Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2020:3266

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
08-04-2020
Datum publicatie
17-04-2020
Zaaknummer
C/09/545016 / HA ZA 17-1318
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Samenloop tussen AVB en CAR-verzekering, aangeboden aan leden van Bouwend Nederland? Onderlinge draagplicht verzekeraars berekend adhv "methode Wansink"

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAV 2020/55
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/545016 / HA ZA 17-1318

Vonnis van 8 april 2020

in de zaak van

1 ALLIANZ BENELUX N.V.te Brussel (België),

2. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V. te Zoetermeer,

eiseressen,

advocaten: mrs. J.B. Londonck Sluijk en B.T.M. van der Wiel te Amsterdam,

tegen

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. te Rotterdam (gedagvaard als Netherlands C.I.S. Ltd.),

gedaagde,

advocaten: mrs. F.R.A. Schaaf en M. den Besten te Den Haag.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “Allianz c.s.” of afzonderlijk als “Allianz” en “Reaal”. Gedaagde zal hierna HDI genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de inleidende dagvaarding van 16 november 2017 met producties 1 t/m 9;

  • -

    de conclusie van antwoord van 21 februari 2018 met producties 1 t/m 8;

  • -

    het tussenvonnis van 7 maart 2018, waarin een comparitie van partijen is bepaald;

  • -

    de e-mails en brieven van partijen van 25 juli 2018, 30 juli 2018, 1 augustus 2018 en 2 augustus 2018, waarin zij de rechtbank (samengevat) verzoeken de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van een re- en dupliek, ofwel te bepalen dat partijen de zaak tijdens de comparitie van partijen mogen bepleiten;

  • -

    de rolbeslissing van 3 augustus 2018, waarin het partijen is toegestaan om te re- en dupliceren;

  • -

    de conclusie van repliek van 31 oktober 2018 met producties 10 t/m 20;

  • -

    de conclusie van dupliek van 6 februari 2019 met producties 9 t/m 11;

  • -

    de ambtshalve beschikking van 3 juli 2019, waarin (opnieuw) een comparitie van partijen is bepaald;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2019.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is, met hun instemming, buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken op de verslaglegging. HDI heeft bij brief van 12 november 2019 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en Allianz bij brief van 21 november 2019. De rechtbank wijst dit vonnis met inachtneming van de opmerkingen van partijen.

1.3.

Tenslotte is een datum voor vonnis bepaald.

2 De feiten

waarover gaat deze zaak?

2.1.

Deze procedure gaat in essentie over de (door beide partijen als principieel aangemerkte) vraag of er sprake is van samenloop van de Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en de Construction All Risks-verzekering, die zijn aangeboden aan de leden van Bouwend Nederland. Als dit het geval is, dan stellen partijen de vraag aan de orde op welke wijze hun onderlinge draagplicht moet worden bepaald.

de AVB en CAR-verzekering

2.2.

[B.V. I] (hierna: [B.V. I]) is een bouwonderneming. Zij is verzekerde onder een zogenoemde “Bouwend Nederland B&U Aansprakelijkheidsverzekering”, die haar moedermaatschappij heeft afgesloten bij Allianz c.s. Deze verzekering wordt hierna aangeduid als “de AVB”.

2.3. (

De moedermaatschappij van) [B.V. I] heeft daarnaast een “Bouwend Nederland B&U Constructieverzekering” afgesloten bij HDI. Deze verzekering wordt hierna aangeduid als “de CAR-verzekering”. Volgens het polisblad zijn ook de door [B.V. I] ingeschakelde onderaannemers verzekerd onder de polis.

2.4.

Zowel de AVB als de CAR-verzekering werd via de tussenpersonen AON en Meeùs aangeboden aan de leden van Bouwend Nederland.

het verzekerde evenement en de schade

2.5.

In november 2012 heeft [B.V. I] bouwwerkzaamheden uitgevoerd aan een loods van TéCéDé Holding B.V. en Central Mudpland and Fluid Services B.V. (hierna gezamenlijk in enkelvoud: TéCéDé). De opdracht hield onder andere in dat het dak van de loods moest worden verhoogd. Om het hogere dak te kunnen ondersteunen, moest de staalconstructie van de loods worden aangepast. [B.V. I] heeft Constructiebedrijf De Groot B.V. (hierna: De Groot) ingeschakeld om de daarvoor benodigde laswerkzaamheden uit te voeren.

2.6.

Tijdens het lassen door De Groot zijn vonken vrijgekomen, waardoor brand is ontstaan in een opslagcontainer met brandbare materialen die in de loods stond. Als gevolg van die brand is een deel van de loods beschadigd geraakt.

2.7.

TéCéDé was voor de risico’s bij brand verzekerd. Het risico werd gedragen door acht verzekeraars, waarvan HDI de leidend verzekeraar was. De brandverzekeraars, waaronder HDI, hebben de schade aan TéCéDé – die is vastgesteld op € 430.000 exclusief rente en kosten – uitgekeerd.

het regres en de vaststellingsovereenkomst tussen HDI als brandverzekeraar van TéCéDé en Allianz c.s. als AVB-verzekeraar van [B.V. I]

2.8.

Door de uitkering aan TéCéDé zijn de brandverzekeraars op grond van artikel 7:962 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gesubrogeerd in de rechten van TéCéDé met betrekking tot de brandschade. Omdat de schade is veroorzaakt tijdens de werkzaamheden van (een onderaannemer van) [B.V. I], heeft HDI zich als leidend brandverzekeraar gewend tot [B.V. I] om regres te nemen. [B.V. I] heeft daarop Allianz c.s. als haar AVB-verzekeraar ingeschakeld.

2.9.

Eind 2015 hebben (voor zover voor deze procedure van belang) HDI als leidend brandverzekeraar van TéCéDé en Allianz c.s. als AVB-verzekeraar van [B.V. I] een regeling getroffen, op grond waarvan Allianz c.s. een bedrag van € 250.000 aan HDI heeft betaald. De afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, die op 3 december 2015 door alle betrokken partijen is ondertekend.

het geschil tussen Allianz c.s. als AVB-verzekeraar van [B.V. I] en HDI als CAR-verzekeraar van [B.V. I]

2.10.

Bij brief van 22 juni 2015 heeft de toenmalige advocaat van Allianz c.s. een brief gezonden aan tussenpersoon AON (klaarblijkelijk als gevolmachtigde van HDI). In deze brief is AON gevraagd om binnen 14 dagen te bevestigen dat HDI als CAR-verzekeraar van [B.V. I] voor 50% zal bijdragen in de schade van TéCéDé.

2.11.

