Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2016:5726

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
13-10-2016
Datum publicatie
27-10-2016
Zaaknummer
307391
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

In dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat in strijd met het mededingingsrecht is gehandeld.

Wetsverwijzingen
Aanbestedingswet 2012
Aanbestedingswet 2012 2.87
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2017/19 met annotatie van mr. J.I. Kohlen
Module Aanbesteding 2016/542

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/307391 / KG ZA 16-375

Vonnis in kort geding van 13 oktober 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

eiseressen,

advocaten mrs. G.J. van de Wetering te Deventer en B.J.H. Braeken te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

REGIO RIVIERENLAND,

zetelend te [basispunt perceel 4] ,

gedaagde,

advocaat mr. E. Steyger te 's-Hertogenbosch.

waarin hebben gevorderd als tussenkomende partijen, althans voegende partijen aan de zijde van Regio Rivierenland, te worden toegelaten:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ,

statutair gevestigd te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERSONENVERVOER MIDDEN NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd te Gorinchem,

3. de vennootschap onder firma

[eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] .,

gevestigd te [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ,

eiseressen in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [eiseres] , Regio Rivierenland en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding

  • -

    de mondelinge behandeling

  • -

    de pleitnota van [eiseres] en [eiseres]

  • -

    de pleitnota van Regio Rivierenland.

- de pleitnota van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging]

1.2.

Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 13 oktober 2016 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2 De feiten

2.1.

Op 26 mei 2016 heeft Regio Rivierenland op www.Tenderned.nl de Europese aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Vervoer Versis”. De opdracht betreft vraagafhankelijk vervoer in/naar/vanuit het vervoergebied van de gemeente in de regio Rivierenland.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in een inschrijvingsleidraad (hierna: de leidraad) met bijlagen en bestaat uit vijf percelen, te weten:

perceel 1: [basispunt perceel 1]

perceel 2: [basispunt perceel 2]

perceel 3: [basispunt perceel 3]

perceel 4: [basispunt perceel 4]

perceel 5: [basispunt perceel 5] .

Een inschrijver mag op één of meer percelen inschrijven, maar kan maximaal twee percelen gegund krijgen. Per basispunt (perceel) wordt met één inschrijver een overeenkomst afgesloten en met één inschrijver een reservebankovereenkomst.

In de leidraad is onder meer het volgende opgenomen:

3.5.4

Uitsluitingsgrond

Als uitsluitingsgrond hanteert de opdrachtgever:

U1 Eigen verklaring

De, als bijlage SF2 opgenomen Eigen Verklaring aanbestedingen moet door de inschrijver worden gecompleteerd en ondertekend door een daartoe gerechtigd persoon. Door het ondertekenen van deze verklaring geeft de inschrijver aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in de verklaring niet op de onderneming van toepassing zijn. Tevens bevestigt de inschrijver door het ondertekenen van de eigen verklaring dat zijn onderneming voldoet aan alle geschiktheidseisen.

(…) Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomt met wat in deze verklaring wordt gesteld, dan wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelneming in de aanbestedingsprocedure.

(…)

3.5.6.4 Gunningcriterium G3 Kwaliteitsplan chauffeurs

De chauffeur speelt een belangrijke rol in de kwaliteitsbeleving van de dienstverlening voor de gebruikers. De aanbestedende dienst hecht vanuit deze optiek waarde aan een inschrijving met aandacht voor dit onderdeel van de dienstverlening.

De inschrijver wordt gevraagd een kwaliteitsplan chauffeurs op te stellen en op te nemen in zijn inschrijving. Daarin beschrijft de inschrijver op welke wijze hij/zij als vervoerder en werkgever de kwaliteit van de, voor de opdracht in te zetten, chauffeurs waarborgt en blijft verbeteren. Hierbij dient de inschrijver minimaal in te gaan op de volgende aspecten:

• Inzet van opleiding en cursussen aanvullend op de basiseisen uit het programma van eisen, specifiek op volgende onderdelen:

• Sociale vaardigheden;

• Klantgerichtheid;

• Inzet van praktijk trainingen aanvullend op basiseisen uit het programma van eisen, specifiek gericht op volgende onderdelen;

• Veiligheid;

• Milieubewustheid;

• Klantgerichtheid reizigers / doelgroepen;

• De wijze waarop de inschrijver invulling geeft aan goed werkgeverschap, bijvoorbeeld in de vorm van secundaire arbeidsvoorwaarden en medewerkerstevredenheidsonderzoek;

• Risico’s die de inschrijver ziet voor de kwaliteit die chauffeurs leveren en de wijze waarop hij deze risico’s zal borgen tijdens de implementatie en de uitvoering.

