Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2016:5916

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
05-10-2016
Datum publicatie
07-11-2016
Zaaknummer
299105
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid. Onderneming in de maakindustrie wordt via dividenduitkeringen ontdaan van alle reserves, met als argument dat men daarmee de verkoopbaarheid wil vergroten. Als de vraag plotseling opdroogt, volgt kort daarna het faillissement. Bestuurder en aandeelhouder aansprakelijk. Door het weghalen van de buffers werden liquiditeit en solvabiliteit zodanig aangetast – terwijl er in deze onderneming een constante liquiditeitsbehoefte was – dat een faillissement nagenoeg onafwendbaar werd. Zonder een concreet zicht op een koper die het gebrek aan reserves bij overname direct had kunnen opvangen, mocht deze onderneming niet op deze wijze van haar reserves worden ontdaan.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 216
Burgerlijk Wetboek Boek 2 248
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2016-0392
OR-Updates.nl 2016-0294
JOR 2017/34 met annotatie van mr. J. van Bekkum
AR 2016/3219
JOR 2017/34 met annotatie van mr. J. van Bekkum

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/299105 / HA ZA 16-114

Vonnis van 5 oktober 2016

in de zaak van

RENSE FRANK FEENSTRA

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V.,

kantoorhoudende te Ede,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. A.T. de Putter te Ede Gld,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde in conventie] ,

gevestigd te [gedaagden in conventie] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde in conventie sub 2] .,

gevestigd te [gedaagden in conventie] ,

3. [gedaagde in conventie sub 3],

wonende te [gedaagden in conventie] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. E. de Jonge te Goes.

Partijen zullen hierna de curator en respectievelijk [gedaagde in conventie] c.s.(tezamen: [gedaagden in conventie] ) genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 8 juni 2016

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Op 1 maart 2012 heeft de rechtbank Arnhem de besloten vennootschap [gefailleerde] (hierna ook: gefailleerde) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Feenstra tot curator. De Holding is de bestuurder van gefailleerde en Beheer haar enig aandeelhouder. De Holding is tevens bestuurder van Beheer. [gedaagde in conventie sub 3] is bestuurder van de Holding en aldus middellijk bestuurder van Beheer en gefailleerde.

2.2.

Gefailleerde is op 14 oktober 1999 opgericht. Zij hield zich bezig met de productie van aanhangwagens en opleggers en zij verkocht en verhuurde chalets, caravans en woonwagens. Daarnaast had zij kavels op twee recreatieparken in eigendom. De recreatiekavels zijn vanaf 2004-2005 gekocht in twee fases. Telkens werden 20 kavels gekocht. De kavels werden verkocht aan kopers van een chalet, tezamen met het chalet.

2.3.

In de jaren 2002, 2003 en 2004 heeft gefailleerde dividenduitkeringen gedaan. Eind 2003 heeft Beheer aan werknemers voor € 160.000,00 aandelen uitgegeven. De fiscus heeft hiermee ingestemd onder de voorwaarde dat de daarop volgende jaren geen dividenduitkeringen ten laste van de winstreserve van de onderneming zouden plaatsvinden.

2.4.

In 2006 is [gedaagde in conventie sub 3] wegens ziekte uitgevallen. Naar aanleiding daarvan is een verkoop van gefailleerde onderzocht. Een accountantskantoor is gevraagd de verkoop te begeleiden. Er waren toen wel geïnteresseerden, maar geen van hen heeft een bod uitgebracht. In 2009 is gefailleerde door haar fiscalist geadviseerd om voor de verkoop de onderneming “lichter te maken” door er vermogensbestanddelen uit te halen, zodat de vraagprijs naar beneden zou kunnen.

2.5.

Vanaf 2008 liepen de omzetten van gefailleerde terug. In 2008 werden de geprognotiseerde productieaantallen niet gehaald. In dat jaar bedroeg de omzet 5,3 miljoen euro, was de winst € 337.973,00 en werd aan het personeel nog een eindejaarsbonus uitgekeerd. In 2009 wist gefailleerde, ondanks een terugval in de omzet naar 4,6 miljoen euro, toch nog een positief resultaat te behalen van € 287.442,00. Een eindejaarsbonus is in 2009 niet meer uitgekeerd.

2.6.

Aan Center Parcs in Duitsland had gefailleerde zogenoemde boathouses geleverd. Verschillende woonboten maakten echter water. Eén boot is nagenoeg gezonken. In de loop van 2010 werd duidelijk dat er voor acht boathouses een claim dreigde met een waarde van meer dan 1 miljoen euro.

2.7.