AON heeft die bevestiging niet gegeven, en HDI heeft Allianz c.s. geen enkel bedrag betaald.

3 Het geschil

3.1.

Allianz c.s. vordert, samengevat, veroordeling van HDI

  • -

    i) tot betaling van het door Allianz c.s. uitgekeerde bedrag van € 250.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2015;

  • -

    ii) tot betaling van de door Allianz c.s. gemaakte kosten van € 21.482,04, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2015;

  • -

    iii) tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.

3.2.

HDI voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Inleiding

4.1.

In deze procedure gaat het in essentie om de volgende vragen:

  • -

    a) Is er sprake van samenloop van de AVB- en CAR-verzekering, die [B.V. I] als lid van Bouwend Nederland bij Allianz c.s. respectievelijk HDI heeft afgesloten?

  • -

    b) Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, hoeveel moeten Allianz c.s. en HDI dan onderling bijdragen aan de schade van TéCéDé?

Daarnaast spelen ook de volgende kwesties:

  • -

    c) Er doet zich een procedurele complicatie voor, doordat de dagvaarding van Allianz c.s. per abuis is uitgebracht tegen de verkeerde partij;

  • -

    d) HDI stelt zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst van 3 december 2015 in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van Allianz c.s.

4.2.

Het eindoordeel van de rechtbank is dat HDI een bedrag van € 124.748 aan Allianz c.s. moet betalen. Zij komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen:

  1. De rechtbank verbindt geen consequenties aan het feit dat Allianz c.s. de verkeerde partij heeft gedagvaard en zal deze zaak beoordelen als ware HDI gedaagde in deze procedure;

  2. De finale kwijting, die is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst van 3 december 2015, heeft geen betrekking op de samenloopdiscussie die in deze procedure aan de orde is;

  3. Er is sprake van samenloop tussen de AVB en de CAR-verzekering van [B.V. I], in die zin dat de beide polissen (ook) de aansprakelijkheid van [B.V. I] voor de beschadiging van de loods van TéCéDé dekken;

  4. Die aansprakelijkheid van [B.V. I] valt – anders dan Allianz c.s. heeft betoogd – onder de rubriek “eigendommen van de opdrachtgever” van de CAR-verzekering, wat betekent dat HDI niet op grond van de “voor-u-clausule”, die geldt voor de rubriek “het werk”, primaire dekking hoeft te verlenen;

  5. Allianz c.s. en HDI moeten daarom naar evenredigheid bijdragen in de schade die Allianz c.s. aan HDI als brandverzekeraar van TéCéDé heeft vergoed;

  6. De rechtbank berekent die onderlinge draagplicht op grond van de zogenoemde “Methode Wansink”, wat betekent dat van het bedrag van € 250.000, € 125.252 voor rekening komt van Allianz c.s. en € 124.748 voor rekening van HDI.

4.3.

De rechtbank werkt dat in het hiernavolgende later uit. De opbouw van dit vonnis is als volgt:

  • -

    Onder I (nrs. 4.4 tot en met 4.10) zal de rechtbank eerst het procedurele knelpunt (zie 4.1 sub c) bespreken.

  • -

    Onder II (nrs. 4.11 tot en met 4.30) oordeelt de rechtbank over het verweer van HDI dat de vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan toewijzing van de vordering van Allianz c.s. in deze procedure (zie 4.1 sub d).

  • -

    Onder III (nrs. 4.31 tot en met 4.43) gaat de rechtbank in op de vraag of sprake is van samenloop tussen de AVB en CAR-verzekering van [B.V. I] (zie 4.1 sub a).

  • -

    Onder IV (nrs. 4.44 tot en met 4.86) zal de rechtbank oordelen over de hoogte van de bijdrageplicht van HDI (zie 4.1 sub c).

  • -

    Onder V, VI en VII (nrs. 4.87 tot en met 4.92) beslist de rechtbank achtereenvolgens over de door Allianz c.s. gevorderde vergoeding van de kosten van Lengkeek, de gevorderde wettelijke rente en de proceskosten.

Voor zover nodig zal de rechtbank per geschilpunt de relevante feiten schetsen.

i. Procedurele complicatie: dagvaarding verkeerde partij

de relevante feiten

4.4.

HDI is de risicodrager van de CAR-verzekering. De op 1 januari 2011 afgegeven mantelovereenkomst, behorend bij de CAR-verzekering, is ondertekend door “100% Netherlands C.I.S Ltd. on behalf of HDI-Gerling Verzekeringen N.V.”. 100% Netherlands C.I.S. Ltd. is (thans) de buitenlandse vennootschap Netherlands C.I.S. Ltd, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna: NCIS).

4.5.

De inleidende dagvaarding van Allianz c.s. is uitgebracht aan het adres van NCIS. Dit berust op een vergissing, nu Allianz c.s. heeft beoogd de CAR-verzekeraar te dagvaarden.

4.6.

Bij conclusie van antwoord heeft NICS, gelet op het principiële karakter van deze procedure, mede namens HDI voorgesteld dat “HDI” wordt gelezen waar in de inleidende dagvaarding “NCIS” wordt genoemd. Ook hebben NCIS en HDI voorgesteld dat de rechtbank vonnis zal wijzen op naam van HDI in plaats van op naam van NICS.

4.7.

Allianz c.s. heeft bij conclusie van antwoord ingestemd met de door NCIS voorgestelde “partijwisseling”.

4.8.

Op verzoek van de rechtbank heeft HDI bij brief van 24 juni 2019 bevestigd dat zij de plaats van NCIS als procespartij in deze procedure wil innemen en dat zij wil dat vonnis wordt gewezen op naam van HDI.

de inhoudelijke beoordeling

4.9.

Het dagvaarden van een “verkeerde” partij leidt in eerste aanleg in beginsel tot afwijzing van de vordering: er bestaat immers geen rechtsbetrekking tussen eiser en de gedaagde die tot toewijzing van de vordering kan leiden. In hoger beroep of cassatie zal een verkeerde partijaanduiding in beginsel leiden tot niet-ontvankelijkheid, omdat de genoemde partij heeft opgehouden te bestaan of de hoedanigheid waarin hij in de procedure is betrokken inmiddels heeft verloren.

4.10.

