Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2021:11855

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
25-10-2021
Datum publicatie
01-11-2021
Zaaknummer
C/09/615510 / KG ZA 21-715
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Toewijzing vordering tot heraanbesteding. Subgunningscriterium is voor meerderlei uitleg vatbaar.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2021/1713
JAAN 2021/208
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/615510 / KG ZA 21-715

Vonnis in kort geding van 25 oktober 2021

in de zaak van

KBenP Talent B.V. te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,

eiseres,

advocaat mr. L. Bozkurt te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, handelend als aankoopcentrale voor het samenwerkingsverband Nationale Databank Wegverkeersgegevens te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KBenP’ en ‘NDW’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door NDW overgelegde conclusie van antwoord;

- de op 4 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door KBenP pleitnotities zijn overgelegd en voorgedragen. NDW heeft ook pleitnotities overgelegd, maar heeft deze niet voorgedragen. Op de inhoud van deze pleitnotities wordt daarom geen acht geslagen.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

NDW is een (contractueel) samenwerkingsverband tussen het Rijk (Rijkswaterstaat), alle provincies, Metropoolregio Rotterdam Den Haag, Vervoersregio Amsterdam en de vier grote gemeenten. Het samenwerkingsverband fungeert als publiek-publieke samenwerking van en voor wegbeheerders. Het doel van NDW is:

­ het bereiken van efficiency door schaalvoordelen, inkoopkracht, kennisbundeling en voorkomen van redundantie in de uitvoering tussen individuele wegbeheerders;

­ het vergroten van maatschappelijke effecten door samenwerking door overheden onderling en tussen overheden en marktpartijen;

­ het vergroten van publieksgerichtheid richting weggebruikers door onnodige barrières tussen wegbeheerders en marktpartijen weg te nemen;

­ het versterken van beleidsmatige activiteiten van overheden door beter inzicht in verkeersgegevens.

2.2.

Bij de uitvoering van haar werkzaamheden werkt NDW volgens de Agile- en DevOps-methode. Dit houdt in dat DevOps-teams zowel software ontwikkelen als zorgen dat de ontwikkelde software operationeel blijft.

2.3.

De Minister van Infrastructuur en Waterstaat heeft, handelend als aankoopcentrale voor NDW met het oog op een te sluiten raamovereenkomst met één opdrachtnemer een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure “Flexibele Schil DevOps Teams NDW” georganiseerd. Als gunningscriterium in de aanbesteding wordt gehanteerd de beste prijs/kwaliteitverhouding gebaseerd op de economisch meest voordelige inschrijving. Beoogd wordt een raamovereenkomst aan te gaan voor de duur van twee jaar, met de mogelijkheid om de overeenkomst eenmalig met twee jaar te verlengen.

2.4.

In de Selectieleidraad staat hierover in paragraaf 1.1 (“De opdrachtgever: Nationaal Dataportaal Wegverkeer”) het volgende vermeld:

“De organisatie van NDW bestaat uit een combinatie van vaste medewerkers en medewerkers die worden ingehuurd, ook wel de flexibele schil genoemd. Doordat er veel beweging is binnen het verkeersmanagementgebied waarin NDW opereert, wil NDW de mogelijkheid hebben om snel te kunnen inspelen op nieuwe vragen en daarbij ook snel te kunnen op- en afschalen. Dit is ook passend bij de Agile/scrum werkwijze die binnen de DevOps teams wordt gehanteerd.

Met het aanbesteden van deze raamovereenkomst beoogt NDW het inhuurproces van geschikte kandidaten te stroomlijnen. De in te schakelen dienstverlener dient te voorzien in kortere doorlooptijden dan op dit moment het geval is, voor het aanbieden van geschikte kandidaten en voor het beschikbaar krijgen van de gewenste kandidaten. Voorts moet deze nieuwe werkwijze zorgen voor vermindering van administratieve lasten bij de portfoliomanagers van NDW.”

In paragraaf 1.5 van de Selectieleidraad (“Contractvorm”) staat het volgende:

“De opdracht krijgt de vorm van een raamovereenkomst met één partij. De prestaties die in het kader van de raamovereenkomst geleverd moeten worden zijn enerzijds het vervullen van de intermediaire rol tussen NDW en de markt voor tijdelijk personeel en anderzijds het concreet ter beschikking stellen van personeel met bepaalde kwaliteiten. Met de opdrachtnemer wordt een dienstverleningsovereenkomst aangegaan waarin alle te leveren prestaties worden beschreven, alsmede de wijze waarop de verschillende prestaties worden getoetst en beoordeeld.”

