het geheel geen sprake.

(…)

8. Wat is uw conclusie ter zake de (afwezigheid van) borging ten tijde van de bouw in 1998? Hadden naar uw deskundige mening de bouten reeds bij de bouw moeten zijn geborgd?

Antwoord:

Ja, De verbindingen hadden ongevoelig moeten zijn voor omkering van de belastingrichting en voor trillingen door het toepassen van voorspanbouten, pasbouten, injectiebouten of gelaste verbindingen.

3 Het geschil

3.1.

HGS vordert dat de rechtbank de gemeente zal veroordelen aan HGS te betalen, een bedrag van € 246.032,33 ter zake van herstelkosten en begeleidings- en advieskosten, en een bedrag van € 3.000,00 als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten waaronder de nakosten.

3.2.

HGS baseert haar vordering kort gezegd daarop dat de gemeente het stadion in gebrekkige staat, want behept met spontaan losrakende bouten en moeren, aan Eurocommerce heeft geleverd, dat Eurocommerce haar aanspraak op deugdelijke nakoming heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding en dat deze vordering is overgedragen aan HGS die de vordering nu te gelde kan maken.

3.3.

De gemeente voert verweer.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

De gemeente betwist dat zij aan Eurocommerce een stadion heeft geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde, maar stelt zich bovendien op het standpunt dat een eventuele, op een gebrek gebaseerde aanspraak van Eurocommerce op vervangende schadevergoeding niet op HGS is overgegaan en HGS daarom niet gerechtigd is tot de door haar gepretendeerde vordering op de gemeente. Ten aanzien van dit laatste geldt het volgende.

4.2.

Op grond van art. 3:229 BW had FGH als hypotheekhouder van rechtswege een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het stadion treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het stadion. Blijkens de hypotheekakte en art. 17 lid 1 van de algemene voorwaarden, zoals geciteerd in punt 2.7., heeft Eurocommerce aan FGH tevens verpand alle andere vorderingen dan die bedoeld in art. 3:229 BW die Eurocommerce ter zake van het stadion heeft of zal hebben, krachtens welke titel of jegens wie dan ook. Hieruit volgt dat de gestelde vordering van Eurocommerce op de gemeente tot vervangende schadevergoeding, indien deze is ontstaan, aan FGH is verpand, of dat nu van rechtswege is gebeurd of ingevolge het tot verpanding strekkende beding.

4.3.

Na het faillissement van Eurocommerce is FGH tot uitwinning van haar zekerheden overgegaan. Blijkens de in punt 2.13. geciteerde leveringsakte heeft FGH niet alleen de aan haar verhypothekeerde eigendom van het stadion executoriaal verkocht, maar tevens alle aanspraken die FGH uit hoofde van overeenkomsten kan doen gelden ten aanzien van derden, alsmede de rechten uit garantieregelingen en garantiecertificaten voor zover deze overdraagbaar zijn. Als pandhouder van de gestelde vordering kon FGH, indien Eurocommerce met de voldoening van de geldlening in verzuim zou zijn, de gestelde aanspraak van Eurocommerce op vervangende schadevergoeding uit hoofde van de koopovereenkomst c.q. uit hoofde van de garantie van de gemeente op levering in goede bouwkundige staat uit artikel 5 van de leveringsakte, jegens de gemeente doen gelden. Aangenomen moet worden dat FGH als pandhouder de gestelde vordering van Eurocommerce op de gemeente aan HGS heeft verkocht. Dat de rechterlijke toestemming in de zin van art. 3:268 lid 2 BW zich over de verkoop van de verpande aanspraak niet uitstrekte doet aan deze verkoop niet af. Voor onderhandse executieverkoop van verpande goederen waarmee, zoals in dit geval, pandgever en pandhouder instemmen, is geen rechterlijke toestemming vereist, zo volgt uit art. 3:251 lid 2 BW. Deze afwijkende wijze van verkoop is vormvrij. Dat hiervan sprake is geweest vindt bevestiging in de door de curatoren van de pandgever ondertekende akte van cessie (productie 20 van de zijde van HGS) en de verklaring van FGH in de email van 9 november 2016 (productie 21 van de zijde van HGS). De gemeente heeft voor het overige niet betwist dat de gestelde aanspraak op vervangende schadevergoeding aan HGS is geleverd. HGS is dan ook gerechtigd tot de door haar gepretendeerde vordering op de gemeente.

