Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2015:7215

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
24-11-2015
Datum publicatie
24-11-2015
Zaaknummer
AWB - 15 _ 334
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2016:8043, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Vpb 2012. Eiseres verstrekt gedurende de jaren 2009 tot en met 2011 diverse leningen aan een vennootschap, waarin zij in de loop van 2009 een belang verwerft. In 2012 scheldt zij een deel van de leningen kwijt. De rechtbank acht de leningen verstrekt in 2009 en 2010 zakelijk, maar die in 2011 niet meer. Beroep gegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
FutD 2015-2849 met annotatie van Fiscaal up to Date
V-N Vandaag 2015/2493
Belastingadvies 2016/2.1
V-N 2016/7.3.2
mr. M. de Jonge annotatie in NTFR 2016/332

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummer: AWB 15/334

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 24 november 2015

in de zaak tussen

[X] B.V., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2012 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.26.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 70.985. Tevens is bij beschikking € 784 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 december 2014 de aanslag Vpb en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 16 januari 2015, ontvangen door de rechtbank op 19 januari 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting een aanvullend beroepschrift met producties ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Vervolgens heeft verweerder daarop bij brief van 9 september 2015, ingekomen bij de rechtbank op 14 september 2015, gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2015. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde] .

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een houdstermaatschappij en is opgericht in 1998. Enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap is de heer [A] .

2. Op 19 mei 2009 heeft eiseres met [B] BV (hierna: [B] BV) en [C] BV (hierna: [C] BV) een overeenkomst gesloten ter verkrijging van 15% van de aandelen in [D] BV (hierna: [D] ). [D] is een (para)medisch centrum met verschillende medische disciplines. Aandeelhouders van [B] BV en [C] BV zijn de echtelieden de heer [E] respectievelijk mevrouw [F] .

3. Op 25 mei 2009 leent eiseres een bedrag van € 75.000 aan [D] , alsmede een bedrag van € 33.750. Op 1 juli 2009 hebben [B] BV en [C] BV, ter uitvoering van de overeenkomst van 19 mei 2009, 15% van de aandelen geleverd aan eiseres. De koopsom voor de aandelen is voldaan door cessie van de lening van € 75.000 aan de verkopers.

4. Op 18 augustus 2009 heeft eiseres een nadere lening van € 50.000 verstrekt aan [D] . De voorwaarden waaronder de lening is aangegaan zijn op 8 november 2009 in een leningsovereenkomst vastgelegd. In deze overeenkomst is opgenomen dat de lening uiterlijk 1 maart 2010 dient te worden afgelost en dat over de lening een rente van 5% per jaar verschuldigd is. Als zekerheid voor deze lening zal de heer [E] op eerste verzoek van eiseres zekerheid stellen door een recht van hypotheek te vestigen op het bedrijfspand [A-straat 1] te [Q] . Voorts is overeengekomen dat de heer [E] zonder toestemming van eiseres geen recht van hypotheek kan vestigen op genoemd bedrijfspand anders dan het ten tijde van de overeenkomst reeds verleende recht van hypotheek aan Van Lanschot Bankiers. Deze zekerheid zal hierna de positieve/negatieve hypotheekverklaring worden genoemd.

5. In november 2010 is wederom een leningsovereenkomst opgesteld en getekend. In de considerans van deze overeenkomst is opgenomen dat eiseres op 25 mei 2009 en 18 november 2009 aan [D] leningen heeft verstrekt, waarvan de omvang per 31 oktober 2010 € 88.338,79 bedraagt. Overeengekomen is dat eiseres bereid is om [D] aanvullend geld te lenen tot een bedrag van maximaal € 150.000. Over het saldo van de lening is [D] een rente van 5% per jaar verschuldigd en de aflossing van de lening zal geschieden in onderling overleg, doch uiterlijk 31 december 2015. Gestreefd wordt naar een jaarlijkse aflossing van 20%. Voorts is als zekerheid de positieve/negatieve hypotheekverklaring opgenomen.

6. In de eerste maanden van het jaar 2011 heeft [D] afspraken met de Belastingdienst gemaakt over belastingschulden. [D] had op dat moment een loonbelastingschuld. Hiervoor is een betalingsregeling getroffen. Als zekerheid heeft de heer [E] , met toestemming van eiseres, een tweede recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand aan de [A-straat 1] te [Q] .

