Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2020:7242

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
18-06-2020
Datum publicatie
26-08-2020
Zaaknummer
C-09-587281-KG ZA 20-75 (zaak I), C-09-588820-KG ZA 20-167 (zaak II), C-09-588699-KG ZA 20-156 (zaak III)
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Afwijzing vorderingen. Het beoordelingskader is onduidelijk. Dit kan op meer manieren, die elk in redelijkheid verdedigbaar zijn, worden uitgelegd en daarmee is sprake van een formeel gebrek dat de intrekking rechtvaardigt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2020/1470
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummers: 587281 / KG ZA 20-75 (zaak I), 588820 / KG ZA 20-167 (zaak II), 588699 / KG ZA 20-156 (zaak III)

Vonnis in kort geding van 18 juni 2020

in de zaken van

zaak I en zaak II

1 LIEVENSE MILIEU B.V. te Nieuwegein,

2. LIEVENSE INFRA B.V. te Breda,

3. INGENIEURSBUREAU WESTENBERG B.V. te Harderwijk,

eisers,

advocaat mr. P.D. van der Kooi te Leiden,

tegen:

STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat, dienst Grote Projecten en Onderhoud) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Den Haag.

zaak III

ARCADIS NEDERLAND B.V. te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. ing. C. van Putten te Arnhem,

tegen:

STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat, dienst Grote Projecten en Onderhoud) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Den Haag.

Eisers in de zaken I en II worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’, eiseres in zaak III wordt hierna aangeduid als ‘Arcadis’ en gedaagde in alle zaken wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt in alle zaken uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek.

1.2.

De drie zaken stonden gepland voor een gezamenlijke behandeling ter zitting. De procedure is echter voorafgaand aan die zitting vanwege de corona-crisis pro forma aangehouden. Daarna is meegedeeld dat de procedure zoveel mogelijk schriftelijk zal verlopen. Dit heeft ertoe geleid dat de drie laatstgenoemde schriftelijke conclusies zijn ingediend. De voorzieningenrechter heeft uitspraak van de vonnissen bepaald op 22 juni 2020 of eerder indien mogelijk. De uitspraak is, na vooraankondiging, vandaag gedaan..

2 De feiten

Op grond van de stukken wordt in deze gedingen van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft een aanbesteding georganiseerd voor aanvullend archeologisch onderzoek en niet gesprongen explosieven (hierna: de aanbesteding of de aanbestedingsprocedure).

2.2.

De bij de uitnodiging tot inschrijving behorende Bijlage D bevat de uitwerking van de EMVI-BPKV-criteria. Daarin is een tabel opgenomen, die er in het bijgevoegde FDF-bestand als volgt uitziet (waarbij enkel de gegevens zijn vermeld, die thans relevant zijn):

Criterium

Subcriterium

Aandachtspunten waarop wordt beoordeeld

Doelstelling Opdracht

gever

Maximale kwaliteits- waarde (€)

1. Projectmanagement

1.1 Projectplanning

(…)

(…)

€ 1.369.250,-

1.2 Ontzorging opdrachtgever

(…)

(…)

2. Omgevingsmanagement

2.1 Stakeholders-management

(…)

(…)

€ 684.625,-

2.2 Communicatie

(…)

(…)

3. Risicobeheersing

3.1 Inventarisering en beheersing van risico’s

(…)

(…)

€ 684.625,-

In het bij aanbestedingsstukken verstrekte bestand staan de bovenste twee rijen van de tabel aan het einde van een pagina, te weten de tabel tot en met de rij waarin 1.1 staat vermeld. De tabel vanaf de rij waarin 1.2 is opgenomen staat aan het begin van de volgende pagina.

Voor zover thans relevant maakt deze bijlage verder melding van het volgende:

“Met de kwaliteitsscore kan elke inschrijver zijn inschrijvingsprijs (exclusief btw) fictief verlagen met een maximale aftrek € 2.728.500,--.

Een nader samen te stellen beoordelingscommissie zal de kwaliteit van de Inschrijvingen beoordelen op basis van de gunningscriteria. Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, worden naast de inschrijfprijs en de subcriteria beoordeeld conform de in deze uitvraag vastgestelde beoordelingswijze.