Alle elementen binnen het kwaliteitsplan dienen concreet te zijn en dienen tijdens de uitvoering ook voor de opdrachtgever aantoonbaar en controleerbaar te zijn.

De beschrijving van G3 Kwaliteitsplan chauffeurs mag maximaal bestaan uit 2 pagina’s (A4 formaat, enkelzijdig bedrukt, lettertype Arial, lettergrootte 10) exclusief voor- en achterblad. Het kwaliteitsplan dient van toepassing te zijn op alle percelen waarvoor de inschrijver inschrijft.

De beoordeling van G3 Kwaliteitsplan chauffeurs vindt in eerste instantie individueel plaats door de leden van de beoordelingscommissie. De individuele beoordelingen worden in de commissie besproken om tot consensus te komen over de beoordeling. Bij de beoordeling van de het kwaliteitsplan chauffeurs zal een vergelijking tussen de inschrijvingen plaatsvinden. Hierbij krijgt het, naar mening van de beoordelingscommissie, beste kwaliteitsplan het maximaal aantal punten (150) en wordt de waardering van de overige inschrijvingen hieraan gerelateerd.

2.3.

In de als bijlage SF2 bij de leidraad opgenomen Eigen Verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten heeft Regio Rivierenland het volgende vermeld:

3 Facultatieve uitsluitingsgronden boven de Europese aanbestedingsdrempel

(de aanbestedende dienst kruist, indien hij uitsluitingsgronden op deze aanbesteding van toepassing heeft verklaard, de desbetreffende uitsluitingsgronden aan)

(…)

3.1 ■

zijn onderneming niet verkeert in staat van faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden niet zijn gestaakt, jegens hem geen surseance van betaling of een (faillissements-)akkoord geldt, en zijn onderneming niet verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving;

3.2 ■

tegen zijn onderneming of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak is gedaan op grond van overtreding van op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving wegens overtreding van een voor hem relevante beroepsgedragsregel;

(…)

3.3 □

zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan;

3.4 ■

zijn onderneming heeft voldaan aan verplichtingen op grond van op hem van toepassing zijnde wettelijke bepalingen met betrekking tot betaling van sociale zekerheidspremies of belastingen;

(…)

3.5 ■

zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt.

(…)

2.4.

Regio Rivierenland heeft drie nota’s van inlichtingen gepubliceerd.

2.5.

[eiseres] heeft ingeschreven op de percelen 1, 3 en 4. [eiseres] heeft op alle percelen ingeschreven. Daarnaast hebben [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , die allen als franchisenemers zijn aangesloten bij de franchiseorganisatie DVG Personenvervoer (hierna: DVG), ingeschreven. DVG is de zittende dienstverlener voor het vervoer waar de onderhavige aanbestedingsprocedure op ziet.

2.6.

Bij brieven van 21 juli 2016 heeft Regio Rivierenland aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] medegedeeld dat zij voornemens is de percelen 1 en 4 te gunnen aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , de percelen 2 en 3 aan PMN en perceel 5 aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] . In die brieven is onder meer het volgende opgenomen:

Op het kwaliteitsplan chauffeurs heeft uw inschrijving niet het maximaal aantal punten gekregen. Het plan geeft voldoende invulling aan de kwaliteit van chauffeurs met opleidingen en cursussen. Er is aandacht voor de prive-werk balans van chauffeurs, persoonlijke benadering en de gezondheid van chauffeurs. Er is aandacht voor de instructiebijeenkomsten en de wijze waarop u uw werknemers bindt aan het bedrijf. De risicoanalyse is gedegen, maar in minder mate worden de risico’s bij uitval van chauffeurs beschreven.

[eiseres] is op de percelen 1, 3 en 4 tweede geworden. [eiseres] is op de percelen 1, 2 en 3 derde geworden, op perceel 4 vierde en op perceel 5 tweede.

2.7.