In dit geval zal de rechtbank echter (bij wijze van analogie van de uitspraken van de Hoge Raad van 13 december 2013, ECLI:NL:HR:1881 en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1844) HDI aanmerken als gedaagde partij. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat partijen het erover eens zijn dat Allianz abusievelijk NCIS heeft gedagvaard, maar dat het haar intentie was HDI in de procedure te betrekken. De dagvaarding heeft HDI kennelijk bereikt, waarna HDI zich uitdrukkelijk bereid heeft verklaard “de plaats van NCIS in de procedure in te nemen”. HDI heeft ook inhoudelijk verweer gevoerd. Allianz c.s. heeft ingestemd met de door HDI voorgestelde “partijwisseling”. Dit betekent dat het verzoek van partijen zal worden toegewezen en dat voor NCIS zal worden gelezen: HDI-Gerling Verzekeringen. Vonnis zal dus worden gewezen tegen HDI.

ii. Finale kwijting verleend in vaststellingsovereenkomst?

4.11.

HDI heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vordering van Allianz c.s. afstuit op de vaststellingsovereenkomst van 3 december 2015 (zie 2.9), nu partijen elkaar in die overeenkomst finale kwijting hebben verleend voor alle vorderingen die voortvloeien uit de brand bij TéCéDé. Allianz c.s. heeft die stelling gemotiveerd weersproken.

de relevante feiten

4.12.

De vaststellingsovereenkomst van 3 december 2015 luidt – voor zover van belang – als volgt:

“ONDERGETEKENDEN:

I. De besloten vennootschap Central Mudpland and Fluid Services B.V. (…)

II. De besloten vennootschap TéCéDé Holding B.V. (…)

III. De besloten vennootschap (…) [B.V. I] (…)

IV. De naamloze vennootschap naar Belgisch recht Allianz Benelux N.V. (…); te dezen mede handelende als leidende verzekeraar op de AVB polis met polisnummer (…) en uit dien hoofde tevens handelende namens de volgende verzekeraar(s) op die polis; en

V. De naamloze vennootschap HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (…) te dezen mede handelend als leidende verzekeraar op de brand- bedrijfsschadepolis met polisnummer (…) en uit dien hoofde tevens handelende namens de volgende verzekeraar(s) op die polis;

De onder I t/m V genoemde rechtspersonen worden tezamen ook aangeduid als “Partijen” en ieder van hen als “Partij”.

NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:

(…)

D. Ten gevolge van deze brand (de brand op 7 november 2012, rb) is bij CMF en TéCéDé schade ontstaan (…). CMF en TéCéDé hebben [B.V. I] vervolgens aansprakelijk gesteld voor deze schade. (…)

E. [B.V. I] heeft aansprakelijkheid jegens CMF en TéCéDé afgewezen (…).

F. Van de zijde van [B.V. I] is Allianz betrokken geraakt als AVB-verzekeraar. Van de zijde van CMF en TéCéDé is HDI betrokken geraakt als brandverzekeraar en bedrijfsschadeverzekeraar.

(…)

J. Nadat Partijen het eens waren over de hoogte van de totale schade hebben zij in het kader van het voorkomen van verdere proceskosten en procedures – en zonder enige erkenning van schuld en/of aansprakelijkheid van de zijde van [B.V. I] en/of Allianz – de mogelijkheden van een regeling in der minne verkend. Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een schikking, welke schikking partijen in de onderhavige Vaststellingsovereenkomst wensten vast te leggen.

KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:

Artikel 1: Onderwerp van deze Vaststellingsovereenkomst

1. Deze Vaststellingsovereenkomst heeft betrekking op alle geschillen (in breedste zin) tussen Partijen en alle vorderingen van Partijen op elkaar verband houdende met, of voortvloeiende uit de brand van 7 november 2012 (…).

Artikel 2: Betaling

1. Onder de voorwaarden zoals vastgelegd in deze Vaststellingsovereenkomst, betaalt Allianz aan HDI een totaalbedrag van € 250.000 (…)

Artikel 3: Finale kwijting en vrijwaring

1. Nadat Allianz aan haar in artikel 2 van deze Vaststellingsovereenkomst omschreven betalingsverplichting jegens HDI heeft voldaan verlenen Partijen elkaar over en weer onmiddellijk volledige, finale en onherroepelijke kwijting (zowel civiel- straf- en tuchtrechtelijk) ten aanzien van al hetgeen zij over en weer van elkaar te vorderen hebben of menen te hebben in verband met, of voortvloeiende uit het in artikel 1 van deze Vaststellingsovereenkomst omschreven onderwerp. Daarbij doen Partijen tevens afstand van alle rechten die zij al dan niet ten opzichte van elkaar ter zake geldend zouden kunnen maken. Het voorgaande geldt ongeacht of dergelijke aanspraken op het moment van ondertekenen van deze Vaststellingsovereenkomst bij één of meerdere Partijen bekend zijn of kunnen zijn.

2) Partijen hebben na uitvoering van deze Vaststellingsovereenkomst over en weer niets meer van elkaar te vorderen met betrekking tot het in artikel 1 omschreven onderwerp van deze Vaststellingsovereenkomst.

(…)

Artikel 5: Afstand van recht op ontbinding

1. Partijen doen afstand van het recht om, in of buiten rechte, deze Vaststellingsovereenkomst te ontbinden, deze Vaststellingsovereenkomst te vernietigen of anderszins het met deze Vaststellingsovereenkomst beoogde effect aan te tasten; slechts nakoming kan worden gevorderd.”

4.13.

Zowel voorafgaand aan als na afloop van (de onderhandelingen die leidden tot) de vaststellingsovereenkomst, hebben Allianz c.s. en NCIS als gevolmachtigde van HDI met elkaar gesproken over de vraag of Allianz c.s. zich zou kunnen verhalen op HDI als CAR-verzekeraar.

4.14.

Op 9 maart 2015 heeft [A] van NCIS (hierna: [A]) een e-mail gestuurd aan [B] van Allianz (hierna: [B]) met het bericht dat de (voormalig) advocaat van Allianz c.s. HDI heeft gevraagd om bij te dragen in de schade van TéCéDé, maar dat HDI daartoe niet bereid is.

4.15.

Op 22 juni 2015 heeft de toenmalige advocaat van Allianz c.s. de in 2.10 genoemde brief gestuurd aan (AON als gevolmachtigde van) HDI. In deze brief schrijft de advocaat onder meer het volgende:

“Allianz heeft mij verzocht om met u in contact te treden teneinde te proberen om de samenloopdiscussie tussen haar en de achterliggende CAR-verzekeraar van [B.V. I] (…) te beslechten.

Het is naar mijn mening thans een goed moment om te bezien of de discussie omtrent de samenloop in der minne beslecht kan worden omdat Allianz momenteel tracht de schade af te wikkelen met de brandverzekeraars van de opdrachtgever (CMF /TéCéDé).