(…)

De Aanbesteder zal zich bij de boordeling laten bijstaan door een beoordelingscommissie. Deze commissie beoordeelt de uitwerkingen van de Inschrijvers voor de gunningscriteria. Voor ieder subcriterium zal de commissie een waardering geven, waarmee het totaalbedrag van de kwaliteit van de aanbieding tot uiting wordt gebracht.

Beoordelingscijfer

Op het niveau waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt ook een beoordelingscijfer gegeven.

De reeks beoordelingscijfers loopt van 10, 9, 8, 7, 6, 5, 4, 3 en 2. Een door het beoordelingsteam toegekend beoordelingscijfer betreft telkens een teamresultaat in consensus en geen gemiddelde van individuele beoordelingscijfers.”

Hierna is een tabel opgenomen waarin de beoordelingscijfers staan vermeld met de bijbehorende waardering (bijvoorbeeld 10 uitstekend/heel veel meerwaarde en 7 redelijk/voldoende meerwaarde) en het bijbehorende percentage van de maximale kwaliteitswaarde (bijvoorbeeld bij 10: 100% en bij 7: 25%).

2.3.

De door (potentiële) inschrijvers gestelde vragen zijn beantwoord in de Nota Inlichtingen van 3 oktober 2019. Daarin is onder meer de volgende vraag en het volgende antwoord opgenomen:

“44

Vraag

De reeks genoemde beoordelingscijfers suggereert dat de kwaliteitswaarde in hele (afgeronde) cijfers wordt uitgedrukt, klopt dat?

Antwoord

Dat klopt. Aanbesteder werkt louter met hele beoordelingscijfers, die corresponderen met de op p. 4 genoemde percentages van de maximale kwaliteitswaarde. Ten aanzien van criterium 2:”Omgevingsmanagement” deelt Aanbesteder mee dat subcriterium 2.1 (Stakeholdersmanagement) en subcriterium 2.2 (Communicatie) beiden voor 50% meewegen en zodoende allebei een maximaal te behalen kwaliteitsscore van €342.312,50 hebben. Voor de subcriteria zullen twee aparte cijfers worden gegeven”

2.4.

Bijlage D is als gevolg van de hiervoor vermelde wijziging aangepast als volgt, waarbij de in het originele document in het rood aangegeven wijzigingen hieronder vetgedrukt zijn.

Criterium

Subcriterium

Aandachtspunten waarop wordt beoordeeld

Doelstelling opdracht

gever

Maximale kwaliteits- waarde (€)

1. Projectmanagement

1.1 Projectplanning

(…)

(…)

€ 1.369.250,-

1.2 Ontzorging opdrachtgever

(…)

(…)

2. Omgevingsmanagement

2.1 Stakeholders-management

(…)

(…)

€ 684.625,-

€ 342.312,50

2.2 Communicatie

(…)

Opdrachtgever streeft naar (…)

€ 342.312,50

3. Risicobeheersing

3.1 Inventarisering en beheersing van risico’s

(…)

(…)

€ 684.625,-

2.5.

Op de aanbesteding zijn twee inschrijvingen ontvangen; van de Combinatie en van Arcadis (hierna ook tezamen: de inschrijvers).

2.6.

De Staat heeft na beoordeling van de inschrijvingen aan de inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Arcadis (hierna: de gunningsbeslissing).

2.7.

De Staat heeft een door de Combinatie tegen de gunningsbeslissing gemaakt bezwaar ongegrond verklaard. De Combinatie heeft daarna kort geding I aanhangig gemaakt.

2.8.