[eiseres] heeft Regio Rivierenland bij e-mailbericht van 25 juli 2016 gevraagd om een overzicht te verstrekken met daarop alle partijen die hebben ingeschreven op de aanbesteding en de betreffende percelen. Tevens is gevraagd hoe Regio Rivierenland ten aanzien van de partijen die de opdracht voorlopig gegund hebben gekregen tot een gelijke waardering op het punt kwaliteit chauffeur is gekomen en of Regio Rivierenland de inhoud van de ingediende plannen ‘kwaliteit chauffeur’ hebben vergeleken en getoetst of deze voldoende onderscheidend zijn.

2.8.

Regio Rivierenland heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 28 juli 2016 geantwoord dat de informatie uit inschrijvingen vertrouwelijk is en dat zij geen verplichting heeft om per perceel de namen van alle inschrijvers te verstrekken, dat Regio Rivierenland de beoordeling van het gunningscriterium G3 heeft uitgevoerd conform de methodiek zoals beschreven in het aanbestedingsdocument op grond waarvan het mogelijk is dat meerdere inschrijvers een gelijke waardering krijgen en dat Regio Rivierenland na het lezen, vergelijken en beoordelen van de plannen het kwalitatieve onderscheid ertussen in het beoordelingscijfer tot uitdrukking heeft gebracht. Als de beoordelingscommissie van mening is dat er geen kwalitatief onderscheid is tussen de plannen van één of meerdere inschrijvers hebben zij alle hetzelfde beoordelingscijfers gekregen.

2.9.

[eiseres] heeft Regio Rivierenland bij e-mailbericht van 1 augustus 2016 gevraagd of zij heeft onderzocht of sprake is geweest van inschrijvingen die onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen en of de kwaliteitsparagrafen (nagenoeg) gelijk zijn.

2.10.

Bij e-mailbericht van 1 augustus 2016 heeft [eiseres] Regio Rivierenland gevraagd of de inschrijvingen van de bij DVG aangesloten partijen op ongeoorloofde samenwerking zijn gecontroleerd.

2.11.

Regio Rivierenland heeft [eiseres] op 2 augustus 2016 bericht dat zij heeft vastgesteld dat geen sprake is van mededinging binnen een perceel en dat er geen enkel perceel is waarbinnen de drie bij DVG aangesloten ondernemingen alle drie, twee of twee van de drie hebben ingeschreven.

2.12.

Op 3 augustus 2016 heeft Regio Rivierenland [eiseres] bericht dat zij heeft vastgesteld dat bij de percelen 1, 3 en 4 geen sprake is van mededinging binnen één perceel.

2.13.

In reactie hierop heeft [eiseres] op 3 augustus 2016 gevraagd of zij uit het antwoord moet afleiden dat de drie bij DVG aangesloten ondernemingen de percelen op voorhand hebben verdeeld en of dit is gecontroleerd.

2.14.

[eiseres] heeft Regio Rivierenland op 3 augustus 2016 gevraagd of de kwaliteitsparagrafen van de drie bij DVG aangesloten ondernemingen gelijk zijn.

2.15.

Bij brieven van 18 augustus 2016 heeft Regio Rivierenland [eiseres] en [eiseres] als volgt bericht:

De aanbestedende dienst heeft, naar aanleiding van klachten over ongeoorloofd gecoördineerd gedrag tussen de inschrijvers die de opdrachten gegund hebben gekregen (hierna: de “winnende” inschrijvers) een nader onderzoek gedaan. In deze brief informeer ik u over de uitkomsten van dit onderzoek.

Enkele inschrijvers hebben waarschuwingssignalen geuit die zouden kunnen leiden tot een vermoeden van bid-rigging door de “winnende” inschrijvers in de aanbesteding Vervoer Versis. De signalen hebben betrekking op de inhoud / opzet van de, door de aanbestedende dienst voorgeschreven, formats van de inschrijving. Het is de aanbestedende dienst bekend dat de “winnende” inschrijvers, als zelfstandige onderneming, lid zijn van de franchise organisatie DVG. Deze Organisatie kan de inschrijvingen van de “winnende” inschrijvers hebben ondersteund door het beschikbaar stellen van formats, hetgeen kan hebben geleid heeft tot de

“overeenkomsten” van de inschrijvingen. Dit is geen reden voor de aanbestedende dienst om de “winnende”

inschrijvers uit te sluiten. Op één van de gunningcriteria, G3 Kwaliteitsplan chauffeurs, hebben de “winnende” inschrijvers inhoudelijk gelijk ingeschreven, hetgeen tot een gelijke beoordeling heeft geleid. Ook hier bestaat de mogelijkheid dat de “winnende” inschrijvers gebruik hebben gemaakt van een format wat door de franchise Organisatie DVG is ontwikkeld voor haar leden.