4.4.

Dan is aan de orde of het aan Eurocommerce geleverde stadion niet aan de koopovereenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW en of HGS een vordering tot schadevergoeding ter zake op de gemeente heeft gekregen, zoals HGS stelt en de gemeente betwist.

4.5.

Volgens HGS was het stadion bij aflevering aan Eurocommerce gebrekkig omdat de hoofddraagconstructie van het stadion niet zodanig was uitgevoerd dat de moeren deugdelijk waren geborgd. Niet in geschil is dat ten tijde van de aflevering van het stadion bouten en moeren waarmee onderdelen van de dragende staalconstructie zijn verbonden, als gevolg van wisselende belastingen spontaan losdraaiden en zelfs, indien deze niet tijdig en steeds opnieuw werden aangedraaid, geheel los konden komen en naar beneden konden vallen.

4.6.

Volgens de gemeente behoort het periodiek aandraaien van de moeren tot het gewone onderhoud en kan het loskomen van de moeren niet worden gezien als een gebrek. Dat standpunt kan niet worden aanvaard. Voorop gesteld moet worden dat het hier om een multifunctioneel gebouw gaat dat technisch is ingericht op het houden van uiteenlopende evenementen voor een groot publiek. De koper van zo’n gebouw mag, naar voor de hand ligt, verwachten dat dit gebouw overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt. Dat zware- bouten en moeren spontaan loskomen en naar beneden kunnen vallen en daarmee een ernstig risico vormen voor de veiligheid van het publiek staat in beginsel aan normaal gebruik in de weg. Het standpunt van de gemeente dat het alleen een kwestie is van zo vaak als nodig de moeren aandraaien om te voorkomen dat die geheel losraken en daarom alleen een kwestie van onderhoud, moet worden verworpen. In zijn algemeenheid is onjuist dat een eigenschap die aan normaal gebruik in de weg staat geen gebrek is in de zin van art. 7:17 BW indien het gevaar kan worden afgewend door zo vaak als technisch nodig is maatregelen te treffen. De gemeente heeft in het geheel niet gemotiveerd en met concrete gegevens onderbouwd waarom dat in dit geval wel zo zou zijn. Uit de rapporten van ABT en Bijlaard -en in het bijzonder uit dat van Bijlaard- blijkt genoegzaam dat naar de stand van de techniek destijds een constructie met bouten en moeren als de onderhavige niet voldeed en dat men bij de bouw had kunnen en moeten vaststellen dat zich belastingomkering en trillingen zouden gaan voordoen en met het oog daarop andere verbindingen had moeten toepassen die daarvoor ongevoelig zijn. De gemeente heeft de rapporten van ABT en Bijlaard wel betwist met tal van mogelijke bezwaren rondom de totstandkoming daarvan, maar heeft de inhoudelijke juistheid van de rapporten in het geheel niet gemotiveerd betwist. Integendeel, de woordvoerder van de gemeente heeft ter zitting bevestigd dat het rapport van Bijlaard technisch een goed stuk is. De gemeente is blijven steken in haar blote en niet gemotiveerde of onderbouwde stelling dat het een kwestie van onderhoud is. Voor een nader deskundigenbericht ziet de rechtbank daarom geen aanleiding, ook al is de gemeente niet bij de totstandkoming van de rapporten van ABT en Bijlaard betrokken geweest. De rechtbank komt op grond van het voorgaande daarom tot de conclusie dat het loskomen van bouten en moeren een gebrek is van het stadion dat aan normaal gebruik in de weg staat.