7. Begin oktober 2011 heeft [G] BV (hierna: [G] ) de opdracht gekregen om te adviseren over een herstructurering van [D] . Op 8 december 2011 brengt [G] rapport uit, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“(…) Ook is onderzocht of de rentelasten verlaagd kunnen worden. Hiertoe zal de balans worden geherstructureerd, waarbij de leningen van de aandeelhouders zullen worden omgezet naar aandelenkapitaal. De rentelasten kunnen hierdoor tot 0 worden teruggebracht. (…)”

8. Vervolgens is op 29 december 2011 een addendum bij de overeenkomst van geldlening van november 2010 opgesteld, waarin partijen hebben vastgelegd dat eiseres aan [D] in de navolgende tranches gelden ter leen heeft verstrekt:

Bedrag

Datum

€ 33.750

25 mei 2009

€ 50.000

26 augustus 2009

€ 50.000

23 november 2010

€ 75.000

23 februari 2011

€ 35.000

31 mei 2011

€ 100.000

15 juli 2011

€ 100.000

2 september 2011

€ 50.000

23 december 2011

€ 493.750


Voorts is vastgelegd dat de rentevergoeding per 23 februari 2011 over het saldo van de lening 10% bedraagt.

9. Ultimo 2011 bedraagt de lening vermeerderd met schuldig gebleven rente
€ 515.227 (€ 493.750 hoofdsom + € 21.477 rente).

10. In het verweerschrift staat over de financiële situatie van [D] onder meer het volgende vermeld:

“(…) De situatie bij [D] is volgens haar aangiften in de jaren 2008 t/m 2013 als volgt:

Winst

Eigen vermogen

Lening eiseres

Lening andere aandeelhouders

2008

-/- € 315.026

-/- € 420.842

€ 224.942

2009

-/- € 151.367

-/- € 572.176

€ 83.750

€ 307.700

2010

-/- € 486.235

-/- € 1.058.411

€ 140.005

€ 317.488

2011

-/- € 361.901

-/- € 1.420.312

€ 515.227

€ 321.227

2012

€ 893.201

-/- € 527.111

€ 178.562

€ 53.613

(…)”

11. Op 4 juli 2012 heeft eiseres een kwijtscheldingverklaring getekend waarin voor zover van belang het volgende is opgenomen:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE:

  • -

    dat [X] een lening groot € 515.227,- heeft verstrekt aan [D] B.V.;

  • -

    dat [X] bereid is om met voornoemde vordering mee te gaan in het vigerende crediteurenakkoord van [D] B.V. en als zodanig een deel van haar vordering kwijt zal schelden onder de volgende voorwaarden,

VERKLAREN ALS VOLGT:

  1. [X] zal een gedeelte van haar vordering op [D] B.V., ad € 437.688,- (te weten € 515.227,- -/- € 300,- x 85%), kwijtschelden. Het restant ad € 77.539,- zal door [D] B.V. onder nader te bepalen voorwaarden worden schuldig gebleven aan [X] .

  2. Voornoemde kwijtschelding zal geëffectueerd worden op het moment dat alle crediteuren instemmen met het crediteurenakkoord, met als vermoedelijke datum 31 juli 2012. Indien het crediteurenakkoord geen doorgang vindt, zal geen uitvoering worden gegeven aan kwijtschelding van voornoemde vordering.

  3. Deze verklaring heeft te gelden als kwijtscheldingsakte.

(…)”

12. Op 24 november 2013 heeft eiseres de aangifte Vpb 2012 ingediend, waarin een afwaardering van vorderingen op [D] is opgenomen ten bedrage van € 437.688, hetgeen heeft geleid tot een belastbaar bedrag van negatief € 332.953.

13. Op 12 juli 2014 heeft verweerder de aanslag Vpb 2012 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 70.985, zonder rekening te houden met de door eiseres toegepaste afwaardering tot een bedrag van € 403.938.

14. [B] BV en [C] BV hebben evenals eiseres leningen verstrekt aan [D] , waarvan zij € 249.186 respectievelijk € 23.092 hebben kwijtgescholden en als last hebben genomen in hun aangiften Vpb over het jaar 2012. [E] en [F] hebben in privé eveneens vorderingen op [D] vanwege huurachterstand, waarvan zij beiden € 31.483 hebben kwijtgescholden en als last hebben genomen in hun aangiften inkomstenbelasting. De Belastingdienst Haaglanden/kantoor Den Haag heeft:
(i) ten name van [B] BV de aanslag Vpb 2012 op 30 mei 2015 vastgesteld conform de aangifte, na terzake van de buitengewone last op 9 april 2015 vragen te hebben gesteld;
(ii) ten name van [C] BV de aanslag Vpb 2012 op 14 juni 2014 vastgesteld conform de aangifte;
(iii) ten name van [E] de aanslag IB/PVV 2011 op 15 september 2014 vastgesteld conform de ingediende aangifte;
(iv) ten name van [F] de aanslag IB/PVV 2011 op 15 september 2014 vastgesteld conform de aangifte, na terzake van de afwaardering op 6 maart 2014 vragen te hebben gesteld.

