Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2021:2422

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
17-03-2021
Datum publicatie
25-03-2021
Zaaknummer
C/09/579872 / HA ZA 19-954
Rechtsgebieden
Intellectueel-eigendomsrecht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Zaak over nep-advertenties voor Tommy Hilfiger kleding op Facebook en Instagram. Reikwijdte filterverplichting en afgifte identificerende gegevens gebruikers.

Zie ook ECLI:NL:RBAMS:2018:9362 en ECLI:NL:RBAMS:2019:3207

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zittingsplaats Den Haag

zaaknummer / rolnummer: C/09/579872 / HA ZA 19-954

Vonnis van 17 maart 2021

in de zaak van

1 PVH EUROPE B.V.,

te Amsterdam,

2. TOMMY HILFIGER LICENSING B.V.,

te Amsterdam,

3. TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.,

te Amsterdam,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht

TOMMY HILFIGER LICENSING LLC,

te New York, Verenigde Staten van Amerika,

5. de rechtspersoon naar vreemd recht

TOMMY HILFIGER U.S.A., INC,

te New Castle County, Verenigde Staten van Amerika,

eiseressen,

advocaat mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

FACEBOOK INCORPORATED,

te Californië, Verenigde Staten van Amerika,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

FACEBOOK IRELAND LIMITED,

te Dublin, Ierland,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FACEBOOK NETHERLANDS B.V.,

te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. R.D. Chavannes te Amsterdam.

Partijen zullen hierna PVH en Facebook in enkelvoud genoemd worden. Afzonderlijk zullen eiseressen PVH Europe, TH Licensing BV, TH Europe, TH Licensing LLC, TH USA en gedaagden Facebook Inc, Facebook Ireland en Facebook NL worden genoemd. Voor PVH wordt de zaak behandeld door de advocaat voornoemd alsmede zijn kantoorgenoot mr. S.C van Velze. Voor Facebook wordt de zaak behandeld door de advocaat voornoemd alsmede zijn kantoorgenoten mrs. A. Strijbos en G. Vos.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 13 november 2019,

  • -

    het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2020 en de daarin aangeduide stukken,

  • -

    de met toestemming nagezonden email van Facebook van 29 januari 2020,

  • -

    de opmerkingen van PVH op het proces-verbaal van 17 februari 2020,

  • -

    de opmerkingen van Facebook op het proces-verbaal van 18 februari 2020.

1.2.

De zaak is een aantal keren op verzoek van partijen aangehouden en daarna ambtshalve door de rechtbank.

2 De feiten

PVH

2.1.

PVH is een groot kleding- en modebedrijf en exploiteert verschillende merken, waaronder Tommy Hilfiger.

2.2.

TH Licensing LLC bezit de merkrechten voor de Tommy Hilfiger producten in de landen van de continenten Noord- en Zuid-Amerika (inclusief de Caribische eilanden) (“westelijk halfrond”).

2.3.

TH Licensing BV bezit de merkrechten in de landen van de continenten Europa, Afrika, Azië en Australië/Oceanië (“oostelijk halfrond”). TH Licensing BV heeft onder meer de volgende merken geregistreerd in de Europese Unie en de Benelux:

 Het merk dat is ingeschreven in de Verenigde Staten (beeldmerk) (aanvraagdatum: 16 mei 2014, inschrijvingsnummer: 1225683), voor de klassen 3, 9, 14, 18, 2 4, 25, 35 en 43, op basis waarvan de volgende internationale merkinschrijvingen zijn verricht:

o Europese Unie;

o Zwitserland;

o Noorwegen;

o Korea;

o Rusland.

 Het Uniemerk (woordmerk) TOMMY HILFIGER (aanvraagdatum: 1 april 1996, inschrijvingsnummer: 000131706) voor waren en diensten in de klassen 3, 18 en 25;

 Het Uniemerk (woordmerk) TOMMY JEANS (aanvraagdatum: 22 juni 1999,

inschrijvingsnummer: 001216951) voor waren en diensten in de klassen 3, 9, 14, 16, 18, 28 en 35;

 Het Uniemerk (woordmerk) TOMMY JEANS (aanvraagdatum: 8 juli 1999,

inschrijvingsnummer: 001233923) voor waren en diensten in de klassen 24 en 25 ;

 Het Uniemerk (beeldmerk) (aanvraagdatum: 1 april 1996, inschrijvingsnummer: 000131631) voor waren en diensten in de klassen 3, 18 en 25

 Het Uniemerk (beeldmerk) (aanvraagdatum: 1 maart 2007, inschrijvingsnummer: 005726955) voor waren en diensten in de klassen 9, 14, 18 en 25

 Het Beneluxmerk (woordmerk) TOMMY HILFIGER (aanvraagdatum: 19 februari 1996, inschrijvingsnummer: 0587912) voor waren en diensten in de klassen 3, 14, 18, 21, 24 en 25;

 Het Beneluxmerk (beeldmerk) TOMMY HILFIGER (aanvraagdatum: 13 maart 1995, inschrijvingsnummer: 0568324) voor waren en diensten in de klasse 3

2.4.

TH Europe heeft een licentie van TH Licensing BV om voornoemde merken in het oostelijk halfrond te exploiteren, waaronder voor merchandising, reclame campagnes en de verkoop en distributie van producten, waaronder kleding en accessoires. TH USA heeft een vergelijkbare licentie voor de exploitatie van de merken in het westelijk halfrond.

2.5.

TH Europe staat vermeld als maker in alle labels van de kleding die in het oostelijk halfrond wordt aangeboden. Op de website www.tommy.com staat met een ©-symbool vermeld dat TH Licensing BV de rechthebbende is op de content die op de website staat afgebeeld.

2.6.

Kleding van het merk Tommy Hilfiger wordt aangeboden in duizenden winkels wereldwijd en via een aantal webshops, waaronder www.tommy.com. De merken hebben grote bekendheid bij het relevante publiek.

2.7.

TH Europe is onderdeel van PVH en heeft met Facebook NL een (mondelinge) advertentieovereenkomst gesloten voor het merk Tommy Hilfiger op de platforms van Facebook.

Facebook

2.8.

Facebook is een internetplatform dat is te bestempelen als een sociaal medium. Facebook exploiteert ook het platform Instagram waarop gebruikers onder meer foto’s kunnen uitwisselen. Adverteerders kunnen tegen betaling advertenties plaatsen op Facebook en Instagram. Het advertentieproces is als volgt.

2.8.1.

Om advertenties te kunnen plaatsen op Facebook en Instagram is een Facebook-account vereist. Dit kan iedereen aanmaken door de voor- en achternaam, het mobiele telefoonnummer of e-mailadres, de geboortedatum en het geslacht op te geven.

2.8.2.

Het e-mailadres en/of het mobiele nummer die worden opgegeven, worden door Facebook geverifieerd op juistheid. Hierdoor kan Facebook vaststellen dat geldige gegevens worden verstrekt. De gebruiker moet akkoord gaan met de Voorwaarden en het Gegevensbeleid van Facebook. Op grond van het Gegevensbeleid van Facebook gaat de gebruiker ermee akkoord dat Facebook zijn gegevens deelt met regelgevende instanties en “anderen” als zij daartoe wettelijk verplicht is of als Facebook meent dat dit wettelijk vereist is:

“We openen, bewaren en delen je gegevens met regelgevende instanties, wethandhavingsinstanties en anderen:

In antwoord op een wettelijk verzoek, indien we te goeder trouw van mening zijn dat de wet ons verplicht dit te doen. We kunnen ook tegemoetkomen aan wettelijke verzoeken wanneer we te goeder trouw van mening zijn dat dit wettelijk is vereist in dat rechtsgebied, gebruikers in het desbetreffende rechtsgebied treft en in overeenstemming is met internationaal aanvaarde normen.

Wanneer we te goeder trouw van mening zijn dat dit nodig is om: fraude, niet geautoriseerd gebruik van de Producten, schendingen van onze voorwaarden of beleidsregels of andere schadelijke of illegale activiteit te detecteren, voorkomen en verhelpen;”

2.8.3.

Als de gebruiker een advertentie wil aanmaken, dan dient hij hiervoor een “Facebook-pagina” aan te maken. Dit wordt ook wel een Community Page genoemd. Na het aanmaken van deze pagina kan de gebruiker een advertentie creëren. Bij het maken van de advertentie maakt hij een apart advertentieaccount. Hierbij moet de gebruiker kiezen tussen een zakelijk of een privé account. Wie de advertentieruimte gebruikt om goederen te verkopen, moet een zakelijk account aanmaken (artikel 5 Algemene Voorwaarden). In dat geval zijn dan aanvullend de Commerciële voorwaarden van Facebook van toepassing.

2.8.4.

Voor het zakelijke account dient de gebruiker de bedrijfsnaam, het bedrijfsadres en BTW nummer op te geven. Voor het privé account hoeft een gebruiker geen aanvullende gegevens te verstrekken. Voor het advertentieaccount gelden aparte advertentievoorwaarden waar de gebruiker mee akkoord moet gaan.

2.8.5.

Facebook biedt verschillende opties om het advertentieproces te vereenvoudigen. Facebook geeft bijvoorbeeld suggesties voor het publiek dat met een advertentie kan worden bereikt. Ook biedt Facebook haar gebruikers de mogelijkheid om voor “automatische plaatsing” te kiezen. In dat geval bepaalt Facebook zelf waar de advertenties geplaatst worden voor een optimaal bereik.

2.8.6.

Voordat de advertentie wordt geplaatst, dient de gebruiker de betaalmethode op te geven. De gebruiker kan via verschillende methodes betalen, bijvoorbeeld via creditcard, PayPal, internetbankieren of iDeal. De gebruiker kan niet doorgaan met het maken van de advertentie zonder het opgeven van deze gegevens. Dit betekent dat Facebook in ieder geval beschikt over de betaalgegevens van de adverteerders.

2.8.7.

Als een adverteerder eenmaal een advertentie heeft aangemaakt, controleert Facebook of de advertentie voldoet aan haar advertentiebeleid (productie EP 1.f.4). Zonder voorafgaande controle wordt een advertentie niet geplaatst. Met dit beleid hebben de adverteerders ingestemd. In het Advertentiebeleid van Facebook is onder meer opgenomen dat advertenties geen inhoud mogen bevatten die inbreuk maakt op de rechten van derden, waaronder auteurs-, merken- en privacy-rechten. Ook mogen advertenties niet misleidend en onjuist zijn (hoofdstuk 4.10 Advertentiebeleid). Het controleproces is in hoofdstuk 2 van het Advertentiebeleid uiteengezet:

2 Het controleproces voor advertenties

Voordat advertenties worden weergegeven op Facebook of Instagram, worden deze gecontroleerd om ervoor te zorgen dat de advertenties voldoen aan onze advertentierichtlijnen. De meeste advertenties worden doorgaans binnen 24 uur beoordeeld. In sommige gevallen kan het echter iets langer duren.

Wat we overwegen

We kijken bij het controleproces voor advertenties naar de afbeeldingen, tekst, doelgroep en positionering van je advertentie, en naar de inhoud van de landingspagina van je advertentie. Je advertentie wordt mogelijk afgekeurd als de inhoud van de landingspagina niet volledig werkt, niet overeenkomt met het product dat of de dienst die in je advertentie wordt gepromoot, of niet volledig voldoet aan onze advertentierichtlijnen.

2.8.8.

De advertenties worden doorgaans binnen 24 uur gecontroleerd. Als het beoordelingsproces succesvol is afgerond, plaatst Facebook zelfstandig de advertentie op haar platforms.

2.9.

PVH heeft afbeeldingen van een aantal advertenties in het geding gebracht voor kleding en schoeisel met de naam ‘Tommy Hilfiger’, die niet van haar afkomstig zijn en die zijn aangetroffen op Facebook of op Instagram. In de advertenties werd verwezen naar de websites www.jances.site en www.librie.top, waar men de artikelen kon kopen, veelal door het aanklikken van de button ‘Shop Now’.

2.10.

In een proces-verbaal van 17 mei 2018 heeft [de deurwaarder] , gerechtsdeurwaarder te [plaats] (hierna: de deurwaarder), vermeld in opdracht van PVH Europe een aantal testaankopen te hebben gedaan via voornoemde websites. In het proces-verbaal is ook vermeld dat de ING-bank op de dag van betaling van één van de bestellingen contact heeft opgenomen met het kantoor van de deurwaarder wegens het vermoeden dat fraude werd gepleegd met de daarbij gebruikte creditcard van het kantoor. ING heeft een onderzoek gestart en verdere betalingen zijn geblokkeerd. In een proces-verbaal van 30 mei 2018 heeft de deurwaarder vermeld een aantal artikelen te hebben ontvangen en daarvan foto’s bijgevoegd. Ook is vermeld dat de bestelde artikelen bij www.jances.site en www.librie.top niet zijn geleverd. In april 2019 heeft de deurwaarder een nieuwe testaankoop verricht op de website www.tommy-sale.store. Op Facebook was een advertentie geplaatst naar deze website. Van de drie aankopen heeft de deurwaarder één item ontvangen. Dit was echter geen Tommy Hilfiger product, maar een namaak Gucci-sjaal.

2.11.

