Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2020:7439

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
04-08-2020
Datum publicatie
02-09-2020
Zaaknummer
C-09-594775-KG ZA 20-559
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Wijziging beoordelingssystematiek. Herbeoordeling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/594775 / KG ZA 20-559

Vonnis in kort geding van 4 augustus 2020

in de zaak van

VAN OORD NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd te Gorinchem, kantoorhoudende te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mrs. J. van den Brande en B.D. van der Ven te Rotterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Infrastructuur en Waterstaat),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis,

waarin is tussengekomen:

[de VOF] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaten mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van Oord', 'de Staat' en ' [de VOF] '.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging;

- de conclusie van antwoord;

- de akte houdende producties van Van Oord;

- de akte houdende wijziging van eis, met producties;

- de op 21 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

[de VOF] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Van Oord en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Van Oord en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [de VOF] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Op 6 juni 2019 heeft Rijkswaterstaat, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht betreffende het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van de vaarroute en buitenhaven van IJmuiden. Het gunningscriterium is de "Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs- kwaliteitverhouding" ('BPKV').

3.2.

Voor zover hier van belang luidt de Aanbestedingsleidraad:

"4.4.3 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten

De inschrijver dient bij zijn inschrijving de hierna volgende kwalitatieve documenten te verstrekken.

Criterium

Kwalitatief document

1 Technisch Management

Plan van Aanpak

2 CO2-ambitieniveau

Ingevulde CO2-ladder

3 Milieukosten

MKIco2 103-waarde

(…)

De aanbesteder zoekt een pro-actieve houding van ON (voorzieningenrechter: opdrachtnemer) in de omgang met de dynamiek in de sedimenteringspatronen. Streven is een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen dat het areaal voldoet aan de gestelde prestatie-eisen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in het proces gericht op het voorkomen van verondiepingen. Kernbegrip is de verandering van reactief/correctief onderhoud naar pro-actief onderhoudsmanagement. Daarnaast wil de aanbesteder dat het effect van baggeracties in het areaal wordt geanalyseerd en geëvalueerd om de effectiviteit van de baggerprogramma's te verhogen.

(…)

5.2

Gunningscriteria

(…)

Bij de beoordeling welke inschrijver de inschrijving met de BPKV heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in bijlage H "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding". De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de "Tabel BPKV-criteria" in die bijlage H.

In het in die bijlage H "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding" opgenomen "Rekenblad BPKV" staat per subcriterium de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld. (…)"

3.3.

Bijlage H van de Aanbestedingsleidraad "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding" vermeldt:

"

(…)

Behaalde kwaliteitswaarde

Voor elk (sub) criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen 'Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden. In de onderstaande tabel is bij de "waardering" omschreven welke mate van "meerwaarde" hoort bij een bepaald cijfer.

(…)

Beoordelingscijfer beneden 6

Een beoordelingscijfer lager dan een 6 is mogelijk indien een inschrijving wel voldoet aan de (functionele) vraagspecificatie c.q. het Programma van Eisen, maar toch een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft. Voorbeelden hiervan kunnen zijn:

- niet voldoet aan de huidige stand van technologie of kennis en de inschrijver dus een verouderd product of verouderde werkwijze aanbiedt terwijl betere alternatieven voorhanden zijn, of

- moeilijk te beheersen risico's met zich meebrengt.

Daarnaast kan een beoordelingscijfer lager dan 6 worden gegeven als niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de BPKV-beoordeling.

Indien een "knock-out" van toepassing is bij een te laag cijfer, vermeldt de aanbesteder expliciet op welk subcriterium dit van toepassing is en vanaf welk cijfer afwijzing plaatsvindt (bijvoorbeeld bij een 4 of lager). Uiteraard kan dit voor meer dan één subcriterium gelden.

N.B.: Bij een criterium dat dient ter stimulans tot het leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen en waarbij de inschrijving niet aan de eis voldoet, is geen sprake van een "knock out" maar van een ongeldige inschrijving. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. Het geven van een beoordelingscijfer is dan niet meer aan de orde. Ook als een criterium betrekking heeft op een set van samenhangende eisen, leidt het niet voldoen aan één van de
(basis-)eisen uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen reeds tot een afwijzing (zonder dat een BPKV-beoordeling wordt toegekend)."

3.4.

De Nota van Inlichtingen ('NvI') vermeldt onder meer:

" Nr:

Categorie Inhoud

Betreft Aanbestedingsleidraad bijlage H

120 Vraag

De tabel kwaliteitswaarde geeft aan dat een cijfer < 6 een aftrek geeft tov de maximale kwaliteitswaarde. Kan OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) bevestigen dat bij het voldoen aan de minimale eisen er nooit sprake kan zijn van een cijfer <6?