4.7.

De gemeente heeft verder opgeworpen (punt 11 van de conclusie van antwoord) dat Eurocommerce, die ook de positie van de gemeente jegens Gelredome zou overnemen, voorafgaand aan de levering op de hoogte was van het bestaan van de verplichting onderhoud aan het stadion te bekostigen. Dit volgt uit art. 5 lid 2 van de leveringsakte waarin dezelfde tekst voorkomt als in de door de gemeente aangehaalde intentieovereenkomst. Uit deze tekst blijkt echter niet dat dit onderhoud mede inhield dat structureel en tegen aanzienlijke kosten bouten moesten worden geïnspecteerd en aangedraaid, zoals in het rapport van HBG (geciteerd in punt 2.2.) en de onderhoudsplanning van Hollandia (punten 2.3 t/m 2.5.) naar voren komt. HGS stelt dat Eurocommerce ten tijde van de aflevering niet op de hoogte was van de noodzaak van deze vorm van onderhoud. De gemeente heeft dit niet gemotiveerd betwist (zie de punten 7, 11 en 51 van de conclusie van antwoord). Dit gebrek aan wetenschap bij Eurocommerce staat dan in deze procedure tussen partijen vast. Dat Eurocommerce na de aflevering, geconfronteerd met goed te keuren onderhoudswerkzaamheden, is gebleken dat het noodzakelijke onderhoud ook zag op het periodiek nalopen en aandraaien van bouten en moeren, is in dit verband niet relevant. Het gaat erom welke verwachtingen Eurocommerce ten tijde van de aflevering van het stadion mocht hebben.

4.8.

Verder heeft de gemeente zich erop beroepen dat Eurocommerce voorafgaand aan de aflevering onderzoek naar de staat van de constructie van het stadion had kunnen doen, zoals zij uiteindelijk heeft gedaan, of de precieze aard en omvang van de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden had kunnen onderzoeken. Zij had er dan bij aflevering mee bekend kunnen zijn dat bouten en moeren van het stadion spontaan losdraaiden en zelfs, indien deze niet tijdig en steeds opnieuw werden aangedraaid, geheel los konden komen en naar beneden konden vallen. Voor de hand lag dergelijk onderzoek echter niet. Eurocommerce mocht in beginsel verwachten dat het stadion niet deze ongebruikelijke eigenschap had. Te meer nu de gemeente blijkens de leveringsakte aan Eurocommerce garandeerde dat het stadion zich in een goede bouwkundige staat bevond.

4.9.

Daarbij komt dat het meer op de weg lag van de gemeente aan Eurocommerce van deze eigenschap mededeling te doen. In het algemeen geldt dat aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (HR 14 november 2008, NJ 2008/588). De gemeente wist uit het rapport van HBG, dat volgens HGS in opdracht van de gemeente is vervaardigd (punt 33 van de dagvaarding, door de gemeente niet betwist), en uit de onderhoudsplanning van Hollandia, dat structureel en tegen aanzienlijke kosten bouten moesten worden geïnspecteerd en moeren aangedraaid om te voorkomen dat deze uit de constructie zouden vallen, wat, zoals ook al is opgetekend in het HBG-rapport, een direct gevaar kan opleveren voor op de tribune aanwezige personen. Het gaat hier om een bijzondere, levensgevaarlijke eigenschap van het verkochte. De gemeente had Eurocommerce hierover uit eigen beweging mededeling moeten doen.

4.10.

De conclusie is dat Eurocommerce op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het afgeleverde stadion als multifunctioneel complex kon worden gebruikt zonder moeren in de constructie periodiek vast te moeten draaien omdat deze anders naar beneden zouden kunnen vallen. In zoverre deze noodzaak wel bestond voldeed de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst en is sprake van een gebrek.

4.11.