PVH heeft Facebook gewezen op honderden advertenties waarin inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van PVH. Op verzoek heeft Facebook aan PVH zogenoemde ‘Identifiers’ verstrekt (‘Ad Account ID, Page ID en UID of Admin’). Naar aanleiding van meldingen van PVH heeft Facebook de inbreukmakende advertenties verwijderd.

2.12.

Bij brief van 28 augustus 2018 heeft PVH Facebook Ierland verzocht/gesommeerd om gegevens (onder meer NAW-gegevens en betaalgegevens) aan haar te verstrekken van de adverteerders die advertenties hebben geplaatst waarmee inbreuk werd gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van PVH. Voorbeelden van die advertenties zijn bij die brief gevoegd. Facebook heeft aan deze sommatie niet voldaan.

2.13.

Van oordeel dat Facebook onvoldoende maatregelen heeft genomen om inbreuken op de rechten van PVH te voorkomen en daardoor onrechtmatig handelt, heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 Facebook bevolen de nodige maatregelen te nemen.1 Die maatregelen bestonden uit het weren van advertenties met bepaalde kenmerken. Tommy Hilfiger dient in de advertentie voor te komen alsmede (cumulatief) (i) een lage prijs of grote kortingen, (ii) een combinatie van 3 of 4 afbeeldingen, (iii) de website waarnaar de advertentie doorklikt is anders dan de website die in de advertentie wordt genoemd, (iv) de omschrijving is in gebrekkig Engels of irrelevant voor de aangeboden artikelen, (v) vermelding van gratis bezorging en (vi) adverteerders zijn Facebook ‘community’-pagina’s die kort voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt. Voorts werd Facebook bevolen identificerende gegevens (naam, adres, emailadres, telefoonnummer, betaalgegevens) van de geblokkeerde en door haar te blokkeren advertentie-accounts aan PVH te geven, alsmede de overeenkomsten met die adverteerders te beëindigen en de toegang tot het platform te ontzeggen. Facebook werd tot slot bevolen tot beëindiging van de overeenkomst/ontzegging toegang tot het platform van adverteerders die door PVH waren geïdentificeerd en inbreuk hadden gepleegd op het Benelux woordmerk ‘Tommy Hilfiger’.

2.13.1.

Tegen voornoemd vonnis is beroep ingesteld. Tevens is er een executiegeschil geweest dat heeft uitgemond in een kort geding vonnis op 12 april 2019 van de rechtbank Amsterdam, waarin is geoordeeld dat Facebook Ierland gedurende 73 dagen niet (volledig) aan de veroordelingen heeft voldaan en dus een bedrag van 73 x € 10.000,- = € 730.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, welk bedrag Facebook Ierland als voorschot diende te betalen.2 Ook tegen het executie-vonnis is beroep ingesteld door Facebook.

3 Het geschil

3.1.

PVH vordert na twee eiswijzigingen3:

In het incident

bij vonnis in incident als voorlopige voorziening voor de duur van het

geding, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Gedaagden te gebieden om binnen vijf dagen na dit vonnis in incident al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en promotie-accounts en alle daarop betrekkende gegevens te verstrekken, in het bijzonder de beschikbare gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotie-accounts zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt; de datum van registratie; de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie; de betaalmethode en de betaalgegevens van elk account, alsmede het webadres (de URL) van de websites waarnaar de advertenties gebruikers doorverwijzen en de informatie die met de Facebook-pixel is verzameld.

II. Gedaagden te gebieden om binnen vijf dagen na ontvangst van een kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat opnieuw inbreuk is gepleegd op de auteurs- en/of Uniemerk- en/of Beneluxmerkrechten van PVH, de informatie te verstrekken zoals bedoeld en gepreciseerd in vordering I in het incident hierboven;

III. Gedaagden te gebieden binnen 48 uur rechtstreeks naar PVH inhoudelijk te reageren op een kennisgeving van PVH waaruit blijkt dat opnieuw inbreuk is gepleegd op de auteurs- en/of Uniemerk- en/of Beneluxmerkrechten van PVH en binnen 48 uur de betreffende inbreuk te beëindigen;

IV. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van 10.000,- (zegge: tienduizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat gedaagden (gedeeltelijk) in gebreke blijven aan vordering I, II en/of III in het incident te voldoen, met een maximum van 20.000.000 (zegge: twintig miljoen euro).

In de hoofdzaak

bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Te verklaren voor recht:

a. primair: dat gedaagden inbreuk maken op de auteursrechten en/of de Uniemerk- en/of Beneluxmerkrechten van PVH, door advertenties en/of promotie-accounts op haar platforms te (laten) plaatsen en beschikbaar te maken die, zonder dat daarvoor toestemming is verkregen, de beschermde kleding en/of beeld- en marketing materialen van PVH, alsmede de Unie- en/of Benelux beeld- en woordmerken van PVH bevatten, zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39;

b. subsidiair: dat gedaagden onrechtmatig handelen jegens PVH, door onvoldoende maatregelen te treffen om te voorkomen dat (opnieuw) advertenties en promotie-accounts op haar platforms verschijnen die, zonder dat daarvoor toestemming is verkregen, de beschermde kleding en/of beeld- en marketing materialen van PVH, alsmede de Unie- en/of Benelux beeld- en woordmerken van PVH bevatten, zoals nader gespecificeerd in productie 10, 19 en 39;

II. te verklaren voor recht dat gedaagden onrechtmatig handelen jegens PVH door te weigeren te voldoen aan het verzoek van PVH om al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en promotie-accounts en alle daarop betrekkende gegevens te verstrekken, in het bijzonder door te weigeren de beschikbare gegevens te verschaffen van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotie-accounts zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt; de datum van registratie; de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie; de betaalmethode en de betaalgegevens van elk account, alsmede het webadres (de URL) van de websites waarnaar de advertenties gebruikers doorverwijzen en de informatie die met de Facebook-pixel is verzameld;

III. te verklaren voor recht dat Facebook Netherlands wanprestatie pleegt jegens TH Europe, door onvoldoende maatregelen te treffen om te voorkomen dat (opnieuw) advertenties en promotie-accounts verschijnen op de platforms ten behoeve waarvan zij een overeenkomst heeft gesloten met PVH die, zonder dat daarvoor toestemming is verkregen, de beschermde kleding en/of beeld- en marketing materialen van PVH, alsmede de Unie- en/of Benelux beeld- en woordmerken van PVH bevatten, zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39;

IV. Gedaagden te bevelen, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, de inbreuken op de auteursrechten en/of de Unie- en/of Beneluxmerkrechten van PVH, in het bijzonder door het (laten) plaatsen van advertenties en/of promotie-accounts op haar platforms die, zonder dat daarvoor toestemming is verkregen, de beschermde kleding en/of beeld- en advertentiematerialen en de Unie- en/of Benelux woord- en beeldmerken "Tommy Hilfiger" van PVH bevatten, en/of ieder (ander) onrechtmatig handelen jegens PVH zoals in deze dagvaarding omschreven, te staken en gestaakt te houden. Het bevel heeft betrekking op nieuwe inbreuken van dezelfde aard op dezelfde rechten, dat wil zeggen:

a. inbreuken op de auteursrechten en/of de Unie- en/of Beneluxmerkrechten van PVH;

b. die identiek zijn of overeenstemmen met de advertenties en promotie-accounts zoals

nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39.

V. Gedaagden te gebieden om, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis:

a. te verstrekken al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen

van de inbreukmakende advertenties en of promotie-accounts en alle daarop betrekkende gegevens te verstrekken, in het bijzonder de beschikbare gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotie-accounts zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt; de datum van registratie; de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie en of promotie account; de betaalmethode en de betaalgegevens van elk account, alsmede het webadres (de URL) van de websites waarnaar de advertenties gebruikers doorverwijzen en de informatie die met de Facebook-pixel is verzameld;

b. de overeenkomsten met de adverteerders en gebruikers die inbreukmakende advertenties hebben geplaatst en/of inbreukmakende promotie-accounts hebben aangemaakt, zoals nader omschreven in deze dagvaarding en gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, te beëindigen en de toegang tot het platform in de toekomst voor deze adverteerders en gebruikers te ontzeggen, in het bijzonder door aanvullende verificatiemaatregelen te nemen om te controleren wie gebruik maakt van haar platforms, de identificerende gegevens te controleren op juistheid en door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens, waaronder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres, het telefoonnummer, de IP-adressen en de betaalgegevens waarmee de betreffende accounts en advertenties zijn aangemaakt alsmede het gebruik van overige identificerende gegevens, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen maatregel, met een gelijktijdige schriftelijke bevestiging daarvan aan de raadsman van PVH.

VI. Voorzover de rechtbank zou oordelen dat gedaagden niet (meer) over bepaalde gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en of promotie accounts als bedoeld onder V.a zouden beschikken, in het bijzonder maar niet beperkt tot het adres en de woonplaats, de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het aanmaken van de advertentie en of het promotie account en de betaalgegevens van elk account, alsmede niet in staat is de maatregelen als bedoeld in onder V.b te nemen:

a. gedaagden te gebieden binnen 14 dagen na betekening van het te dezen wijzen vonnis

een door de rechtbank, PVH of partijen gezamenlijk aan te wijzen onafhankelijke derde onderzoek te laten verrichten naar (i) de vraag of de gegevens zoals nader gespecificeerd in vordering V.a bij Facebook aanwezig zijn (geweest) en zo ja, hoe die gegevens luiden en (ii) welke (verificatie)maatregelen zoals nader gespecificeerd in vordering V.b gedaagden kunnen nemen om aan die vordering te voldoen, en zijn bevindingen in een schriftelijk rapport vast te leggen teneinde dit (gelijktijdig) te verstrekken aan partijen, een en ander zoveel mogelijk op kosten van gedaagden, alsmede gedaagden ertoe te gelasten hun volledige medewerking te verlenen aan voornoemd onderzoek;

b. gedaagden te gelasten deze gegevens gedurende een periode van een jaar althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn op te slaan van al haar gebruikers die advertenties plaatsen ten behoeve van de verkoop van Tommy Hilfiger producten teneinde PYH in staat te stellen inbreukmakers op haar auteurs- en merkrechten rechtstreeks aan te spreken.

VII. Gedaagden te gebieden om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis:

a. bij het verstrekken van de gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of promotie-accounts als bedoeld onder V.a te specificeren welke accounts gecompromitteerd zijn;

b. voldoende doeltreffende, effectieve en afschrikwekkende maatregelen te nemen om te

voorkomen dat accounts op de platforms Facebook en Instagram kunnen worden gecompromitteerd met als doel om inbreuk te maken op de auteursrechten en/of de Unie- en/of Beneluxmerkrechten van PVH, dan wel anderszins onrechtmatig jegens PVH te handelen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen maatregel, met een deugdelijke schriftelijke onderbouwing van de genomen maatregelen gelijktijdig te sturen aan de raadsman van PVH;

VIII. Gedaagden te gebieden om, binnen vijf dagen na ontvangst van een kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op de auteursrechten en/of de Unie- en Beneluxmerkrechten van PVH, de informatie te verstrekken zoals bedoeld en gepreciseerd in vordering V.a en de maatregelen te nemen zoals bedoeld en gespecificeerd in vordering V.b in de hoofdzaak hierboven;

IX. Facebook Netherlands te bevelen, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, de overeenkomst met Tommy Hilfiger Europe B.V. steeds volledig na te komen, in het bijzonder door alle onder IV, V en VI geformuleerde maatregelen te treffen, althans Facebook Ireland opdracht te geven die maatregelen te treffen;

X, Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan PVH ten titel van schadevergoeding en/of

winstafdracht vanwege de inbreuken op de auteursrechten en Unie- en Beneluxmerkrechten

van PVH zoals beschreven in vordering I.a, althans het onrechtmatig handelen als beschreven in vordering I.b, en het onrechtmatig handelen zoals beschreven in vordering II, te voldoen een bedrag zoals nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, althans een bedrag dat in goede justitie kan worden vastgesteld;

XI. Facebook Netherlands te veroordelen om aan PVH ten titel van schadevergoeding vanwege wanprestatie zoals beschreven in vordering III, te voldoen een bedrag zoals nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, althans een bedrag dat in goede justitie kan worden vastgesteld;

XII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen), dat gedaagden (gedeeltelijk) in strijd handelen met een of meer van de bevelen verzocht onder IV, V, VI en/of VII te voldoen, met een maximum van € 20.000.000 (zegge: twintig miljoen euro);

XIII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de volledige proceskosten van deze procedure,

overeenkomstig artikel 1019h Rv4, subsidiair betaling van het maximumtariefvoor complexe

zaken overeenkomstig de indicatietarieven voor intellectuele eigendomszaken, en zowel

primair als subsidiair gedaagden te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de

wettelijke rente over al deze kosten.

3.2.

PVH stelt daartoe (kort weergegeven) het volgende.

3.2.1.

