Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2014:6424

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
04-09-2014
Datum publicatie
23-01-2015
Zaaknummer
268377
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Kort geding. Vordering tot vestigen opstalrecht zonder vermelding van voorwaarden waaronder opstalrecht gevestigd wordt, maar met name verwijzing naar vonnis bodemrechter afgewezen. Vonnis bodemrechter bevat op enkele punten mogelijk onjuistheden. Partijen kunnen zich niet in dat vonnis vinden en hebben hoger beroep aangetekend. Van (spoedeisend) belang om opstalrecht toch te vestigen is niet gebleken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/268377 / KG ZA 14-407

Vonnis in kort geding van 4 september 2014

in de zaak van

de stichting

STICHTING MENS EN WERK,

gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

advocaat mr. R.J. Verweij te Nijmegen,

tegen

de stichting

STICHTING NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagde,

advocaat mr. M.C.P. van Dongen te Nijmegen.

Partijen zullen hierna Mens en Werk en CWZ genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding met producties

  • -

    de namens Mens en Werk op voorhand toegezonden nadere producties

  • -

    de mondelinge behandeling

  • -

    de pleitnota van Mens en Werk

  • -

    de pleitnota van CWZ.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Mens en Werk is een stichting die zich bezig houdt met kinderopvang in de meest ruime zin van het woord. Kernactiviteit van de stichting vormt het fungeren als financieel intermediair tussen de bij de kinderopvang betrokken partijen en het bemiddelen bij – en het (laten) realiseren van – kinderopvang.

2.2.

CWZ is een groot algemeen ziekenhuis voor de regio Nijmegen.

2.3.

In verband met de toenemende vraag van medewerkers van het CWZ naar kinderopvang in de buurt van het ziekenhuis, is het CWZ medio 1999 in overleg getreden met Mens en Werk over de bouw en exploitatie van een kinderdagverblijf door Mens en Werk op het terrein aan de Weg door Jonkerbos te Nijmegen dat in eigendom zou toebehoren aan Exploitatiemaatschappij Jonkerbos Nijmegen B.V. (hierna Jobo), een 100% dochtermaatschappij van CWZ.

2.4.

Teneinde te bewerkstelligen dat Mens en Werk eigenaar zou worden van het door haar te realiseren gebouw waarin het kinderdagverblijf zou worden gehuisvest, hebben Jobo en Mens en Werk afspraken gemaakt over de vestiging van een opstalrecht ten gunste van Mens en Werk op het aan Jobo in eigendom toebehorende perceel grond aan de Weg door [adres]. Deze afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst van 28 juni 2001 en het addendum van 17 juli 2002.

2.5.

In de overeenkomst van 28 juni 2001 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

(…)

  1. De ondergetekende sub 1 [Jobo] zal een bij notariële akte te verlijden recht van opstal verlenen aan de ondergetekende sub 2 [Mens en Werk] om op het hiervoor genoemde perceel grond aan de Weg door [adres] (…) een semi-permanente voorziening ten behoeve van een kinderopvang in eigendom te verkrijgen c.q. te hebben. Het recht van opstal heeft betrekking op het gedeelte van de onroerende zaak dat op een aan deze overeenkomst gehechte situatieschets is aangeduid.

  2. De ondergetekende sub 1 verleent dit recht aan de ondergetekende sub 2 voor een tijd van 10 jaar met ingang van 01 juli 2001 en derhalve eindigend op 1 juli 2011. (…).

  3. (…)

  4. (…)

  5. De ondergetekende sub 2, betaalt aan de ondergetekende sub 1, als vergoeding voor genoemd recht van opstal en gebruiksrecht, een retributie van fl. 10,0 per jaar of een equivalent in euro’s welk bedrag gedurende de looptijd van deze overeenkomst, niet gewijzigd zal worden.

(…).

2.6.

In het addendum van 17 juli 2002 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

(…)

Onderdeel 1.

Voor ‘semi-permanent’ wordt gelezen ‘permanent’.

Onderdeel 2.

Verlening van het opstalrecht geschiedt voor de tijd van 30 jaar, ingaande 1 september 2002 en derhalve eindigend op 31 augustus 2032.