Antwoord Vrijgegeven: 20-12-2019

OG bevestigt dat inschrijving kleiner dan 6 niet voldoet aan de eisen uit het contract."

3.5.

Zeven partijen - onder wie Van Oord en [de VOF] - hebben ingeschreven op de aanbesteding.

3.6.

Op 1 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat aan Van Oord bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [de VOF] . Uit een bij de gunningsbeslissing gevoegde bijlage blijkt dat aan de inschrijving van [de VOF] ter zake van subcriterium 1.3 ("Uitvoeringsmethode") het cijfer 5 is toegekend.

3.7.

Op 8 mei 2020 heeft Van Oord bezwaar gemaakt tegen die gunningsbeslissing. In dat verband heeft zij onder meer aangevoerd dat [de VOF] een ongeldige inschrijving heeft ingediend, nu zij - blijkens de gunningsbeslissing - op subcriterium 1.3 een onvoldoende heeft gescoord.

3.8.

Vervolgens heeft Rijkswaterstaat op 14 mei 2020 aan de inschrijvers het volgende medegedeeld:

"Bij brief van 1 mei 2020 heeft de Staat laten weten dat [de VOF] te [vestigingsplaats] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De inschrijver Van Oord Nederland bv heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt.

Dit bezwaar heeft Rijkswaterstaat genoodzaakt de beoordeling nog eens nauwgezet tegen het licht te houden. Rijkswaterstaat heeft zodoende moeten constateren dat de beoordeling inderdaad niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek heeft plaatsgevonden.

De Staat beraadt zich thans over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heeft in dat kader besloten zijn gunningsbeslissing van 1 mei 2020 in te trekken.

Met de intrekking van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 bevindt de aanbestedingsprocedure zich wederom in het stadium voorafgaand aan deze beslissing. Het ontbreekt daarmee aan een besluit van de aanbestedende dienst om tegen op te komen in kort geding.

Inschrijvers zullen op een later moment worden geïnformeerd over het verdere verloop van de aanbesteding. Vanzelfsprekend wordt alsdan ook een nadere termijn gesteld teneinde eventuele bezwaren daaromtrent aan de orde te stellen."

3.9.

Op 17 juni 2020 heeft Rijkswaterstaat het volgende bericht aan de inschrijvers:

"In navolging van mijn mededeling van 14 mei 2020 over de intrekking van de gunningsbeslissing van 14 mei jongstleden bericht ik u als volgt.

BESLISSING TOT HERBEOORDELJNG

Zoals vermeld in de brief ( [nummer] ) heb ik na bestudering van het bezwaar van een van de inschrijvers geconstateerd dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek zoals gewijzigd in Vraag en Antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen heeft plaatsgevonden. Het antwoord op vraag 120 behelst een wijziging van de beoordelingssystematiek in die zin dat een score lager dan het cijfer 6 betekent dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen. Een cijfer lager dan 6 leidt dientengevolge tot ongeldigheid van de inschrijving.

Ik heb bij een intern onderzoek geconstateerd dat de antwoorden uit de nota van inlichtingen niet kenbaar zijn gemaakt aan de beoordelingscommissie, zodat deze bij de beoordeling van inschrijvingen geen rekening heeft kunnen houden met de gewijzigde beoordelingssystematiek. Daarom kan de voorgenomen gunning aan [de VOF] niet in stand blijven. Naar aanleiding van deze constatering heb ik het besluit genomen om een herbeoordeling te laten plaatsvinden op de ingediende Plannen van Aanpak behorend bij het BPKV Criterium Technisch management. Deze herbeoordeling zal gebeuren door een nieuwe beoordelingscommissie bestaande uit deskundige beoordelaars die geen voorkennis hebben van de inschrijvingen."

3.10.

Bij brief van 22 juni 2020 heeft Van Oord bezwaar gemaakt tegen de beslissing van Rijkswaterstaat om over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen.

3.11.

De - door Rijkswaterstaat aangekondigde - herbeoordeling van alle inschrijvingen heeft inmiddels plaatsgevonden. Het resultaat hiervan is opgeborgen in een kluis die zal worden geopend na de uitspraak in dit kort geding.

4 Het geschil

4.1.

Na wijziging van eis vordert Van Oord - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat te gebieden:

I. de motivering van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 te verstrekken aan Van Oord;

II. het resultaat van de herbeoordeling niet openbaar te maken en de documenten waarin dat resultaat is vervat te vernietigen;

III. een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht wordt verstrekt aan Van Oord;

IV. de inschrijving van [de VOF] ongeldig te verklaren;

een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Van Oord - samengevat - het volgende aan.