Ter zake van de vraag of Eurocommerce zich in haar brief van 7 januari 2011 nog op dit gebrek kon beroepen en dus tijdig heeft geklaagd, in de zin van art. 7:23 BW, geldt het volgende. De rechtbank stelt het volgende voorop, aanknopend bij HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, JOR 2015/92 bij het daarin aangehaalde arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, en bij HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606. Eurocommerce diende ter beantwoording van de vraag of de aan haar afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordde het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek te verrichten. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor dit onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

4.12.

Eurocommerce diende voorts binnen bekwame tijd nadat zij had ontdekt of bij onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, hiervan kennis te geven aan de gemeente. De vraag of binnen bekwame tijd is gereclameerd dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de gemeente nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Rekening gehouden moet worden met enerzijds het voor HGS ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al haar rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de gemeente is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in deze beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

4.13.

Vast staat op welke moment Eurocommerce voor het eerst tegenover de gemeente over het gebrek heeft geprotesteerd, namelijk in haar brief van 7 januari 2011. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de overige feiten en omstandigheden die op de voet van art. 7:23 BW tot rechtsverwerking kunnen leiden, rusten op de gemeente, zo volgt uit het hierboven aangehaalde arrest van 12 december 2014.

4.14.

Zoals hiervoor is vastgesteld wist Eurocommerce ten tijde van de levering van het stadion op 8 maart 2007 niet van het gebrek. Het gebrek viel voor haar ook niet gemakkelijk na de levering te ontdekken. Het spontaan loslopen van moeren trad pas aan het licht na grondige inspectie met een hoogwerker en was dus niet eenvoudig waarneembaar. Dit rechtvaardigt op zichzelf een langere onderzoekstermijn, ook omdat het bij een eerste inspectie niet aanstonds duidelijk hoeft te zijn dat het om een structureel periodiek terugkerend gebrek gaat. HGS heeft erkend dat Eurocommerce uit de te verrichten onderhoudswerkzaamheden op de hoogte is geraakt van de noodzaak van het periodiek aandraaien van de moeren. Volgens de planning van Hollandia was het onderhoudsinterval drie jaar en zou inspectie en aandraaien van de moeren na de levering aan Eurocommerce voor het eerst in juni 2008 plaatsvinden, meer dan een jaar nadat Eurocommerce eigenaar was geworden van het stadion. Deze wetenschap van de noodzaak van periodiek aandraaien van moeren was echter voor ontdekking van het gebrek in de zin van art. 7:23 BW niet zonder meer voldoende zo lang niet duidelijk was wat de oorzaak daarvan was en of en in hoeverre dit verwacht moest worden bij een gebouw als het onderhavige. Het ligt voor de hand dat Eurocommerce, zoals HGS heeft opgeworpen, pas nadat Eurocommerce in de loop der tijd was gebleken dat, zoals de gemeente ter comparitie heeft beaamd, de aandraaifrequentie toenam, hoefde te gaan vermoeden dat sprake was van een gebrek en dat onderzoek door een deskundige noodzakelijk was om daarover uitsluitsel te verkrijgen. Gesteld noch gebleken is dat met het onderzoek dat Eurocommerce vervolgens door ABT heeft laten uitvoeren zo veel tijd was gemoeid dat Eurocommerce de gemeente over het onderzoek en de verwachte duur ervan had behoren kennis te geven. Het tijdsverloop tussen het rapporteren door ABT op 28 september 2010 en het reclameren door Eurocommerce per brief van 7 januari 2011 is onvoldoende voor de conclusie dat Eurocommerce de gemeente niet tijdig van het gebrek kennis heeft gegeven. Eurocommerce zal zich op de implicaties van het rapport van ABT hebben moeten beraden.

4.15.