Tenzij partijen voor het einde van deze periode overeenstemming hebben bereikt over een verlenging van het opstalrecht en de condities daarvoor, is Jonkerbos gehouden de waarde van de opstal aan M&W te vergoeden. Die vergoedingsplicht zal strekken tot beloop van de – zonodig door deskundigen vast te stellen – waarde naar de wettelijke norm, maar in ieder geval tot het minimaal beloop van de door M&W gedane nominale investering, geïndexeerd op basis van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) bekendgemaakte ‘Consumentenprijsindex, werknemers laag’ (zoals voor huuraanpassingen van kantoorruimte te doen gebruikelijk), danwel de ‘Indexcijfers herbouwkosten van woningen’, al naar gelang dat voor M&W het meest gunstig is.

(…).

2.7.

Mens en Werk heeft in de periode 2001 – 2003 op het perceel een kinderdagverblijf laten bouwen. Recherche door de notaris in verband met de voorbereiding van het opstellen van de noodzakelijke aktes leerde dat het perceel in eigendom toebehoorde aan CWZ en niet aan Jobo. De contractspositie van Jobo is vervolgens overgedragen aan CWZ.

2.8.

De notaris constateerde verder dat voor de vestiging van het opstalrecht de wettelijke toestemming van het College Sanering Ziekenhuisvoorziening benodigd was. Vanwege het ontbreken van deze toestemming wilde de notaris geen medewerking verlenen aan het vestigen van het opstalrecht.

2.9.

CWZ heeft de voorgenomen vestiging van het opstalrecht vervolgens gemeld aan het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen en verzocht om goedkeuring te verlenen. Het College heeft haar goedkeuring onthouden omdat de door Mens en Werk te betalen opstalvergoeding niet marktconform was. Ook de overeengekomen beëindigingsregeling stuitte op bezwaren van het College.

2.10.

Partijen zijn vervolgens in overleg gegaan om te komen tot wijziging van deze opstalcondities. Partijen zijn daar niet uitgekomen.

2.11.

Mens en Werk heeft daarop in februari 2005 CWZ in rechte betrokken. In de procedure bij de rechtbank Gelderland met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370 heeft Mens en Werk gevorderd dat CWZ zal worden veroordeeld om mee te werken aan de vestiging van het opstalrecht op basis van de overeengekomen condities. In reconventie heeft CWZ de opstalvergoeding gevorderd overeenkomstig het door het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen voorgeschreven berekeningssystematiek, waarbij de grondkosten berekend en geïndexeerd moesten worden op basis van de van toepassing zijnde bouwkostennota.

2.12.

In het tussenvonnis van 17 mei 2006 heeft de rechtbank overwogen dat CWZ gebonden is aan de eisen van het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen. Omdat niet uitgesloten was dat het standpunt van het College het CWZ onmogelijk maakte om de overeenkomst met Mens en Werk na te komen, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een herziening van de overeenkomsten van 28 juni 2001 en 17 juli 2002.

2.13.

Conform de door het College Sanering Ziekenhuis voorgeschreven systematiek heeft CWZ in november 2012 taxaties laten uitvoeren. De hoogste opstalvergoeding per 1 juli 2003 is getaxeerd op € 4.900,00 exclusief btw per jaar, jaarlijks te indexeren aan de hand van de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2000 = 100) zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) per 1 juli 2003. Indexatie volgens de consumentenprijsindex omdat er vanaf 2009 geen bouwkostennota’s meer worden gepubliceerd. In haar akte van 14 november 2012 heeft CWZ haar eis in reconventie op dit punt dienovereenkomstig gewijzigd.

2.14.

Nadat partijen zich hadden uitgelaten over onder meer de opstalvergoeding en de beëindigingsvergoeding heeft de rechtbank op 6 maart 2013 een tussenvonnis gewezen in de zaak met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370. In dit tussenvonnis is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

De tussenconclusie ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie

2.42.