2.5.

KBenP heeft tijdig een aanmelding ingediend om deel te mogen nemen aan de aanbestedingsprocedure. Op 6 mei 2021 is aan KBenP bericht dat haar onderneming aan de gestelde eisen voldoet en is geselecteerd om deel te nemen.

2.6.

Op 12 mei 2021 heeft NDW de Inschrijvingsleidraad aan de geselecteerde deelnemers toegezonden. In de Inschrijvingsleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende:

“(…)

2.1

Gunningscriterium

Als gunningscriterium wordt gehanteerd: beste prijs/kwaliteitverhouding, gebaseerd op de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen zullen worden beoordeeld op:

de prijs voor de makelaarsrol (waarvoor door de opdrachtgever een minimumbedrag is voorgeschreven)

de hoogte van het opslagtarief dat voor de in te zetten medewerkers gehanteerd wordt

de werkwijze die de inschrijver beschrijft om de makelaarsrol in te vullen. Daarbij wordt gelet op de wijze waarop de inschrijver omgaat met opbouw en actueel houden van kennis van het vakgebied, ervoor zorgt dat de beste medewerkers worden geselecteerd en niet primair de eigen mensen, de wijze waarop de inschrijver aan NDW de mogelijkheid biedt om het de uiteindelijke besluit voor de inzet van een medewerker te nemen, terwijl NDW tegelijkertijd maximaal ontzorgd wordt.

Het criterium wordt verder toegelicht in par. 2.2.

2.2

Beoordeling en weging

Het criterium “prijs” en het criterium “werkwijze” tellen beide mee voor 50%. In totaal kunnen 100 punten behaald worden.

Als meer dan één gegadigde met dezelfde eindscore op de eerste plaats eindigt, komt de gegadigde in aanmerking met de hoogste score op het criterium werkwijze. Als deze ook gelijk zijn, beslist het lot.

2.2.1

Toelichting op het criterium “prijs”

De inschrijver dient een tweetal tarieven aan te bieden voor de opdracht, weergegeven op het

inschrijvingsbiljet, opgenomen als bijlage 1. De beide tarieven worden beschouwd in het kader van het gunningscriterium. Het criterium prijs valt in 2 onderdelen uiteen:

tarief voor de makelaarsrol (25 punten)

tarief voor te hanteren opslag per medewerker per gewerkt uur (25 punten)

(…)

Tarief voor de makelaarsrol

Inschrijvers dienen een bedrag aan te bieden voor het vervullen van de makelaarsrol, welk bedrag tenminste EUR 1.000, exclusief Btw, per maand, dient te bedragen.

Voor dit subcriterium zijn 25 punten te behalen. Het laagst aangeboden bedrag krijgt 25 punten. De door de andere inschrijvers aangeboden bedragen worden daaraan als volgt gerelateerd:

laagste bedrag : aangeboden bedrag x 25 = score op tarief makelaarsrol

(…)

2.2.2

Toelichting op het criterium “werkwijze”

Inschrijvers dienen te beschrijven hoe zij de makelaarsrol in zullen vullen, binnen de door NDW geformuleerde doelstellingen en randvoorwaarden. Bij de beoordeling van de beschrijving wordt gelet op 3 subcriteria:

1. de wijze waarop de inschrijver omgaat met de opbouw en het actueel houden van kennis van het vakgebied IT in het algemeen, en de voor DevOps-teams en -rollen relevante kennis in het bijzonder (20 punten)

2. de wijze waarop de inschrijver de meest geschikte medewerkers selecteert, waarbij geen voorkeur dient te bestaan voor medewerkers die bij de inschrijver in vaste dienst zijn (15 punten)

3. de wijze waarop de inschrijver aan NDW de mogelijkheid biedt om het uiteindelijke besluit voor de inzet van een medewerker te nemen, terwijl NDW tegelijkertijd maximaal ontzorgd wordt. In de beschrijving van dit onderdeel van de werkwijze dienen aantallen medewerkers en doorlooptijden concreet benoemd te worden (15 punten)

De beschrijving van de werkwijze dient in totaal maximaal 2 A4 tekst te beslaan, inclusief eventuele afbeeldingen.