Sinds mei 2017 wordt PVH voortdurend geconfronteerd met advertenties op Facebook en Instagram voor producten die inbreuk maken op de IE-rechten van PVH. De advertenties leiden naar websites waarop namaakproducten van Tommy Hilfiger worden aangeboden en waar consumenten worden opgelicht. De inbreukmakende advertenties op Facebook en Instagram bevatten vrijwel altijd beeldmateriaal (bewerkte foto’s) dat identiek is aan het beeldmateriaal dat PVH zelf op haar website en in haar advertenties gebruikt en waarop producten van PVH staan afgebeeld. Ook bevatten de advertenties de woord- en beeldmerken van PVH, waaronder de bekende Tommy Hilfiger vlag. De inbreukmakende advertenties die PVH heeft geconstateerd, hebben een aantal kenmerken met elkaar gemeen. Dat doet vermoeden dat er een beperkt aantal actoren achter de inbreukmakende advertenties zit. PVH heeft Facebook hierop gewezen. Het betreft onder meer de volgende gemeenschappelijke kenmerken:

a. Lage prijs of grote kortingen;

b. Combinatie van meerdere afbeeldingen;

c. De website waar in de advertentie naar wordt gelinkt is en andere dan degene die in de advertentie wordt genoemd;

d. De omschrijving is in gebrekkig Engels of compleet irrelevant;

e. Vermelding van gratis bezorging;

f. Adverteerders zijn vaak afkomstig van Facebook “community” pages die vlak voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt.

Uit de drie rapporten van een door PVH ingeschakelde deurwaarder volgt duidelijk dat het om frauduleuze websites gaat. Zo blijkt onder meer dat na betaling met een

ING-creditcard creditcardfraude is gepleegd. Het merendeel van de geplaatste bestellingen wordt bovendien niet geleverd. De producten die wel geleverd worden, betreffen namaak en zijn onmiskenbaar inbreukmakend. In één geval werd geen Tommy Hilfiger product geleverd, maar een namaak Gucci-sjaal. De advertenties zijn mede op Nederland gericht. In veel gevallen worden de inbreukmakende en frauduleuze advertenties op Facebook en/of Instagram zelfs direct boven of onder een officieel bericht van Tommy Hilfiger geplaatst.

3.2.2.

De inbreukmakers creëren ook valse Instagram accounts voor zogenoemde “Tommy Hilfiger Influencers” (hierna: promotie-accounts). De gebruikers van deze accounts zijn op zoek naar onder meer Nederlandse consumenten om de Tommy Hilfiger producten te promoten. De consumenten worden gelokt met gratis Tommy Hilfiger pakketten met kleding en andere producten van Tommy Hilfiger. De consumenten hoeven deze producten alleen maar te dragen en hierover berichten te plaatsen op Instagram. In een persoonlijk bericht kunnen de consumenten hun gegevens opsturen en vervolgens krijgen zij – althans zo beweren de accounts – de Tommy Hilfiger kleding toegestuurd. Ook deze promotie-accounts maken net als de advertenties inbreuk op de rechten van PVH. De accounts bevatten de woord- en beeldmerken van Tommy Hilfiger. Daarnaast zijn afbeeldingen van de kleding en van het marketing materiaal van PVH opgenomen, waardoor de (beheerders van de) promotie-accounts inbreuk maken op de auteursrechten van PVH.

3.2.3.

Gelet op deze (evidente) inbreuken, baseert PVH haar uiteenlopende vorderingen op de volgende grondslagen:

i. Facebook pleegt zelfstandig auteurs- en merkinbreuk op de rechten van PVH;

ii. Facebook NL pleegt wanprestatie jegens Tommy Hilfiger Europe B.V.;

iii. Facebook handelt onrechtmatig jegens PVH door derden in de gelegenheid te stellen inbreuk te plegen op de IE-rechten van PVH en de identificerende gegevens niet af te geven;

iv. Facebook handelt onrechtmatig jegens PVH omdat zij door PVH herhaaldelijk in kennis is gesteld van de IE-inbreuken en te weinig doet om deze, na melding, te beëindigen;

v. Facebook moet als tussenpersoon meer maatregelen nemen om inbreuken op de IE-rechten van PVH te beëindigen en voorkomen.

3.3.

Facebook voert (zeer uitgebreid) verweer, onder meer tegen de bevoegdheid van de rechtbank.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

Facebook betwist de internationale bevoegdheid van de rechtbank. Zij stelt dat de Nederlandse rechter alleen bevoegd is om te oordelen over inbreuken op de EU-merken van PVH in Nederland en over de inbreuken op de Beneluxmerken van PVH in de Benelux. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om te oordelen over auteursrechtinbreuk en over onrechtmatig handelen is ook beperkt tot inbreuken op het Nederlandse grondgebied. De rechtbank overweegt als volgt.

4.2.

De rechtbank is grensoverschrijdend bevoegd ten aanzien van Facebook NL, nu zij gevestigd is in Nederland. De discussie spitst zich toe op de bevoegdheid jegens Facebook Inc en Facebook Ireland. Facebook betwist terecht niet dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de Uniemerken bevoegd is op grond van artikel 125 lid 5 UMVo5 voor de advertenties die op Nederland gericht zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de Beneluxmerken op grond van artikel 4.6 BVIE6 voor de advertenties die op de Benelux gericht zijn. Aangaande de ingeroepen auteursrechten en het onrechtmatig handelen is de rechtbank bevoegd voor de op Nederland gerichte advertenties op basis van art. 7 lid 2 Brussel I bis-Vo7 respectievelijk artikel 6 Rv8. Met Facebook kan voorts volgens vaste jurisprudentie worden aangenomen dat deze wetsartikelen geen basis vormen voor een grensoverschrijdende bevoegdheid.

4.3.

Die grensoverschrijdende bevoegdheid kan ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland evenwel evenmin worden gevonden in artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo of 7 lid 1 Rv omdat de vorderingen zouden samenhangen met de grensoverschrijdende vorderingen jegens Facebook NL. Ofschoon de rechtbank voor die laatste vorderingen op basis van de hoofdregel (rechter plaats van vestiging) bevoegd is, behoefden Facebook Inc en Facebook Ireland niet te voorzien dat zij voor de Nederlandse rechter zouden worden gedaagd met vorderingen die buiten Nederland (Benelux) effect zouden moeten sorteren. Facebook heeft immers onvoldoende betwist gesteld dat Facebook NL niet bij het verweten handelen betrokken is omdat zij enkel grote adverteerders bedient maar niet de relatief kleine waarop de vorderingen en verwijten zien. PVH heeft in het licht van de betwistingen door Facebook evenmin voldoende gesteld dat Facebook NL te beschouwen zou zijn als een vestiging van Facebook Inc of Facebook Ireland. De omstandigheid dat Facebook NL tevens wanprestatie wordt verweten, maakt dit niet anders, al niet omdat bij een oordeel daarover geen onverenigbare beslissing dreigt daar dat verwijt niet Facebook Inc en Facebook Ireland wordt gemaakt. Het tot slot nog door PVH ingeroepen Hof van Justitie arrest inzake Eva Glawischnig/Facebook9 noopt evenmin tot een ander oordeel. Overwegingen 48-50 daarvan zien immers op de (door het Hof negatief beantwoorde) vraag of de bepalingen van de REH10 aan een grensoverschrijdende maatregel in de weg zouden staan maar zij zeggen niets over de toepasselijke bevoegdheidsregels.

4.4.

De conclusie ten aanzien van de bevoegdheid luidt derhalve dat de rechtbank ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland onbevoegd is voor zover de inbreuken op de Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen zien op buiten Nederland, respectievelijk voor de inbreuken op de Benelux-merken voor zover deze zien op buiten de Benelux. Overigens heeft deze territoriale begrenzing op de toewijzing van de vorderingen weinig invloed omdat de betrokken advertenties mede op Nederland/Benelux zijn gericht. Voor het overige is de rechtbank bevoegd.

Inbreuk op merk- en auteursrechten

4.5.

Facebook heeft het standpunt verdedigd dat de gewraakte advertenties en promotie-accounts geen inbreuk vormen op de auteurs- en merkrechten van PVH. Naar het oordeel van de rechtbank heeft PVH evenwel, ondanks die betwistingen door Facebook, voldoende duidelijk gemaakt dat sprake is van auteursrecht- en merkinbreuk. De Tommy Hilfiger-merken worden in zowel de advertenties als de promotie-accounts gebruikt. Evenzo worden afbeeldingen van de Tommy Hilfiger-kleding gebruikt, waarop auteursrechten rusten. Tevens is overtuigend gebleken dat PVH, althans TH Europe of TH Licensing BV, daarop rechthebbende is (zie r.o. 2.2-2.5).

4.6.

Voldoende duidelijk is tevens dat de door PVH gerapporteerde advertenties en promotie-accounts geen rechtstreekse toestemming hebben of hadden tot dat gebruik, dan wel sprake is/was van uitgeputte waren of een beperking op het merkenrecht van toepassing is/was. In dit verband is voorts relevant dat Facebook kennelijk voldoende aanleiding vond om een groot aantal advertenties en promotie-accounts uit haarzelf of op instigatie van PVH te verwijderen, maar zij niet heeft gesteld dat daartegen door de betreffende personen-adverteerders bezwaar is gemaakt. Ook de rapportages van de deurwaarder die door PVH zijn overgelegd maken duidelijk dat sprake is van inbreuk.

4.7.

De rechtbank zal thans de verschillende grondslagen van PVH bespreken (zoals opgesomd in r.o. 3.2.3).

(i) Zelfstandige inbreuk door Facebook

( a) Auteursrechtinbreuk

4.8.

PVH stelt dat Facebook zelf inbreuk op haar auteursrechten maakt, omdat zij auteursrechtelijk beschermde werken meedeelt aan het publiek, zonder toestemming van PVH. Facebook verricht een “mededeling” in de zin van artikel 3 lid 1 Arl11, nu zij welbewust toegang verschaft tot inbreukmakende werken en hierbij een onontkoombare actor is, zij daarbij een winstoogmerk heeft en kennis heeft van het inbreukmakende karakter van de advertenties. Dit geldt zowel bij de advertenties als bij de promotie-accounts, aldus nog altijd PVH. De rechtbank verwerpt die stelling.

4.9.

De rechtbank stelt voorop dat volgens rechtspraak van het Hof van Justitie sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek indien twee cumulatieve elementen kunnen worden verbonden, te weten een „handeling bestaande in een mededeling” van een werk en de mededeling ervan aan een „publiek”.12 Het eerste van deze elementen, te weten het bestaan van een „handeling bestaande in een mededeling”, moet ruim worden opgevat teneinde – zoals met name voortvloeit uit de punten 4 en 9 van de considerans van de Arl – een hoog beschermingsniveau te waarborgen aan de houders van een auteursrecht zodat het iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats

van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan.13 Wat het tweede van bovengenoemde elementen betreft, te weten dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een „publiek” moet zijn medegedeeld, vloeit uit artikel 3 lid 1 Arl voort dat het begrip „publiek” waarnaar deze bepaling verwijst, op een onbepaald aantal potentiële ontvangers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert.14

4.10.

Bij de beoordeling of een gebruiker een handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 Arl verricht, moet volgens inmiddels vaste rechtspraak van het Hof van Justitie rekening worden gehouden met meerdere niet autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, aangezien deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen.15

4.11.

Van deze criteria heeft het Hof van Justitie allereerst de centrale rol van de gebruiker benadrukt. Die gebruiker verricht namelijk een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk.

4.12.

Vervolgens heeft het Hof gepreciseerd dat het begrip “publiek” ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers, en bovendien een vrij groot aantal personen impliceert.

4.13.

Het Hof heeft tevens eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, om te kunnen spreken van een “mededeling aan het publiek”, een beschermd werk moet worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze, die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht moet zijn tot een “nieuw publiek”, dat wil zeggen een publiek dat door de houders van het auteursrecht nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek.

4.14.

Tot slot heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat het niet zonder belang is te weten of met een mededeling in de zin van artikel 3 lid 1 Arl, winst wordt beoogd. Voor het winstoogmerk geldt dat dit geen bepalend, maar ook geen irrelevant criterium is.

4.15.

De (loutere) beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, is geen mededeling in de zin van de Auteursrechtrichtlijn (punt 27 van de considerans; vgl. punten 45-47 van het hiervoor vermelde SGAE-arrest). Van een loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling aan het publiek mogelijk te maken of te verrichten, is geen sprake in het geval van de verkoop van mediaspelers waarop vooraf add-ons zijn geïnstalleerd die op internet beschikbaar zijn en hyperlinks bevatten naar voor het publiek vrij toegankelijke websites waarop auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden beschikbaar zijn gesteld. In dat geval wordt een mededeling aan het publiek verricht (filmspeler-arrest, r.o. 39-53). Ook de beheerders van het online platform voor de uitwisseling van bestanden The Pirate Bay kunnen niet worden geacht louter te zorgen voor de ‘beschikbaarstelling’ van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, in de zin van punt 27 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Het Hof van Justitie acht in dit verband onder meer van belang dat dit platform torrent-bestanden indexeert, zodat de werken waarnaar door deze torrent-bestanden wordt verwezen, eenvoudig kunnen worden gevonden en gedownload door de gebruikers van dat uitwisselingsplatform. De beheerder van het online platform The Pirate Bay verricht een mededeling aan het publiek, nu zij door de indexering van meta-informatie inzake beschermde werken en de verstrekking van een zoekfunctie, de gebruikers van dit platform in staat stelt deze werken te vinden en deze in het kader van een peer-to-peernetwerk te delen (HvJ arrest hiervoor genoemd inzake Brein/Ziggo, r.o. 38-48).

4.16.

