Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBGEL:2014:4745

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
26-02-2014
Datum publicatie
28-07-2014
Zaaknummer
C/05/243346 / HA ZA 13-330
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Schending boekhoudplicht art. 2:10 BW. Bestuurdersaansprakelijkheid art. 2:248 lid 2 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2014-0285

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/243346 / HA ZA 13-330

Vonnis van 26 februari 2014

in de zaak van

MR. BAVO MWAMBA KÖNIG

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefaillieerde] te [plaats],

kantoorhoudende te Nijmegen,

eiser,

advocaat mr. M.L.C. Snoeks te Nijmegen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENWEE BEHEER BV,

gevestigd te Nijmegen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [plaats],

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [plaats],

gedaagden,

advocaat mr. P.J.F.M. de Kerf te Nijmegen.

Partijen zullen hierna de curator en Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 30 oktober 2013

  • -

    de akte van eiswijziging en aanvulling gronden van de curator met producties

  • -

    de antwoordakte inzake eiswijziging en aanvulling gronden van Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

2.1.

De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in haar tussenvonnis van 30 oktober 2013, tenzij hieronder anders weergegeven.

2.2.

De curator vordert na akte van eiswijziging en aanvulling gronden, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair een verklaring voor recht dat Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op grond van art. 2:248 lid 1 BW en / of artikel 2:248 lid 2 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan omdat zij hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van voornoemde wetsartikelen.
Subsidiair vordert de curator dat de rechtbank voor recht verklaart dat Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op grond van art. 6:162 BW jo. art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [gefaillieerde] vanwege hun onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers.
Meer subsidiair vordert hij dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] op grond van art. 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [gefaillieerde] vanwege zijn onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers.
Primair, subsidiair en meer subsidiair vordert de curator dat gedaagde(n) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, althans de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden, vermeerderd met de wettelijke rente, welke schade nader is op te maken bij staat.

Tot slot vordert de curator veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, alsmede die van de beslagen, te vermeerdeen met de nakosten.

2.3.

Bij dagvaarding en bij akte van eiswijziging en aanvulling gronden heeft de curator aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aanzienlijke hoeveelheden goederen aan de Antilliaanse zustermaatschappijen zijn blijven verkopen en leveren zonder dat daarvoor (direct) betaald werd, terwijl gedaagden wisten dat de zustermaatschappijen niet in staat waren om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen en evenmin verhaal zouden bieden. Over de wijze van administreren heeft de curator aangevoerd dat gedaagden de vorderingen op haar zustermaatschappijen op de grootboekkaart “debiteuren” boekten en periodiek de bankrekeningen van de Antilliaanse zustermaatschappijen afroomden, in die zin dat het banksaldo dan naar de bankrekening van [gefaillieerde] werd overgemaakt. Deze “afromingen” werden niet verwerkt op specifieke facturen, zodat de bedragen verrekend werden met hetgeen volgens de grootboekkaarten “debiteuren” nog verschuldigd was; gedaagden boekten de afgeroomde bedragen in onderlinge rekening-courantverhouding tussen gefailleerde en haar Antilliaanse zustermaatschappijen. De rekening courant schulden van gefailleerde en haar zustermaatschappijen werden één keer per jaar verrekend met hetgeen [gefaillieerde] op grond van de grootboekkaart debiteuren van ieder van hen te vorderen had, waarbij niet werd aangegeven wat de grondslag van de betalingen was en evenmin op welke facturen de betalingen betrekking hadden. Omdat inzicht in de debiteuren- en crediteurenpositie niet op elk gewenst moment aanwezig was, kenden gedaagden de rechten en verplichtingen van [gefaillieerde] niet, hetgeen betekent dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, aldus de curator.

2.4.

In aanvulling op zijn vordering in de dagvaarding heeft de curator het rapport in het geding gebracht dat is opgesteld door VWG Nijhof accountants, hierna te noemen VWG Nijhof, gedateerd 10 oktober 2013. Mede op basis van dit rapport heeft de curator zijn primaire vordering thans mede gegrond op schending van art. 2:248 lid 2 BW, zulks in verbinding met art. 2:10 BW, schending van de boekhoudplicht. In genoemd rapport zijn de bevindingen opgenomen naar aanleiding van een door VWG Nijhof verricht onderzoek naar de administratie van [gefaillieerde] in de periode direct voorafgaand aan het faillissement in opdracht van de curator, met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van [gefaillieerde] Het onderzoek richt zich blijkens de tekst daarvan op het volgende:

“Het verkrijgen van uitsluitsel of zich in de periode voorafgaand aan het faillissement handelingen hebben voorgedaan die in strijd zijn met het belang van de crediteuren in het faillissement. Bijzondere aandacht dient uit te gaan naar mogelijke onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan bij de vennootschap en om na te gaan of uit de administratie de rechten en verplichtingen gekend kunnen worden. Daarnaast is onderzocht in hoeverre bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangetoond door middel van een niet deugdelijke administratievoering.”