Wat de op de overeenkomst gebaseerde vorderingen betreft, is de slotsom uit het voorgaande

1. dat de erfpachtcanon marktconform vastgesteld moet worden, berekend naar het aantal gebouwde vierkante meters vermenigvuldigd met de grondverwervingsprijs zoals destijds gehanteerd conform de bouwkostennota en dit resultaat vermenigvuldigd met een rendementspercentage van 5%, waarbij onder het aantal gebouwde vierkante meters begrepen moet worden het gebouw plus speelterrein plus straatwerk rond het gebouw (2.13),

2. dat partijen zich zullen kunnen uitlaten over de vraag of het verzoek de canon vast te stellen, kan worden voorgelegd aan de in de verwante zaak met zaaknummer/rolnummer 128762/HA ZA 05-1209 te benoemen deskundigen en indien dat niet het geval is over de persoon van een of meer te benoemen deskundigen (2.14),

3. dat de hier bedoelde berekening van de canon dient te worden gemaakt met als fictieve vestigingsdatum van het opstalrecht de datum waarop het gebruik van het terrein door M&W aanving (2.15),

4. dat tegenover de door M&W te betalen canon de door haar te geven korting staat in die zin dat de ten gevolge hiervan door M&W verschuldigde bedragen niet bij elkaar opgeteld hoeven te worden, maar dat op het kortingsbedrag de canon in mindering moet worden gebracht (2.18),

5. dat partijen hun standpunten over de beëindigingsvergoeding nader kunnen vaststellen zoals bedoeld in overweging 2.29,

6. dat partijen over en weer verplicht zijn om, zodra vast staat onder welke bepalingen de rechten van erfpacht en opstal worden gevestigd, medewerking te verlenen aan de vestiging daarvan ten overstaan van een door CWZ aan te wijzen notaris (2.30),

(…).

2.15.

Nadat partijen zich wederom hadden uitgelaten, heeft de rechtbank op 29 juni 2013 een tussenvonnis gewezen in de zaak met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370. In dit vonnis is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

2.7

De slotsom is dat het verweer zover M&W dat heeft gevoerd tegen het onder 2.4 hierboven bedoelde betoog van CWZ wordt verworpen. De canon/gebruiksvergoeding wordt vastgesteld op € 4.900,00 per jaar exclusief btw per 1 juli 2003.

2.8

CWZ gaat ervan uit dat deze opstalvergoeding geïndexeerd moet worden. Weliswaar, betoogt zij, is in de oorspronkelijke overeenkomst een vaste vergoeding van f. 10,00 per jaar overeengekomen, maar deze bepaling is nu juist van de tafel omdat het College een marktconforme vergoeding eiste. M&W merkt terecht op dat over indexering geen afspraken als zodanig zijn gemaakt, maar vast staat dat aan een marktconforme vergoeding, gelet op de eisen van het College, niet valt te ontkomen en M&W betwist niet dat het vaststellen van een indexering, naar algemeen bekend is, een vast gebruik is bij het berekenen van een marktconforme vergoeding.

2.9

De slotsom is dat de canon/gebruiksvergoeding van € 4.900,00 per jaar exclusief btw per 1 juli 2003 geïndexeerd dient te zijn aan de hand van de bouwkostennota.

(…)

De slotsom ten aanzien van de hierboven besproken onderwerpen

2.19.

In conventie zullen de vorderingen in dier voege worden toegewezen dat de rechtbank

1. CWZ zal veroordelen om binnen zes weken na betekening van dit vonnis alles te doen en te hebben gedaan wat van haar kant nodig is voor de vestiging van een recht van opstal waarop M&W recht heeft op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens dit vonnis uitgelegd moeten worden, onder de verplichting zich vervolgens te onthouden en te blijven onthouden van alle gedragingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zou kunnen worden gefrustreerd, waarbij de rechtbank overigens het opleggen van een dwangsom niet geïndiceerd acht,

2. (…)

3. zal verklaren voor recht dat CWZ bij beëindigen van het recht van opstal gehouden is aan M&W als schadevergoeding te vergoeden de door drie gecertificeerde registertaxateurs onder de alsdan geldende NVW-voorwaarden – of daarmee vergelijkbare voorwaarden als NVM-voorwaarden niet meer bestaan – vast te stellen onderhandse verkoopwaarde van de opstal vrij van huur en gebruik bij voortgezette bestemming als kinderopvang.

2.20.