De bovenstaande factoren afwegend, is de rechtbank van oordeel dat Facebook de in de advertentie opgenomen inhoud niet meedeelt aan het publiek. Het is de adverteerder die de inhoud aan derden meedeelt met inschakeling van de diensten van Facebook. Weliswaar heeft Facebook een winstoogmerk bij de advertentiedienst en op zich is haar interventie onontbeerlijk, maar door PVH is onvoldoende onderbouwd dat Facebook voordat zij erop door PVH is gewezen al wetenschap van de inbreuk zou hebben. Integendeel, zij hanteert juist een preventieve screening om de inbreukmakers en malafide spelers zoveel mogelijk al tevoren eruit te halen (zie nader r.o. 4.40 e.v.). Voorts zet zij terstond na erop gewezen te zijn de betreffende advertentie offline (het NTD-beleid, zie hierover uitgebreider r.o. 4.24.10). Haar rol is ook niet centraal te noemen. PVH heeft niet (onderbouwd) gesteld dat Facebook zou suggereren dat de advertentie met illegale content van haar afkomstig zou zijn. Dat ligt ook niet voor de hand omdat het publiek heel goed zal weten dat het niet Facebook is die de van de Tommy Hilfiger merken voorziene kleding aanbiedt. Facebook beslist niet dat de advertentie wordt getoond, dat is de opsteller van de advertentie. De omstandigheid dat Facebook vooraf enige controle daarop uitoefent door foute advertenties zoveel mogelijk te filteren, maakt dat niet anders. Er is immers bij Facebook geen bewust beslismoment dat de advertentie, gecontroleerd en in de wetenschap dat het om inbreuk gaat, alsnog online wordt gezet.

4.17.

De rechtbank vindt voorts steun bij dit oordeel in de overwegingen van AG Saugmandsgaard inzake C-682/18 en C683/18. Facebook is net als Youtube en Cyando te beschouwen als een tussenpersoon.

4.18.

De rechtbank ziet geen aanleiding deze zaak aan te houden tot het Hof van Justitie in voormelde zaak uitspraak heeft gedaan, dan wel over de verwijzing van de Hoge Raad.16 Het is bovendien PVH geweest die in de periode voorafgaand aan dit vonnis op spoedige(r) uitspraak heeft aangedrongen, in de wetenschap dat er relevante prejudiciële vragen aanhangig zijn. Daarmee verdraagt zich geen verder uitstel. Op de vraag die tevens in de door de HR geïnitieerde zaak aan de orde is, namelijk of en in hoeverre een geslaagd beroep op artikel 14 lid 1 REH, zou meebrengen dat geen sprake is van een mededeling aan het publiek, behoeft de rechtbank niet te antwoorden omdat zij reeds op grond van het voorgaande oordeelt dat geen sprake is van een mededeling aan het publiek, daargelaten dat – zoals hierna in r.o. 4.24.14.24.11 nog nader zal worden overwogen – Facebook zich op artikel 14 lid 1 REH/6:196c BW kan beroepen.

(b) Merkinbreuk

4.19.

PVH stelt terecht dat van “merkgebruik” sprake is als een merk wordt gebruikt in het kader van een handelsactiviteit waarmee economisch voordeel wordt nagestreefd.17 De rechtbank overweegt voorts als volgt. Specifiek in het kader van de online verkoop heeft het Hof van Justitie in het arrest Google France het begrip “gebruik” verduidelijkt in het kader van een advertentie voor een zoekinformatiedienst. Het Hof van Justitie overwoog in dat arrest dat het gebruik door een derde van een merk van een ander op zijn minst impliceert dat deze derde dat merk in het kader van zijn eigen commerciële communicatie gebruikt. Ten aanzien van Google, de aanbieder van een zoekmachineadvertentiedienst die haar gebruikers de mogelijkheid biedt gebruik te maken van merken van derden, oordeelde het Hof van Justitie dat het niet Google maar de adverteerder is die de merken in zijn eigen commerciële communicatie gebruikt en dat Google zelf geen gebruik van deze tekens maakt. Het enkele gegeven dat Google een vergoeding ontving voor die dienst, maakt dat voor het Hof niet anders. Voor het Hof van Justitie betekent het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een teken, en daarvoor wordt vergoed, niet dat degene die deze dienst verleent zelf het teken gebruikt.18 Naar het oordeel van de rechtbank geldt die redenering eveneens voor Facebook. Het zijn immers de adverteerders die de Tommy Hilfiger merken gebruiken voor hun commerciële activiteiten en niet Facebook. Zoals hiervoor reeds overwogen, suggereert Facebook evenmin dat de advertenties van haar afkomstig zijn of dat zij in de kleding zou handelen.19

4.20.

Op dezelfde gronden dient het betoog van PVH te stranden dat sprake zou zijn van “ander gebruik” van de Beneluxmerken. Het is immers niet Facebook maar de adverteerder die de merken gebruikt, als merk of op andere wijze. De analogie die PVH nog trekt tussen het merkenrecht en auteursrecht (toegegeven zij dat ook AG Saugmandsgaard inzake C682/18 en C683/18 dat doet, maar dan andersom) helpt haar niet, gelet op het hiervoor gegeven oordeel over de auteursrechtinbreuk.

(ii) Wanprestatie

4.21.

Er is sinds 2014 een mondelinge afspraak tussen PVH en Facebook NL om advertenties te plaatsen. PVH heeft niet gesteld dat er daarbij afspraken zijn gemaakt over specifiek de bestrijding van namaak of fraude noch dat daarover gesproken is. PVH beroept zich daarom op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Facebook betwist dat deze aanvullende werking zo ver kan gaan. De rechtbank overweegt als volgt.

4.22.

Het is juist zoals PVH stelt dat contractspartijen zich redelijk en billijk jegens elkaar dienen te gedragen en bij de uitvoering van de overeenkomst rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.20 In het geval dat de rechtsverhouding tussen partijen een leemte laat, kunnen de redelijkheid en billijkheid een aanvullende bron van rechten en verplichtingen zijn. De rechtbank ziet in deze zaak met Facebook evenwel geen ruimte voor toepassing van dit leerstuk op hetgeen PVH wenst. Ten eerste betreft het een overeenkomst tot het tegen betaling adverteren van de kleding van PVH. De aard van de overeenkomst heeft daarmee weinig van doen met het niet-adverteren van de content van derden. Ten tweede, als er al enige verplichting tot het weren van illegale advertenties aangaande de kleding die PVH juist wenst aan te prijzen is af te leiden, kan niet worden aangenomen dat die verplichting verder gaat dan hetgeen Facebook al doet: een goed werkend NTD-beleid (zie ook hierna onder r.o. 4.24.10) gecombineerd met een screening (zie nader r.o. 4.40 e.v.) waarbij op bepaalde kenmerken al een aanzienlijke hoeveelheid advertenties preventief worden geweerd. Indien PVH meer dan dat had gewild, had het op haar weg gelegen om daarover concrete afspraken te maken.

4.23.

De specifiek op wanprestatie toegespitste vorderingen III, IX en XI worden zodoende afgewezen.

(iii) Onrechtmatig handelen door derden in de gelegenheid te stellen inbreuk te plegen op de IE-rechten van PVH en de identificerende gegevens niet af te geven

Beroep op hosting vrijstelling

4.24.

De rechtbank zal in het kader van het verwijt van onrechtmatig handelen ten eerste onderzoeken of Facebook een beroep toekomt op artikel 14 lid 1 REH/6:196c BW21. PVH betwist dit.

4.24.1.

Om een beroep te kunnen doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hostingdiensten als bedoeld in artikel 14 lid 1 REH/6:196c lid 4 BW, moet een dienstenaanbieder aan twee eisen voldoen. De eerste eis is dat de aanbieder moet kwalificeren als een hosting provider zoals gedefinieerd in artikel 14 REH. De tweede eis is dat de dienstenaanbieder moet voldoen aan de twee materiële voorwaarden a) en b) van artikel 14 REH om een beroep te kunnen doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hostingdiensten:

  1. de dienstverlener mag geen weet hebben van de specifieke content met een vermeend onrechtmatig karakter en,

  2. de dienstverlener moet zodra deze kennis krijgt van het onrechtmatige karakter van de content maatregelen treffen om de content prompt te verwijderen of om toegang daartoe onmogelijk te maken.

4.24.2.

Wat betreft de eerste eis, volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie over de uitleg van overweging 42 van de REH dat een dienstenaanbieder, wil deze kwalificeren als hosting provider, een neutrale tussenpersoon moet zijn, die geen actieve rol vervult ten aanzien van inhoud die zij opslaat. Er is sprake van een hosting dienst als die voldoet aan drie voorwaarden:

  1. Het moet een dienst van de informatiemaatschappij zijn;

  2. De dienst moet bestaan uit het opslaan van informatie die afkomstig is van gebruikers;

  3. De dienstverlener moet als neutrale tussenpersoon optreden.22

4.24.3.

De in deze zaak aan de orde zijnde advertentiedienst van Facebook voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan deze drie voorwaarden. Tussen partijen is niet in geschil dat de advertentiedienst en de dienst voor de promotie-accounts, diensten van de informatiemaatschappij zijn die bestaan uit het opslaan van informatie die afkomstig is van gebruikers. Dat is ook in lijn met arresten van het Hof van Justitie over vergelijkbare diensten, zoals Google Adwords en eBay.23 Bovendien heeft het Hof van Justitie in het Glawischnig-arrest specifiek overwogen dat Facebook (Ireland) zulke diensten verricht.24 Daarmee is duidelijk dat de advertentiedienst van Facebook aan de onder 1) en 2) genoemde voorwaarden voldoet.

4.24.4.

Wat betreft de onder 3) genoemde voorwaarde over neutraliteit geldt het volgende. Op grond van overweging 42 van de REH voldoet een dienstenaanbieder niet aan die voorwaarde als hij een “actieve rol” heeft waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen. Hoewel het Hof van Justitie nog niet definitief heeft geoordeeld over de omstandigheden die maken dat een dienstenaanbieder een actieve rol speelt, heeft het Hof van Justitie wel geoordeeld dat nationale rechters bij de beoordeling van de rol van de dienstenaanbieder het volgende in aanmerking moet nemen:

- of de dienstenaanbieder een actieve rol speelt bij het schrijven van de informatie die zij vervolgens opslaat of bij het selecteren van trefwoorden;25 en/of

- de dienstenaanbieder bijstand verleent om de advertenties te optimaliseren of te bevorderen.26

Niet relevant is daarentegen of:

- voor de dienst moet worden betaald of dat de dienstenaanbieder de manier van vergoeding bepaalt;27

- de dienstenaanbieder algemene inlichtingen verstrekt aan haar klanten;28 of

- de dienstenaanbieder bepaalt of een ingegeven trefwoord overeenkomt met een door een internetgebruiker ingevoerd zoekwoord.29

4.24.5.

In dit geval bevestigen de relevante omstandigheden dat Facebook in het kader van haar advertentiedienst als een neutrale tussenpersoon optreedt en dus in aanmerking komt voor de vrijstelling van aansprakelijkheid. De rechtbank licht dat oordeel (dat anders luidt dan in het in 2.13 bedoelde kort geding) als volgt toe.

4.24.6.

PVH heeft niet (onderbouwd) gesteld dat Facebook voordat zij erop door PVH is gewezen al wetenschap van de inbreuk zou hebben. Dit ligt ook niet voor de hand. Facebook heeft er onvoldoende bestreden op gewezen dat de betreffende advertenties voor haar slechts relatief weinig inkomsten hebben gegenereerd en genereren, terwijl de nepadvertenties aanzienlijke afbreuk doen aan de reputatie van het platform. Zij hanteert daarom juist een preventieve screening (zie nader r.o. 4.40 e.v.) om de inbreukmakers en malafide spelers zoveel mogelijk voor plaatsing eruit te halen. De omstandigheid dat er daarbij advertenties door het net glippen, maakt niet dat zij wetenschap heeft van het onrechtmatige karakter van de individuele advertenties.

4.24.7.

Het feit dat Facebook een preventieve screening uitvoert ten aanzien van de advertenties die op haar platformen worden geplaatst, maakt niet dat Facebook een zodanig actieve rol speelt bij het plaatsen van die advertenties dat zij daarmee kennis van en controle over de inhoud van die advertenties heeft en daarom geen beroep meer kan doen op de vrijstellingsbepaling. Facebook heeft er terecht (en onvoldoende door PVH bestreden) op gewezen dat zij bij die screening niet overgaat tot het wijzigen van de inhoud van een advertentie, noch dat zij redactionele controle uitvoert. Evenmin stelt Facebook bijvoorbeeld verbeteringen voor die ervoor zouden moeten zorgen dat een advertentie door de preventieve screening komt. Bovendien zou het ten nadele van Facebook meewegen dat zij preventieve screening uitvoert tot het ongerijmde gevolg leiden dat een hostingprovider zou worden aangemoedigd om geen screening uit te voeren teneinde aansprakelijkheid te ontlopen, terwijl daarmee het probleem van inbreuk enkel zou verergeren. Dat kan geen juiste uitkomst zijn. De rechtbank verwijst in dit verband met instemming naar het oordeel van het Hof Leeuwarden in de Marktplaats/Stokke-zaak.30

4.24.8.