Geschil

15. Primair is in geschil of verweerder het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door de kwijtschelding bij [B] BV, [C] BV, [E] en [F] in aftrek toe te laten en deze te weigeren bij eiseres.

Subsidiair is in geschil of eiseres het uit hoofde van het crediteurenakkoord kwijtgescholden bedrag van € 403.938 geheel of ten dele als verlies ten laste van haar fiscale winst over het jaar 2012 kan brengen.

Beoordeling van het geschil

Tardief
16. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de reactie van verweerder op het aanvullend beroepschrift buiten beschouwing moet worden gelaten omdat dit geschrift niet uiterlijk de elfde dag voor de zitting door de rechtbank is ontvangen.

17. Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Met eiseres stelt de rechtbank vast dat de reactie van verweerder op het aanvullende beroepschrift niet uiterlijk op de elfde dag voor de zitting is ingediend, zodat deze te laat is ingediend. Desondanks zal de rechtbank deze reactie niet buiten beschouwing laten. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. De aanvulling op het beroepschrift dateert van 28 augustus 2015, ingekomen bij de rechtbank op 31 augustus 2015. Bij het begeleidende schrijven bij de aanvulling is door eiseres het verzoek gedaan één exemplaar te zenden aan verweerder. De rechtbank heeft op 31 augustus 2015 het aanvullend beroepschrift verzonden aan verweerder, zodat verweerder hiervan op z’n vroegst vanaf 1 september 2015 kennis heeft kunnen nemen. Gelet hierop zou het zonder meer buiten beschouwing laten van de reactie in strijd zijn met een goede procesorde. Verder is van belang dat de reactie effectief twee bladzijden van het formaat A4 beslaat met relatief eenvoudig te doorgronden verweren. Bovendien heeft eiseres in haar pleitnota gereageerd op de reactie van verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres door het laat inbrengen van de reactie dan ook niet in haar procesbelang geschaad.

Gelijkheidsbeginsel

18. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aanslag is opgelegd in strijd met het gelijkheidsbeginsel en beroept zich in dit verband op de meerderheidsregel, nu de Belastingdienst Haaglanden de last die verband houdt met de kwijtschelding op grond van het crediteurenakkoord bij [B] BV, [C] BV, [E] en [F] wel in aftrek heeft toegelaten. Zij erkent dat de vergelijkbare gevallen buiten het bevoegdheidsgebied van verweerder vallen, maar een behoorlijke taakvervulling van de verschillende onderdelen van de belastingdienst brengt volgens haar mee dat over de behandeling van de kwijtschelding van de vorderingen in de situatie van [D] onderlinge afstemming had moeten plaatsvinden. Hierin zit volgens eiseres een verschil met de casus die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/00907, ELCI:NL:HR:2010:BM8179. In dat geval ging het om een situatie waarbij vele belastingplichtigen in heel Nederland waren betrokken.

19. De rechtbank overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 oktober 2010 uitdrukkelijk overwogen dat voor de toepassing van de meerderheidsregel bij de heffing van rijksbelastingen slechts gevallen in aanmerking worden genomen ten aanzien waarvan het hoofd van de betrokken eenheid van de Belastingdienst bevoegd is. Deze regel geldt volgens de Hoge Raad zowel voor gevallen waarin sprake is van optreden van de Belastingdienst dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan alleen dat van de betrokken eenheid van de Belastingdienst, als ook in gevallen waarin het optreden van verschillende betrokken eenheden van de Belastingdienst niet wordt gecoördineerd maar onderlinge afstemming wel had moeten plaatsvinden. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat voorgaande overwegingen geen ruimte laten om anders te oordelen ten aanzien van gevallen waarin het niet gaat om vele belastingplichtigen, maar slechts om een beperkt aantal belastingplichtigen zoals in het onderhavige geval. Reeds hierom kan het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Om die reden behoeven de overige stellingen geen bespreking.