Nadat begin oktober 2010 gefailleerdes jaarrekening 2009 was vastgesteld, heeft Beheer op 11 oktober 2010 in een algemene vergadering van aandeelhouders van gefailleerde besloten tot een dividenduitkering van in totaal 1,5 miljoen euro, bestaande uit een uitkering van de winst na belastingen over 2009 ad € 287.422,00 en een uitkering ten laste van de algemene reserve van € 1.212.578,00. Voorts is besloten dat daarvan een bedrag van € 600.000,00 per 31 december 2009 ten gunste van de rekening courant met Beheer werd geboekt en dat € 900.000,00 per 31 december 2009 werd schuldig gebleven en werd omgezet in een geldlening van Beheer aan gefailleerde. De eerder die maand vastgestelde jaarrekening 2009 is daarop herzien. Daarin is ten gevolge van de dividenduitkering een schuld van Beheer aan gefailleerde in rekening courant van € 236.596,00 veranderd in een vordering van Beheer op gefailleerde in rekening courant van € 363.403,68. Ook de lening van € 900.000,00 is in de herziene jaarrekening opgenomen.

2.8.

De rekening-courantovereenkomst tussen Beheer en gefailleerde bevat een zekerheidsstellingsbepaling. Ter uitvoering daarvan is door gefailleerde bij notariële akte van 29 oktober 2010 per 1 oktober 2010 ten behoeve van Beheer een tweede pandrecht gevestigd op haar bestaande en toekomstige vorderingen en alle bij haar onderneming behorende roerende zaken en vermogensrechten. De vordering van Beheer is daarbij begroot op € 207.840,00.

2.9.

Op diezelfde datum - 29 oktober 2010 - heeft gefailleerde op grond van een mondelinge koopovereenkomst met Beheer de recreatiekavels als bedoeld onder 2.2, die zij op dat moment nog in eigendom had (dat waren er 17 of 18), bij notariële akte geleverd aan Beheer tegen een koopprijs van € 935.565,00. De koopprijs is voldaan door verrekening met de onder 2.7 bedoelde lening van € 900.000,00 en door verrekening met de schuld in rekening-courant van gefailleerde aan Beheer voor € 35.000,00.

2.10.

In 2010 is de omzet van gefailleerde teruggelopen naar 3,8 miljoen euro. Over dat jaar is, mede vanwege de verkoop van het hiervoor bedoelde onroerend goed, een positief resultaat behaald van € 111.339,00 na belastingen. De normale bedrijfsresultaten lieten een negatief resultaat zien: zonder de boekwinst op de verkoop van het onroerend goed ad € 406.050,00 is het bedrijfsresultaat € 277.762,00 negatief.

2.11.

Op 20 mei 2011 is in een aandeelhoudersvergadering de jaarrekening 2010 van gefailleerde goedgekeurd. Het positieve resultaat 2010 (€ 111.339,00) is toen toegevoegd aan de algemene reserve. Op 24 mei 2011 heeft een bijzondere aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, waarin is besloten tot een dividenduitkering van € 137.431,00. Uitkering heeft vervolgens plaatsgevonden door boeking in rekening-courant met Beheer per 31 december 2010, waarna de algemene reserve van gefailleerde is verdwenen.

2.12.

Begin 2012 is de Rabobank gevraagd om een verruiming van de kredietfaciliteit. Die is op 24 februari 2012 geweigerd. Op 1 maart 2012 is door gefailleerde het eigen faillissement aangevraagd. In het faillissement hebben zich voor een bedrag van in totaal ruim € 650.000,00 aan preferente en concurrente schuldeisers gemeld.

2.13.

Op 13 november 2015 heeft de curator aan Beheer bericht de diverse rechtshandelingen die hebben geleid tot de dividenduitkeringen waartoe is besloten op 11 oktober 2010 (hierna: dividendbesluit I) en op 24 mei 2011 (dividendbesluit II), aan te merken als paulianeus in de zin van artikel 42 Fw en deze buitengerechtelijk vernietigd.

3 Het geschil in conventie en in reconventie

3.1.