(…)

Een gerechtelijke procedure op het punt van de samenloop tussen de onderhavige CAR en AVB polissen ziet Allianz dan ook met vertrouwen tegemoet. Echter voordat zij gedwongen wordt om deze gerechtelijke weg te bewandelen wenst zij middels deze brief van mijn hand de CAR verzekeraars toch nog een keer in de gelegenheid te stellen om vrijwillig voor 50% te participeren in de schadeafwikkeling van deze zaak. Dat wil zeggen, door onvoorwaardelijk toe te zeggen dat CAR verzekeraars bereid zin om een bedrag ad € 188.375 nog te vermeerderen met rente en kosten bij te dragen.

Voornoemd bedrag kan lager uitvallen indien Allianz er nog in zou slagen om in overleg met de brandverzekeraar het schadebedrag in der minne te reduceren. (…)

Kort en goed zou ik graag binnen 2 weken na heden van u vernemen of CAR verzekeraars bereid zijn bij te dragen voor 50% in deze schade (€ 188.375 nog te vermeerderen met rente en kosten).”

4.16.

Bij e-mail van 27 juli 2015 heeft [A], naar aanleiding van de brief van Allianz c.s. aan HDI van 22 juni 2015, aan [B] voorgesteld de kwestie in onderling overleg op te lossen. [A] schrijft daarbij het volgende:

“With reference to the claim for ([B.V. I], rb), your lawyer is again threatening legal action. I have said I will discuss this with you in an effort to avoid such action, what do you think?”

4.17.

Op 28 juli 2015 heeft [B] aan [A] de volgende reactie gestuurd:

“As discussed, we both prefer to settle this claim ‘out of court’. You will ask your reinsurers if they feel likewise and if yes, what contribution they are willing to make in the final settlement of this claim. For your information, we are awaiting the final signature of the claimants of a settlement in the order of EUR250K.

For the time being we have asked [de toenmalige advocaat] (de toenmalige advocaat van Allianz c.s., rb) to refrain from any further legal action against NCIS.”.

4.18.

In september en oktober 2015 hebben partijen vervolgens uitgebreid per e-mail hun standpunten uiteengezet over de vraag of al dan niet sprake is van samenloop tussen de AVB en de CAR-verzekering.

4.19.

Ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 3 december 2015 hebben partijen nog met elkaar gesproken over de samenloop van de beide polissen. Klaarblijkelijk hebben partijen daarover een bijeenkomst met elkaar gehad, en op 10 juni 2016 heeft [B] een e-mail gestuurd aan [A] met de volgende inhoud:

“Following our meeting in Rotterdam, our exchange of lawyers opinions and our telco yesterday I would like to propose to settle the ([B.V. I], rb) claim as follows. (…)”

4.20.

[A] heeft op 22 juni 2016 het volgende geantwoord:

“I have always said that in the spirit of co-operation that exists between NCIS en Allianz for many years we are prepared to make a without prejudice payment to assist. (It is better to make the payment to you rather than to spend it on Lawyers fees.) This payment would have to come with the understanding that it is a one-off situation and as a result there would be no more discussion on a contribution of us would property insurers seek to recover from you when they have paid a claim. (…)”

4.21.

Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over een regeling met betrekking tot de samenloop tussen de AVB en de CAR-verzekering. Wel hebben [A] en [B] nog tot medio 2017 met elkaar gecorrespondeerd over de vraag bij welke rechtbank deze procedure aanhangig zou worden gemaakt.

de inhoudelijke beoordeling

4.22.

Partijen zijn het niet met elkaar eens of de vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van Allianz c.s. HDI wijst ter onderbouwing van haar standpunt dat dit het geval is op de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst, waarin partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend voor alle vorderingen die verband houden met de brand bij TéCéDé. HDI heeft daarnaast gesteld dat zij erop heeft vertrouwd dat zij met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van alle claims in verband met de brand af was. Als Allianz c.s. had gewild dat HDI (als CAR-verzekeraar van [B.V. I]) zou bijdragen in een deel van het bedrag dat zij (als brandverzekeraar van TéCéDé) ontving, dan had Allianz c.s. dat volgens HDI tijdens de onderhandelingen die leidden tot de vaststellingsovereenkomst duidelijk kenbaar moeten maken.

Allianz c.s. heeft er ter verweer op gewezen dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar als AVB-verzekeraar van [B.V. I] en HDI als leidend brandverzekeraar van TéCéDé en dat de kwijting niet ziet op de positie van HDI als CAR-verzekeraar van [B.V. I]. Zij voert daarnaast aan dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat aan HDI als CAR-verzekeraar kwijting zou worden verleend, wat blijkt uit het feit dat partijen ook nadat de vaststellingsovereenkomst is gesloten, met elkaar hebben gediscussieerd over de vraag of sprake is van samenloop tussen de AVB en de CAR-verzekering. Zij stelt zich dus op het standpunt dat zij nooit heeft begrepen (en ook niet hoefde te begrijpen) dat de vaststellingsovereenkomst ook zag op de positie van HDI als CAR-verzekeraar.

4.23.

Partijen verschillen dus – kort gezegd – van mening over de uitleg van de finale kwijting, die is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst.

4.24.

Bij de beoordeling van de stellingen van partijen stelt de rechtbank voorop dat de tekst van de kwijting glashelder is. In artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat de overeenkomst ziet op “alle geschillen (in de breedste zin) tussen partijen en alle vorderingen van partijen op elkaar verband houdende met, of voortvloeiende uit de brand van 7 november 2012”. In artikel 3 lid 1 is bepaald dat partijen elkaar na betaling door Allianz c.s. van het overeengekomen bedrag van € 250.000 aan HDI “over en weer onmiddellijke volledige, finale en onherroepelijke kwijting (zowel civiel, straf- en tuchtrechtelijk) verlenen ten aanzien van al hetgeen zij over en weer van elkaar te vorderen hebben of menen te hebben in verband met, of voortvloeiende uit het in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst omschreven onderwerp. Daarbij doen partijen tevens afstand van alle rechten die zij al dan niet ten opzichte van elkaar geldend zouden kunnen maken”. In artikel 3 lid 2 is daaraan nog toegevoegd dat partijen ‘na uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben met betrekking tot het in artikel 1 omschreven onderwerp van deze vaststellingsovereenkomst.”

4.25.

Deze tekst laat niets aan duidelijkheid te wensen over: partijen hebben elkaar kwijting verleend voor alle vorderingen die zij mogelijk op elkaar zouden kunnen hebben in verband met de brand. Dit betekent dat in beginsel ook de vordering van Allianz c.s. op HDI als CAR-verzekeraar daaronder valt.

4.26.