2.5.

Het onderzoeksrapport luidt, voor zover thans van belang:

Inleiding

In deze rapportage worden de bevindingen beschreven naar aanleiding van het door ons verrichte onderzoek naar de administratie van [gefaillieerde] (hierna “de vennnootschap”) in de periode direct voorafgaand aan het faillissement. In de administratie worden de financiële gegevens van de benoemde vernnootschap verantwoord. In uw brief van 18 april 2013 schrijft u dat u geen (goed) gevoel hebt bij (de deugdelijkheid van de) administratie. De nauwe (financiële) verwevenheid tussen de vennootschap en haar Antilliaanse deelnemingen zou volgens u kunnen leiden tot een ‘lek’ bij gefailleerde met het faillissement tot gevolg. Het onderzoek richt zich daarbij specifiek op:

het verkrijgen van uitsluitsel of zich in de periode voorafgaand aan het faillissement handelingen hebben voorgedaan die in strijd zijn met het belang van de crediteuren in het faillissement. Bijzondere aandacht dient uit te gaan naar mogelijke onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan bij de vennootschap en om na te gaan of uit de administratie de rechten en verplichtingen van gefailleerde gekend kunnen worden. Daarnaast is onderzocht in hoeverre bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangetoond door middel van een niet deugdelijke administratievoering. (…)

Juridische structuur

(…) Object van onderzoek is de administratie van [gefaillieerde], echter bezien de (nauwe) financiële verwevenheid tussen [gefaillieerde] en haar zusterondernemingen [zusteronderneming 1] en [zusteronderneming 2] zullen, indien relevant, ook deze ondernemingen in dit onderzoek betrokken worden. (…)

Financiële administratie

Jaarrekeningen en verkregen informatie

Voor ons onderzoek hebben wij de beschikking gekregen over de jaarrekeningen van de vennootschap over 2010 (met vergelijkbare cijfers 2009), de kolommenbalans per 31 december 2011 en de kolommenbalans per 17 april 2012. Daarnaast hebben wij zogenaamde auditfiles in excelformaat ontvangen over de periodes 2009 tot en met 2012, een voorraadlijst per 25 maart 2012, verkoopfacturen over 2010 en 2011 en debiteuren en crediteurenposties over 2012. Ook zijn wij in het bezit gekomen van e-mails tussen u en de voormalige bestuurders en e-mail correspondentie met de curator van [zusteronderneming 1] [naam]. Tenslotte hebben wij aanvullend van u het controlerapport van Stichting Belastingaccountantsbureau ontvangen waarin de uitkomsten van het boekenonderzoek van [zusteronderneming 1] voor de winstbelasting, loonbelasting en omzetbelasting over de jaren 2007 en 2008 zijn opgenomen. (…)

Administratie

(…) De administratie is vermoedelijk bijgewerkt tot en met begin april 2012. Wel hebben wij via u van de voormalig bestuurder een nadere uiteenzetting ontvangen waarin aangegeven wordt dat de mutaties van het boekjaar 2011 nog niet zijn doorgeboekt naar 2012. Dit betreft hoofdzakelijk de post debiteuren en rekening-courant [zusteronderneming 1] en [zusteronderneming 2] De bestuurder geeft aan dat ontvangen betalingen van de zusterondernemingen via een rekening-courant jaarlijks worden afgeboekt op openstaande debiteuren. Dit is geen (algemeen) gebruikelijke methodiek voor het verwerken van ontvangsten met betrekking tot openstaande debiteurenposten. Aangezien de ontvangen bedragen op de rekening-courant niet dusdanig specifiek zijn omschreven hebben wij niet kunnen vaststellen dat deze ontvangsten feitelijk betrekking hebben op openstaande debiteuren. Samenvattend betekent dit feitelijk dat een onoverzichtelijkheid bestaat inzake openstaande vorderingen op een specifiek moment. (…)