De curator vordert in conventie:

  • -

    een verklaring voor recht dat de Holding en/of [gedaagde in conventie sub 3] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW, subsidiair artikel 2:9 BW en meer subsidiair 6:162 BW aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort en hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan de curator van dat tekort, nader op te maken bij staat, met een voorschot van € 250.000,00,

  • -

    een verklaring voor recht dat Beheer op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort, haar te veroordelen tot vergoeding aan de curator van dat tekort, nader op te maken bij staat, met een voorschot van € 250.000,00,

subsidiair:

een verklaring voor recht dat door de buitengerechtelijke verklaring van de curator, waarin deze heeft gesteld dat paulianeus is gehandeld, dan wel door de dagvaarding de rechtshandelingen die hebben geleid tot de beide dividenduitkeringen zijn vernietigd, met dien verstande dat de koopovereenkomst slechts ten dele is vernietigd namelijk uitsluitend wat betreft de verrekening van de koopsom, met veroordeling van Beheer tot betaling van € 935.565,00 en € 457.536,70 voor zover dit de totale schulden van gefailleerde niet overtreft,

meer subsidiair:

ten aanzien van de gewraakte rechtshandelingen afzonderlijk voor recht te verklaren dat deze door de buitengerechtelijke verklaring van de curator van 13 november 2015 dan wel door deze dagvaarding zijn vernietigd, met veroordeling van Beheer tot betaling van € 935.565,00 en € 457.536,70 voor zover dit de totale schulden van gefailleerde niet overtreft,

meer meer subsidiair:

een verklaring voor recht dat dividendbesluit II van 24 mei 2011 nietig is op grond van artikel 2:14 lid 1 BW wegens strijd met de statuten, met veroordeling van Beheer tot terugbetaling van € 137.431,00 als zijnde onverschuldigd betaald,

een en ander vermeerderd met rente en kosten, waaronder begrepen buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00, proceskosten en nakosten.

3.2.

De curator stelt daartoe kort gezegd dat door de dividenduitkeringen in korte tijd activa aan de onderneming zijn onttrokken, terwijl alle signalen erop wezen dat het steeds slechter ging met de onderneming en [gedaagde in conventie sub 3] zich daar ook van bewust was. De onttrekkingen hebben geleid tot het faillissement.

3.3.

[gedaagden in conventie] voeren verweer in conventie. Gesteld wordt onder andere dat [gedaagde in conventie sub 3] vanwege zijn ziekte de onderneming wilde verkopen, maar dat de vraagprijs vanwege het in de onderneming aanwezige actief te hoog was. Op advies van derden is daarom de onderneming lichter gemaakt. Zo zijn via de eerste dividenduitkering de in de onderneming aanwezige recreatiepercelen - die voor de onderneming als zodanig niet van nut waren - overgedragen. Bovendien, zo is gesteld, dreigde een grote claim in verband met het houseboat-debacle in Duitsland.

3.4.

In reconventie vorderen [gedaagde in conventie] c.s. een verklaring voor recht dat de curator aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat, die zij lijden door het onzorgvuldig en onrechtmatig handelen van de curator, er kort gezegd uit bestaande dat de curator van meet af aan een beschuldigende houding naar hen heeft aangenomen, terwijl zij hem steeds van alle informatie hebben voorzien. Voorts vorderen zij de veroordeling van de curator tot afgifte van de administratieve archieven van Beheer en de Holding en tot opheffing van de te hunnen laste gelegde beslagen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de kosten.

3.5.

De curator voert verweer in reconventie.

4. De beoordeling

in conventie

4.1.

Vast staat dat de onderneming van gefailleerde in ieder geval tot en met 2009 goed liep en winst maakte. In 2009 had [gedaagde in conventie sub 3] als ondernemer al enkele jaren het plan de onderneming van de hand te doen vanwege zijn eigen gezondheidssituatie. Tot dan toe was dat niet gelukt. Hem is in ieder geval in 2009, maar mogelijk ook al eerder, geadviseerd de onderneming “lichter” te maken teneinde de vraagprijs naar beneden te kunnen bijstellen. Volgens [gedaagden in conventie] is dat een reden voor de dividenduitkeringen geweest. Op zichzelf kan dit een valide grond zijn. Tegelijkertijd heeft te gelden dat alleen een levensvatbare onderneming te verkopen is. Waar de curator in de kern stelt dat de onderneming is leeggehaald, wordt door hem in twijfel getrokken of het argument van [gedaagden in conventie] dat men de verkoopbaarheid van de onderneming wilde bevorderen, wel opgaat.

4.2.