Allianz c.s. wijst er echter terecht op dat in een geval waarin partijen van mening verschillen over de reikwijdte van een contractuele bepaling, niet alleen de bewoordingen van die bepaling van belang zijn. Bij de uitleg van een overeenkomst moet volgens vaste rechtspraak immers niet alleen worden gekeken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar is ook van belang welke betekenis partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de omstandigheden van het geval en de manier waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen. Het gaat er – kort gezegd – om welke gerechtvaardigde verwachtingen partijen over en weer mochten hebben. Bij het bepalen van die gerechtvaardigde verwachtingen kan onder andere van belang zijn of partijen professionals zijn of niet en welke rechtskennis van hen mag worden verwacht. Ook is van belang hoe het beding tot stand is gekomen en hoe partijen zich na het sluiten van de overeenkomst hebben gedragen.

4.27.

Als er, zoals in dit geval, sprake is van een zorgvuldig tot stand gekomen zakelijk contract tussen professionele partijen, komt er volgens vaste rechtspraak meer gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of het feit dat partijen ook na afloop van de vaststellingsovereenkomst met elkaar hebben onderhandeld in hun relatie als AVB- en CAR-verzekeraar van [B.V. I], meebrengt dat het Allianz c.s. vrijstaat om – ondanks de (ruim geformuleerde) finale kwijting – te proberen een deel van het aan HDI als brandverzekeraar van TéCéDé betaalde bedrag, op HDI als CAR-verzekeraar te verhalen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval.

4.28.

Hoewel Allianz c.s. en HDI beide professionele partijen zijn die tijdens de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst werden bijgestaan door advocaten, hoewel zij wisten dat zij ook nog in hun hoedanigheid als AVB- en CAR-verzekeraar van [B.V. I] met elkaar te maken hadden en hoewel zij elkaar niettemin in alle hoedanigheden finale kwijting hebben verleend, is in het licht van de in 4.13tot en met 4.20 weergegeven correspondentie voldoende komen vast te staan dat geen van partijen er ooit vanuit is gegaan dat de samenloopdiscussie viel onder de kwijting in de vaststellingsovereenkomst. HDI heeft er weliswaar op gewezen dat de correspondentie over de samenloop werd gevoerd met NCIS en niet met haarzelf, maar dat doet er niet aan af dat NCIS optrad als haar gevolmachtigde en gedragingen van NCIS dus aan HDI kunnen worden toegerekend. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat HDI zelf ooit – eerder dan in deze procedure – erop heeft gewezen dat zij er vanuit ging dat Allianz c.s. haar vorderingen uit hoofde van samenloop had prijsgegeven, terwijl op de hoogte was van het bestaan van de vaststellingsovereenkomst (daarbij is zij immers zelf partij). HDI heeft er ter comparitie weliswaar nog op gewezen dat haar discussie met Allianz c.s. vanaf december 2015 niet meer zag op deze zaak, maar dat het gesprek meer ging over samenloop in het algemeen. Uit 4.19 blijkt echter dat de correspondentie tussen [A] en [B] wel degelijk ging over de kwestie TéCéDé / [B.V. I] en dat partijen hebben geprobeerd die discussie onderling te beslechten.

4.29.

Dit betekent dat in dit geval geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewoordingen van de kwijting. Omdat partijen er kennelijk van uit zijn gegaan dat deze kwijting alleen zag op hun relatie als brandverzekeraar van TéCéDé en AVB-verzekeraar van [B.V. I], staat deze niet in de weg aan een eventueel regres van Allianz c.s. op HDI als CAR-verzekeraar van [B.V. I].

4.30.

De rechtbank zal daarom hierna beoordelen in hoeverre sprake is van samenloop tussen de AVB- en de CAR-polis van [B.V. I].

iii. Is er sprake van samenloop?

4.31.

Artikel 7:961 BW bepaalt, voor zover relevant:

  1. Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde (…) elke verzekeraar aanspreken. (…)

  2. Voor de toepassing van lid 1 wordt met schade die door een verzekering wordt gedekt gelijkgesteld schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed.

3. De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder kan worden aangesproken. (…)

4.32.

Partijen zijn het er niet over eens of in dit geval sprake is van een situatie “waarin dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt” als bedoeld in artikel 7:961 lid 1 BW.

de relevante feiten

4.33.

De polisvoorwaarden van de AVB bepalen over de dekking van deze verzekering, voor zover van belang, het volgende:

2. Omvang van de dekking

2.1

Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van de verzekerden voor door derden geleden schade als gevolg van: (…)

2.1.2

beschadiging, vernietiging of verlies van zaken met inbegrip van alle direct of indirect daaruit voortvloeiende vermogensschade (hierna te noemen: “zaakschade” (…).”

4.34.

De polisvoorwaarden van de AVB bepalen daarnaast in artikel 11.1 het volgende:

“11. Andere verzekeringen

11.1

Indien blijkt dat een door deze verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen), al dan niet van oudere datum, is gedekt of daarop zou zijn gedekt, indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen).”

4.35.

De toepasselijke clausule VK071-006 luidt – voor zover van belang – als volgt:

“ELDERS LOPENDE POLIS

  1. Het is verzekeraars bekend dat eveneens een andere polis van kracht is, waaronder de aansprakelijkheid voor schade in de zin van de onderhavige verzekering geheel of gedeeltelijk is gedekt.

  2. Verzekeraars verklaren zich met de bepalingen van die andere polis bekend. De andere polis zal in geval van schade voorgaan (…)

5. De gegevens van de andere polis zijn:(…)

Polisnummer (…)

Ten name van: Aannemersbedrijf [B.V. I]

Verzekeraar(s): Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij

(…)”

4.36.

Volgens het polisblad van de CAR-verzekering biedt de polis dekking voor de secties I (“het werk”), II (“aannemersmaterieel en eigendommen personeel”) en III (“eigendommen van de opdrachtgever en gebruikers”). De polisvoorwaarden van de in dit geval relevante secties I en III luiden – voor zover van belang – als volgt:

SECTIE I: HET WERK

1 Omschrijving van de verzekerde objecten

1.1.

Deze verzekering dekt automatisch – zonder enige opgave of kennisgeving – alle door de verzekerde aannemer uit te voeren werken en bouwprojecten (…) evenwel met inachtneming van het volgende.

(…)

1.5

Onder werken en bouwprojecten, als hiervoor genoemd, worden verstaan:

1.5.1

de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed;

(…)

2 Omschrijving van de dekking

(…)

2.2

Deze verzekering dekt (…) alle materiële schade aan en/of verlies of vernietiging van de verzekerde objecten, onverschillig hoe ook ontstaan, zulks tot op het op de polisblad genoemde verzekerde bedrag als premier risque per werk per gebeurtenis, of reeks van gebeurtenissen voortvloeiende uit een en dezelfde oorzaak.