Voor de beschrijving wordt per subcriterium een waardering toegekend van 1 tot 5 punten, welke score in geval van subcriterium 1 met 4 en in geval van subcriterium 2 en 3 met 3 wordt vermenigvuldigd. De betekenis van de toegekende punten is als volgt:

1 = slecht

2 = matig

3 = voldoende

4 = goed

5 = uitstekend

(…)”

2.7.

KBenP heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding.

2.8.

Bij brief van 9 juli 2021 heeft NDW aan KBenP bericht dat er twee geldige inschrijvingen zijn ontvangen en dat KBenP niet voor gunning in aanmerking komt. In de brief staat dat KBenP 50 punten heeft bepaald en dat de andere inschrijving 65,5 punten heeft behaald. In de brief staat verder het volgende:

“(…)

Op zowel het criterium ‘prijs voor de makelaarsrol’ als ‘hoogte van het opslagtarief’ heeft u de maximale score van 25 punten behaald. Op het criterium ‘werkwijze die de inschrijver beschrijft om de makelaarsrol in te vullen’ zijn aan uw inschrijving geen punten toegekend. De reden daarvoor is dat uit uw beschrijving niet blijkt hoe u de makelaarsrol zou invullen, maar hoe u zich inzet ten behoeve van het uitvoeren van opdrachten met een resultaatsverplichting.

(…) Wat niet uit uw beschrijving blijkt is dat u juist de intermediaire rol zal kunnen en willen uitvoeren die NDW in dit aanbestedingstraject uitvraagt. NDW beoogt hier een belangrijk deel van het werk van zijn portfoliomanagers, benoemd als: de intermediaire rol, uit te besteden en zal de opdrachtnemer daar ook apart voor betalen. Uit de gevraagde beschrijving blijkt niet hoe de werkwijze zal zijn van degenen die binnen uw organisatie met deze intermediaire rol belast zullen worden, maar van de door u op projecten in te zetten medewerkers in het algemeen.

(…)”

2.9.

KBenP heeft NDW gevraagd om een nadere toelichting op de gunningsbeslissing. In reactie hierop heeft NDW op 16 juli 2021 als volgt bericht aan KBenP:

“(…)

(…) Het gunningscriterium in deze aanbesteding heeft betrekking op de gewenste werkwijze van zeer specialistische in te zetten makelaars/intermediairs en niet op de in te zetten werknemers.

(…)

Bij het onderdeel 'opbouw en het actueel houden van kennis van het vakgebied IT in het algemeen, en de voor DevOps-teams en - rollen relevante kennis in het bijzonder' beschrijft u o.m. hoe u ten behoeve van uw medewerkers en uw flexibele schil kennissessies, certificeringen en trainingen verzorgt. De bedoeling van het criterium is echter dat u beschrijft hoe u ervoor zorgt dat degenen die de intermediaire rol zullen gaan vervullen beschikken over actuele kennis m.b.t. het vakgebied, zodat zij maximaal onze portfoliomanagers zullen kunnen ontzorgen. Dat de in te zetten medewerkers over adequate kennis en ervaring beschikken beschouwen wij als vanzelfsprekend; waar het ons om gaat is dat de – betaalde – intermediaire rol vervuld wordt door specialisten op het vakgebied.

Bij het onderdeel 'de wijze waarop de inschrijver de meest geschikte medewerkers selecteert' doet zich min of meer hetzelfde voor. U geeft daar weer hoe binnen uw organisatie een 'uitvraag en het project waarop de professional wordt ingezet' worden geanalyseerd en hoe u vervolgens contact opneemt als de 'inhuurbehoefte' van NDW daar aanleiding voor geeft. Echter, het gaat hier niet om reguliere uitvragen en opdrachten, het gaat hier om meedenken met NDW over lopende projecten en de bemensing daarvan en het gezamenlijk met NDW definiëren van een eventuele inhuurbehoefte. Op die gezamenlijke activiteit hebben wij primair uw visie willen vragen. U hebt echter uw 'standaard' werkwijze weergegeven, met behulp waarvan u kandidaten selecteert voor uitvragen die u van opdrachtgevers ontvangt.