In het licht van het voorgaande heeft de gemeente, met de enkele stelling dat Eurocommerce het gebrek vanwege de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden (heel) kort na de overdacht heeft ontdekt of heeft moeten ontdekken, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Eurocommerce met haar brief van 7 januari 2011 laattijdig heeft gereclameerd. Hierbij komt dat de gemeente de feiten en omstandigheden waarop zij zich heeft beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat zij door het tijdsverloop tussen levering en reclameren nadeel lijdt, voor zover al relevant, niet concreet heeft toegelicht. Behalve het zogenoemde bidbook, dat de gemeente van HGS had kunnen verkrijgen, heeft zij niet op specifieke relevante stukken gewezen waarover zij als gevolg van het tijdsverloop niet meer kan beschikken. Dat de bij de overdracht betrokken medewerkers van de gemeente inmiddels elders werkzaam zijn betekent niet dat zij niet meer kunnen verklaren. De gemeente heeft niet toegelicht waarom het voor de beoordeling van deze zaak relevant is wat de precieze feitelijke staat van het stadion was ten tijde van de levering en of Eurocommerce het onderhoud op deugdelijke wijze heeft doen uitvoeren. Niet valt dan in te zien dat moeilijkheid om over deze feiten en omstandigheden uitsluitsel te verkrijgen tot relevant nadeel leidt in de hiervoor bedoelde zin. De slotsom is dat de gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor het oordeel dat Eurocommerce de gemeente niet binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het gebrek. Het verweer wordt verworpen.

4.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Eurocommerce ook op 7 januari 2011 nog op de voet van art. 7:21 lid 1 aanhef en onder b BW, jegens de gemeente aanspraak had op herstel van het gebrek op kosten van de gemeente. Niet in geschil is dat Eurocommerce haar aanspraak op de voet van art. 6:87 lid 1 BW heeft omgezet in een verbintenis van de gemeente tot vervangende schadevergoeding. Vastgesteld is reeds dat deze verbintenis op HGS is overgegaan.

Bij deze stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat de vordering van oorspronkelijk Eurocommerce op de voet van art. 7:23 lid 2 BW is verjaard, zoals de gemeente ter comparitie nog heeft gesteld. Uit de feiten volgt dat na de brief van 7 januari 2011 Eurocommerce c.q. HGS de verjaring steeds tijdig heeft gestuit.

4.17.

De gemeente heeft op zichzelf niet betwist dat de schade kan worden begroot op de kosten van herstel van het gebrek door middel van het onklaar maken van het schroefdraad van de bouten. Dit staat dan in deze procedure tussen partijen vast. Wat betreft de omvang van deze kosten is het volgende van belang.

4.18.

HGS vordert aan schadevergoeding een bedrag van € 246.032,33 inclusief btw, exclusief buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag bestaat uit € 192.500,00 exclusief btw aan kosten van de herstelwerkzaamheden door Hollandia, € 6.400,00 exclusief btw aan kosten van advieswerkzaamheden van ABT ter zake van de herstelwerkzaamheden, en € 4.432,50 exclusief btw aan kosten van begeleidingswerkzaamheden van Curio Vastgoed B.V. Het verweer van de gemeente tegen de omvang van de schade zal hierna aan de orde komen.

4.19.

De gemeente werpt op zichzelf terecht op dat in de brief van Eurocommerce van 7 januari 2011 staat dat de herstelwerkzaamheden door Hollandia zijn geoffreerd voor een bedrag van € 219.500,00 en dat dit bedrag lager ligt dan het bedrag van € 232.925,00 (€ 192.500,00 plus 21%) dat HGS thans inclusief btw aan herstelwerkzaamheden vordert. De gemeente heeft echter niet meer betwist dat in 2011 het exclusief btw geoffreerde bedrag is opgenomen in de brief van Eurocommerce, zoals HGS ter comparitie heeft verklaard. Dit staat dan in deze procedure tussen partijen vast. Vermeerderd met btw ligt het geoffreerde bedrag hoger dan het gevorderde bedrag. Het herstelwerk is dus uiteindelijk door Hollandia voordeliger aangeboden. Het verweer slaagt niet.

4.20.