Het is de aanbestedende dienst tijdens de beoordeling opgevallen dat de 14 inschrijvers verschillende keuzes maken ten aanzien van het inschrijven op de vijf percelen. Deze perceelkeuze van de inschrijvers is mogelijk ingegeven door het feit dat de aanbestedende dienst heeft bepaald dat er maximaal twee percelen per inschrijver kunnen worden gegund. De keuzes van de individuele inschrijvers lopen uiteen van het inschrijven op één perceel tot het inschrijven op alle percelen. Vanwege deze ruime variatie in de perceelkeuze tussen de inschrijvers, kan aan die keuze, ook niet aan de keuzes van de “winnende” inschrijvers, geen conclusie worden verbonden betreffende samenwerking.

De drie “winnende” inschrijvers hebben op het gunningcriterium G1 verschillende prijzen per perceel ingediend. Deze prijzen zijn dus niet gelijk maar hebben als enige overeenkomst dat het binnen elk perceel de laagste inschrijfprijs is. Een mogelijk voordeel uit de vermoedelijke samenwerking op gunningcriterium G3 is niet gebruikt om met een hogere inschrijfprijs in te kunnen schrijven. De “winnende” inschrijvers hebben er voor gekozen op dit gunningcriterium sterk concurrerend in te schrijven. De sterk concurrerende prijsstelling van de winnende inschrijvers heeft ertoe geleid dat de aanbestedende dienst om een verduidelijking heeft gevraagd.

De aanbestedende dienst heeft op basis van de, door de “winnende” inschrijvers verstrekte, specificaties vastgesteld dat de prijsstelling realistisch is. Uit de specificaties kan niet worden afgeleid dat er sprake is van gecoördineerd gedrag tussen de drie ‘winnende inschrijvers.

Op gunningcriterium G2 hebben alle inschrijvers het maximaal aantal punten behaald. De aanbestedende dienst had verwacht dat dit gunningcriterium onderscheidend zou zijn op de markt. Dat bleek niet zo te zijn. Uit de inschrijvingen van de “winnende” inschrijvers op dit gunningcriterium is niet op te maken dat er sprake is van samenwerking.

Op grond van deze feiten concludeert de aanbestedende dienst dat er geen sprake is van ongeoorloofd gecoördineerd gedrag tussen de ‘winnende’ inschrijvers.

2.16.

De advocaat van [eiseres] heeft Regio Rivierenland bij brief van 22 augustus 2016 onder meer als volgt bericht:

Uw brief bevestigt echter de vermoedens van Taxi [eiseres] . U bevestigt in de 2e alinea van uw brief dat tussen de inschrijvingen van de “winnende inschrijvers” – die zijn aangesloten bij DVG – sprake is van overeenkomsten en dat zij op het gunningscriterium “G3 kwaliteitseis chauffeurs” zelfs inhoudelijk gelijk hebben ingeschreven.

Ondanks dat dit gerede twijfel voor samenwerking en/of afstemming oplevert, concludeert u aan het slot van uw brief “dat er geen sprake is van ongeoorloofd gecoördineerd gedrag tussen de “winnende” inschrijvers”.

De redenen die u hiervoor in de 2e alinea van uw brief noemt, zijn echter gebaseerd op aannames/speculaties en kunnen die conclusies dan ook niet dragen. U schrijft namelijk:

“Deze organisatie [te weten DVG, toevoeging ondergetekende] kan de inschrijvingen van de “winnende” inschrijvers hebben ondersteund door het beschikbaar stellen van formats, hetgeen kan hebben geleid tot de “overeenkomsten” van de inschrijvingen.” en: “Ook hier bestaat de mogelijkheid dat de “winnende” inschrijvers gebruik hebben gemaakt van een format wat door de franchise organisatie DVG is ontwikkeld voor haar leden. “(onderstrepingen toegevoegd).

Wat betreft het afstemmen wie van de bij DVG aangesloten bedrijven op welk perceel inschrijft, baseert u uw conclusie op variatie in het inschrijfgedrag van alle 14 inschrijvers, in plaats van de wijze waarop de “winnende” inschrijvers hebben ingeschreven. Ook dat kan de conclusie aan het slot van uw brief niet dragen.