SECTIE III: EIGENDOMMEN VAN OPDRACHTGEVER EN GEBRUIKERS

9 Omschrijving van de dekking

9.1

Deze verzekering dekt schade aan en/of verlies of vernietiging van:

9.1.1

eigendommen van opdrachtgevers en gebruikers;

9.1.2

andere eigendommen welke deel vormen van het werk;

9.1.3

andere eigendommen waarvoor een opdrachtgever aansprakelijk is;

Gedurende de bouwperiode en een onderhoudstermijn van maximaal 12 maanden, tenzij de eigendommen op het moment van de schade verzekerd zijn onder sectie I.

(…)

9.4

Voor zowel art. 9.1, 9.2 als 9.3 geldt dat schade, verlies of vernietiging het gevolg moet zijn dan wel verband moet houden met uitvoering van werken of bouwprojecten als in sectie I omschreven.”

de inhoudelijke beoordeling

excedent-karakter AVB: bood de polis van Allianz c.s. eigenlijk wel dekking?

4.37.

HDI heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Allianz c.s. geen verhaal kan nemen op de CAR-verzekering, omdat de AVB van Allianz c.s. een zogenoemde excedent-verzekering is (zie 4.34), die alleen dekking biedt als er geen andere polis is die de schade dekt. Omdat [B.V. I] volgens het clausuleblad, behorend bij het polisblad van 7 februari 2012, ook een AVB had bij Nationale Nederlanden (hierna: NN; zie 4.35), bestond er onder de AVB geen dekking voor de brandschade. Dit betekent dat er van een samenloop met de CAR-verzekering ook geen sprake kan zijn, zo betoogt HDI.

4.38.

Allianz c.s. heeft in reactie op dit standpunt aangevoerd dat de polis van [B.V. I] bij NN ten tijde van de brand was beëindigd. HDI heeft deze stelling niet (voldoende gemotiveerd) betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Ook overigens baat haar standpunt HDI niet. Ook als zou worden aangenomen dat Allianz c.s. onverplicht dekking heeft verleend, kan zij op grond van artikel 7:961 lid 2 BW verhaal nemen op HDI, mits sprake is van samenloop.

4.39.

De rechtbank zal de stellingen van partijen over die samenloop dan ook inhoudelijk beoordelen.

samenloop tussen AVB en CAR-verzekering?

4.40.

Partijen zijn het er niet over eens of sprake is van verzekeringen die dekking bieden voor “dezelfde schade”, en dus of er samenloop bestaat tussen de AVB en de CAR-verzekering. Met samenloop van verzekeringen wordt bedoeld de situatie waarin hetzelfde verzekerde belang onder meerdere – door dezelfde verzekerde afgesloten – polissen is gedekt. Artikel 7:961 BW bepaalt dat de verzekerde in zo’n geval elke verzekeraar kan aanspreken. De verzekeraar die de uitkering heeft gedaan, verkrijgt door uitkering een zelfstandig verhaalsrecht op de andere verzekeraar. Dit verhaalsrecht geldt ook voor de redelijke kosten tot vaststelling van de schade.

4.41.

HDI heeft zich op het standpunt gesteld dat van samenloop, gelet op de aard en het karakter van de CAR-verzekering, geen sprake kan zijn. Zij voert aan dat een AVB gericht is op het afdekken van het aansprakelijkheidsrisico van de verzekerde opdrachtnemer (een aansprakelijkheidsbelang), terwijl de CAR-verzekering ziet op het afdekken van het risico van (casco)schade aan verzekerde objecten (een cascobelang). Nu geen sprake is van eenzelfde verzekerd belang, kan van samenloop evenmin sprake zijn, zo voert HDI aan.

4.42.

De rechtbank kan HDI in dit standpunt niet volgen. Hoewel juist is dat een CAR-verzekering tot doel heeft om dekking te bieden tegen de financiële gevolgen van schade bij een object in aan- of verbouw, biedt een dergelijke verzekering (mits de betreffende rubrieken zijn meeverzekerd) zowel dekking voor schade aan het werk zelf (dat wil zeggen het in aanbouw / verbouw zijnde deel van het casco) als voor schade die tijdens de werkzaamheden wordt toegebracht aan eigendommen van de opdrachtgever. Dat is ook hier het geval: onder sectie I is schade aan het werk verzekerd, en sectie III biedt dekking voor schade aan eigendommen van de opdrachtgever. Het standpunt van HDI dat een CAR-verzekering (enkel) het casco-belang dekt, is dus juist voor zover het gaat om schade aan het werk zelf. Waar het echter gaat om (dekking voor) de aansprakelijkheid van de verzekerde wegens beschadiging van het eigendom van de opdrachtgever, is wel degelijk het aansprakelijkheidsrisico verzekerd. Dit betekent dat de AVB en CAR-verzekering wel dekking (kunnen) bieden voor “dezelfde schade”. Het formele verweer dat het karakter van de CAR-verzekering uitsluit dat sprake is van samenloop met een AVB, slaagt dus niet.

4.43.

HDI heeft nog uitgebreid betoogd:

  • -

    dat de AVB en CAR-verzekering in dit geval gezamenlijk zijn aangeboden aan de leden van Bouwend Nederland;

  • -

    dat de dekking van de beide verzekeringen op elkaar is afgestemd om te voorkomen dat verzekeringnemers onverzekerd of dubbel verzekerd zouden zijn;

  • -

    dat de door Allianz c.s. gestelde samenloop nooit eerder onderwerp van discussie is geweest;

  • -

    dat toewijzing van de vorderingen van Allianz c.s. grote gevolgen zou hebben voor de premies van de CAR-verzekering, omdat bij de premiestelling geen rekening is gehouden met dekking van het aansprakelijkheidsrisico; en

  • -

    dat het bestaan van samenloop de aard en het karakter van de CAR-verzekering op losse schroeven zou zetten.

Deze argumenten doen niet af aan de voorgaande constatering dat de AVB en de CAR-verzekering in beginsel beide dekking (kunnen) bieden voor het aansprakelijkheidsrisico. Dit laat onverlet dat het afhangt van de polisvoorwaarden van de betrokken verzekeringen in hoeverre de beide verzekeraars in hun onderlinge verhouding moeten bijdragen aan de schade. Op die bijdrageplicht gaat de rechtbank in het hiernavolgende in.

IV. Omvang van de bijdrageplicht

4.44.