In het najaar van 2010 is besloten tot dividenduitkering I over het boekjaar 2009. Ervan uitgaande dat de onderneming een adequate administratie en boekhouding voerde die de ondernemer overeenkomstig artikel 3:15i BW in staat stelde zijn rechten en verplichtingen te kennen, moet toen al duidelijk zijn geweest dat de omzet ten opzichte van de voorgaande jaren nog steeds terugliep en dat er werd afgestevend op een negatief bedrijfsresultaat over 2010. Uiteindelijk is 2010 nog met winst afgesloten, maar dat was alleen zo vanwege de boekwinst op de verkoop van de recreatiepercelen. Deze verkoop hing op zijn beurt weer ten nauwste samen met dividenduitkering I (vgl. rov 2.7 tot en met 2.9). Uiteindelijk is als gevolg van dividenduitkering I de schuld die Beheer aan gefailleerde had in rekening-courant van ruim 2,3 ton veranderd in een schuld in rekening courant van gefailleerde aan Beheer van ruim 3,5 ton en zijn de recreatiekavels met een waarde van ruim 9 ton naar Beheer overgegaan. De reserves van gefailleerde namen daardoor met 1,5 miljoen euro af.

4.3.

Ondertussen was er de dreiging van een claim uit Duitsland. Gefailleerde had aan Center Parcs Duitsland blijkbaar acht woonboten geleverd die water maakten. Eén is er zelfs nagenoeg gezonken, zo is ter zitting verklaard. Als nieuwe woonboten water maken is zonder meer duidelijk dat daaraan een ernstig gebrek kleeft. De vrees dat hieruit een claim zou voortkomen was dan ook uiterst reëel. Volgens de verklaring van [gedaagde in conventie sub 3] ter zitting, werd gevreesd voor een claim van meer dan 1 miljoen euro. Er kan gevoeglijk van worden uitgegaan dat dit een uiterst negatief effect had op de verkoopbaarheid van de vennootschap. Het zou – om de onderneming verkoopbaar te houden – normaal gesproken voor de hand liggen hiervoor een regeling te treffen met Center Parcs Duitsland of in ieder geval een voorziening te treffen. Het een noch het ander is gebeurd. Integendeel. Door [gedaagden in conventie] is ter zitting gesteld dat om deze reden juist is besloten, mede op advies van een notaris, tot het overdragen van de recreatiekavels aan Beheer. Dat duidt niet op het vergroten van de verkoopbaarheid van de onderneming, maar veeleer op het wegsluizen van verhaalsmogelijkheden voor een schuldeiser, zeker nu er sprake was van een overwaarde. De percelen zijn blijkens de stukken immers voor ruim € 600.000,00 gekocht en inmiddels waren ze blijkbaar ruim € 900.000,00 waard. Dat er toen nog serieus naar kopers voor de onderneming werd gezocht, is niet gesteld of gebleken.

4.4.

Na de verlaging van de reserves met 1,5 miljoen euro in oktober 2010, heeft kort daarna, in mei 2011, dividenduitkering II plaatsgevonden. Daarmee werd gefailleerde ook van haar laatste reserves ontdaan. Betoogd is door [gedaagden in conventie] dat er zowel na dividenduitkering I als dividenduitkering II nog voldoende liquide middelen waren. Na de eerste uitkering was er nog een banksaldo van € 205.582,00 en na de tweede uitkering stond er nog € 320.666,00 op de bank. Dit zegt op zichzelf echter onvoldoende. Het gaat erom welke verplichtingen daar op korte termijn tegenover stonden. Juist daar maakt de curator een punt van, waar hij stelt dat door de dividenduitkeringen de liquiditeitsratio van de onderneming ernstig werd aangetast. Daarbij is van belang dat het hier een onderneming in de maakindustrie betrof, met onder andere een werkplaats en vakbekwaam personeel en dus met veel vaste kosten. De door [gedaagden in conventie] overgelegde schuldenlijsten en het gegeven dat ten tijde van het faillissement er geen schulden open stonden die ouder dan twee maanden waren, bevestigen dit beeld. Tegenover deze constante stroom aan lopende verplichtingen waarin moeilijk op korte termijn te snijden is, stond geen constante en vaste inkomstenstroom. Een dergelijke onderneming moet buffers hebben om haperingen in de inkomstenstroom te kunnen opvangen. Als een dergelijke onderneming van haar buffers wordt ontdaan, wordt voortdurend het risico gelopen dat er een liquiditeitsprobleem ontstaat, waardoor zelfs een relatief kleine tegenslag al tot een insolventie kan leiden. Daarmee werd de levensvatbaarheid van de onderneming ernstig in gevaar gebracht. Anders dan [gedaagden in conventie] kennelijk menen, is tegen die achtergrond een liquiditeitsratio van 1 niet zonder meer voldoende. Gezien enerzijds de constante liquiditeitsbehoefte en anderzijds de mogelijkheid van haperingen aan de inkomstenkant, is een liquiditeitsratio van meer dan 1 wenselijk. Daar komt bij dat door de dividenduitkeringen ook de solvabiliteit van de onderneming negatief werd beïnvloed, hetgeen de leencapaciteit ernstig aantastte. Dit bleek ook wel toen de Rabobank op 24 februari 2012 een kredietverruiming weigerde.