Op beide punten lijkt het erop dat de aanbestedende dienst geen navraag bij de “winnende” inschrijvers heeft gedaan, althans de brief geeft daar geen blijk van en de in dat geval door de “winnende” inschrijvers gegeven antwoorden ontbreken.

Uw brief neemt de gerede twijfels van Taxi [eiseres] dus niet weg, maar bevestigt deze alleen maar. Taxi [eiseres] kan hiermee dan ook geen genoegen nemen.

Namens Taxi [eiseres] verzoek ik de aanbestedende dienst -voor zover dat nog niet is gebeurd- alsnog zodanig schriftelijk navraag te doen bij de “winnende” inschrijvers dat vastgesteld kan worden of sprake is van afgestemd gedrag en Taxi [eiseres] de betreffende vragen en antwoorden te verstrekken zodat -mocht haar gerede twijfel niet terecht blijken te zijn- die gerede twijfel weggenomen wordt.

2.17.

Bij e-mailbericht van 22 augustus 2016 heeft [eiseres] Regio Rivierenland medegedeeld dat de twijfel bij haar niet is weggenomen en dat zij verzoekt om alsnog navraag toe doen bij de winnende ondernemingen en [eiseres] daarover te informeren, alsook om afgifte van een proces-verbaal van aanbesteding.

2.18.

De advocaat van Regio Rivierenland heeft bij brief van 25 augustus 2016 aan de advocaat van [eiseres] en aan [eiseres] afwijzend gereageerd op het verzoek om alsnog schriftelijk navraag te doen bij de winnende inschrijvers, nu er reeds uitvoerig onderzoek heeft plaatsgevonden, en medegedeeld dat geen proces-verbaal van aanbesteding is opgemaakt.

3 Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

[eiseres] en [eiseres] vorderen dat de voorzieningenrechter

vordering I

primair

1. Regio Rivierenland verbiedt:

a. perceel 1 en 4 te gunnen aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ,

b. perceel 2 en 3 te gunnen aan PMN,

c. perceel 5 te gunnen aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ,

2. Regio Rivierenland gebiedt de inschrijvingen van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] terzijde te leggen,

3. Regio Rivierenland gebiedt, voor zover zij tot gunning overgaat,

a. van de percelen 1,3 en 4 twee percelen te gunnen aan [eiseres] , te bepalen conform de procedure van § 3.6 van de inschrijvingsleidraad,

b. perceel 5 te gunnen aan [eiseres] ,

c. voor zover [eiseres] – bijvoorbeeld op grond van § 3.6 van de inschrijvingsleidraad – in aanmerking komt voor gunning van nog een perceel, ook dat perceel aan [eiseres] te gunnen en anders voor de percelen 1,2 en 3 een reservebankovereenkomst te sluiten met [eiseres] ,

subsidiair

1. Regio Rivierenland gebiedt om alsnog conform het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis op zodanige wijze navraag te doen bij [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] dat vastgesteld kan worden of sprake is van met artikel 6 van de Mededingingswet strijdige gedragingen en de betreffende vragen en de door de betreffende inschrijvers rechtsgeldig ondertekende antwoorden aan [eiseres] en [eiseres] te verstrekken,

2. indien Regio Rivierenland op grond van de door [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] gegeven antwoorden voornemens zou zijn één of meerdere van hun inschrijvingen niet ongeldig te verklaren, Regio Rivierenland verbiedt de betreffende percelen van de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van twintig dagen na ontvangst van dat voornemen/die voornemens inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] en/of [eiseres] aanhangig te maken kort geding,

meer subsidiair

1. zodanig uitspraak te doen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren,

vordering II.

1. Regio Rivierenland gebiedt [eiseres] en [eiseres] , althans alle inschrijvers – al dan niet in de vorm van een proces-verbaal – binnen één week na dit vonnis te voorzien van een opgave van de namen van alle inschrijvers op de verschillende percelen,

vordering III.

1. alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500.000,00 ineens aan [eiseres] en € 500.000,00 ineens aan [eiseres] , mocht Regio Rivierenland niet aan het vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom,

2. alles met veroordeling van Regio Rivierenland in de kosten van deze procedure, een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand aan de zijde van [eiseres] en [eiseres] daarin begrepen, en een vergoeding van nakosten van € 133,00 zonder betekening van dit vonnis en van € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dit vonnis aan [eiseres] en [eiseres] dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Regio Rivierenland zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

[eiseres] en [eiseres] leggen aan hun vorderingen kort gezegd ten grondslag dat er gerede twijfel over bestaat of de inschrijvingen van de drie bij DVG aangesloten partijen onafhankelijk van elkaar hebben plaatsgevonden en of daarmee de mededingingsregels zijn overtreden.