Eveneens terecht is de constatering van de gemeente dat de facturen van Curio Vastgoed B.V. die HGS bij de dagvaarding heeft gevoegd mede zien op werkzaamheden die geen verband houden met herstel van het gebrek aan het stadion. De gemeente heeft echter niet meer betwist dat HGS, zoals zij ter comparitie heeft verklaard, slechts van de kosten van werkzaamheden die zien op herstel van het gebrek vergoeding heeft gevorderd. Deze verklaring vindt daarin steun dat volgens de gemeente het totaal aan facturen van Curio Vastgoed B.V. € 16.525,65 inclusief btw bedraagt, terwijl een bedrag van € 5.363,33 gevorderd is (€ 4.432,50 exclusief btw). Aldus heeft de gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken dat herstel van het gebrek HGS € 4.432,50 exclusief btw aan begeleiding door Curio Vastgoed B.V. heeft gekost. Het verweer wordt verworpen.

4.21.

HGS heeft erkend dat zij 50% van de herstelkosten bij Gelredome in rekening heeft gebracht, zoals de gemeente heeft opgeworpen. Ter comparitie heeft HGS onbetwist aangegeven dat dit doorbelasten berust op een afspraak met Gelredome over de financiering van de herstelkosten en dat HGS bij toewijzing van de onderhavige vordering het doorbelaste bedrag aan Gelredome zal terugbetalen. Vast staat dat HGS enig eigenaar is van het stadion. Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat HGS de schade volledig zelf lijdt. Het verweer treft geen doel.

4.22.

Anders dan de gemeente opwerpt is voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering niet vereist dat komt vast te staan dat HGS de facturen die zij voor het herstelwerk heeft ontvangen ook daadwerkelijk heeft betaald. HGS lijdt schade omdat een stadion is geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde, niet omdat zij de kosten van herstel van het gebrek moet betalen. Deze kosten zijn slechts voor de vaststelling van de omvang van de schade relevant. De omvang van de schade is verder niet betwist en zal derhalve op het gevorderde bedrag worden vastgesteld.

4.23.

Wat betreft de vergoeding van € 3.000,00 aan buitengerechtelijke kosten geldt het volgende. HGS heeft ter toelichting op de gevorderde buitengerechtelijke kosten verwezen naar uitgebreide correspondentie tussen de advocaat van HGS en (de advocaat van) de gemeente en naar het inschakelen van deskundige Bijlaard, waarop zij in de dagvaarding ook concreet heeft gewezen. Anders dan de gemeente opwerpt kan dan niet worden vastgesteld dat HGS niet aan haar stel- en substantiëringsplicht heeft voldaan. Uit de overgelegde correspondentie blijkt verder dat niet slechts sprake is van sommatie, maar van een inhoudelijk debat tussen partijen. Anders dan de gemeente meent zijn de kosten van deze werkzaamheden dan niet te beschouwen als proceskosten, gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. De gemeente heeft verder matiging van de incassokosten tot een bedrag van € 2.039,63 bepleit, op de voet van de in art. 6:96 lid 5 BW bedoelde AMvB. De gemeente is daarbij uitgegaan van een hoofdsom van € 116.462,50, op welk bedrag de schade sluit, uitgaande van het slagen van haar verweren tegen de gestelde omvang van de schade. Deze verweren zijn echter verworpen. De gevorderde hoofdsom bedraagt € 246.032,33. Voor deze hoofdsom bedraagt de vergoeding berekend op de voet van de hiervoor bedoelde AMvB € 3.005,16. Het gevorderde bedrag ligt hier onder. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn dan ook toewijsbaar.

4.24.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HGS worden begroot op:

- dagvaarding € 79,89

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 7.982,89

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de gemeente om binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis aan HGS te betalen een bedrag van € 249.032,33 (tweehonderdnegenenveertigduizend tweeëndertig euro en drieëndertig eurocent),

5.2.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van HGS tot op heden begroot op € 7.982,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen, mr. R.J.B. Boonekamp en mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017.