De polisvoorwaarden van de AVB bevatten, voor zover van belang, de volgende bepaling over de (mogelijke) samenloop met andere verzekeringen:

11. Andere verzekeringen

In afwijking van het bepaalde in artikel 7:961 BW geldt het volgende:

11.1

Indien blijkt dat een door deze verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen), al dan niet van oudere datum, is gedekt of daarop zou zijn gedekt, indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen).

(…)

11.3

De regeling als neergelegd in art. 11.1 (…) geldt niet indien verzekerden hiervan tegenover derden bij schriftelijke overeenkomst gesloten vóór het voorvallen van de schade afstand hebben gedaan. Indien zulk een afstand door verzekerden is gedaan, zal deze polis primaire dekking verlenen. In dat geval zullen derhalve verzekeraars een dergelijke schade vergoeden, ongeacht of deze schade geheel of gedeeltelijk ook verhaalbaar zou zijn onder enig andere polis en doen verzekeraars hierbij afstand van alle rechten van verhaal op een dergelijke andere verzekering.”

4.45.

De polisvoorwaarden van de CAR-verzekering bepalen over samenloop als volgt:

13. Samenloop

13.1

Primaire dekking

De verzekering verleent primaire dekking en in geval van verlies of schade - als gedekt onder de condities van deze polis - zullen verzekeraars een dergelijke schade vergoeden, ongeacht of deze schade geheel of gedeeltelijk ook verhaalbaar zou zijn onder enige andere verzekering. Verzekeraars doen afstand van alle rechten op verhaal op een dergelijke andere verzekering.

Deze regeling geldt niet in de volgende gevallen:

13.1.1

Ten aanzien van sectie III;

(…)

13.2

Voor zover nodig in afwijking van artikel 7:961 BW zijn schaden die onder enige andere polis gedekt zijn, indien deze polis niet zou hebben bestaan, uitdrukkelijk van deze verzekering uitgesloten.

Verzekeraars zullen in zodanig geval slechts aansprakelijk zijn, indien en voor zover de schade niet onder zulk een andere polis wordt vergoed.

(…)

13.2.2

Ingeval van schade gedekt onder de voorwaarden van deze polis, welke schade ook verhaalbaar is onder een eventuele andere verzekering, zullen verzekeraars van deze polis - indien dit uitdrukkelijk door de verzekerde wordt verzocht - aan de verzekerde voorschieten als renteloze lening een som gelijk aan het bedrag dat de verzekeraars zouden hebben moeten betalen indien deze andere polis niet zou hebben bestaan. Het terugbetalen van deze lening zal afhangen van en slechts geschieden tot een bedrag dat eventueel verhaald wordt op verzekeraars van deze andere polis. De verzekerde zal alle mogelijke stappen nemen om verzekeraars van deze andere polis hun aansprakelijkheid te laten aanvaarden.”

4.46.

Lengkeek Expertises, die door tussenpersoon AON is ingeschakeld om de hoogte van de schade te bepalen, schrijft in haar “preliminary survey report I” van 9 november 2012 (dus twee dagen na de brand) het volgende:

“Policy details: Construction / Building insurance (…)

Policy sections: I - The Works

III - Property of the principal and users

Cost Estimate: Section I: € 25.000,00 exclusive of VAT and deductible

Section III: € 250.000,00 exclusive of VAT and deductible

(…)

CIRCUMSTANCES

At the time of the incident, the demolition works had already been completed. (…) The works for the construction of the new part had not yet been started. (…)

COST ESTIMATE / ESTIMATE OF LOSS

We estimate the repair costs of the components under construction at € 25.000 exclusive of VAT.

We estimate the repair costs of the components of the principal’s warehouse that are not under construction at € 250.000 exclusive of VAT.”

4.47.

In een brief van 16 juli 2013 aan AON schrijft Lengkeek vervolgens het volgende:

“During that meeting, [x] submitted to us a statement of the costs adjusted under the fire insurance to a total amount of € 481,661.12, excluding VAT. If the direct trading loss and the expediting costs are not taken into account, the total costs for cleaning, repair of the building, and company equipment are in total € 428,411.12 excluding VAT. (…)

The aforementioned costs are connected to the property of the principal (section III). Your insured stated to us that he suffered no damage to his own work (section I).”

4.48.

Op verzoek van HDI heeft Lengkeek tot slot op 24 januari 2019 nog het volgende geschreven:

“De werkzaamheden (van [B.V. I], rb) bestonden dan ook in grote lijnen uit sloop van een deel van de staalconstructie en het aanbrengen van een nieuw (verhoogd) dak op deels nieuw aangebrachte funderingspoeren. Ook waren aanpassingen aan de gevels en dergelijke noodzakelijk. In de praktijk van CAR-verzekeringen wordt in het algemeen als onderdeel van sectie I “Het werk” gezien datgene wat de aannemer daadwerkelijk in uitvoering neemt. In dit geval gaat het dan om het sloopwerk van een gedeelte van de bestaande loods en de nieuw te bouwen delen van het gebouw. Het is niet gebruikelijk dat het gehele gebouw als onderdeel van “het werk” wordt gezien, de delen die niet worden gesloopt zijn onderdeel van Sectie III “eigendommen opdrachtgever/gebruiker”.

Wij hebben destijds geen onderverdeling gemaakt naar de kosten die werden gemaakt om het door [B.V. I] aangenomen werk te herstellen en herstel van het bestaande gebouw. Voor zover onze kennis strekt was het sloopwerk ten tijde van de brand gereed en was [B.V. I] c.q. diens onderaannemer De Groot juist gestart met de feitelijke bouw. Er was in onze optiek dan ook nog nauwelijks sprake van een schade aan “het werk” van [B.V. I]. (…)

Samenvattend concluderen wij dat door de brand geen noemenswaardige schade is ontstaan aan het door [B.V. I] gecontracteerde werk en dat het brandschade herstel zich ook niet uitstrekte tot het werk van [B.V. I] waarvan de opbouw dus nog maar nauwelijks was gestart. Er was nog vrijwel geen waarde toegevoegd die voor beschadiging in aanmerking kwam.”

de inhoudelijke beoordeling

4.49.

Allianz c.s. en HDI zijn het er allereerst niet over eens of Allianz c.s. primaire dekking moet verlenen op grond van artikel 11.3 van de AVB-polisvoorwaarden. Als dit niet het geval is, dan verschillen partijen van mening over de vraag of de brandschade van TéCéDé gedekt is onder sectie I of sectie III van de CAR-verzekering. Allianz c.s. stelt dat de schade valt onder de dekking van sectie I. Omdat artikel 13.1 van de polisvoorwaarden van de CAR-verzekering (zie 4.45) een zogenoemde “voor-u-clausule” bevat, stelt Allianz c.s. zich op het standpunt dat de schade volledig door HDI moet worden gedragen.