Op 14 februari 2020 heeft de Staat bericht dat hij heeft besloten de aanbesteding te staken en in te trekken en de opdracht in gewijzigde vorm opnieuw aan te kondigen (hierna: de intrekkingsbrief). Daarbij is het volgende toegelicht:

“Naar aanleiding daarvan [voorzieningenrechter: het na de gunningsbeslissing ingediende bezwaar en het gestarte kort geding] heeft Rijkswaterstaat de beoordeling van de inschrijvingen nogmaals tegen het licht gehouden. De conclusie daarvan is dat de beoordeling niet is geschied overeenkomstig het gestelde in Bijlage D en deze derhalve niet in stand kan blijven. Anders dan Rijkswaterstaat in reactie op het bezwaar heeft geconcludeerd, meent Rijkswaterstaat bij nader inzien dat de opdracht op basis van dit beoordelingskader niet rechtmatig opgedragen kan worden.

Aangezien Rijkswaterstaat heeft geconcludeerd dat het gestelde in Bijlage D zelf voor meerdere uitleg vatbaar is, kan het gebrek in de eerdere beoordeling niet worden gecorrigeerd door middel van een herbeoordeling. Discussie omtrent (de interpretatie van) het beoordelingskader blijft immers in geval van een herbeoordeling nog steeds mogelijk.”

2.9.

De Combinatie en Arcadis hebben daarna respectievelijk kort geding II en III aanhangig gemaakt.

3 Het geschil

Zaak 1

3.1.

De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Arcadis en de Staat te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken en om

primair: de opdracht aan de Combinatie te gunnen;

subsidiair: over te gaan tot heraanbesteding;

meer subsidiair: over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen in overeenstemming met de aanbestedingsdocumenten en het transparantiebeginsel;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,

dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht en recht doet aan de belangen van de Combinatie,

met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. Vaststaat dat de beoordelingscommissie niet op de juiste wijze heeft beoordeeld. De commissie heeft een cijfer toegekend aan subcriterium 1.1 en aan subcriterium 1.2, omdat het kennelijk de bedoeling van de Staat was om het bedrag van criterium 1 beschikbaar te stellen voor beide subcriteria tezamen en te verdelen over de twee criteria. Die bedoeling blijkt echter nergens uit en is dus niet relevant. Indien bijlage D wordt uitgelegd naar objectieve maatstaven had één cijfer gegeven moeten worden voor heel criterium 1. Om alsnog tot één cijfer te komen, moeten de voor 1.1 en 1.2 aan de Combinatie gegeven beoordelingscijfers van 6 en 7 bij elkaar worden opgeteld en door twee worden gedeeld. Omdat alleen met hele cijfers wordt gewerkt, moet dat cijfer worden afgerond. De Combinatie zou dus bij een juiste toepassing van bijlage D op criterium 1 een 7 hebben behaald. In dat geval is de fictieve inschrijfsom van Arcadis hoger. De inschrijving van de Combinatie moet dus als winnende inschrijving worden aangemerkt.

3.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Zaak II

3.4.

De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te gebieden het besluit tot het staken en intrekken van de aanbestedingsprocedure in te trekken, de Staat te verbieden de opdracht aan Arcadis te gunnen, de Staat te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken en

primair: de Staat te gebieden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen;

subsidiair: de Staat te gebieden om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen in overeenstemming met de aanbestedingsdocumenten en het transparantiebeginsel;

dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht en recht doet aan de belangen van de Combinatie,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten.

3.5.

Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. De reden die de Staat heeft gegeven voor de intrekking van de aanbesteding is onjuist. Het beoordelingskader in bijlage is niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Deze is maar voor één uitleg vatbaar, namelijk op de wijze zoals toegelicht in zaak 1. De intrekkingsbeslissing is dus op onjuiste gronden gebaseerd althans de motivering kan die beslissing niet dragen. Indien het beoordelingskader juist wordt toegepast moet de opdracht alsnog aan de Combinatie worden gegund.

3.6.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Zaak III

3.7.