In reconventie zullen de vorderingen in dier voege worden toegewezen dat de rechtbank

4. zal verklaren voor recht dat de overeenkomsten van 28 juli 2001 en 17 juli 2002 ten aanzien van de opstalvergoeding, de gebruiksvergoeding, de beëindigingsvergoeding en de afnameverplichting aldus dienen te worden uitgelegd dat

a. M&W wordt veroordeeld tot betaling een CWZ van een opstalvergoeding berekend op de wijze aangegeven in dit vonnis onder 2.9

b M&W wordt veroordeeld tot betaling aan CWZ van een gebruiksvergoeding over de periode van september 2005 tot aan de datum waarop het opstalrecht wordt gevestigd, berekend op de wijze aangegeven in dit vonnis onder 2.9,

c. dat M&W recht heeft op een beëindigingsvergoeding zoals hierboven onder 2.19 bedoeld,

d. dat CWZ een afname garandeert van twintig kindplaatsen per jaar door werknemers van CWZ,

5. zal verklaren voor recht dat CWZ te allen tijde recht heeft op de in art. 9.c van de overeenkomst van 28 juni 2001 genoemde 10% korting op de prijs per kindplaats.

2.16.

Op 28 mei 2014 heeft de rechtbank een eindvonnis in de zaak met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370 gewezen. De beslissing in dat eindvonnis luidt als volgt:

De rechtbank

in conventie

3.1

veroordeelt CWZ om binnen zes weken na betekening van dit vonnis alles te doen en te hebben gedaan wat van haar kant nodig is voor de vestiging van een recht van opstal waarop M&W recht heeft op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens het vonnis in deze zaak van 19 juni 2013 uitgelegd moeten worden, onder de verplichting zich vervolgens te onthouden en te blijven onthouden van alle gedragingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zou kunnen worden gefrustreerd,

3.2.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.4

verklaart voor recht dat CWZ bij beëindiging van het recht van opstal gehouden is aan M&W als schadevergoeding te betalen de door drie gecertificeerde registertaxateurs onder de alsdan geldende NVM-voorwaarden – of daarmee vergelijkbare voorwaarden als NVM-voorwaarden niet meer bestaan – vast te stellen onderhandse verkoopwaarde van de opstal vrij van huur en gebruik bij voortgezette bestemming als kinderopvang,

3.5.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie

3.7.

veroordeelt M&W tot betaling aan CWZ van een gebruiksvergoeding over de periode van september 2005 tot aan de datum waarop het opstalrecht wordt gevestigd, berekend met als uitgangspunt een canon/gebruiksvergoeding van € 4.900,00 per jaar exclusief btw, geïndexeerd aan de hand van de bouwkostennota per 1 juli 2013,

3.8.

veroordeelt M&W tot betaling aan CWZ van een opstalvergoeding berekend met als uitgangspunt een canon/gebruiksvergoeding van € 4.900,00 per jaar exclusief btw, geïndexeerd aan de hand van de bouwkostennota per 1 juli 2013,

3.9.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

(…).

2.17.

Op 10 juni 2014 heeft Mens en Werk het vonnis van 28 mei 2014 aan CWZ betekend en CWZ bevolen het recht van opstal te vestigen. CWZ heeft hier niet aan voldaan.

2.18.

Bij brief van 24 juni 2014 heeft CWZ de rechtbank verzocht het vonnis van 28 mei 2014 te herstellen op het punt van de datum van indexering van de canon en indexering aan de hand van de bouwkostennota te wijzigen in indexering aan de hand van de consumentenprijsindex en aan te vullen op het punt van wettelijke handelsrente over de canon/gebruiksvergoeding vanaf september 2005 tot de dag dat het opstalrecht bij notariële akte wordt gevestigd, althans vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie. De rechtbank heeft deze verzoeken van CWZ niet gehonoreerd.

3 Het geschil

3.1.

Mens en Werk vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. te bepalen op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW dat dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in een wettige vorm opgemaakte notariële akte tot vestiging van het recht van opstal op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens het vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 mei 2014 gewezen onder zaaknummer / rolnummer: C/05/124077 / HA ZA 05-370 moeten worden uitgelegd, strekkende tot het in eigendom hebben en houden van een gebouw, waarin door de opstaller een kinderopvangvoorziening wordt geëxploiteerd, staande en gelegen Weg door [adres], kadastraal bekend [perceel] welk vonnis voor inschrijving vatbaar is in de registers van de openbare registers;

2. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot vestiging van het recht van opstal;

3. gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen de daadwerkelijke advocaatkosten van € 5.000,00;

4. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

5. gedaagde te veroordelen in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 dan wel, in het geval van betekening, € 199,00.