De leningen

20. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening van € 33.750 aangegaan op 25 mei 2009 als verlies kan worden genomen. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of het restant van het kwijt gescholden bedrag, te weten € 403.938 geheel of gedeeltelijk ten laste van de winst over het jaar 2012 kan worden gebracht.

21. Verweerder stelt in dit verband dat alle leningen met uitzondering van de lening van 25 mei 2009 onzakelijk zijn. Hiertoe draagt hij - kort samengevat - het volgende aan:

  • -

    De positieve/negatieve hypotheekverklaring is geen vorm van zekerheid, omdat deze volledig afhankelijk is van de betrouwbaarheid van degene die de toezegging doet.

  • -

    De lening die is verstrekt op 16 augustus 2009 is niet op 1 maart 2010 afgelost. Desondanks is de tweede hypotheek op het pand aan de [A-straat 1] te [Q] niet gevestigd, noch zijn andere invorderingsmaatregelen genomen.

  • -

    Ook op de lening van 24 november 2010 is niet afgelost. Bij het verlengen van de oude leningen in november 2010 werden geen extra zekerheden gevraagd en werd er nog steeds geen tweede hypotheek gevestigd op het pand aan de [A-straat 1] te [Q] . Dit terwijl [D] in 2010 een verlies van € 486.235 heeft geleden en het vermogen ultimo 2010 € 1.058.411 negatief is.

  • -

    Wel werd er begin 2011 een tweede hypotheek op genoemd pand gevestigd ten behoeve van de Belastingdienst.

  • -

    In de loop van 2011 werden leningen verstrekt tot een bedrag van € 360.000, terwijl [D] ultimo 2010 een negatief vermogen heeft en verliezen over de jaren 2010 en 2011 heeft geleden. Bovendien zijn de leningen verstrekt zonder schriftelijke vastlegging.

Gelet op het voorgaande is verweerder van mening dat er bij het verstrekken van de leningen een debiteurenrisico werd aanvaard dat een derde, niet aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Nu het een onzakelijke lening betreft kan het verlies veroorzaakt door de kwijtschelding niet ten laste van het resultaat van eiseres worden gebracht, aldus verweerder.

22. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat het bedrag van € 403.938 ten laste van haar winst over het jaar 2012 kan worden gebracht. Subsidiair is zij van mening dat de leningen verstrekt op 26 augustus 2009 en toegezegd in november 2010 tot een bedrag van € 210.000, alsmede de rente van € 21.477 ten laste van haar winst over het jaar 2012 kunnen worden gebracht. Meer subsidiair stelt zij dat de lening verstrekt op 26 augustus 2009
ad € 50.000 en de rente van € 21.477 als last kunnen worden genomen. Nog meer subsidiair is zij van mening dat de lening verstrekt op 26 augustus 2009 ad € 50.000 ten laste van de winst kan worden gebracht. Nog meer subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de aftrek die ziet op de rente ad € 21.477 ten onrechte is gecorrigeerd.

23. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot de vraag of een verlies op een geldvordering op de winst van een vennootschap in mindering kan worden gebracht de volgende uitgangspunten hebben te gelden. Indien en voor zover een lening door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet er - behoudens bijzondere omstandigheden - van worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (HR 9 mei 2008, nr. 43.849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108).

24. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 (later bevestigd in Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552) is sprake van een onzakelijke lening indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen - in wezen niet winstdelende - rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8608). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735).

25. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat eiseres met het verstrekken van de leningen een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