Cijferanalyse

(…)

Voorraden

De post voorraden per 17 april 2012 bedraagt in totaal € 387.508. In dit bedrag is een bedrag van € 122.753 opgenomen als zijnde ‘tussenrekening voorraad’. Het lijkt erop dat deze post te maken heeft met het ‘point of sales systeem’. Volgens de waarderingsgrondslagen van de jaarrekening 2010 worden de voorraad handelsgoederen gewaardeerd tegen de verkrijgingsprijs, dan wel (indien lager), de marktwaarde.

(…)

Conclusies

Uit het onderzoek kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

  1. Ontvangen betalingen van de zusterondernemingen in Curaçao en Aruba worden volgens de gefailleerde via een rekening-courant jaarlijks afgeboekt van de openstaande debiteurenvorderingen. Dit is geen (algemeen) gebruikelijke methodiek voor het verwerken van ontvangsten met betrekking tot openstaande debiteurenposten. Feitelijk betekent dit dat sprake is van onoverzichtelijkheid over openstaande vorderingen op een specifiek moment.

  2. De volatiliteit in de bruto marge bij de vennootschap geeft de indruk dat over de jaren 2009 tot en met 2012 sprake is van onjuiste voorraadboekingen.

  3. Sprake is van een niet bijgewerkte (financiële) administratie over boekjaar 2011 en 2012 (tot aan het moment van faillissement). Dit blijkt onder andere uit het niet verantwoorden van afschrijvingskosten en rentebaten en rentelasten op intercompany vorderingen en schulden.

  4. Per faillissementsdatum is geen sprake van een onderlinge aansluiting van rekening-courant verhoudingen. Het vooralsnog onverklaarbare verschil bedraagt bijna € 319.000.

  5. Met betrekking tot de Curaçaose en Arubaanse zustervennootschappen kan worden geconcludeerd dat:
    a. Sprake is van een volatiele ontwikkeling van de bruto marge over de jaren 2009 tot en met 2012.
    b. Deze volatiliteit kan waarschijnlijk veroorzaakt worden door onjuiste voorraadboekingen.
    c. Sprake is van een niet bijgewerkte (financiële) administratie over boekjaar 2011 en 2012 (tot aan het moment van faillissement). Dit blijkt onder andere uit het niet verantwoorden van afschrijvingskosten en rentebaten en rentelasten op intercompany vorderingen en schulden.
    d. Het controlerapport van de Inspecteur der Belastingen uit Curaçao specifiek gericht op de winstbelasting, loonbelasting en omzetbelasting over de jaren 2007 en 2008 concludeert dat de fiscale regelgeving niet correct is nageleefd. Dit heeft geleid tot naheffingen inclusief daarbij opgelegde boetes. De administratie voldoet over de jaren 2007 en 2008 niet aan de daaraan te stellen (fiscale) eisen.
    e. De punten a tot en met d in ogenschouw genomen zijn er voldoende signalen dat sprake kan zijn van verkoop van schoolboeken en kantoorartikelen waarvan de opbrengsten niet ten gunste van de vennootschappen zijn verantwoord, (winkel in winkel) en dat kennelijk sprak is geweest van onvoldoende financieel toezicht vanuit Nederland op de Antilliaanse vennootschappen.”

2.6.

Over de Antilliaanse zustervennootschappen is verder onder meer opgenomen:

“Cijferanalyse winst- en verliesrekening [zusteronderneming 1]

Het meerjarenoverzicht over de periode 2009 tot en met 2012 geeft het volgende beeld (…)

Op basis van bovenstaande meerjarenoverzicht vallen de volgende punten op:

  • -

    De kolommenbalans (c.q. boekhouding) is niet in evenwicht, het verschil bedraagt € 3.193.

  • -

    De bruto marge ontwikkeling laat over de jaren 2009 tot en met 2012 een volatiele ontwikkeling zien van 73% over 2009, naar 53% over 2010 en negatief 2,8% over 2011. De cijfers over 2012 zijn (slechts) bijgewerkt tot en met 23 april 2012. De hogere bruto marge van bijna 76% kan waarschijnlijk verklaard worden door het gegeven dat de kostprijs verkopen niet of niet volledig is verantwoord in de financiële administratie. De volatiele ontwikkeling in de bruto marge wordt naar alle waarschijnlijkheid veroorzaakt door onjuiste voorradboekingen.