In deze laatste zaak heeft dat hof tevens overwogen dat de aldaar bedoelde vorm van ‘behavioural targeting’ van Marktplaats wellicht een zekere kennis veronderstelt van de inhoud van de desbetreffende advertentie – de gelinkte reclameboodschap moet immers in een daarbij passende advertentie verschijnen – maar dat dit niet wil niet zeggen dat Marktplaats enige betrokkenheid bij de inhoud en vormgeving van die advertentie heeft gehad. Een advertentie kan immers worden geselecteerd voor een reclameboodschap van een derde op basis van een zoekterm in die advertentie die met een filtertechniek eenvoudig is te vinden en in dat geval is de kennis van de inhoud van de advertentie niet terug te voeren op een actieve rol van Marktplaats (zie ook r.o. 5.5), aldus het hof.31 De rechtbank verenigt zich met dat oordeel en maakt het tot het hare. De zonder twijfel ingenieuze systemen van Facebook om voor een advertentie het publiek te kunnen “micro-targeten” zoals PVH dat noemt, maken naar het oordeel van de rechtbank niet dat zij de inhoud van de advertentie zou bepalen, daarbij een actieve rol zou spelen of deze zou optimaliseren. In het onderhavige geval kan de adverteerder ‘Tommy Hilfiger’ als trefwoord aanwijzen. Facebook heeft er terecht op gewezen dat het enkele gebruik van dat trefwoord zeker niet hoeft te betekenen dat het onrechtmatige of inbreukmakende advertenties betreffen. Het kan immers een legitieme (parallel)importeur betreffen, een online kledingwinkel die Tommy Hilfiger producten verkoopt, of bijvoorbeeld een fanpage. Zelfs mag het een concurrerend, al dan niet startend kledingmerk zijn, zolang er geen sprake is van afbreuk aan de herkomstfunctie van de Tommy Hilfiger-merken.32 Er zijn zodoende vele mogelijkheden denkbaar van op zich legitiem gebruik van ‘Tommy Hilfiger’ als trefwoord voor een advertentie. Gebruik van dat trefwoord vertelt Facebook zodoende weinig over de daadwerkelijke, al dan niet inbreukmakende, inhoud van een advertentie. De omstandigheid dat Facebook de advertenties op haar platform goed kan richten op een bepaald publiek, betekent niet dat zij kennis heeft van de inhoud van die advertentie. Het is niet Facebook maar de adverteerder die bepaalt wat het trefwoord is en zo op wie er gericht moet worden. Ook het Hof van Justitie heeft overwogen dat het toepassen van een (door de gebruiker/adverteerder) gekozen trefwoord en de overeenkomst vast te stellen met een door een internetgebruiker ingevoerde zoekterm, niet maakt dat de hosting provider geen beroep meer op artikel 14 REH kan doen.33

4.24.9.

Het feit dat Facebook de adverteerder algemene richtlijnen geeft voor het opstellen van een advertentie brengt evenmin mee dat Facebook moet worden geacht kennis van of controle over de daadwerkelijke advertenties te hebben die adverteerders maken aan de hand van die instructies. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het door het Hof van Justitie niet relevant geachte verschaffen van algemene inlichtingen (over de manier waarop het advertentieproces werkt). Andermaal verwijst de rechtbank met instemming naar de uitspraak van het Hof Leeuwarden inzake Stokke/Marktplaats:

e) Marktplaats neemt adverteerders aan het handje waar het gaat om hoe een advertentie het beste kan worden opgesteld (punt 27 PA), waarmee, gelet op de in punt 27 PA genoemde bijlage 5 bij productie 88 van Stokke, kennelijk is bedoeld dat door Marktplaats tips worden verschaft over de keuze van de juiste rubriek, over de omschrijving van de titel, het te verkopen product en de prijs en over de te verschaffen informatie (‘Vul altijd de plaats in waar het object zich bevindt. En een telefoonnummer verlaagt de drempel voor de koper om contact met de verkoper op te nemen en dat bevordert dus het succes van verkopen’); 34

4.24.10.

Aan de in artikel 14 lid 1 REH/6:196c BW onder b genoemde voorwaarde is eveneens voldaan. PVH heeft dat nog wel betwist maar Facebook heeft daar tegenover gesteld (onder meer cva nr. 52) dat zij naar aanleiding van de meldingen van PVH steeds snel heeft gereageerd, meestal binnen 24 uur en vaak binnen een paar uur of zelfs binnen enkele minuten. Als een vertrouwde rechthebbende een geldig en volledige melding van inbreuk doet, verwijdert Facebook de vermeend inbreukmakende content gebaseerd op een marginale beoordeling van die melding. Facebook maakt geen onderscheid tussen merken met en zonder gelding in de EU (en kan dit ook niet). Daarom heeft Facebook op het moment dat zij PVH’s meldingen ontving de betreffende advertenties verwijderd, voor zover deze nog beschikbaar waren. PVH erkent dat in EPb-1b § 18, EPb-1d § 65 en EPb-2b § 3 en § 1 en 52 van E7, aldus nog altijd Facebook. Tegenover dit een en ander heeft PVH niets meer gesteld, zodat deze voorwaarde vervuld is te achten.

4.24.11.

Facebook komt gelet op het voorgaande een beroep op artikel 14 lid 1 REH/6:196c BW toe. De onder X gevorderde schadevordering/winstafdracht dient daarom te worden afgewezen. Voorts zullen vordering I en II (verklaringen voor recht) worden afgewezen. PVH heeft niet gesteld, noch valt dit anderszins in te zien, welk concreet belang zij heeft bij deze verklaringen voor recht dat Facebook onrechtmatig heeft gehandeld. Afgezien van een bevel tot afgifte van de gegevens of tot staking van het onrechtmatig handelen, wat afzonderlijk al wordt gevorderd, kunnen die verklaringen slechts betrekking hebben op een eventuele schadevordering, althans is door PVH niet toegelicht welk ander belang zij daarbij zou hebben. Vanwege het geslaagde beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid is dat belang er evenwel niet.

(a) OD door derden in de gelegenheid te stellen inbreuk te plegen op de IE-rechten van PVH

4.25.

De rechtbank begrijpt dit verwijt van PVH aldus dat zij Facebook ervan beticht willens en wetens inbreuk te faciliteren. Zoals hiervoor reeds overwogen kan niet worden aangenomen dat Facebook wetenschap heeft van de inbreuk bij het plaatsen/activeren van de betreffende advertentie. Integendeel, zij probeert als gezegd de foute advertenties juist actief te weren met preventieve screening (zie nader r.o. 4.40 e.v.). Voorts zet Facebook foute advertenties op voortvarende wijze offline op het moment dat zij op het inbreukmakende karakter door PVH is gewezen (zie r.o. 4.24.10). Voor zover PVH dit al bedoeld heeft te stellen, is er dan ook tevens geen sprake van een behoren te weten dat er sprake is van inbreuk. De enkele omstandigheid dat er nu eenmaal advertenties die inbreuk maken door de mazen van de preventieve screening door Facebook glippen, maakt niet dat Facebook had moeten weten van de inbreuk, laat staan van de inbreuk door elke advertentie afzonderlijk. Deze grondslag is zodoende tevergeefs voorgesteld. Voor zover PVH bij dit verwijt in wezen het oog heeft op de aansprakelijkheid als hostingdienstverlener of tussenpersoon, zal daarop in het navolgende in worden gegaan.

(b) OD door de identificerende gegevens niet af te geven

4.26.

Het niet afgeven van identificerende gegevens na constatering van inbreuk kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. In het arrest Lycos/Pessers heeft de Hoge Raad een op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde rechtsnorm erkend die erop neerkomt dat een aanbieder van hostingdiensten onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig handelt als hij weigert om de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van een klant te verstrekken.35 De criteria zoals die volgen uit Lycos/Pessers zijn cumulatief en luiden als volgt:

  1. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;

  2. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;

  3. aannemelijk is dat in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; en

  4. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de persoon die onrechtmatig handelt brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

4.27.

Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dient een afweging van de betrokken grondrechten te worden gemaakt.36 In het kader van een vordering om identificerende gegevens dienen (in elk geval) de volgende fundamentele rechten tegen elkaar afgewogen te worden:

- enerzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens van de betrokkene ten aanzien waarvan persoonsgegevens worden gevorderd (artikel 7 en 8 van het Handvest37) en het recht op vrijheid van ondernemerschap van Facebook (artikel 16 Handvest).

- anderzijds het recht op bescherming van de eigendom, waaronder intellectuele eigendom, en het recht op een doeltreffend beroep van de eiser die stelt dat sprake is van een inbreuk op zijn intellectuele eigendomsrechten (artikel 17 en 47 van het Handvest).

4.28.

De vraag is opgeworpen of de voormelde Lycos/Pessers-leer nog geldend recht is. Vooral is er discussie over de vraag of voldoende tegemoet wordt gekomen aan artikel 8 EVRM38 en het daarin neergelegde vereiste dat een inbreuk op de privacy bij wet dient te zijn geregeld.39 De rechtbank volgt op dit punt de overwegingen die PG Dreiber daaraan recent heeft gewijd:40

3.35

Ik acht het zojuist weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter dat art. 6:162 BW aan een gegevensvordering wegens gestelde inbreuk op IE-rechten ten grondslag kan worden gelegd, niet onjuist. Dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie de eis wordt gesteld dat een bevel tot verstrekking van persoonsgegevens is gebaseerd op een “nationale wettelijke regeling”, impliceert niet dat er een specifieke nationale wetsbepaling dient te zijn die regelt onder welke voorwaarden een access provider klantgegevens moet verstrekken aan een IE-rechthebbende. Een algemene grondslag zoals art. 6:162 BW kan evenzeer als ‘nationale wettelijke regeling’ gelden, mits die kan worden uitgelegd en toegepast op een wijze die verenigbaar is met de toepasselijke Unierechtelijke regelgeving (waaronder de e-Privacyrichtlijn en de AVG) en met de grondrechten (met name art. 8 EVRM en de art. 7 en 8 Handvest).

3.36

De in Lycos/ [...] genoemde criteria a. t/m d. laten mijns inziens een AVG- en grondrechtconforme uitleg toe. In het bijzonder kan op grond van de onder d. genoemde belangenafweging worden bereikt dat de lat voor toewijzing van een door een IE-rechthebbende gevraagd bevel tot overlegging van klantgegevens voldoende hoog komt te liggen om de bescherming van de privacybelangen van de klanten van een access provider te waarborgen. Lycos/ [...] kan daarom naar mijn mening worden toegepast als rechtsgrond voor het opvragen van NAW-gegevens van een access provider.

4.29.

Ziet de rechtbank het overigens goed dan heeft Facebook het verweer dat een voldoende nauwkeurige wettelijke grondslag zou ontbreken (en om die reden geen afgifte van identificerende gegevens mag plaatsvinden) bovendien niet in deze zaak nadrukkelijk naar voren gebracht. Hierom en om redenen als hiervoor reeds in r.o. 4.18 vermeld ziet de rechtbank geen aanleiding deze zaak aan te houden in verband met de procedure bij de Hoge Raad. De rechtbank zal daarom de Lycos/Pessers-leer toepassen en thans bij de hiervoor in r.o. 4.26 genoemde voorwaarden a)-d) stilstaan (voor zover door Facebook bestreden).

a) de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk

4.29.1.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt met de advertenties en promotie-accounts inbreuk op de merk- en auteursrechten van PVH gemaakt, zodat aan deze voorwaarde is voldaan.

b) de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens

4.29.2.

Uitgaande van het hiervoor gegeven oordeel dat van inbreuk sprake is, heeft PVH er een reëel belang bij om de personen die achter de advertenties en promotie-accounts zitten in rechte te kunnen aanspreken. Dit belang is als zodanig ook niet door Facebook bestreden.

c) aannemelijk is dat in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen

4.29.3.

Facebook wijst in dit verband op een aantal potentiële alternatieve manieren om aan de betrokken identificerende gegevens te komen.

4.29.4.

Ten eerste zou aan PVH een strafrechtelijke weg open staan. Afgezien van de vraag hoeveel prioriteit een eventuele aangifte zou krijgen van opsporingsdiensten en Openbaar Ministerie, heeft Facebook evenwel niet (onderbouwd) toegelicht dat en waarom die weg minder ingrijpend voor de betrokkenen zou zijn. Het tegendeel lijkt eerder het geval. Via het strafrecht dreigen immers gevangenisstraffen (met strafblad-vermelding), terwijl de vorderingen in een civiele zaak in de regel minder verstrekkend zullen zijn.

4.29.5.

Facebook stelt ten tweede dat het logischer zou zijn dat PVH de betaaldienstverleners van de beweerdelijke inbreukmakers aanspreekt. Wat betaaldienstverleners betreft geldt dat deze een directere en meer betrouwbare bron van persoonsgegevens zijn dan Facebook. De beweerdelijke inbreuk bestaat uit het aanbieden en verkopen van counterfeit kleding en fraude. De personen die daarvoor verantwoordelijk zijn proberen evident geld te verdienen en de websites waar de beweerdelijk inbreukmakende advertenties naar verwijzen zullen dan ook allen enige vorm van betaling mogelijk maken. Door de websites te bekijken en desnoods proefaankopen te doen kan PVH gemakkelijk achter de identiteit van de betaaldienstverleners van de inbreukmakers komen. De persoonsgegevens waarover de betaaldienstverleners beschikken hebben grote kans om correct te zijn. Als die gegevens niet kloppen, zullen de beweerdelijke inbreukmakers immers ook geen geld kunnen verdienen met hun praktijken.41 De betaalgegevens waar Facebook over beschikt zijn die van de adverteerder en dat zijn niet per se dezelfde gegevens als die van de verkoper, terwijl PVH belang heeft bij de gegevens van de verkoper, aldus nog altijd Facebook.