3.3.

Regio Rivierenland voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het incident

3.5.

[eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] vorderen primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van Regio Rivierenland worden toegelaten. Als tussenkomende partij vorderen [eiseres] en [eiseres] dat de voorzieningenrechter

1. de vorderingen van [eiseres] en [eiseres] niet-ontvankelijk verklaart, althans de vorderingen afwijst,

2. voorwaardelijk, indien zulks door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toelating van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] Regio Rivierenland gebiedt om de opdracht, indien zij deze nog wenst te vergeven, te gunnen conform de voorlopige gunningsbeslissing van 21 juli 2016,

met veroordeling van [eiseres] en [eiseres] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening van het vonnis en van

€ 199,00 met betekening van dit vonnis, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dit vonnis aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres] en [eiseres] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zullen zijn verschuldigd.

3.6.

[eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] voeren daartoe aan dat [eiseres] en [eiseres] niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van een (mogelijke) mededingingsrechtelijke overtreding.

in de hoofdzaak en in het incident

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in het incident tot tussenkomst, althans voeging van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging]

4.1.

[eiseres] en [eiseres] en Regio Rivierenland hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] en bovendien hebben [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partijen in het geding te komen, omdat [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] de inschrijvers zijn aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zullen [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] worden toegelaten als tussenkomende partijen. [eiseres] en [eiseres] en Regio Rivierenland zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.

in de hoofdzaak

4.2.

De spoedeisendheid van de vordering vloeit in voldoende mate voort uit de aard van het geschil. Immers, indien Regio Rivierenland tot gunning aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] overgaat, zullen [eiseres] en [eiseres] de opdracht nooit meer kunnen verwerven.

4.3.

De gevraagde voorziening strekt ertoe dat Regio Rivierenland wordt geboden om de inschrijvingen van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ongeldig te verklaren/terzijde te leggen, omdat er gerede twijfel zou bestaan over het op elkaar afstemmen van inschrijvingen door [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , die allen als franchisenemers zijn aangesloten bij de franchiseorganisatie DVG Personenvervoer.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een aanbestedingsprocedure de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden en dat de procedure transparant moet zijn. [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] hebben in dat kader allereerst aangevoerd dat Regio Rivierenland niet op basis van gerede twijfel over het afstemmen van de inschrijvingen kan overgaan tot uitsluiting van die inschrijvingen, omdat een dergelijke uitsluitingsgrond niet is vermeld in de aanbestedingsstukken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2012 (KPN/Staat, ECLI:HR:2012:BW9233) geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling meebrengt dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. In de leidraad is bij paragraaf 3.5.4. Uitsluitingsgrond verwezen naar de (door de inschrijver in te vullen) eigen verklaring. In die eigen verklaring zijn door de aanbestedende dienst enkele facultatieve uitsluitingsgronden aangevinkt en daarmee van toepassing verklaard op de onderhavige procedure. De facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ (waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen kunnen worden geschaard) is daarbij niet van toepassing verklaard. Van de wel van toepassing zijnde facultatieve uitsluitingsgrond ‘overtreding van een beroepsgedragsregel’ (waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen ook kunnen worden geschaard) is slechts sprake als er een onherroepelijke uitspraak is gedaan, hetgeen thans niet het geval is. In artikel 2.87 lid 1 sub d van de (per 1 juli 2016 gewijzigde) Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) is als facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen dat uitsluiting kan plaatsvinden indien de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging. Voor zover dit artikel al van toepassing zou zijn – de aankondiging van de aanbesteding dateert immers van 26 mei 2016 en daarmee van vóór die wijziging, maar van na 18 april 2016, de datum waarop de aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU in de lidstaten geïmplementeerd moesten zijn – althans richtlijnconform zou moeten worden geïnterpreteerd, geldt dat dit onverlet laat dat een dergelijke facultatieve uitsluitingsgrond niet is opgenomen in de eigen verklaring.

Wat hier verder van zij, in dit geval is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van (gerede twijfel over) het bestaan van mededingingsbeperkende afspraken, zodat aan de vraag of de inschrijvingen kunnen worden uitgesloten reeds daarom niet kan worden toegekomen. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.5.