  • -

    De volatiliteit in de bruto marge, de negatieve marges en hetgeen in hooofdstuk 5 wordt uiteengezet ten aanzien van het controlerapport van de Stichting Belastingaccountantsbureau Curaçao over de jaren 2007 en 2008 geven twijfels omtrent de volledigheid van de omzetverantwoording over de jaren 2009 tot en met 2012. Met andere woorden zijn dit signalen om te kunnen veronderstellen dat er sprake zou kunnen zijn van verkoop van boeken en studiemateriaal waarvan de opbrengsten niet ten gunste van de vennootschap zijn verantwoord. In accountantsjargon wordt dit ook wel beschreven als ‘een winkel in een winkel’.

  • -

    (…)

  • -

    Bovenstaande in ogenschouw genomen lijkt het erop dat er sprake is geweest van onvoldoende financiële toezicht vanuit Nederland op deze vennootschap.”

Controlerapport Stichting Belastingaccountantsbureau Curaçao 2007 en 2008

De algehele conclusie van het controlerapport van de Inspecteur der Belastingen ingesteld bij [zusteronderneming 1] voor de winstbelasting, loonbelasting en omzetbelasting over de jaren 2007 en 2008 is dat de belastingsplichtige ([zusteronderneming 1]) de fiscale regelgeving niet correct heeft nageleefd. Dit heeft geleid tot naheffingen inslusief de daarbij opgelegde boetes. Gecontroleerd wordt dat dat de administraties in de gecontroleerde periode niet voldoet aan de daaraan te stellen (fiscale) eisen.

Als gekeken wordt naar dit controlerapport dan kunnen de relevante uitkomsten als volgt worden samengevat:

Administratie

  1. Ter beoordeling van de volledigheid van de omzetverantwoording zijn door de controlemedewerkster aanvullend diverse stukken opgevraagd. Deze stukken zijn nooit meer door de belastingplichtige aangeleverd:
    a. kassa afslagen en/of kassa stukken;
    b.originele verkooopfacturen van belastingplichtige;
    c. invoerdocumenten van de handelsgoederen, én
    d. onderliggende stukken ter onderbouwing van de mutaties in de rekening-courant verhouding met [gefaillieerde] met name voor wat betreft de transacties met betrekking tot de omzetveranwtoording.

  2. Het algehele oordeel van de administratie is dat deze in de gecontroleerde periode niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, met als gevolg dat de administratie wordt verworpen. Dit heeft tot gevolg gehad dat de controlemedewerkster op basis van informatie van de douane aangaande de inkopen uit Nederland, een aanvullend opgestelde goederenbeweging en brutowinstmarges over de jaren 2007 en 2008 een omzetcorrectie heeft gemaakt. De correctie van de brutowinst over 2007 bedroeg positief € 379.236 en 2008 positief € 268.497.

Loonbelasting

  1. In de salarisadmninistratie zijn over de jaren 2007 en 2008 geen (ondertekende) loonbelastingverklaringen aangetroffen.

  2. Over 2007 en 2008 heeft belastingplichtige geen zogenaamde Artikel 45 ALL-kaarten aangeleverd betreffende de personen en ondernemingen die gedurende het betreffende jaar, anders dan in dienstbetrekking, werkzaamheden of diensten hebben verricht. Dit had feitelijk wel gemoeten.

  3. Verkoop aan werknemers is niet separaat zichtbaar vastgegeld en verstrekte kortingen zijn aldus niet apart geregistreerd. Over dit voordeel uit dienstbetrekking heeft inhoudingsplichtige geen loonbelasting en sociale premies berekend en afgedragen.

  4. Inhoudingsplichtige heeft een woonhuis ter beschikking gesteld aan werknemers. Bij de salarisberekening is door belastingplichtige geen rekening gehouden met de waarde van deze verstrekking. Sprake is van loon in natura waarover loonbelasting en soaciale premies berekend en afgedragen dient te worden. De naheffing over 2007 bedraagt € 23.824 en 2008 € 9.020

Omzetbelasting

  1. Over doorbelaste kosten aan gelieerde maatschappijen is ten onrechte geen omzetbelasting afgedragen. De naheffing bedraagt € 809

  2. Over de verkoop van vervoermiddelen is wel omzetbelasting berekend en ontvangen, echter niet afgedragen. De naheffing bedraagt € 317.