Anders dan de Staat en [de VOF] beweren is de in de Aanbestedingsleidraad vermelde beoordelingssystematiek niet gewijzigd als gevolg van het antwoord op vraag 120 in de NvI. Ook in de Aanbestedingsleidraad, in het bijzonder in bijlage H, was al aangegeven dat een beoordelingscijfer 5 - volgens de Tabel kwaliteitswaarde een onvoldoende - ter zake van subcriterium 1.3 leidt tot ongeldigheid van de inschrijving en dus afwijzing. Hieraan ligt mede ten grondslag dat Rijkswaterstaat - blijkens paragraaf 4.4.3 van de Aanbestedingsleidraad - van de inschrijvers voor wat betreft dat criterium een pro-actieve houding verlangt. In de NvI is het voorgaande enkel bevestigd. Daar komt bij dat niet aannemelijk is dat - zoals Rijkswaterstaat aangeeft - het beoordelingsteam geen kennis heeft genomen van de NvI. Bovendien kleeft aan de beoordeling van de inschrijving van [de VOF] , waarop de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 is gebaseerd, geen gebrek, zodat de daaraan gegeven scores correct zijn; aan de onvoldoende score ter zake van subcriterium 1.3 is nadien door Rijkswaterstaat slechts het verkeerde gevolg gegeven. Een en ander betekent dat de inschrijvingen niet behoeven te worden herbeoordeeld: de inschrijving van [de VOF] dient ongeldig te worden verklaard en aan Van Oord - die als tweede is geëindigd - moet de opdracht worden gegund. Voorts blijkt uit de - op voorhand toegezonden - conclusie van antwoord van de Staat dat de herbeoordeling inmiddels heeft plaatsgevonden. Dit had hangende het onderhavige kort geding niet gemogen en is onrechtmatig. Gelet hierop en op het vorenstaande mag het resultaat van de herbeoordeling niet openbaar worden gemaakt en dient deze te worden vernietigd. Tot slot heeft Rijkswaterstaat - ondanks een verzoek daartoe - nagelaten de relevante redenen voor de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 te verstrekken. Op grond van artikel 843a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering maakt Van Oord daarop (alsnog) aanspraak.

4.3.

De Staat en [de VOF] voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.4.

[de VOF] vordert voorwaardelijk - voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat een zelfstandige vordering vereist is voor tussenkomst - de Staat te gebieden een nieuwe beoordelingscommissie te benoemen en deze te verzoeken de ingediende Plannen van Aanpak te herbeoordelen, met veroordeling van Van Oord en/of de Staat in de proceskosten.

4.5.

Verkort weergegeven stelt [de VOF] daartoe dat Van Oord zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar inschrijving ongeldig is, zodat deze dus ook moet worden meegenomen bij de door Rijkswaterstaat - op goede gronden - aangekondigde herbeoordeling.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Van Oord en de Staat met betrekking tot de (voorwaardelijke) vordering van [de VOF] hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1.

De vordering strekkende tot verstrekking van de motivering (de relevante redenen) van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 (vordering sub I) zal worden afgewezen. Die gunningsbeslissing is op 14 mei 2020 onvoorwaardelijk ingetrokken en wordt dan ook geacht (inclusief de daarvoor gegeven motivering) niet langer te bestaan Daarmee kunnen en mogen - mede gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen - de aan die beslissing ten grondslag liggende redenen ook geen rol (meer) spelen bij de beslissing in het hier aan de orde zijnde kort geding, noch bij de toetsing van de na een eventuele herbeoordeling genomen gunningsbeslissing (om de 'oude' en 'nieuwe' motivering met elkaar te kunnen vergelijken). Bij die stand van zaken heeft Van Oord geen rechtens te respecteren belang bij verstrekking van de 'oude' motivering.

5.2.

De voorzieningenrechter volgt Van Oord niet in haar stelling dat de inschrijving van [de VOF] direct ongeldig had moeten worden verklaard omdat zij op een onderdeel lager dan een 6 heeft gescoord. Uit bijlage H van de Aanbestedingsleidraad blijkt immers onmiskenbaar dat ook lager dan een zes kan worden gescoord op een kwaliteitscriterium mits de inschrijving wel voldoet aan de functionele vraagspecificatie c.q. het Programma van Eisen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer (i) een inschrijving een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft (in welk verband twee voorbeelden worden genoemd) en (ii) niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen wordt gevraagd in het kader van de BPKV-beoordeling. Die situatie doet zich hier kennelijk volgens de beoordelingscommissie voor. In de aanbestedingsleidraad is immers vermeld dat bij een ongeldige inschrijving het geven van een beoordelingscijfer niet meer aan de orde is. Nu vaststaat dat de beoordelingscommissie wél een cijfer heeft gegeven (een 5) is duidelijk dat de commissie kennelijk van oordeel was dat de inschrijving van [de VOF] voldeed aan het Programma van Eisen en dus niet ongeldig behoefde te worden verklaard. Overigens blijkt uit de in bijlage H opgenomen Tabel kwaliteitswaarde dat wordt gewerkt met een (soort) bonus-malussysteem, in die zin dat boven het cijfer 6 een bepaalde bonus wordt toegepast en onder het cijfer 6 een bepaalde malus (aftrek c.q. straf).