[eiseres] en [eiseres] hebben voor hun standpunt dat sprake is van gerede twijfel over het afstemmen van de inschrijvingen, dan wel van parallel marktgedrag van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , aangevoerd dat [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ervan hebben afgezien om met elkaar te concurreren voor het verkrijgen van één en hetzelfde perceel, dat zij onderdeel uitmaken van dezelfde franchiseorganisatie en dat deze franchiseorganisatie een faciliterende rol voor hen heeft ingenomen en dat zij hebben ingeschreven met (nagenoeg) dezelfde plannen voor gunningscriterium 3 “Kwaliteitsplan chauffeurs”. Regio Rivierenland en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] hebben dit weersproken.

4.6.

Zoals Regio Rivierenland terecht heeft gesteld, mag een aanbestedende dienst in beginsel afgaan op hetgeen door de inschrijver schriftelijk is ingediend (vgl. Hof Den Haag 15 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA0867 en Hof Den Haag 18 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1258). Dat neemt echter niet weg dat op de aanbestedende dienst ook een eigen (zelfstandige) verificatieplicht kan rusten, met name wanneer er gerede twijfel is op een onderdeel van de inschrijving.

4.7.

Dat de inschrijvingen van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] vragen oproepen, is op zichzelf bezien voorstelbaar. Regio Rivierenland heeft naar aanleiding van de

e-mailberichten van [eiseres] en [eiseres] nader onderzoek gedaan naar mogelijk ongeoorloofd gecoördineerd gedrag, maar daaruit kon volgens Regio Rivierenland niet worden geconcludeerd dat sprake is van niet toegestane samenwerking en ongeoorloofd gecoördineerd gedrag tussen de winnende inschrijvers. Op het nadien ingekomen verzoek van [eiseres] en [eiseres] om navraag te doen bij [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] heeft Regio Rivierenland afwijzend gereageerd.

4.8.

Vaststaat dat [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] onderdeel uitmaken van de franchiseorganisatie DVG. Tijdens de behandeling van de zaak ter zitting hebben [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] echter desgevraagd verklaard dat zij voorafgaand aan de inschrijving op de onderhavige aanbesteding geen overleg hebben gevoerd over de verdeling van de markt. Zij stellen dat zij ieder op basis van hun eigen bedrijfsvoering een eigen, strategische afweging hebben gemaakt. Bij de keuze om op een perceel in te schrijven hebben [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] enerzijds gekeken naar de basispunten die het dichtstbij de vestiging liggen, maar ook naar de percelen die het beste aansluiten bij het vervoer dat zij al verzorgen. In aanvulling hierop hebben [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] nog toegelicht dat de chauffeurs vanuit hun woonplaats met de taxi vertrekken, en dus niet vanuit de vestigingsplaats van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN of [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] . [eiseres] en [eiseres] kunnen in hun stelling dat sprake is van onderling afgestemd gedrag, omdat PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] niet steeds hebben ingeschreven op de dichtstbijzijnde basispunten en daarmee sprake zou zijn van een onlogische perceelkeuze, dan ook vooralsnog niet gevolgd worden. Er blijft nog wel enige twijfel bestaan en het kan zijn dat in een bodemprocedure na bewijslevering anders geoordeeld zal worden, maar daarvoor is in dit kort geding geen plaats en op dit moment is, tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] en hun plausibele uitleg, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat tussen hen daadwerkelijk ongeoorloofd gecoördineerd gedrag heeft plaats gehad of minst genomen ter zake gerede twijfel bestaat.

4.9.

Verder overweegt de voorzieningenrechter dat de huidige Regiotaxi Rivierenland weliswaar is ondergebracht bij DVG, waarbij, zo blijkt uit de website van DVG, de percelen – behoudens het perceel [basispunt perceel 3] – zijn verdeeld tussen [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , maar dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat DVG zich op ongeoorloofde wijze heeft gemengd in of op een andere wijze bezig heeft gehouden met de onderhavige aanbesteding. Daarbij is al helemaal niet gebleken dat DVG betrokken is geweest bij of advies heeft gegeven over de prijsstelling. [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] hebben met ieder hun eigen – van elkaar afwijkende – prijzen per perceel ingeschreven.

4.10.