4.29.6.

De rechtbank verwerpt dat verweer. Het moge zo zijn dat PVH ook betaaldienstverleners zou kunnen aanspreken maar dat betekent niet dat dit een minder ingrijpende manier zou zijn. Dat standpunt is (strikt genomen) ten aanzien van de betaaldienstverleners ook niet (onderbouwd) door Facebook ingenomen. Voor zover Facebook dit niettemin wel bedoeld heeft door te stellen dat die partijen een directere en meer betrouwbare bron van gegevens zouden zijn, maakt dit het oordeel niet anders. Daargelaten dat het van tevoren lastig is in te schatten of die gegevens inderdaad betrouwbaarder zouden zijn, maakt een beleid waarbij de rechthebbende meerdere tussenpersonen aanspreekt niet dat aan deze voorwaarde niet langer zou zijn voldaan. Van elk van die tussenpersonen kan immers weer andere, nuttige identificerende informatie worden verkregen, zeker waar er volgens PVH sprake is van criminele bendes (hetgeen door Facebook niet (onderbouwd) is betreden) of van de door Facebook genoemde ‘bad actors’ die de accounts van argeloze Facebook gebruikers compromitteren. Aanspreken van Facebook of een betaaldienstprovider is in zoverre als min of meer gelijkwaardig ingrijpend en nodig te kenschetsen. In dergelijke gevallen is bovendien te voorkomen dat de rechthebbende van het kastje naar de muur zou worden gestuurd en valt van hem niet te verwachten dat hij eerst iedere tussenpersoon met mogelijk andere of betrouwbaarder informatie moet aanspreken, die dan ook nog eens telkens naar de andere tussenpersoon zou kunnen verwijzen als potentieel minder ingrijpend alternatief. Dit klemt te meer daar het hier kennelijk zeer kortdurende advertenties/promotie-accounts betreffen, waardoor snelheid geboden is. Hierbij komt nog dat PVH bij elke achterliggende website een aankoop zou moeten doen om de mogelijke betaaldienstverlener te kunnen achterhalen.

4.29.7.

Dezelfde redenering is mutatis mutandis van toepassing op het door Facebook ten derde gesuggereerde aanspreken van hosting providers van de (websites van de) beweerdelijke inbreukmakers. Ook hierbij is onvoldoende gebleken dat dit een daadwerkelijk minder ingrijpende maatregel zou zijn. Dat wordt niet anders doordat PVH die partijen al aanschrijft met het verzoek om de achterliggende websites (waarnaar wordt doorgeleid) offline te halen. Voor zover PVH met die brieven aan hosting providers al succes heeft, is dit weliswaar een potentiële alternatieve manier om aan de identificerende gegevens te komen maar is niet duidelijk dat dit ook minder ingrijpend zou zijn of meer of betere gegevens zou opleveren.

d) afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de persoon die onrechtmatig handelt brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

4.29.8.

Met PVH is de rechtbank van oordeel dat een juiste afweging van de betrokken grondrechten/belangen zoals hiervoor aangeduid, ertoe leidt dat de schending van de rechten van PVH opweegt tegen de privacybelangen van de inbreukmakers. Zij overweegt als volgt.

4.29.9.

In het voorgaande is reeds vastgesteld dat de laatsten inbreuk en zelfs creditcard fraude plegen of daaraan meewerken. Zij doen hun advertenties en promoties tevens vanuit een commerciële invalshoek, althans zo doen zij de aanbiedingen voorkomen. PVH heeft voorts voldoende duidelijk gemaakt dat deze partijen vaak in herhaling vallen. Dat een en ander maakt dat zij minder bescherming verdienen dan bijvoorbeeld een particulier die eenmalig een misstap begaat. Hierbij weegt tevens mee dat PVH er terecht op heeft gewezen dat de inbreukmakers als commerciële aanbieders van kleding in beginsel volgens de wet in veel gevallen al verplicht zijn hun NAW-gegevens openbaar te maken.42 Bovendien mag niet onvermeld blijven dat Facebook reeds in de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden heeft opgenomen dat inbreuk op de rechten van derden niet is toegestaan en dat dit – in samenhang gelezen met weer andere toepasselijke algemene voorwaarden – kan leiden tot afgifte van identificerende gegevens (zie r.o. 2.8, met name 2.8.2 en 2.8.7). De inbreukmakers zijn daarmee akkoord gegaan zodat het voor hen geen verrassing kan zijn dat dit wordt toegepast. Facebook heeft zich (ondanks de zeer uitvoerige stukken in deze zaak; de conclusie van antwoord kent 142 bladzijden) in het kader van de afgifte van identificerende gegevens niet nadrukkelijk beroepen op een schending van haar recht op vrijheid van ondernemerschap zodat daaraan is voorbij te gaan, althans dat belang door Facebook kennelijk niet van merkbaar gewicht wordt geacht.

4.29.10.

Daartegenover staan de evidente belangen van PVH om de inbreukmakende praktijken een halt toe te roepen, die bovendien haar reputatie bezoedelen. In beginsel is Facebook daarom gehouden de identificerende gegevens van de inbreukmakende accounts, voor zover zij daarover beschikt, aan PVH af te staan. PVH heeft verder voldoende duidelijk gemaakt wat zij met die gegevens wil: de inbreuk een halt toeroepen. Deze verwerking van de persoonsgegevens is geoorloofd volgens art. 6 lid 1 onder f AVG43,44. De verwerking van de gegevens is in het licht van het voorgaande noodzakelijk en tevens verenigbaar met het doel waarvoor zij zijn verzameld. Uit het gehele proces beschreven in r.o. 2.8 en de daarin besproken algemene voorwaarden is duidelijk dat een houder van een Facebook-account, alvorens hij/zij tot plaatsing van advertenties overgaat, verplichtingen aangaat waaronder het respecteren van rechten van intellectuele eigendom met onderkenning dat zijn gegevens kunnen worden afgegeven aan derden indien hij zich schuldig maakt aan inbreuk. Dat het doel van de verzameling van identificerende gegevens door Facebook daarom tevens ziet op het tegengaan van illegale praktijken, waaronder inbreuk op de rechten van derden, zal die gebruiker volstrekt helder moeten zijn geweest, zo al niet vanaf de aanmaak van de Facebook-account, dan in elk geval na aanmaak van de (zakelijke) advertentieaccount.

4.30.

Het voorgaande ligt anders voor accounts waarvan Facebook heeft vastgesteld dat deze gecompromitteerd zijn. Aangenomen mag worden dat de betreffende gebruikers niet op de hoogte waren van de illegale praktijken. Afgifte van de identificerende gegevens die betrekking hebben op de natuurlijke persoon wiens account gecompromitteerd is, dient daarmee geen redelijk doel en dient daarom te worden uitgezonderd. Hiertoe zal het onder VII.a gevraagde worden toegewezen als na te melden. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat eventueel bij Facebook bekende betaalgegevens die voor het plaatsen van de advertentie zijn gebruikt, niet aan de gecompromitteerde natuurlijke persoon zullen toebehoren maar aan de ‘bad actor’ zoals Facebook dat aanduidt. Die betaalgegevens kunnen daarom wel worden afgegeven, inclusief eventuele NAW-gegevens die daarbij horen en voor zover die afwijken van de oorspronkelijke houder van het gecompromitteerde account. Het onder VII.b gevorderde gebod is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen.

4.31.

De rechtbank zal gelet op het voorgaande het in V onder a gevorderde toewijzen met dien verstande dat niet valt in te zien, gelet ook op de bezwaren van Facebook, waarom tevens afgifte van de “informatie die met de Facebook-pixel is verzameld” voldoet aan voormelde toets van noodzakelijkheid en verenigbaarheid, zodat het in zoverre zal worden afgewezen. Ook kan de V onder b (1e deel)45 gevorderde beëindiging van de overeenkomst voor het doen van advertenties of maken van promoties worden toegewezen voor accounthouders van wie eerder door PVH is gemeld dat zij inbreukmakende content hadden. Wederom zijn uit te zonderen Facebook account houders waarvan is vastgesteld door Facebook dat dit gecompromitteerde accounts betreffen. Tevens heeft Facebook er terecht op gewezen dat een IP-adres onvoldoende specifiek is en kan leiden tot blokkade van gebruikers die met de nepadvertenties niets van doen hebben.

4.32.

Met toewijzing van het onder V.a gevorderde, is – zo begrijpt de rechtbank – niet voldaan aan de voorwaarde waaronder vordering VI is ingesteld. Bovendien gaat die vordering tot aanstelling van een deskundige die moet onderzoeken of bepaalde informatie aanwezig is (geweest) bij Facebook, gelet op de grondrechtenafweging, veel te ver.

4.33.

Facebook heeft voorts bezwaar gemaakt tegen vordering VIII welke ziet op identificerende gegevens van na dit vonnis (toekomstig) door PVH te melden accounts. Naar het oordeel van de rechtbank is dat bezwaar deels gegrond. Anders dan PVH kennelijk betoogt, heeft Facebook het recht om in beginsel voor elke nieuwe inbreukmakende advertentie of promotie-account, waarvan de gebruiker niet al op grond van het gebod in V onder b is geblokkeerd, de vraag aan de rechter te doen voorleggen of afgifte van de identificerende gegevens gerechtvaardigd is. Verder kan de beoordeling daarvan niet slechts aan PVH worden overgelaten zoals de vordering kennelijk beoogt. Daartegenover staat dat weinig wenselijk is dat PVH voor elke afgifte naar de rechter zou moeten stappen. Dit lijkt ook niet goed te verenigen met de Lycos/Pessers-leer waaruit volgt dat sprake is van onrechtmatig handelen indien de gegevens niet worden afgegeven. De rechtbank zal daarom alles afwegende en met inachtneming van artikel 21 AVG de volgende middenweg kiezen: Facebook zal ook voor toekomstige meldingen worden bevolen om de gegevens af te staan, tenzij zij binnen twee weken na de melding aangeeft dat zij naar de mening van Facebook niet gehouden is tot afgifte of omdat de betrokkene daartegen bezwaar maakt.

(iv) onrechtmatig handelen omdat Facebook door PVH herhaaldelijk in kennis is gesteld van de IE-inbreuken en te weinig doet om deze, na melding, te beëindigen

4.34.

Dit verwijt van PVH aan het adres van Facebook heeft klaarblijkelijk betrekking op de beëindiging van een eenmaal gemelde inbreuk. Begrijpt de rechtbank het goed dan ziet het dus op het NTD-beleid van Facebook. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in r.o. 4.24.10 op dit punt heeft overwogen.

4.35.

Voor zover PVH desondanks met dit verwijt het oog had op niet alleen na melding beëindigen maar ook op het voorkomen van inbreuk, zijn de daaraan gekoppelde vorderingen te beoordelen in het kader van de hierna te behandelen grondslag als tussenpersoon.

(v). Facebook moet als tussenpersoon meer maatregelen nemen om inbreuken op de IE-rechten van PVH te beëindigen en voorkomen

4.36.

Hiervoor is reeds overwogen dat Facebook genoeg doet om de inbreuk na melding te beëindigen. Het verwijt van PVH spitst zich dan ook toe op maatregelen die Facebook zou moeten nemen om inbreuk te voorkomen, gericht op de toekomst derhalve. De rechtbank overweegt als volgt.

4.37.

PVH wijst er terecht op dat artikel 14 lid 3 REH/6:196c lid 5 BW de mogelijkheid laat tot een bevel aan een hosting provider om preventieve maatregelen te nemen. Een eventueel op te leggen maatregel vindt evenwel zijn grens in artikel 15 lid 1 REH: geen algemene verplichting om toe te zien op de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

4.38.

Er is rechtspraak van het Hof van Justitie over wat voor maatregelen mogen worden opgelegd. Het Hof van Justitie vindt ten eerste dat de aan een tussenpersoon op te leggen maatregelen van andere orde zijn dan de aan een inbreukmaker op te leggen maatregelen.46 De vraag welke maatregelen dan precies aan een tussenpersoon kunnen worden opgelegd, laat het Hof over aan het nationale recht.47 Het Hof van Justitie formuleert wel een aantal basisvereisten waaraan dergelijke maatregelen moeten voldoen. Aan de ene kant moeten de maatregelen doeltreffend en afschrikwekkend zijn zoals bedoeld in artikel 3 lid 2 Hrl48.49 Aan de andere kant moeten de maatregelen de beperkingen van de Hrl eerbiedigen.50 Die beperkingen zijn de volgende:

a. De maatregelen moeten billijk en evenredig zijn en niet overdreven kostbaar of ingewikkeld, zoals bedoeld in artikel 3 van de Hrl. Een voorbeeld van een maatregel die niet billijk en evenredig is, aldus het Hof van Justitie in L’Oréal/eBay, is het bevel aan de tussenpersoon om alle gegevens van ieder van zijn klanten actief te surveilleren om elke toekomstige inbreuk op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen. Een dergelijk bevel zou ook in strijd komen met artikel 15 REH.51

De maatregelen mogen geen belemmering vormen voor legitiem handelsverkeer. Een voorbeeld van een maatregel die op basis hiervan niet toegestaan is, is een maatregel die tot doel of gevolg heeft dat een algemeen verbod wordt opgelegd om via de betreffende tussenpersoon producten van het betreffende merk te koop aan te bieden.52 Het Hof van Justitie heeft in het arrest UPC Telekabel/Wien verder nog verduidelijkt dat een maatregel internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid kan ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot beschikbare informatie te verschaffen.53

4.39.