Arcadis vordert, zakelijk weergegeven:

primair: de Staat te gebieden om het intrekkingsbesluit in te trekken dan wel ongedaan te maken en dit schriftelijk aan de inschrijvers te bevestigen, waarbij tevens wordt bevestigd dat de gunningsbeslissing herleeft en de Staat te gebieden om de opdracht definitief aan Arcadis te gunnen althans om enkel de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure voort te zetten dan wel te hervatten vanuit de stand waarin deze zich bevond bij het verzenden van de gunningsbeslissing en de aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, zonder daarbij een nieuwe standstill- en vervaltermijn te hanteren;

subsidiair: de Staat te gebieden om het intrekkingsbesluit in te trekken dan wel ongedaan te maken en dit schriftelijk aan de inschrijvers te bevestigen, waarbij tevens wordt bevestigd dat de Staat een herberekening van de ontvangen inschrijvingen zal uitvoeren, waarbij de gunnings- en beoordelingssystematiek zo wordt toegepast dat op subgunningscriterium 1.2 het niet mogelijk is een fictieve korting te verkrijgen en de Staat te gebieden om een daarop gebaseerde nieuwe gunningsbeslissing te nemen met betrekking tot de aanbesteding waarmee aan Arcadis wordt gegund en deze schriftelijk aan de inschrijvers te communiceren;

dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht en recht doet aan de belangen van Arcadis,

met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten.

3.8.

Daartoe voert Arcadis – samengevat – het volgende aan. De motivering die de Staat heeft gegeven voor de intrekking van de aanbesteding is onjuist en deze rechtvaardigt niet de intrekking. Op de eerste plaats is er sprake van twee motiveringen die niet allebei waar kunnen zijn. De Staat stelt op de eerste plaats dat hij bij de beoordeling een fout heeft gemaakt. Dat veronderstelt dat een beoordeling conform bijlage D wel mogelijk zou zijn geweest. De andere motivering houdt in dat een beoordeling conform bijlage D niet mogelijk was wegens een gebrek in de systematiek. Dat klopt niet. Het gestelde in bijlage D is niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Uit de tabel blijkt duidelijk dat de maximale kwaliteitswaarde wordt toegekend aan subcriterium 1.1 en dat subcriterium 1.2 wel wordt uitgevraagd en met een cijfer wordt beoordeeld, maar dat hiermee geen kwaliteitswaarde te behalen is. Dat is wellicht ongebruikelijk, maar maakt nog niet dat het onduidelijk of voor meerderlei uitleg vatbaar is. Aan de hand van de gegeven beoordelingen kan een juiste berekening worden gemaakt en dat leidt niet tot een andere winnaar van de aanbesteding.

3.9.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

De vraag die in dit geding moet worden beantwoord is of de Staat tot het besluit heeft kunnen komen om de aanbestedingsprocedure in te trekken. In de rechtspraak zijn een aantal omstandigheden geaccepteerd als gegronde redenen voor het intrekken van een aanbesteding. Een daarvan is de omstandigheid dat de procedure fundamentele gebreken bevat. Gezien de door de Staat gegeven toelichting is de Staat van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is en wel omdat het beoordelingskader zoals weergegeven in bijlage D voor meerdere uitleg vatbaar is. De voorzieningenrechter volgt de Staat daarin.

4.2.

Indien de tabel wordt bezien zoals weergegeven in het bij de aanbestedingsstukken gevoegde FDF-bestand – en dus met een streep onder 1.1, ook in de laatste kolom – hoort de maximale kwaliteitswaarde van € 1.369.250,- (enkel) bij subcriterium 1.1. Dat is hoe Arcadis het beoordelingskader stelt te hebben begrepen, waarbij volgens haar met subcriterium 1.2 dus geen kwaliteitswaarde valt te behalen, ondanks dat dit wel wordt uitgevraagd en met een cijfer wordt beoordeeld. Alle betrokken zijn het er echter over eens dat dit ongebruikelijk zou zijn. Zonder nadere toelichting, die in de aanbestedingsstukken ontbreekt, komt het ook zeer onlogisch voor om iets uit te vragen en met een cijfer te beoordelen, maar hier vervolgens geen waarde aan toe te kennen. Indien dat de bedoeling zou zijn geweest, had het voor de hand gelegen om dit in de stukken toe te lichten, direct vanaf het begin dan wel na de wijziging van criterium 2. Dat is echter niet geschied. Daar komt bij dat deze uitleg ook niet valt te rijmen met de mededeling in Bijlage D “Voor ieder subcriterium zal de commissie een waardering geven, waarmee het totaalbedrag van de kwaliteit van de aanbieding tot uiting wordt gebracht.” Uit de verwijzing naar ‘het totaalbedrag van de kwaliteit’ kun je afleiden dat de waardering die voor ieder subcriterium wordt gegeven niet alleen op de toekenning van punten ziet, maar ook op het behalen van kwaliteitswaarde.