4.5.

Met het vergroten van de verkoopbaarheid van de onderneming heeft dit alles niets te maken. Dit zou anders kunnen zijn als er een concrete koper was geweest die in staat was de reserves onmiddellijk na de koop weer aan te vullen, althans dat probleem financieel op te vangen, maar daarvan is niet gebleken. Daar waar de onderneming volledig werd ontdaan van al haar reserves (die deze onderneming in de maakindustrie nodig had om haperingen aan de inkomstenkant te kunnen opvangen), zonder dat er concreet zicht was op een koper, schiet het verweer van [gedaagden in conventie] dat de onderneming lichter is gemaakt om de verkoopbaarheid te vergroten, te kort. De feiten wijzen er veeleer op dat is besloten de onderneming te staken. Dat is op zichzelf voorstelbaar. Sinds 2008 was er immers sprake was van een zich steeds meer verdiepende economische crisis waardoor het verkopen van een onderneming waarschijnlijk steeds lastiger werd. Het is uiteraard toegestaan een onderneming te liquideren. Maar van een behoorlijk handelend ondernemer wordt dan wel verwacht dat ernaar wordt gestreefd dat bestaande schuldeisers zoveel mogelijk worden betaald. Hier zijn echter, terwijl er een reële vrees bestond voor een grote claim, de waardevolle bedrijfsbestanddelen weggesluisd evenals de reserves. Bovendien is er in verband met de via een dividenduitkering gecreëerde schuld in rekening-courant ook nog een tweede pandrecht gevestigd ten behoeve van de moedervennootschap. De aldus leeggehaalde vennootschap heeft men vervolgens laten voortbestaan totdat een – te verwachten – liquiditeitsprobleem (dat niet met een kredietverruiming het hoofd kon worden geboden omdat de bank vanwege de slechte solvabiliteit daartoe niet bereid was) noopte tot het aanvragen van het eigen faillissement. Als gevolg daarvan zijn schuldeisers voor meer dan € 650.000,00 onbetaald gebleven. Dit nog afgezien van een eventuele claim van Center Parcs Duitsland die kennelijk (nog) niet is ingediend.

4.6.

In het licht van het voorgaande wordt ten aanzien van de vorderingen van de curator als volgt overwogen. Holding en [gedaagde in conventie sub 3] worden als bestuurder respectievelijk middellijk bestuurder van gefailleerde primair aangesproken op grond van artikel 2:248 BW. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat iedere bestuurder van een gefailleerde vennootschap, die zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Ingevolge het zesde lid kan de vordering slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. In deze zaak gaat het derhalve om de periode vanaf 1 maart 2009.

4.7.

De vraag is of de taakvervulling van Holding en [gedaagde in conventie sub 3] als bestuurders in de relevante periode is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk. Naar het oordeel van de rechtbank is dat hier het geval. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt kort gezegd dat het ervoor moet worden gehouden dat vanaf in ieder geval het najaar van 2010 is aangestuurd op een staking van de onderneming, waarbij in plaats van de schuldeisers zoveel mogelijk trachten te betalen, juist de verhaalsobjecten zijn weggesluisd. Weliswaar is dat voor een belangrijk deel geschied via dividenduitkeringen, hetgeen op zichzelf aandeelhoudersbeslissingen zijn, maar nu alle beslissingen feitelijk persoonlijk door [gedaagde in conventie sub 3] zijn genomen en [gedaagde in conventie sub 3] de rol van (middellijk) bestuurder vervult, kan dit voor de hier te maken beoordeling geen gewicht in de schaal leggen. Als (middellijk) bestuurder heeft [gedaagde in conventie sub 3] aan de hele gang van zaken immers zijn volle medewerking verleend. Dit terwijl een bestuurder op de voet van artikel 2:216 lid 2 BW kan weigeren een dergelijk besluit goed te keuren. Hetgeen [gedaagden in conventie] ter rechtvaardiging van hun handelen hebben aangevoerd, snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout. Kortheidshalve wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. Door het wegsluizen van de activa werd de onderneming ontdaan van haar reserves. Bij een onderneming als de onderhavige – met doorlopende kosten waar moeilijk in gesneden kan worden en een niet constante stroom van inkomsten – kan dan zelfs een betrekkelijk gering liquiditeitsprobleem al tot een faillissement leiden, ook omdat de solvabiliteit daardoor negatief beïnvloed wordt, waardoor het aantrekken van (overbruggings)kredieten bemoeilijkt wordt. Het moet Holding en [gedaagde in conventie sub 3] als bestuurders zonder meer duidelijk zijn geweest dat dit gevaar groot was en dat dit voor de alsdan bestaande schuldeisers uiterst nadelig zou zijn, temeer nu er ten behoeve van Beheer op 1 oktober 2010 ook nog een tweede pandrecht was gevestigd. Door toe te staan dat de onderneming van al haar reserves werd ontdaan, hebben zij hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. Op de voet van artikel 2:248 BW zijn zij in beginsel daarom aan te spreken door de curator. Dit is slechts anders voor zover zij stellen en zo nodig bewijzen dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn geweest dan de zelf in het leven geroepen liquiditeitskrapte. In dat kader hebben zij gesteld dat het faillissement rechtsreeks het gevolg is van het feit dat eind 2011 de orderportefeuille plotseling volledig opdroogde. Dat is bij een onderneming als die van gefailleerde evenwel een omstandigheid waar normaliter rekening mee is te houden, zeker in tijden van economische crisis. Onverkort blijft dan ook gelden dat de belangrijkste oorzaak van dit faillissement het leeghalen van de onderneming is geweest, waardoor een liquiditeitskrapte ontstond, die bij de minste of geringste hapering aan de inkomstenkant wel moest leiden tot een faillissement.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Holding en [gedaagde in conventie sub 3] op de voet van artikel 2:248 BW zijn aan te spreken voor het faillissementstekort.