Een overkoepelend vereiste is voorts dat de maatregelen een passend evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen en grondrechten moeten verzekeren.54 Dit alles geldt overigens ongeacht wat een nationale zorgvuldigheidsnorm te dien aanzien inhoudt.55

4.40.

Het staat genoegzaam vast dat Facebook al veel doet om misbruik van haar advertentiediensten te voorkomen. Zij heeft mede daarvoor een uitgebreide set algemene voorwaarden opgesteld (zie r.o. 2.8) en zij screent de aangemelde advertenties proactief. Hoe deze screening vooraf werkt, heeft Facebook uitgebreid en onbetwist toegelicht bij antwoord (nrs. 35-44). Het komt erop neer dat advertenties op verschillende onderdelen worden gescreend voorafgaand aan de plaatsing maar ook na feedback van gebruikers. In eerste instantie onderwerpt het geautomatiseerde systeem de advertentie aan een screening die gebruik maakt van tools die aangestuurd worden door machine learning. In dit stadium zoekt het geautomatiseerde systeem naar trefwoorden, afbeeldingen en een groot aantal andere signalen die mogelijk duiden op overtreding van het advertentiebeleid. In sommige gevallen kan de geautomatiseerde screening ertoe leiden dat een (onderdeel van een) advertentie handmatig wordt beoordeeld. [tekst1] De medewerker [tekst2] zoekt niet zelfstandig naar wetsovertredingen, zoals IE-inbreuk. Als het screeningproces met voldoende zekerheid een schending van het advertentiebeleid detecteert, wordt de advertentie geweigerd. Wanneer een advertentie-account het advertentiebeleid van Facebook schendt, legt Facebook onder bepaalde omstandigheden een zogenoemde banhammer op, die verdere interacties van het account met de advertentiedienst blokkeert. Een banhammer is bedoeld om te voorkomen dat een gebruiker doorgaat met het schenden van het advertentiebeleid. Een banhammer raakt alleen het vermogen van een account om te adverteren, niet om activiteiten te ontplooien die daar los van staan, zoals het ontvangen van informatie, het communiceren met vrienden, en het plaatsen van een persoonlijke update.

4.41.

Om te voorkomen dat haar diensten worden gebruikt door zogenaamde bad actors, en om te voorkomen dat eerder gebanhammerde gebruikers een nieuw advertentie-account kunnen aanmaken met een nieuw privé-account, [tekst3] Facebook [tekst4] analyseert de eigenschappen van advertenties om advertentie-accounts die mogelijk geassocieerd zijn met reeds geïdentificeerde bad actors te detecteren. [tekst5] Facebook heeft onvoldoende betwist aangevoerd dat zij op de hiervoor beschreven wijze reeds meer dan 99% van de (mogelijk) op de merken van PVH inbreukmakende advertenties tegenhoudt (zie verklaring [medewerker Facebook], GP09, nr. 10).

4.42.

Facebook voert bovendien screening uit nadat de advertentie online is gekomen. Facebook heeft dat evenzeer bij antwoord uitgebreid toegelicht in nrs. 45-49. Enerzijds is dat het hiervoor reeds besproken NTD-beleid. Daarbij stelt Facebook een tool (Commerce & Ads IP Tool) aan rechthebbenden ter beschikking om in reeds geplaatste advertenties gericht te kunnen zoeken en te monitoren. Anderzijds reageert zij op opmerkingen/klachten van gebruikers van haar platformen.

4.43.

PVH heeft ook met enige regelmaat meldingen gedaan aan Facebook van zogenaamde nep promotie-accounts. Facebook heeft ook in dit verband onvoldoende bestreden gesteld dat zij de vermeende promotie-accounts na elke melding van PVH steeds prompt verwijdert. [tekst6]

4.44.

Het in het kort geding aan Facebook opgelegde filter bevatte de volgende (cumulatieve) voorwaarden (zie r.o. 2.13:

- lage prijs of grote kortingen;

- combinatie van 3 of 4 afbeeldingen;

- de website waarnaar de advertentie doorklikt is anders dan de website die in de advertentie wordt genoemd;

- de omschrijving is in gebrekkig Engels of compleet irrelevant;

- vermelding van gratis bezorging;

- adverteerders zijn vaak Facebook ‘community’ pagina’s die vlak voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt;

- bevat het woordmerk Tommy Hilfiger.

4.45.

Facebook voert naar het oordeel van de rechtbank terecht aan dat op de nauwkeurigheid van dat filter het nodige is af te dingen. Belangrijker echter is dat Facebook onvoldoende betwist heeft gesteld dat een belangrijk deel van deze criteria niet geschikt is voor geautomatiseerde controle ("slecht Engels", "irrelevante beschrijvingen" en "hoge kortingen of lage prijzen"). PVH kan in de betwisting hiervan niet volstaan met de opmerking dat Facebook “kampioen micro-targeting” is en dat Facebook “de techniek die zij inzet om de juiste personen te bereiken met advertenties, politieke boodschappen of filmpjes over katten slechts in [hoeft] te zetten om inbreukmakers te weren. Wat zij doet om haar content aan de juiste man de brengen, kan zij ook doen om de verkeerde content van de verkeerde persoon te blokkeren.”. Dat is onvoldoende concreet om aan te kunnen nemen dat het door haar beoogde filter toch geheel geautomatiseerd zou kunnen verlopen. De suggestie is kennelijk dat Facebook te weinig geld en mankracht zou steken in de opsporing van IE-inbreuk. Niet alleen gaat die suggestie voorbij aan het evenzeer grote belang voor Facebook om nepadvertenties op haar platformen en daarmee reputatieschade te voorkomen, zij is niet goed te rijmen met de onbetwiste stelling van Facebook dat 270 personen bij haar aan IE-kwesties werken. PVH heeft niet onderbouwd gesteld dat dit aantal veel te laag zou zijn.

4.46.

Gegeven de omstandigheid dat het in kort geding opgelegde filter niet geautomatiseerd kan plaatsvinden is het als een volgens artikel 15 REH verboden filterverplichting te kwalificeren. Er moet immers dan immers door Facebook in de terminologie van het Hof van Justitie actief (autonoom56) worden gezocht naar inbreuk. Bovendien is een dergelijk filter in de afweging van grondrechten niet te verantwoorden. Omdat het filter niet geautomatiseerd kan plaatsvinden betekent dit dat het zou leiden tot handmatige, arbeidsintensieve controle van de afzonderlijke advertenties. Gelet voorts op de zeer grote aantallen advertenties (naar Facebook stelt zijn er rond 7 miljoen actieve adverteerders en waren er in de periode waar deze zaak op ziet jaarlijks [tekst7] advertenties), is een dergelijk filter een zeer aanzienlijke last. Bovendien is ermee rekening te houden dat andere rechthebbenden hetzelfde gaan eisen waardoor de last wordt verzwaard. Daartegen verzet zich zodoende de ondernemingsvrijheid van Facebook. De rechtbank overweegt voorts dat PVH onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat dit filter betere resultaten oplevert dan reeds thans door Facebook worden behaald (99% wordt uitgefilterd). Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijk filter daarom niet gerechtvaardigd.

4.47.

Hetzelfde geldt voor het door PVH voorgestelde filter op nieuwe inbreuken die “overeenstemmen met de advertenties en promotie-accounts” die reeds aan Facebook zijn gemeld. Facebook heeft ook in dit verband onvoldoende bestreden erop gewezen dat dit filter zou betekenen dat er handmatig moet worden gescreend wat naar het oordeel van de rechtbank een te grote belasting vormt, gesteld tegenover de wederom onvoldoende duidelijk geworden winst die het filter zou opleveren voor PVH en in aanmerking genomen de uitgebreide maatregelen die Facebook reeds neemt. Bovendien wordt, gelet op de benodigde actieve/autonome screening, ook met dit filter niet voldaan aan artikel 15 lid 1 REH.57 PVH stelt het tot slot wel erg eenvoudig voor dat een filter zou kunnen zijn te zoeken op “Tommy Hilfiger” samen met “hoge kortingen of lage prijzen” (pleitnota comparitie nr. 34). Terecht heeft Facebook al in de stukken aangevoerd dat het niet zo eenvoudig is om te bepalen of een prijs voor een product inderdaad (te) laag is of de korting (te) hoog. Het geautomatiseerde systeem zou dan de reguliere prijzen van Tommy Hilfiger producten moeten weten en moeten herkennen om welk product het gaat, terwijl – zo vult de rechtbank maar aan – ook herkend zal moeten worden dat het geen tweedehands, tweede kans, licht beschadigd of overjarig product is.

4.48.

PVH heeft er in dit verband nog op gewezen dat andere platformen (zoals eBay en Amazon) meer doen om inbreuk te voorkomen. eBay hanteert het zogenoemde Verified Rights Owner (VeRO) programma. Rechthebbenden krijgen van eBay onder voorwaarden toegang tot de achterkant van de site en kunnen zelfstandig inbreukmakende advertenties verwijderen en automatische filters bouwen. Amazon heeft onlangs Project Zero geïntroduceerd: een ambitieus programma om namaak op haar platform te reduceren tot nul, aldus nog altijd PVH.

4.49.

Het eerste wat daarover is op te merken is dat het één ding is dat andere platformen andere en mogelijk betere maatregelen treffen dan Facebook. Het is echter iets anders of Facebook dan ook tot die maatregelen gedwongen kan worden omdat zij, als zij dit niet zou doen, onrechtmatig handelt jegens rechthebbenden zoals PVH respectievelijk als tussenpersoon te kort schiet in haar verplichtingen. Zoals ook al ter comparitie is aangegeven, is de toets bij de rechter inherent beperkt. Het kan niet zo zijn dat enkel omdat een platform mogelijk voorop loopt in de bestrijding, alle andere platformen diezelfde maatregelen moeten nemen om met dwangsommen afgedwongen vorderingen te voorkomen of zelfs, als het aan PVH ligt, schadeplichtig te worden.

4.50.

Ten tweede dient te worden opgemerkt dat PVH niet concreet heeft gemaakt welk filter of filters die platformen dan precies toepassen en in hoeverre deze verschilt of verschillen van de al door Facebook toegepaste filters. Indien een filter in rechte wordt gevraagd, moet duidelijk zijn hoe dat filter er precies uit moet zien. Anders is een bevel voer voor executiegeschillen, zoals zich overigens ook al over het in kort geding opgelegde bevel heeft voorgedaan. Een platform zoals eBay kan wellicht vrijwillig rechthebbenden toegang geven tot de achterkant van de site en automatische filters laten bouwen, maar dat kan zo in zijn weinig concrete vorm niet in rechte opgelegd worden.

4.51.

Het enige concrete filter dat PVH heeft voorgesteld dat minder vergaand is, eenvoudiger (want – zo mag worden aangenomen – geautomatiseerd) in te richten en daardoor minder belastend, is het filteren van identieke advertenties en promotie-accounts. Ondanks de zeer uitgebreide toelichtingen van Facebook, is het de rechtbank niet geheel duidelijk geworden of dat filter ook al wordt toegepast. Een bevel daartoe zal, onder aanpassing van het in het in IV gevorderde, daarom worden toegewezen. Het bevel komt niet in strijd met artikel 15 REH, al niet omdat het geen algemene filterverplichting is en omdat het Facebook niet actief/autonoom hoeft te zoeken naar inbreuk58.

Aanvullende verificatiemaatregelen (vordering V.b, 2e deel)

4.52.

Ten aanzien van het sub V onder b tevens gevorderde uitvoeren van aanvullende verificatiemaatregelen, overweegt de rechtbank als volgt. PVH heeft haar vordering onderbouwd met verwijzing naar de zaak McFadden.59 Het is juist dat in die zaak werd overwogen dat een maatregel waar gebruikers hun identiteit moeten opgeven een effectieve maatregel kan zijn (r.o. 96):

“In dat verband moet worden vastgesteld dat een maatregel bestaande in de beveiliging van de internetaansluiting door middel van een wachtwoord de gebruikers van die aansluiting ervan kan doen afzien inbreuk te maken op het auteursrecht of op naburige rechten, voor zover die gebruikers verplicht zijn hun identiteit op te geven om het vereiste wachtwoord te krijgen, en dus niet anoniem kunnen handelen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

Naar het oordeel van de rechtbank wijst Facebook er evenwel terecht op dat in die zaak niet wordt gespecificeerd welke identificerende gegevens dan precies zouden moeten worden verzameld noch hoe die gegevens zouden dienen te worden geverifieerd. Bovendien dient bij Facebook al een identiteit te worden opgegeven en het opgegeven emailadres of telefoonnummer wordt geverifieerd. Het staat daarom niet vast dat het Hof van Justitie meer of anders voor ogen had dan wat Facebook al doet. Ook in dit kader heeft Facebook gewezen op de aanzienlijke kosten en inspanning die een verdergaande verificatie van haar zou vergen. Gelet op de hiervoor reeds vastgestelde aanzienlijke en tot meer dan 99% effectieve maatregelen, is onvoldoende komen vast te staan dat de belangen van PVH moeten prevaleren. Bovendien is de vordering weinig concreet over welke verificatie PVH dan wenste. Het aldus gevorderde wordt daarom afgewezen.