4.3.

Gelet op het vorenstaande zou een inschrijver naar voorshands oordeel evenzeer kunnen aannemen dat het niet zo kan zijn dat de gehele maximale kwaliteitswaarde wordt toegekend aan alleen subcriterium 1.1. Indien dan vervolgens de tabel aan een nader onderzoek wordt onderworpen zoals de Combinatie heeft gedaan (waarbij zij de tabel zo heeft afgedrukt dat deze in zijn geheel op 1 pagina terecht komt), dan blijkt dat de streep boven 1.2. niet doorloopt in de laatste kolom. Volgens de Combinatie is die streep in het verstrekte bestand dus slechts een toevallige paginascheiding. Indien de door de Combinatie op de hiervoor vermelde wijze afgedrukte tabel tot uitgangspunt wordt genomen, dan behoort de totale kwaliteitswaarde bij criterium 1 als geheel en niet slechts bij subcriterium 1.1. Zo kan bijlage D dus ook worden uitgelegd. De voorzieningenrechter volgt de Staat echter in zijn standpunt dat van een inschrijver niet kan worden verlangd dat deze die stappen zet om na te gaan hoe een tabel moet worden begrepen. Bovendien is ook deze uitleg in strijd met de hiervoor geciteerde zinsnede betreffende het toekennen van een waardering voor ieder subcriterium.

4.4.

Overigens, indien enkel naar die zinsnede en niet naar de tabel wordt gekeken, past daar weer het meest een derde variant bij, namelijk het beoordelingskader dat de Staat, naar de voorzieningenrechter begrijpt, beoogde te hanteren. Dat kader hield in dat er punten aan zowel 1.1 als 1.2 zouden worden toegekend en dat de totale kwaliteitswaarde van criterium 1 gelijkelijk over die subcriteria zou worden verdeeld. Dat is ook de wijze waarop de beoordelingscommissie heeft beoordeeld. De voorzieningenrechter begrijpt dat de Staat met zijn eerste opmerking in de intrekkingsbrief dat “de beoordeling niet is geschied overeenkomstig het gestelde in Bijlage D” hierop doelt. De Staat heeft beoordeeld aan de hand van het door hem beoogde beoordelingskader, dat echter hoe dan ook niet volgt uit (de tabel in) bijlage D, op welke van de twee door de inschrijvers genoemde wijzen deze ook wordt uitgelegd.

4.5.

Daarop volgend concludeert de Staat in de intrekkingsbrief dat het gestelde in Bijlage D voor meerdere uitleg vatbaar is, zodat het gebrek in de eerdere beoordeling niet kan worden gecorrigeerd door middel van een herbeoordeling. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen volgt de voorzieningenrechter de Staat in die conclusie. Het beoordelingskader is onduidelijk, dit kan op meer manieren, die elk in redelijkheid verdedigbaar zijn, worden uitgelegd en daarmee is sprake van een formeel gebrek dat de intrekking rechtvaardigt.

4.6.

Dit oordeel leidt ertoe dat geen van de in de drie zaken ingestelde vorderingen voor toewijzing vatbaar is. De aanbestedingsprocedure is immers ingetrokken, de Staat heeft naar voorshands oordeel ook tot het besluit kunnen komen om daartoe over te gaan en de Staat heeft het voornemen uitgesproken om tot heraanbesteding over te gaan, zodat bij een veroordeling daartoe geen belang bestaat.

4.7.

De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de zaken I en II en Arcadis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van zaak III, een en ander op de wijze zoals hierna vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

Zaak I

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Zaak II

5.5.

wijst het gevorderde af;

5.6.

veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.7.

bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.8.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Zaak III

5.9.

wijst het gevorderde af;

5.10.

veroordeelt Arcadis om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.11.

bepaalt dat Arcadis bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.12.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2020.

ts