4.9.

Beheer is de aandeelhouder van gefailleerde. Zij wordt door de curator primair aangesproken uit onrechtmatige daad. De curator wenst hier blijkbaar namens de gezamenlijke schuldeisers op te treden. Als zodanig is daar door [gedaagden in conventie] geen bezwaar tegen gemaakt. De vraag is dan ook of jegens de gezamenlijke schuldeisers onrechtmatig is gehandeld door Beheer. Beheer heeft als aandeelhouder de twee dividendbesluiten genomen. Vervolgens zijn in het kader van de beide dividenduitkeringen de recreatiepercelen aan haar overgedragen, is haar schuld in rekening-courant veranderd in een vordering in rekening-courant waarbij in totaal een bedrag van € 737.431,00 naar haar is doorgesluisd (€ 600.000,00 naar aanleiding van dividendbesluit I en € 137.431,00 naar aanleiding van dividendbesluit II) en is in verband met die vordering aan Beheer een tweede pandrecht verleend. Beheer - vertegenwoordigd door [gedaagde in conventie sub 3] die als natuurlijk persoon achter alle vennootschappen het geheel lijkt te hebben georkestreerd – heeft aan de uitvoering van dit alles ook haar volledige medewerking verleend. In de kern zijn daardoor alle vlottende en vaste reserves van gefailleerde overgeheveld naar Beheer. In een situatie waarin [gedaagde in conventie sub 3] als enige natuurlijke persoon achter alle betrokken vennootschappen schuil gaat, kan zijn wetenschap aan die vennootschappen, waaronder Beheer, worden toegerekend. Als ondernemer moet [gedaagde in conventie sub 3] hebben geweten dat door het weghalen van de buffers bij gefailleerde, voor deze onderneming het gevaar van liquiditeitstekorten ontstond, terwijl ook de solvabiliteit verslechterde waardoor de leenmogelijkheden werden beperkt. Duidelijk moet zijn geweest dat bij ieder liquiditeitstekort een faillissement nagenoeg onafwendbaar zou zijn. De dividenduitkeringen zijn geschied zonder dat daartoe een concrete noodzaak of verplichting bestond. Hiervoor is immers al overwogen dat het verweer dat dit is gedaan om de verkoopbaarheid te vergroten, mank gaat, daar waar het volledig wegsluizen van de reserves zonder dat er concreet zicht was op een koper het voortbestaan van de onderneming onmiddellijk in gevaar bracht. Het komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat [gedaagde in conventie sub 3] de onderneming heeft laten afkoersen op een faillissement. Door aan deze inbreuk op de rechten van de schuldeisers van gefailleerde haar medewerking te verlenen, heeft Beheer jegens deze schuldeisers niet de zorgvuldigheid in acht genomen die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Haar handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers is daarmee aan te merken als onrechtmatig. De daardoor ontstane schade is te stellen op het faillissementstekort waarvoor dus ook Beheer is aan te spreken.

4.10.