5.3.

Na bezwaar van Van Oord tegen de gunningsbeslissing is de Staat tot de conclusie gekomen dat de door de beoordelingscommissie gehanteerde beoordelingssystematiek niet strookt met het antwoord op vraag 120 in de NvI. Op grond van het antwoord op die vraag kan immers - anders dan aangegeven in de Aanbestedingsleidraad en in het bijzonder in bijlage H - op een kwaliteitscriterium nooit lager dan een zes worden gescoord indien aan alle eisen wordt voldaan. Voorts volgt daaruit dat een score lager dan een zes altijd moet leiden tot ongeldigheid van de betreffende inschrijving omdat dan niet aan de gestelde eisen wordt voldaan. Toepassing van het oorspronkelijke malussysteem is hiermee dus van de baan.

5.4.

De Staat stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat door de beantwoording van vraag 120 NvI sprake is van een wezenlijke wijziging van de beoordelingssystematiek die noopt tot herbeoordeling, omdat de beoordelingscommissie geen kennis heeft genomen van het antwoord op vraag 120 NvI en dus haar beoordeling slechts heeft gebaseerd op de systematiek zoals is opgenomen in de aanbestedingsleidraad. In dit kort geding kan de - door de Staat gemotiveerd bestreden - stelling van Van Oord dat de beoordelingscommissie destijds wel kennis heeft genomen van de NvI niet voor juist worden aangenomen. De mededeling in de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 dat de inschrijvingen zijn beoordeeld op basis van de methodiek zoals weergegeven in de aanbestedingsdocumenten en/of de publicatie van de NvI op TenderNed zijn daarvoor in ieder geval onvoldoende. Het heeft er immers op grond van de beoordeling zelf reeds alle schijn van dat de beoordelingscommissie onbekend was met de NvI. Daar komt bij dat de Staat gemotiveerd heeft gesteld dat het beoordelingsteam desgevraagd te kennen heeft gegeven TenderNed niet te hebben geraadpleegd voordat het is overgegaan tot de beoordeling van de inschrijvingen.

5.5.

Op grond van het voorgaande moet dan ook worden aangenomen dat inschrijvingen niet zijn beoordeeld volgens het - middels de NvI - gewijzigde systeem, zodat daarop hoe dan ook geen gunningsbeslissing kan worden gebaseerd. Dat laat zich slechts oplossen door een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie voor wat betreft het criterium Technisch management. Voor een verdergaande herbeoordeling bestaat geen aanleiding nu gesteld noch gebleken is dat de beoordeling van de andere (2) kwalitatieve criteria niet correct plaatsvond.

5.6.

Gelet op het bovenstaande en nu niet in geschil is dat geen sprake is van een knock-out in de zin van bijlage H komen de vorderingen sub III en IV niet voor toewijzing in aanmerking. Daarvoor is de uitkomst van de herbeoordeling van belang. Ook de vordering sub II wordt afgewezen. Wellicht ware het beter geweest indien Rijkswaterstaat zou hebben gewacht met het uitvoeren van de herbeoordeling totdat in dit kort geding een vonnis zou zijn gewezen, maar nu moet worden aangenomen dat - zoals de Staat onbetwist heeft aangevoerd - het resultaat ervan onbekend blijft tot het uitspreken van dit vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, valt enig nadeel ervan (voor wie dan ook) niet in te zien. Daarmee handelde Rijkswaterstaat dan ook niet onrechtmatig.

5.7.

De slotsom is dat de vorderingen van Van Oord zullen worden afgewezen.

5.8.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft een tussenkomende partij geen zelfstandige vordering in te stellen. De voorwaarde waaronder [de VOF] haar vordering heeft ingesteld treedt dus niet in, zodat deze verder buiten beschouwing kan blijven.

5.9.

Van Oord zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor een veroordeling in de nakosten, zoals verzocht door de Staat, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Van Oord af;

6.2.

veroordeelt Van Oord in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Staat als [de VOF] (telkens) begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de aan de Staat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2020.

jvl