Uit uw samenvatting 'Invulling van de makelaarsrol: een proactieve samenwerking die NDW ontzorgt' blijkt wat ons betreft meerdere malen dat u niet de bijzondere samenwerking en de op te dragen intermediaire rol hebt doorgrond. U schetst de mogelijkheid dat als 'projectleider voor NDW-opdrachten’ een ‘meewerkend voorman' aan een 'operationeel team' wordt toegevoegd. Daarmee gaat u volledig voorbij aan de samenwerking die door ons wordt gezocht. Wij doen geen uitvragen en geven geen opdrachten waarvoor u als opdrachtnemer verantwoordelijk bent. Wij zoeken een intermediair die ons ondersteunt bij het efficiënt zoeken naar DevOps-medewerkers die wij zelf willen inzetten en aansturen en waar wij, als het niet werkt, op een eenvoudige manier weer vanaf willen kunnen zien.

(…)”

2.10.

Op 19 juli 2021 heeft NDW desgevraagd aan KBenP laten weten dat de andere inschrijver op het criterium ‘werkwijze’ 40 punten heeft behaald en dat zij wel uitgebreid is ingegaan op haar voorgenomen werkwijze bij het uitvoeren van de intermediaire rol.

3 Het geschil

3.1.

KBenP vordert – zakelijk weergegeven – NDW te verbieden om de opdracht definitief te gunnen aan de andere inschrijver, althans te gebieden de gunningsbeslissing van 9 juli 2021 in te trekken en NDW te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen:

­ primair: de opdracht te gunnen aan KBenP;

­ subsidiair: over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen met betrekking tot het gunningscriterium ‘werkwijze’ door een nieuwe, objectieve en deskundige beoordelingscommissie;

­ meer subsidiair: over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;

althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van KBenP, met veroordeling van NDW in de kosten van dit geding.

3.2.

Daartoe voert KBenP – samengevat – het volgende aan. KBenP heeft met haar inschrijving op het onderdeel ‘werkwijze’ voldaan aan hetgeen is uitgevraagd in de aanbestedingsstukken. Een score 0 is onjuist, omdat deze geen recht doet aan de inschrijving van KBenP. Bovendien is een score 0 niet besteksconform, omdat deze score blijkens de Inschrijvingsleidraad niet gegeven kan worden. Bij een juiste en zorgvuldige beoordeling van de inschrijving was KBenP geëindigd als nummer één en daarom vordert zij primair dat de opdracht aan haar wordt gegund.

3.3.

NDW voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

In geschil is of KBenP bij haar inschrijving de kwalitatieve subgunningscriteria goed heeft begrepen en of NDW de inschrijving van KBenP ten aanzien van de kwalitatieve subgunningscriteria heeft beoordeeld overeenkomstig de aanbestedingsstukken.

4.2.

Gebleken is dat partijen het oneens zijn over de wijze waarop onder andere subgunningscriterium 1 (opbouw en actueel houden van kennis) moet worden uitgelegd. KBenP is er in haar inschrijving van uitgegaan dat gedoeld wordt op de opbouw en het actueel houden van kennis van de door haar aan NDW aan te bieden medewerkers. Zij stelt dat zij in haar inschrijving op alle genoemde aspecten is ingegaan en dat NDW bij de beoordeling evident is afgeweken van de inhoud van haar eigen uitvraag en de beoordelingsmethodiek als opgenomen in haar eigen Inschrijvingsleidraad. NDW stelt zich daarentegen op het standpunt dat bij dit subgunningscriterium niet is gevraagd naar de opbouw en het actueel houden van kennis van de aan NDW aan te bieden medewerkers, maar enkel naar die van de door NDW in te schakelen personen die de intermediaire rol (ook wel: makelaarsrol) zullen vervullen. NDW heeft in dit verband, onder verwijzing naar diverse passages uit de aanbestedingsstukken – met name uit de Selectieleidraad – uitvoerig betoogd dat de wijze waarop de makelaarsrol moet worden ingevuld in deze opdracht anders is dan te doen gebruikelijk bij opdrachten voor recruteringsdiensten.

4.3.

Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde een criterium heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van het criterium – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

4.4.