3.2.

CWZ voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Voorop staat dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel gegeven is in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis al in kracht van gewijsde is gegaan.

4.2.

Mens en Werk vordert in dit kort geding dat het vonnis in de plaats zal treden van de notariële akte tot vestiging van het recht van opstal, zodat het vonnis in de openbare registers kan worden ingeschreven. De vordering van Mens en Werk strekt, mede blijkens de toelichting ter zitting, ertoe dat het opstalrecht door middel van het te wijzen vonnis wordt gevestigd op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens het vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 mei 2014 met zaak-/rolnummer C/05/124077 / HA ZA 05-370 moet worden uitgelegd, zonder dat de condities worden vastgelegd waaronder het opstalrecht wordt gevestigd, in het bijzonder van de (hoogte van de) canon, de ingangsdatum en de wijze van indexering van de canon en van de beëindigingsvergoeding.

4.3.

CWZ heeft zich tegen het vestigen van een dergelijk opstalrecht verzet. Volgens CWZ dienen de canon/gebruiksvergoeding, de ingangsdatum en de wijze van indexering daarvan en de beëindigingsvergoeding wel in een akte van vestiging ter uitvoering van het vonnis te worden opgenomen. Verder heeft CWZ zich op het standpunt gesteld dat de vonnissen van 19 juli 2013 en 28 mei 2014 fouten bevatten. Zo wordt in het vonnis van 28 mei 2014 ten onrechte als datum van indexatie van de canon 1 juli 2013 genoemd in plaats van 1 juli 2003 en is indexatie aan de hand van de bouwkostennota, die sinds 2009 niet meer wordt gepubliceerd, opgenomen in plaats van aan de hand van de gevorderde consumentenprijsindex. Ook is thans onduidelijkheid ontstaan over de ingangsdatum van het recht van opstal, 1 juli 2003 of 1 juli 2013 en daarmee ook over de einddatum. CWZ heeft, nu de rechtbank niet is overgegaan tot herstellen van deze omissies, hoger beroep ingesteld. Het is daarom dat zij thans niet wil meewerken aan het vestigen van een opstalrecht op de wijze als Mens en Werk wil doen plaatsvinden.

4.4.

In het dictum van het vonnis van 28 mei 2014 is CWZ veroordeeld tot het verlenen van medewerking voor de vestiging van een recht van opstal waarop Mens en Werk recht heeft op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens het vonnis in deze zaak van 19 juni 2013 uitgelegd moeten worden, onder de verplichting dat CWZ zich vervolgens onthoudt en blijft onthouden van alle gedragingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zou kunnen worden gefrustreerd. Het geschil tussen partijen dat aan de rechtbank is voorgelegd betrof niet zozeer de vraag óf een opstalrecht moest worden gevestigd, maar op welke voorwaarden. In het tussenvonnis van 19 juni 2013 zijn de canon/gebruiksvergoeding en de wijze van indexering daarvan vastgesteld, alsmede de wijze van berekening van de beëindigingsvergoeding. De voorwaarden waaronder het opstalrecht op grond van het vonnis van 19 juni 2013 tot stand moet komen, zijn dan ook te beschouwen als essentiële voorwaarden voor het vestigen van het recht van opstal, die niet los kunnen worden gezien van het opstalrecht. Aangenomen moet daarom worden dat de rechtbank voor ogen heeft gestaan dat deze voorwaarden, zoals te doen gebruikelijk is, in een akte tot vestiging van het opstalrecht dienen te worden opgenomen. Dat volgt ook uit het hiervoor onder 2.14. geciteerde punt 6 van rechtsoverweging 2.42 van het vonnis van 6 maart 2013. Het moet daarom worden aangenomen dat vestiging van een ‘kaal’ opstalrecht, hetgeen Mens in Werk in feite beoogt, niet de bedoeling is geweest. Mens en Werk vordert in dit kort geding dus iets anders dan in het dictum van het vonnis van de bodemrechter van 28 mei 2014 is toegewezen.

4.5.