26. Met betrekking tot de leningen verstrekt in 2009 en 2010 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Eiseres heeft de leningen aan [D] verstrekt met het oogmerk om meer rendement uit haar vermogen te kunnen halen. Bij eiseres bestond een sterk vertrouwen in de onderneming en bestond de overtuiging dat haar kennis en kunde bij kon dragen aan groei van de onderneming. Daarnaast was eiseres er van overtuigd dat de samenwerking met [H] en [I] zou leiden tot een verdere groei van de onderneming. Tegen deze achtergrond heeft eiseres in mei 2009 gelden verstrekt aan [D] op een moment waarop zij nog geen aandeelhouder was. In augustus 2009 was eiseres weliswaar aandeelhouder maar de overige feiten en omstandigheden verschilden niet fundamenteel van de situatie in mei 2009. Ondanks dat in de loop van 2010 de verliezen toenamen, heeft eiseres gemotiveerd gesteld dat zij nog steeds vertrouwen had in de onderneming en in het bijzonder in het concept dat ten grondslag lag aan de ondernemingsactiviteiten. Voorts is gesteld noch gebleken dat de leningen in een later stadium onzakelijk zijn geworden. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat voor deze jaren sprake is van onzakelijke leningen. In haar afweging heeft de rechtbank meegenomen dat eiseres in dit geval optreedt als informal investor. Ten aanzien van dergelijke investeerders heeft te gelden dat de voorwaarden waaronder zij financieringen verstrekken verschillen van de voorwaarden van bancair verstrekte financieringen. Dit brengt onder meer mee dat de omstandigheden dat slechts een positieve/negatieve hypotheekverklaring is afgegeven, dat de op 16 augustus 2009 verstrekte lening niet op 1 maart 2010 werd afgelost en dat geen invorderingsmaatregelen zijn genomen onvoldoende zijn voor het door verweerder betoogde rechtsgevolg ten aanzien van de leningen verstrekt in 2009 en 2010.

27. Het voorgaande is anders voor wat betreft de leningen verstrekt in het jaar 2011. Inmiddels liepen de verliezen verder op en bleef de cash flow achter. Zo zeer dat met de Belastingdienst een betalingsregeling getroffen moest worden over belastingschulden tot een bedrag van ongeveer € 200.000. Dit leidde er zelfs toe dat eiseres toestond dat de Belastingdienst een tweede recht van hypotheek op het pand [A-straat 1] te [Q] vestigde. Dit ten koste van de aan eiseres verstrekte zekerheid, te weten de positieve/negatieve hypotheekverklaring. Ook was duidelijk geworden dat de samenwerking met [H] en [I] niet tot de gewenste extra omzet leidde en duurde de crisis langer dan verwacht. Met andere woorden de verwachte groei bleef uit. Bovendien werd in oktober 2011 aan [G] de opdracht verstrekt om te adviseren over de herstructurering van [D] in verband met het uitblijven van het herstel bij [D] . Ondanks het advies van [G] op 8 december 2011 om de balans te herstructureren en leningen om te zetten in aandelenkapitaal werd op 23 december 2011 nog een lening van € 50.000 verstrekt. Daar komt bij dat nadere vastlegging van de afspraken waartegen de gelden werden verstrekt uitbleef tot 29 december 2011. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat onder deze omstandigheden geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest leningen tot een bedrag van € 360.000 te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank acht het aannemelijk dat gedurende het jaar 2011 bij het verstrekken van de leningen de hoedanigheid als aandeelhouder doorslaggevend is geweest voor het handelen van eiseres. De stelling van eiseres, dat zij slechts een minderheidsbelang van 15% heeft in [D] en meer gelden aan [D] heeft uitgeleend dan de andere aandeelhouders, zodat het aandeelhouderschap in dit geval bij de verstrekking van de leningen geen doorslaggevende rol heeft gespeeld, faalt. Weliswaar leidt de kwijtschelding van de leningen door eiseres en de andere aandeelhouders er toe dat eiseres, gelet op haar in verhouding omvangrijke financiering, in mindere mate profiteert van de waardestijging die de kwijtschelding tot gevolg heeft, maar daarmee is niet gezegd dat een onafhankelijk derde bereid zou zijn geweest deze leningen onder deze voorwaarden te verstrekken. Verweerder heeft dan ook terecht het afwaarderingsverlies op de leningen verstrekt in 2011 buiten beschouwing gelaten.

Bijgeschreven rente

28. Eiseres stelt dat als de geldleningen zakelijk zijn de op de leningen schuldig gebleven rente zonder meer aftrekbaar is. Zijn de geldleningen daarentegen onzakelijk, dan dient de schuldig gebleven rente volgens haar te worden gewaardeerd op de werkelijke waarde van de rentevordering en niet op het nominale bedrag ervan. Aangezien die rente dan nihil is dient op grond van de foutenleer de bate uit eerdere jaren die verband houdt met de bijgeschreven rente op de vorderingen te worden teruggenomen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bedrag aan schuldig gebleven rente van in totaal € 21.477, nu dit bedrag is toegevoegd aan de vorderingen en de vorderingen onzakelijk zijn, tevens onder regels van de onzakelijke leningen valt.