Anders dan NDW stelt kan uit de Inschrijvingsleidraad niet worden afgeleid dat subgunningscriterium 1 uitsluitend betrekking heeft op de opbouw en het actueel houden van kennis van de door de inschrijver in te schakelen personen die de makelaarsrol feitelijk gaan uitvoeren. In het gunningscriterium staat niet benoemd op wiens kennis dit gunningscriterium betrekking heeft. De lezing die KBenP aan dit gunningscriterium heeft gegeven, namelijk hoe zij als makelaar zorgdraagt voor de opbouw en het actueel houden van de kennis van de door haar in te schakelen medewerkers is – gelet op de tekst van het subgunningscriterium – niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders als acht wordt geslagen op de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken. NDW heeft in dit verband gesteld, vooral onder verwijzing naar de Selectieleidraad, dat de rol van de makelaar in deze aanbesteding bijzonder is en dat het daarom vanzelfsprekend is dat gedoeld wordt op de kennis van de makelaar. Echter, ook als wordt aangenomen dat die rol van de makelaar anders is dan te doen gebruikelijk in de branche, dan nog kan uit dit gunningscriterium simpelweg niet worden afgeleid dat het uitsluitend betrekking heeft op de opbouw en het actueel houden van de kennis van de makelaar. Gezien de aard van de opdracht – namelijk het vervullen van een intermediaire rol en het concreet ter beschikking stellen van personeel met bepaalde kwaliteiten (zie par. 1.5 Selectieleidraad) – is niet onbegrijpelijk dat KBenP dit anders heeft opgevat. Dit neemt echter niet weg dat ook de lezing die NDW kennelijk bedoeld heeft, mogelijk uit de aanbestedingsstukken afgeleid zou kunnen worden, aangezien in subgunningscriterium 1 simpelweg niet met zoveel woorden staat vermeld op wiens kennis gedoeld wordt.

4.5.

Gelet op de tekst van subgunningscriterium 1, ook bezien in het licht van alle overige aanbestedingsstukken, is zowel de interpretatie van KBenP als de interpretatie van NDW (die kennelijk is gevolgd door de andere inschrijver) verdedigbaar. De interpretatie van NDW ligt echter niet zoveel meer voor de hand dan die van KBenP, dat KBenP als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat de interpretatie van NDW de juiste was.

4.6.

Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat subgunningscriterium 1 (met inachtneming van de CAO-norm voor de uitleg daarvan) voor meerderlei uitleg vatbaar is. Dat betekent dat de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure niet zijn geformuleerd op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste reikwijdte ervan konden begrijpen en dat zij deze op dezelfde manier zouden interpreteren. Dit heeft er ook feitelijk toe geleid dat – zoals uit de stellingen van NDW over de andere inschrijver kan worden afgeleid – beide inschrijvers dit gunningscriterium anders hebben geïnterpreteerd. Dat betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen van KBenP niet voor toewijzing vatbaar zijn. Voor het alsnog gunnen aan KBenP bestaat geen grond en dat doet ook geen recht aan de belangen van de andere inschrijver, terwijl herbeoordeling op grond van aanbestedingsstukken die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn niet mogelijk is. De meer subsidiair gevorderde heraanbesteding is wel toewijsbaar en de enige wijze waarop dit gebrek in de aanbestedingsprocedure kan worden hersteld. Die vordering zal dan ook worden toegewezen, voor zover NDW haar opdracht nog wil vergeven.

4.7.

Bij deze stand van zaken kunnen de andere stellingen van partijen onbesproken blijven. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter wel nog op dat NDW ook niet besteksconform heeft gehandeld door op de drie kwalitatieve subgunningscriteria in het geheel geen punten toe te kennen. De vraag welke gevolgen deze constatering moet hebben kan, gezien de al vereiste heraanbesteding als gevolg van de fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure, verder onbesproken blijven.

4.8.

NDW zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt NDW de opdracht op grond van de gunningsbeslissing van 9 juli 2021 definitief te gunnen en gebiedt NDW om, voor zover zij de opdracht nog wil vergeven, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;

5.2.

veroordeelt NDW om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan KBenP te betalen, tot dusverre aan de zijde van KBenP begroot op € 1.786,38, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 98,52 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en € 4,86 aan verschotten;

5.3.

bepaalt dat NDW bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2021.

idt