Daarbij komt dat tussen partijen over een heel aantal punten, zoals de ingangsdatum en daarmee de einddatum van het opstalrecht, de ingangsdatum van de indexatie van de canon per 1 juli 2013 of per 1 juli 2003, of de indexatie moet geschieden volgens de bouwkostennota die niet meer wordt gepubliceerd of volgens de gevorderde consumentenprijsindex van het CBS, de vordering met betrekking tot de toewijzing van handelsrente over de gebruiksvergoeding die zonder motiering is afgewezen, de korting van 10% waarop de canon in mindering moet worden gebracht, de vraag of de canon voor Mens en Werk budgetneutraal zou moeten uitwerken en de beëindigingsvergoeding nog onenigheid is. Ook voor zover de vonnissen van de bodemrechter op deze punten wel duidelijkheid hebben verschaft, hebben partijen ter zitting verklaard dat zij verschillen van mening over deze punten, die onderwerp van het ingestelde hoger beroep zijn. Bovendien bevat het vonnis van 28 mei 2014 op een aantal punten mogelijk onjuistheden. Zo is in het vonnis van 19 juni 2013 vastgesteld dat de canon van € 4.900,00 per 1 juli 2003 geïndexeerd moet worden aan de hand van de bouwkostennota en is in het vonnis van 28 mei 2014 beslist dat per 1 juli 2013 geïndexeerd moet worden. Het toewijzen van indexatie aan de hand van de bouwkostennota, die sinds 2009 niet meer wordt gepubliceerd, komt ook niet overeen met de gewijzigde eis waarbij gevorderd is de indexatie vast te stellen op basis van de consumentenprijsindex, terwijl niet voor de hand ligt dat indexatie van de gebruiksvergoeding vanaf het moment van feitelijke ingebruikneming (in het vonnis gesteld op 2003) eerst geschiedt per 1 juli 2013. Bij vestiging van een opstalrecht zoals door Mens en Werk wordt beoogd zal dus onduidelijkheid en onzekerheid blijven bestaan over de voorwaarden waaronder het precies is gevestigd.

4.6.

De slotsom is dat er bij gebreke van overeenstemming en duidelijkheid over de voorwaarden onvoldoende grond is om het vestigen van een opstalrecht toe te wijzen op de wijze zoals gevorderd en om het vonnis, met daarin een verwijzing naar een vonnis waarin beide partijen zich niet kunnen vinden en wat op enkele punten mogelijk onjuistheden bevat, in plaats van de akte van vestiging van het opstalrecht te laten treden.

4.7.

Een belangenafweging maakt dat niet anders. Desgevraagd heeft Mens en Werk over het spoedeisend belang dat zij heeft bij het nu vestigen van het opstalrecht, in plaats van het afwachten van een beslissing in hoger beroep, niets anders verklaard dan dat zij al elf jaar op de vestiging van het opstalrecht wacht, dat het CWZ is die steeds iets anders vindt om het opstalrecht niet te vestigen en dat het nu wel een keer tijd wordt. Een concreet belang waarin Mens en Werk (ernstig) benadeeld dreigt te worden indien het opstalrecht niet vooruitlopend op de uitkomst van het hoger beroep wordt gevestigd, heeft Mens en Werk niet kunnen noemen. Op de vraag of CWZ er wellicht een belang bij heeft om het vestigen van dit opstalrecht te frustreren en welk belang dat dan zou zijn, heeft de advocaat van Mens en Werk verklaard dat hij daar niets bij kan bedenken. CWZ heeft verklaard dat zij wel wil meewerken aan het vestigen van het opstalrecht maar niet nu en niet zonder condities, gelet op de verschillen van mening tussen partijen over de uitleg van het vonnis van de bodemrechter en de fouten die in dat vonnis staan. CWZ vreest en zo heeft zij ook vernomen dat het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen onder deze omstandigheden niet de vereiste goedkeuring zal verlenen aan het vestigen van het opstalrecht. Het opstalrecht zal daarmee, indien het toch gevestigd wordt, aan vernietiging bloot staan. In deze omstandigheden zal de voorzieningenrechter het belang van CWZ bij het afwachten van de procedure in hoger beroep laten prevaleren. De vorderingen van Mens en Werk zullen daarom worden afgewezen.

4.8.

Mens en Werk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CWZ worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.424,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Mens en Werk in de proceskosten, aan de zijde van CWZ tot op heden begroot op € 1.424,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2014.

Coll. MBR