29. Vast staat dat ultimo 2011 aan rente is bijgeschreven een bedrag van € 21.477. Blijkens de jaarrekening over het jaar 2011 ziet hiervan een bedrag van € 13.242 op de leningen die verstrekt zijn in de jaren 2009 en 2010. Een bedrag van € 8.235 ziet op de leningen verstrekt in het jaar 2011. De rechtbank begrijpt eiseres aldus dat zij van mening is dat indien de lening zakelijk is de verschuldigde rente die op dat deel is gebaseerd eveneens zakelijk is. Nu dit standpunt door verweerder niet wordt betwist en dit standpunt de rechtbank niet onjuist voorkomt, zal de rechtbank eiseres hierin volgen. Gelet hierop is in ieder geval de afwaardering van de rente tot een bedrag van € 13.242 ten onrechte door verweerder gecorrigeerd.

30. Resteert het bedrag van € 8.235 aan bijschreven rente dat ziet op de (onzakelijke) leningen verstrekt gedurende het jaar 2011. Uit Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 volgt dat op een onzakelijke lening de rentebijschrijving op “at arm’s length” basis plaatsvindt in de winstsfeer, terwijl het debiteurenrisico van deze rente in beginsel ligt in de (onbelaste) kapitaalsfeer. Dit uitgangspunt is in Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552 aangevuld met de overweging dat voordat het debiteurenrisico op een dergelijke vordering overgaat naar de onbelaste sfeer de vervallen rente moet worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. De rechtbank constateert dat eiseres gemotiveerd heeft gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de rentevordering nihil is. Verweerder heeft de door eiseres gestelde waarde in het economisch verkeer van nihil niet betwist, maar heeft enkel gesteld dat de rente de onzakelijkheid van de leningen volgt. Op grond van bovengenoemde arresten van de Hoge Raad kan deze stelling niet slagen. Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat ten onrechte een rentebate van
€ 8.235 is verantwoord in het jaar 2011 en dit bedrag ten onrechte op de vordering is bijgeschreven. Het voorgaande brengt mee dat er sprake is van een fout, waarop de foutenleer van toepassing is. Dit leidt er vervolgens toe dat herstel in beginsel in het oudste nog openstaande jaar dient plaats te vinden. Niet in geschil is dat dit in dit geval het jaar 2012 is.

31. Verweerder heeft derhalve ten onrechte het bedrag van € 21.477 (€ 13.242 + € 8.235) dat ziet op de bijgeschreven rente niet in aftrek toegelaten.

Conclusie

32. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank is van oordeel dat eiseres gevolgd dient te worden in haar subsidiaire stelling, met dien verstande dat de rechtbank eiseres niet zal volgen in haar berekening van het bedrag van de ten onrechte toegepaste correctie. In de overeenkomst van november 2010 staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)

2. De tussen partijen op 25 mei 2009 en 18 november 2009 gesloten overeenkomsten van geldlening komen te vervallen door de ondertekening van de onderhavige overeenkomst.

3. Schuldeiser is bereid om Schuldenaar gelden ter beschikking te stellen tot een maximumbedrag groot € 150.000,- (zegge: éénhonderdvijftigduizend euro), met inbegrip van bovengenoemde leningen. Schuldenaar erkent nu reeds de door Schuldeiser te betalen bedragen tot een maximum van € 150.000,- als haar schuld aan Schuldeiser.

(…)”

Gelet hierop dient het gedurende de jaren 2009 en 2010 overeengekomen bedrag aan geldleningen te worden gemaximeerd op € 150.000. Daarnaast zal ter zake van de bijgeschreven rente een bedrag van € 21.477 in aftrek wordt toegelaten. Met inachtneming hiervan zal de rechtbank het belastbaar bedrag vaststellen op nihil en het verlies op € 100.492 (€ 70.985 -/- € 171.477).

33. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de belastingrente, zodat deze dienovereenkomstig wordt verminderd.

Proceskosten

34. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.468 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiseres genoemde proceskosten overweegt de rechtbank als volgt. De reis-
en verblijfskosten worden overeenkomstig haar verzoek vastgesteld op € 31. Eiseres verzoekt voorts om verletkosten voor een bedrag van € 450 (3 uur x € 150) voor het bijwonen van de zitting. De rechtbank zal deze kosten evenwel maximeren op het in het Bpb gestelde tarief van € 81 per uur, zodat de verletkosten worden vastgesteld op € 243 (3 x € 81).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 tot één
berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;

- stelt het bedrag van het verlies voor het jaar 2012 vast op € 100.492;

- vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de vernietigde uitspraak op
bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.742;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra , voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 24 november 2015

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.