  3. Over opbrengsten uit reclameborden is geen omzetbelasting berekend en afgedragen. De naheffing bedraagt € 180.

  4. Over de opbrengsten uit commissies is wel omzetbelasting berekend en ontvangen, echter niet afgedragen. Over 2007 bedraagt de naheffing € 4.762 en 2008 € 2.715.

  5. Belastingplichtige heeft het recht op aftrek van omzetbelasting bij invoer niet juist toegepast. Over 2007 bedraagt de naheffing € 22.534 en 2008 € 20.602.

2.7.

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag heeft de curator in zijn akte van eiswijziging nog aangevoerd dat Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op grond van art. 6:162 BW juncto art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de gezamenlijke crediteuren omdat zij welbewust hebben bewerkstelligd althans toegelaten dat de Antilliaanse zustervennootschappen, ondanks hun gigantische betalingsachterstand en de (geobjectiveerde) wetenschap van Enwee Beheer, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat de Antilliaanse zustervennootschappen [gefaillieerde] niet konden betalen, wel geleverd bleven worden zonder dat daarvoor direct betaald moest worden met als gevolg dat [gefaillieerde] haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kon nakomen en haar eigen faillissement heeft moeten aanvragen. Een redelijk denkend bestuurder had volgens de curator enerzijds beter inzicht in de (financiële) administratie gehad en had ook de verkoop en levering aan de Antilliaanse vennootschappen stopgezet, totdat de vordering op deze vennootschappen binnen financieel beheersbare perken zou zijn gekomen, aldus de curator.

2.8.

De curator heeft tot slot een meer subsidiaire vordering toegevoegd op [gedaagde sub 2] en daartoe het volgende aangevoerd. [gedaagde sub 2] was (indirect) bestuurder van zowel [gefaillieerde] als [zusteronderneming 1]. Uit onderzoek is gebleken dat de verkoopopbrengsten op Curaçao niet ten gunste van [zusteronderneming 1] zijn gekomen en er in Curaçao sprake is geweest van een “winkel in een winkel”, waardoor de vorderingen van gefailleerde niet konden worden voldaan. Hij is desondanks, als bestuurder van [zusteronderneming 1], bij [gefaillieerde] blijven bestellen en is als bestuurder van [gefaillieerde], blijven leveren, terwijl hij wist dat [zusteronderneming 1] niet in staat was om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en evenmin verhaal zou bieden. Het feit dat de verkoopopbrengsten niet ten gunste van [zusteronderneming 1] zijn gekomen en op Curaçao sprake was van een “winkel in een winkel” verklaart volgens de curator ook de discrepantie tussen de vorderingen van leveranciers op gefailleerde, de oninbare vordering op [zusteronderneming 1] en de aangetroffen voorraad.

2.9.

De rechtbank zal nu eerst de door de curator (bij akte van eiswijziging en aanvulling gronden) aangevoerde primaire grondslag bespreken, die inhoudt dat gedaagden de boekhoudplicht van art. 2:10 BW hebben geschonden en daarom ingevolge art. 2:248 BW lid 2 hun taak als bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld, hetgeen wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

2.10.

Ter onderbouwing van deze grondslag heeft de curator een beroep gedaan op het onderzoeksrapport van VWG Nijhof. Uit dit onderzoek blijkt volgens de curator dat is gebleken dat er sprake is geweest van onoverzichtelijkheid van openstaande vorderingen op een specifiek moment, onjuiste voorraadboekingen, een niet bijgewerkte financiële administratie over de boekjaren 2011 en 2012 en niet aansluitende rekening courant verhoudingen van de verschillende groepsmaatschappijen per datum faillissement. De curator stelt dat het bestuur daarmee niet aan de norm van art. 2:10 BW heeft voldaan.

2.11.

Bij haar beoordeling van het primaire verwijt stelt de rechtbank voorop dat aan de eisen van art. 2:10 BW is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713). Het inzicht moet ook voldoende betrouwbaar zijn. Van belang is verder dat de administratie is ingericht naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van de vennootschap, op een in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke wijze. Uit relevante jurisprudentie blijkt voorts dat indien vaststaat dat er is gefraudeerd, bedragen niet zijn verantwoord, vermogensbestanddelen zijn vermengd of verschoven en er onvoldoende zicht is op onderlinge vorderingen en schulden binnen een groep schending van de administratieverplichting snel wordt aangenomen.