[gedaagden in conventie] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van het tekort; [gedaagde in conventie sub 3] en de Holding op basis van artikel 2:248 BW en Beheer op basis van artikel 6:162 BW. Ten aanzien van [gedaagde in conventie sub 3] en de Holding maakt de curator geen aanspraak op de wettelijke rente voor het geval zij aansprakelijk worden gehouden op grond van artikel artikel 2:248 BW. Ten aanzien van Beheer wordt wel aanspraak gemaakt op wettelijke rente, en wel vanaf 15 september 2015. Bij brief van 1 september 2015 heeft de curator [gedaagden in conventie] aangesproken tot vergoeding van het tekort aan de boedel. Omdat toen ook vanaf 15 september 2015 aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente is deze vanaf die dag toewijsbaar.

4.11.

De curator vordert een verwijzing naar de schadestaat voor de exacte begroting van het tekort. Die vordering kan worden toegewezen. Ook het gevorderde voorschot van € 250.000,00 kan worden toegewezen, nu onbetwist is gebleken dat zich in het faillissement voor meer dan € 600.000,00 aan schuldeisers hebben gemeld. Rekening houdend met de verdere faillissementskosten, zoals het salaris van de curator, is een voorschot van € 250.000,00 niet onevenredig. De rechtbank begrijpt de vordering aldus dat de curator [gedaagden in conventie] hoofdelijk veroordeeld wil zien tot betaling van dit voorschot. Verder wordt wettelijke rente over dit bedrag gevorderd. Nu het hier evenwel gaat om een voorschot op de hoofdsom en daarvan in ieder geval ten aanzien van Beheer reeds expliciet zal worden bepaald dat daarover wettelijke rente is verschuldigd sinds 15 september 2015 en de curator er voorts kennelijk van uit gaat dat ten aanzien van de Holding en [gedaagde in conventie sub 3] heeft te gelden dat zij vanwege hun veroordeling op de voet van artikel 2:248 BW voor de vergoeding van de wettelijke rente dienen op te draaien, kan over het voorschot niet nogmaals rente worden toegewezen.

4.12.

De curator vordert tot slot € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe wordt gesteld dat de curator uitvoerig heeft gecorrespondeerd met gedaagden en hun adviseurs, veel administratie heeft moeten verzamelen en administreren en contact heeft moeten onderhouden met derden. Weliswaar behoort dit alles ook tot de normale werkzaamheden van een curator, maar dat betekent niet dat deze werkzaamheden ook zonder meer voor rekening van de boedel en dus de gezamenlijke schuldeisers dienen te blijven. Het gevorderde bedrag, dat in overeenstemming is met de in dit kader geldende regels, komt daarom voor vergoeding in aanmerking. [gedaagden in conventie] zullen daartoe hoofdelijk worden veroordeeld. Overeenkomstig de vordering is de wettelijke rente daarover toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding.

4.13.

[gedaagden in conventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de conventie worden verwezen, nakosten daaronder begrepen. De kosten van het beslag zullen daarin niet zijn opgenomen omdat daarvan geen stukken zijn overgelegd.

4.14.

[gedaagden in conventie] hebben verzocht de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat dit – zo wordt gesteld – zal leiden tot hun faillissement vanwege de omvang van de veroordeling zodat zij de zaak niet in hoger beroep aan het hof kunnen voorleggen. Voor de curator en de boedel betekent dit dat nu nog geen geld wordt ontvangen en dat het faillissement langer moet worden opengehouden. Door beslagleggingen zijn evenwel verhaalsmogelijkheden veiliggesteld. Bovendien heeft te gelden dat ook als er geen faillissementen aan de zijde van gedaagden volgen en wel hoger beroep wordt ingesteld, de afwikkeling van het faillissement zal moeten wachten vanwege eventuele restituties. Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

In reconventie

4.15.

[gedaagden in conventie] stellen dat de curator onrechtmatig jegens hen handelt omdat hij niet handelt zoals van een redelijk bekwaam en zorgvuldig handelend curator verwacht mag worden. Zij voelen zich onheus bejegend door de curator, niet alleen omdat hij zich uiterst kritisch jegens hen opstelt, waarbij hij zich laat leiden door informatie van een rancuneuze werknemer/concurrent, maar ook omdat hij telkens weer blijft vragen om informatie terwijl hem volledige toegang is verschaft tot de administratie en het automatiseringssysteem waarop de administratie wordt gevoerd. Inmiddels duurt het faillissement al vier jaar. Ook heeft de curator een doorstart door [gedaagde in conventie sub 3] gedwarsboomd, onder andere door een veel te hoog bedrag wegens goodwill te verlangen, en is hij niet bereid zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een akkoord. Van een in aanbouw zijnd chalet, waarvan de eigendom al was overgedragen aan de opdrachtgever en dat al voor 90% was betaald, is de eigendomsoverdracht betwist en werd van de beoogde eigenaar een veel te hoog bedrag verlangd om het chalet uit de boedel te kunnen kopen. Uiteindelijk moest het chalet voor een veel lager bedrag worden verkocht.