Wel staat vast dat DVG de inschrijvers heeft ondersteund met het beschikbaar stellen van een format, waardoor er overeenkomsten zijn ontstaan in de inschrijvingen van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ten aanzien van het gunningscriterium 3 “Kwaliteitsplan chauffeurs”. Het gaat hierbij om templates, waarbij ruimte is voor vrije tekst. Met die tekst dient een inschrijver aan te geven op welke wijze hij als vervoerder en werkgever de kwaliteit van de, voor de opdracht in te zetten, chauffeurs waarborgt en blijft verbeteren, waarbij op een aantal in de leidraad beschreven aspecten dient te worden ingegaan. In de inschrijvingsleidraad is niet verboden dat gebruik wordt gemaakt van een model. Hun inschrijvingen zijn niet overgelegd, maar onweersproken is dat [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ieder een eigen model/plan hebben ingevuld, waarbij [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] heeft benadrukt dat [rijschool X] een partner is van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] en dat deze rijschool alle rijvaardigheidsopleidingen verzorgt en dat [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] gebruik maakt van Cabman Eco, een programma om de rijprestatie van de chauffeurs te monitoren. PMN heeft het accent gelegd op het laag verzuimpercentage dat zij heeft en dat zij bij disfunctioneren van een chauffeur zal overgaan tot het werven van een nieuwe chauffeur. [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] heeft benadrukt dat het overgrote deel van haar chauffeurs al lang bij haar in dienst is en dat zij haar chauffeurs regelmatig op de hoogte houdt van recente ontwikkelingen onder andere door middel van een nieuwsbrief. Hoewel de kwaliteitsplannen volgens dezelfde template zijn opgesteld, zijn er dus duidelijke verschillen aan te wijzen én andere accenten gelegd. Bovendien hebben [eiseres] en [eiseres] ook niet weersproken dat de plannen op punten afwijken. Tot slot is nog van belang dat de kwaliteitsplannen door een commissie zijn beoordeeld en gesteld noch gebleken is dat die commissie de beoordeling niet juist zou hebben uitgevoerd. Dat in de door Regio Rivierenland op 21 juli 2016 aan [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] gestuurde brieven, waarin het gunningsvoornemen wordt geuit, precies dezelfde motivering ten aanzien van de puntentoekenning op dit onderdeel is vermeld, maakt het voorgaande niet anders.

4.11.

Nu Regio Rivierenland en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] de door [eiseres] en [eiseres] aangevoerde gronden die hebben geleid tot twijfel over het op elkaar afstemmen van inschrijvingen afdoende hebben weerlegd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van onderling afgestemd gedrag en/of afspraken die de mededinging beperken. Dit maakt dat de vordering onder I. niet toewijsbaar is. Er bestaat evenmin aanleiding om Regio Rivierenland te gebieden [eiseres] en [eiseres] , althans alle inschrijvers – al dan niet in de vorm van een proces-verbaal – te voorzien van een opgave van de namen van alle inschrijvers op de verschillende percelen. Hiertoe is Regio Rivierenland niet verplicht en het overgelegde geanonimiseerde overzicht volstaat.

4.12.

De vorderingen van [eiseres] en [eiseres] worden dus afgewezen. De vorderingen sub 1. en 2. van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] worden hiermee toegewezen.

4.13.

[eiseres] en [eiseres] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Regio Rivierenland en van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] worden ieder afzonderlijk begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris 816,00

Totaal € 1.435,00

4.14.

De door Regio Rivierenland en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident tot tussenkomst van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging]

5.1.

laat [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] toe als tussenkomende partijen in het kort geding van [eiseres] en [eiseres] tegen Regio Rivierenland,

5.2.

veroordeelt [eiseres] en [eiseres] en Regio Rivierenland in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] tot op heden begroot op nihil,

in de hoofdzaak

5.3.

wijst de vorderingen van [eiseres] en [eiseres] ten aanzien van Regio Rivierenland af,

5.4.

verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vorderingen sub 1. en 2. van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , en gebiedt Regio Rivierenland om de opdracht, indien zij deze nog wenst te vergeven, te gunnen conform de voorlopige gunningsbeslissingen van 21 juli 2016,

5.5.

veroordeelt [eiseres] en [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Regio Rivierenland tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [eiseres] en [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt [eiseres] en [eiseres] in de na dit vonnis bij Regio Rivierenland ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] en [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.8.

veroordeelt [eiseres] en [eiseres] in de na dit vonnis bij [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] , PMN en [eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging] ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] en [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.9.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.4. t/m 5.8. uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 13 oktober 2016. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 27 oktober 2016.