2.12.

De rechtbank acht bij haar beoordeling van belang dat het rapport weliswaar aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat sprake is van schending van art. 2:10 BW, maar dat het tot stand is gekomen in opdracht van de curator met toestemming van de rechter-commissaris. Gedaagden zijn niet in de gelegenheid gesteld vragen te stellen aan VWG Nijhof dan wel anderszins enige inbreng te leveren bij het onderzoek en de totstandkoming van het rapport.

2.13.

Gedaagden hebben bovendien aangevoerd dat er in hun visie wel degelijk snel inzicht verkregen kon worden in de administratie en de rechten en plichten van de gefailleerde onderneming. Zij zijn het op veel punten niet eens met de inhoud van het rapport en voeren daarnaast aan dat het rapport van VWG Nijhof niet op deugdelijke wijze tot stand is gekomen nu door gedaagden aan de curator ter beschikking gestelde essentiële informatie ten onrechte niet in het onderzoek is betrokken. Zo kreeg VWG Nijhof geen actuele winst- en verliesrekening over 2011 en 2012 van [zusteronderneming 1] en Niesten Aruba. Bovendien zijn gedaagden niet voor, dan wel na publicatie van het rapport gehoord door de onderzoekers.

2.14.

De rechtbank acht thans dan ook de benoeming van een deskundige noodzakelijk teneinde meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent die administratie. Uit dat deskundigenonderzoek zou naar het oordeel van de rechtbank moeten blijken of men, gezien de omvang van de onderneming, waarbij het grootste deel van de omzet van [gefaillieerde] werd gegenereerd door verkoop op de Antillen, de wijze van boeken van debiteurenvorderingen op die vennootschappen in rekening courant, een redelijk inzicht kon krijgen en houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat van [gefaillieerde] en voorts of men aldus snel inzicht kon krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment. Daarbij dient dan de aard van het bedrijf in aanmerking te worden genomen. Aan de hand van het oordeel van de te benoemen deskundige zal de rechtbank dan de vraag beantwoorden of artikel 2:10 BW is geschonden. De rechtbank zal, alvorens tot een benoeming over te gaan, nu eerst partijen gelegenheid geven om zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de vraagstelling. Iedere verdere beslissing op dit punt wordt aangehouden.

2.15.

Ook voor de beoordeling van schending van art. 2:248 lid 1 BW, de subsidiaire grondslag en de meer subsidiaire grondslag acht de rechtbank het geraden reeds nu inlichtingen te vragen aan de deskundige. Aan die vorderingen ligt immers, kort samengevat, ook ten grondslag dat de bestuurders, dan wel [gedaagde sub 2], als bestuurder van zowel [gefaillieerde] als [zusteronderneming 1], zijn blijven leveren aan de Antilliaanse zustermaatschappijen, terwijl zij, gezien de gigantische betalingsachterstanden, wisten dan wel behoorden te weten dat de Antilliaanse vennootschappen niet aan hun betalingsverplichtingen jegens [gefaillieerde] konden voldoen. Bovendien voert de curator aan dat de verkoopopbrengsten op Curaçao niet ten gunste van [zusteronderneming 1], en naar de rechtbank begrijpt, vervolgens [gefaillieerde], zijn gekomen.

2.16.

Omdat ook deze stellingen thans niet op juistheid kunnen worden beoordeeld, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand om aan de te benoemen deskundige reeds op voorhand ook te vragen of het bestuur van [gefaillieerde], dan wel [gedaagde sub 2], als bestuurder van zowel [gefaillieerde] als [zusteronderneming 1], aan de hand van de beschikbare administratie, voldoende inzicht had (dan wel kon hebben) in de vraag of [gefaillieerde], bij doorleveren van hetgeen door haar bij Nederlandse leveranciers werd ingekocht, aan de Antilliaanse vennootschappen, aan haar betalingsverplichtingen jegens haar crediteuren kon voldoen.


2.17. De rechtbank acht het, gelet op het hiervoor overwogene, nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Het verdient de voorkeur dat partijen overleg hebben teneinde tot een gemeenschappelijke voordracht en vraagstelling te komen.

De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

2.18.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door de curator moeten worden betaald.

3 De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 maart 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.