4.16.

Anders dan [gedaagden in conventie] menen, brengt de enkele omstandigheid dat de administratie is afgedragen en dat toegang is verschaft tot het geautomatiseerde systeem, niet mee dat de curator ook onmiddellijk de hele administratie moet doorgronden en dat hij van de juistheid van een en ander zonder meer moet uitgaan. Daar kunnen nog steeds vragen over zijn. Als (middellijk) bestuurder is [gedaagde in conventie sub 3] gehouden hier duidelijkheid in te verschaffen. Het feit dat de curator kennelijk met betrekking tot de door [gedaagde in conventie sub 3] beoogde doorstart een prijs verlangde die [gedaagde in conventie sub 3] niet wenste te betalen, kan evenmin voeren tot het oordeel dat de curator onjuist heeft gehandeld. Verder is het niet aan de curator om een akkoord voor te bereiden. Daartoe dienen [gedaagden in conventie] , zo nodig met juridische bijstand, het initiatief te nemen. De curator heeft hierin een lijdelijke rol. Ook hetgeen omtrent het chalet is gesteld, is onvoldoende om te concluderen dat de curator hier tekort is geschoten in zijn taakuitoefening. Het staat de curator vrij een eigendomsoverdracht te betwisten. Uit niets volgt dat de overige afwegingen die hij in dit kader kennelijk heeft gemaakt, de toets der kritiek niet kunnen doorstaan. Ook hetgeen door [gedaagden in conventie] overigens in dit verband is aangevoerd, biedt onvoldoende grond voor de conclusie dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen.

4.17.

Tot slot is er de vordering tot afgifte van de administratieve archieven van Holding en Beheer. De curator heeft gesteld dat hij deze stukken niet heeft. De enkele stelling van [gedaagden in conventie] dat de curator deze stukken onder zich moet hebben, biedt tegenover deze betwisting onvoldoende grond om de curator tot afgifte te dwingen. Ook dit deel van de vordering moet daarom worden afgewezen.

4.18.

Aangezien er in conventie een toewijzing volgt en de vorderingen in reconventie worden afgewezen, is er ook geen grond de in reconventie gevorderde opheffing van het beslag toe te wijzen.

4.19.

[gedaagden in conventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de reconventie worden verwezen.

5 De beslissing

De rechtbank, recht doende,

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie] en [..] [gedaagde in conventie sub 3] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap [gefailleerde] B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,

5.2.

verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie sub 2] . op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap [gefailleerde] B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,

5.3.

veroordeelt [gedaagde in conventie] , [..] [gedaagde in conventie sub 3] en [gedaagde in conventie sub 2] . hoofdelijk – dus voor zover de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd – tot betaling van het bedrag waarvoor zij op grond van 5.1 respectievelijk 5.2 aansprakelijk zijn, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.4.

veroordeelt [gedaagde in conventie sub 2] . voorts tot betaling van de wettelijke rente over het onder 5.3 bedoelde bedrag met ingang van 15 september 2015,

5.5.

veroordeelt [gedaagde in conventie] , [..] [gedaagde in conventie sub 3] en [gedaagde in conventie sub 2] . hoofdelijk – dus voor zover de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd – tot betaling van een voorschot van € 250.000,00,

5.6.

veroordeelt [gedaagde in conventie] , [..] [gedaagde in conventie sub 3] en [gedaagde in conventie sub 2] . hoofdelijk – dus voor zover de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd – tot betaling van € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 februari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.7.

veroordeelt [gedaagde in conventie] , [..] [gedaagde in conventie sub 3] en [gedaagde in conventie sub 2] . hoofdelijk – dus voor zover de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd – in de kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.638,77 wegens verschotten en op € 5.160,00 wegens advocaatkosten;

5.8.

veroordeelt [gedaagde in conventie] , [..] [gedaagde in conventie sub 3] en [gedaagde in conventie sub 2] . hoofdelijk – dus voor zover de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd – in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.9.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

5.10.

wijst de vorderingen af,

5.11.

veroordeelt [gedaagde in conventie] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,00 wegens advocaatkosten.

5.12.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.