Slotsom en proceskosten

4.53.

Uit het voorgaande volgt dat Facebook zal worden bevolen om identificerende gegevens van reeds als inbreukmakend aangemerkte accounts af te geven. Tevens zal een (beperkte) filterverplichting worden opgelegd. De vorderingen zullen jegens Facebook Inc en Facebook Ireland namens alle eiseressen worden toegewezen. Ten aanzien van de eisende PVH vennootschappen kan worden opgemerkt dat het weinig zinnig lijkt om dit per recht en rechthebbende te gaan uitsplitsen, zoals Facebook kennelijk wil. Bovendien hebben de diverse eisende rechtspersonen onderling licenties op de betreffende rechten en zo een belang bij de identificerende gegevens en filterplicht. Voor wat betreft de gedaagde Facebook vennootschappen geldt dat in elk geval voldoende vast staat dat Facebook Inc en Facebook Ireland bij de advertenties en promotie-accounts betrokken zijn en in staat om de op te leggen maatregelen uit te (doen) voeren. Ten aanzien van Facebook NL heeft PVH onvoldoende gesteld zodat de geboden jegens die vennootschap worden afgewezen.

4.54.

De termijnen zullen wat ruimer, namelijk op twee weken na betekening worden gesteld. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Voor het overige moeten de vorderingen worden afgewezen. De vorderingen in het incident zullen worden afgewezen omdat thans einduitspraak wordt gedaan.

4.55.

Wat de proceskosten betreft overweegt de rechtbank als volgt. PVH is in de kosten van het incident te veroordelen, die echter op nihil zijn te begroten. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen in de hoofdzaak, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Die compensatie is te meer aangewezen nu het, zoals hiervoor is overwogen, Facebook niet te verwijten valt dat zij aanstuurt op een rechterlijk oordeel over de afgifteverplichting van identificerende gegevens. Het is ook in lijn met de uitsluiting van aansprakelijkheid als hosting provider in de zin van artikel 14 lid 1 REH/6:196c BW.

5 De beslissing

De rechtbank

In het incident en in de hoofdzaak

5.1.

verklaart zich ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland onbevoegd voor zover de inbreuken op de Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen zien op handelingen buiten Nederland, respectievelijk voor de inbreuken op de Benelux-merken voor zover deze zien op handelingen buiten de Benelux;

In het incident

5.2.

wijst de vorderingen af;

5.3.

veroordeelt PVH in de kosten van het incident, op nihil te begroten;

In de hoofdzaak

5.4.

beveelt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden de diensten als tussenpersoon voor de inbreuken op de auteursrechten en/of de Uniemerkrechten van PVH in Nederland en/of Beneluxmerkrechten van PVH in de Benelux, door het laten plaatsen van advertenties en/of promotie-accounts op haar platforms die, zonder dat daarvoor toestemming is verkregen, de beschermde kleding en/of beeld- en advertentiematerialen en de Unie- en/of Benelux woord- en beeldmerken “Tommy Hilfiger” van PVH bevatten, en die identiek zijn aan de advertenties en promotie-accounts zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39;

5.5.

gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis:

a. te verstrekken al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen

van de inbreukmakende advertenties en of promotie-accounts en alle daarop betrekkende gegevens te verstrekken, in het bijzonder de beschikbare gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotie-accounts zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt; de datum van registratie; de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie en de betaalmethode en de betaalgegevens van elk account, alsmede het webadres (de URL) van de websites waarnaar de advertenties gebruikers doorverwijzen (uitgezonderd zijn de gegevens die betrekking hebben op degenen wier accounts gecompomitteerd zijn);

b. de overeenkomsten met de adverteerders en gebruikers die inbreukmakende advertenties hebben geplaatst en/of inbreukmakende promotie-accounts hebben aangemaakt, zoals gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, te beëindigen (uitgezonderd zijn degenen wier account gecompromitteerd zijn);

5.6.

gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, bij het verstrekken van de gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of promotie-accounts als bedoeld onder 5.5 te specificeren welke accounts gecompromitteerd zijn;

5.7.

gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na ontvangst van een schriftelijke kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op de auteursrechten en/of de Unie- en Beneluxmerkrechten van PVH in Nederland respectievelijk de Benelux, de informatie te verstrekken zoals bedoeld en gepreciseerd in gebod 5.5 onder a en de maatregelen te nemen zoals bedoeld en gespecificeerd in gebod 5.5 onder b hierboven, tenzij Facebook binnen voormelde twee weken gemotiveerd aangeeft dat zij zich niet gehouden acht tot afgifte of omdat de betrokkene daartegen bezwaar maakt (welk bezwaar naar de mening van Facebook rechtvaardigt dat zij het oordeel van een rechter daarover vraagt), waarna één van beide partijen een procedure kan starten bij de bevoegde rechter, al dan niet in kort geding;

5.8.

veroordeelt de betreffende gedaagde om aan PVH een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3-5.7 uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 2.000.000,- is bereikt;

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 17 maart 2021.

1 ECLI:NL:RBAMS:2018:9362 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:9362)

2 ECLI:NL:RBAMS:2019:3207 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:3207)

3 Tegen de derde eiswijziging is door Facebook bezwaar gemaakt. Dat bezwaar wordt gehonoreerd. De eiswijziging is pas een dag voor de comparitie ingediend. Dat is te laat en Facebook heeft gesteld hierdoor in de verdediging te zijn geschaad omdat zij er niet volledig op kan reageren.

4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering

5 Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (inwerkingtreding 6 juli 2017, van kracht vanaf 1 oktober 2017).

6 Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), inwerkingtreding: 1-9-2006, laatstelijk gewijzigd bij Trb. 2018, 35.

7 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, inwerkingtreding: 9-1-2013, PB EU 2012, L 351/1 (de herschikte EEX-Vo).

8 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

9 HvJ 3 oktober 2019, C-18/18, ECLI:EU:C:2019:821 (Eva Glawischnig/Facebook), r.o. 49-50.

10 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1)

11 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Auteursrechtrichtlijn), inwerkingtreding: 22-6-2001, PB EU 2017 L 242

12 HvJ 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a., C 607/11, overwegingen 21 en 31 en HvJ 13 februari 2014, Svensson/Retriever, ECLI:EU:C:2014:76, overweging 16.

13 HvJ 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C403/08 en C429/08, Jurispr. blz. I9083, punt 193; Svensson, overweging 17; HvJ 19 december 2019, Tom Kabinet, C-263/18, overweging 49.

14 HvJ 7 december 2006, SGAE v Rafael Hoteles, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764, overwegingen 37 en 38; ITV Broadcasting e.a., overweging 32 en Svensson, overweging 21.

15 Zie voor al deze criteria onder meer HvJ 31 mei 2016, zaak C-117/15, ECLI:EU:C:2016:379 (Reha Training/GEMA), r.o. 41-49; HvJ 8 september 2016, GS Media, C160/15, ECLI:EU:C:2016:644; HvJ 26 april 2017, C527/15 (filmspeler), ECLI:EU:C:2017:300; HvJ 14 juni 2017, C-610/15 (Brein/Ziggo), ECLI:EU:C:2017:456.

16 HR 5 april 2019 en 7 juni 2019, Brein/NSE, ECLI:NL:HR:2019:849.

17 HvJ 12 november 2002, C-206/01, ECLI:EU:C:2002:651 (Arsenal); HvJ 16 juli 2015, C-379/14, ECLI:EU:C:2015:497 (TOP Logistics).

18 HvJ 23 maart 2010, C-236/08 t/m C-238/08, ECLI:EU:C:2008:389 (Google France), r.o. 55-57.

19 HvJ 2 april 2020, Coty/Amazon, ECLI:EU:C:2020:267

20 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC).

21 Burgerlijk Wetboek

22 Zie HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 110, 111 en 112. Bevestigd in HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oréal / eBay), r.o. 109, 111 en 112.

23 HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 110 en 111 en HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oréal / eBay), r.o. 109 en 110.

24 HvJ 3 oktober 2019, C-18/18, ECLI:EU:C:2019:821 (Eva Glawischnig/Facebook), r.o. 22.

25 HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 118.

26 HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oréal / eBay), r.o. 116.

27 HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 116 en HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oréal / eBay), r.o. 115.

28 HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 116 en HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oréal / eBay), r.o. 115.

29 HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 117.

30 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke / Marktplaats), r.o. 5.5.

31 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke / Marktplaats), r.o. 5.9.

32 doordat die reclame het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde. Zie HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 82-90, 99.

33 HvJ 23 maart 2010, zaken C-236/08 en C-238/08 (Google France), r.o. 117.

34 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke / Marktplaats), r.o. 5.3-5.4.

35 HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers).

36 HvJ 29 januari 2008, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54, NJ 2009/551, m.nt. P.B. Hugenholtz; AMI 2008, afl. 3, nr, 5, m.nt. A.H. Ekker; IER 2008/44, m.nt. F.W. Grosheide (Promusicae). Zie ook HvJ 19 februari 2009, C-557/07, ECLI:EU:C:2008:107 (LSG Gesellschaft).; HvJ 19 april 2012, C-461/10, ECLI:EU:C:2012:219 (Bonnier e.a./Perfect Communication Sweden); HvJ 16 juli 2015, C-580/13, ECLI:EU:C:2015:485, NJ 2016/369, m.nt. D.W.F. Verkade (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg); HvJ 15 september 2016, C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689, AMI 2016, afl. 6/2017, afl. 1, nr. 10, m.nt. P. Teunissen; IER 2017/13, m.nt. J.M.B. Seignette (McFadden/Sony Music); HvJ 18 oktober 2018, C-149/17, ECLI:EU:C:2018:841 (Bastei Lübbe/Michael Strotzer), AMI 2019, nr. 2, m.nt. P. Teunissen; HvJ 9 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:542, AMI 2020, afl. 6, nr. 10, m.nt. M.E. Kingma (Constantin Film Verleih/YouTube en Google).

37 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2000/C 364/01)

38 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden zoals nadien gewijzigd

39 Vgl. S.H. Kingma, ‘De botsing tussen IE-rechten en privacyrechten. Het einde van het Lycos/ [...] -tijdperk’, P&I 2012-4, p. 170 e.v. en E.J. Dommering, ‘De zaak Scarlet/Sabam – naar een horizontale integratie van het auteursrecht’, AMI 2012, afl. 2, p. 53 e.v.. Vgl. de noot van J.G. Reus bij het bestreden arrest, Jurisprudentie Bescherming Persoonsgegevens 2019, afl. 6, p. 872; zie ook E.J. Dommering, ‘De zaak Scarlet/Sabam – Naar een horizontale integratie van het auteursrecht’, AMI 2011-2, p. 49-53. Zie hierover ook M.W. Kellog, ‘Ook een ontaarde ruzie over postzegels kent zijn grenzen!’, Boek9.nl, 15 oktober 2007, B9-4876.

40 PG Drijber, 29 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:83 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2021:83) (DFW/Ziggo)

41 Hof Den Bosch 10 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3935, r.o. 2.7.3.

42 Zie ook HvJ 12 juli 2011, zaak C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal), r.o. 142.

43 Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming).

44 Mogelijk is er ook basis te vinden in artikel 6 lid 1 onder a AVG, gelet op het hiervoor overwogene over de toepasselijke algemene voorwaarden maar de vraag doemt dan op of dit doeleinde voldoende specifiek is omschreven in die voorwaarden. Bovendien hebben partijen daarop geen beroep gedaan.

45 Op het tweede deel van deze gecompliceerde vordering komt de rechtbank hierna terug (r.o. 4.50).

46 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 129.

47 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 135.

48 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, inwerkingtreding: 20-5-2004, PB EU 2004, L 195.

49 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 136.

50 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 138.

51 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 139, zie ook HvJ 24 november 2011, zaak C-70/10 (Scarlet / Sabam), r.o. 48.

52 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 140

53 HvJ 27 maart 2014, zaak C-314/12 (UPC Telekabel Wien), r.o. 63.

54 L’Oréal/eBay-arrest, r.o. 143.

55 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke / Marktplaats), r.o. 7.13.

56 HvJ 3 oktober 2019, C-18/18, ECLI:EU:C:2019:821 (Eva Glawischnig/Facebook), r.o. 46

57 HvJ 3 oktober 2019, C-18/18, ECLI:EU:C:2019:821 (Eva Glawischnig/Facebook), r.o. 46 en antwoord r.o. 53

58 HvJ 3 oktober 2019, C-18/18, ECLI:EU:C:2019:821 (Eva Glawischnig/Facebook), r.o. 37 en antwoord r.o. 53

59 HvJ 15 september 2016, zaak C-484/14, ECLI:EU:C:2016:689 (McFadden)