HDI betoogt dat de schade aan de loods valt onder de dekking van sectie III van de CAR-verzekering. Omdat de “voor-u-clausule” volgens artikel 13.1.1. van de polisvoorwaarden van de CAR-verzekering niet geldt voor sectie III en de artikelen 13.2 van de CAR-voorwaarden (zie 4.45) en 11.1 van de AVB-voorwaarden (zie 4.44) beide een “zachte na-u-clausule” kennen, kan Allianz c.s. volgens HDI hoogstens een evenredig deel van de schade op haar verhalen.

onderlinge draagplicht ingeval van samenloop: “voor-u-” en “na-u-clausules”

4.50.

Als sprake is van samenloop van verzekeringen, betekent dat niet automatisch dat de beide verzekeraars een gelijk deel van de geclaimde schade voor hun rekening moeten nemen. Artikel 7:961 BW is van regelend recht en het staat de verzekeraars vrij hun onderlinge draagplicht te bepalen. Vaak nemen verzekeraars in hun polisvoorwaarden bepalingen op, die de wettelijke bepalingen over samenloop terzijde stellen. Dergelijke clausules worden door de Hoge Raad ook erkend.

4.51.

Er zijn twee soorten clausules waarmee verzekeraars hun onderlinge draagplicht (trachten te) regelen, namelijk zogenoemde “voor-u-clausules” en “na-u-clausules”.

4.52.

De voor-u-clausule (ook wel aangeduid als “primaire dekkingsclausule”) houdt in dat een verzekeraar toezegt om een onder de polis gedekte schade geheel voor zijn rekening te nemen, ongeacht de vraag of de schade ook is gedekt onder een andere verzekering. Uit deze polisvoorwaarde vloeit voort dat de verzekeraar zijn mogelijkheid tot regres opgeeft ingeval van samenloop. Deze clausule beïnvloedt alleen de draagplicht tussen de verzekeraars onderling en heeft in beginsel geen invloed op de keuze die de verzekerde heeft welke verzekeraar hij aanspreekt.

4.53.

Een “na-u-clausule” (ook wel aangeduid als een “non-contribution-clausule” of “niet-elders-gedekt-clausule”) is het omgekeerde. Een dergelijke clausule bepaalt – kort gezegd – dat de verzekering geen dekking biedt als de schade ook wordt gedekt door een andere verzekering. Daarbij wordt doorgaans een onderscheid gemaakt tussen een “harde” en een “zachte” clausule.

4.54.

Een “harde na-u-clausule” bepaalt dat in geval van samenloop de fictie wordt aangenomen dat de betreffende verzekering niet bestond ten tijde van de verzekerde gebeurtenis. De verzekering wordt dus als het ware “weggedacht”. Een “zachte na-u-clausule” is iets minder verstrekkend. Deze polisvoorwaarde houdt in dat de dekking van de verzekering vervalt “indien en voor zover de schade wordt gedekt door een andere verzekering”.

4.55.

Wanneer één van de verzekeraars een harde na-u-clausule hanteert en de andere een zachte, dan moet de verzekering metde harde clausule worden weggedacht en zal de andere verzekeraar de schade volledig moeten uitkeren. Volgens vaste rechtspraak vallen twee “na-u-clausules” van dezelfde “sterkte” tegen elkaar weg. In zo’n geval gelden weer de gewone regels van samenloop en moet de onderlinge draagplicht van de verzekeraars op de voet van artikel 7:961 lid 3 BW worden bepaald.

4.56.

Partijen zijn het – voor zover van belang – over het volgende eens:

  • -

    artikel 11.1 van de AVB-polisvoorwaarden bevat een “zachte na-u-clausule”;

  • -

    artikel 11.3 van de AVB-polisvoorwaarden bevat een “voorwaardelijke voor-u-clausule”;

  • -

    artikel 13.1 van de CAR-polisvoorwaarden bevat een “voor-u-clausule” die geldt voor sectie I;

  • -

    artikel 13.2 van de CAR-polisvoorwaarden bevat een “zachte na-u-clausule” voor sectie III;

  • -

    als is voldaan aan de voorwaarde van artikel 11.3 van de AVB-polisvoorwaarden, dan kan Allianz c.s. zich niet verhalen op HDI;

  • -

    als wel is voldaan aan de voorwaarde van artikel 11.3 van de AVB-polisvoorwaarden, dan geldt het volgende:

  • -

    als de schade van TéCéDé valt onder sectie I van de CAR-verzekering, dan moet deze op grond van artikel 13.1 van de CAR-polisvoorwaarden volledig worden gedragen door HDI;

  • -

    als de schade van TéCéDé valt onder sectie III van de CAR-verzekering, dan vallen artikel 11.1 van de AVB-polisvoorwaarden en artikel 13.2 van de CAR-polisvoorwaarden tegen elkaar weg en moet op de voet van artikel 7:961 lid 3 BW worden bepaald welke partij welk deel van de schade voor zijn rekening moet nemen.

4.57.

Partijen zijn het er echter niet over eens of is voldaan aan de voorwaarde van artikel 11.3 van de AVB-polisvoorwaarden, en evenmin of de schade van TéCéDé valt onder de dekking van sectie I of die van sectie III van de CAR-verzekering. De rechtbank oordeelt daarover als volgt.

primaire dekking op grond van artikel 11.3 AVB-polisvoorwaarden?

4.58.

HDI stelt zich allereerst op het standpunt dat Allianz c.s. zich niet op haar kan verhalen, omdat Allianz c.s. op grond van artikel 11.3 AVB-polisvoorwaarden primaire dekking moet verlenen. Die primaire dekking geldt volgens de tekst van artikel 11.3 onder de voorwaarde dat [B.V. I] geen afstand heeft gedaan van de in de AVB-polisvoorwaarden opgenomen “na-u-clausule”. HDI stelt zich op het standpunt dat Allianz c.s. niet heeft aangetoond dat [B.V. I] een dergelijke afstand niet heeft gedaan, en trekt daaruit de conclusie dat de AVB primaire dekking biedt.

4.59.

Allianz c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van de in artikel 11 lid 3 AVB-polisvoorwaarden genoemde situatie. Zij heeft daartoe de verschillende offertes van [B.V. I] aan TéCéDé en de opdrachtbevestigingen in het geding gebracht, waaruit niet blijkt dat [B.V. I] afstand heeft gedaan van de “na-u-clausule”.

4.60.

Uit de door Allianz c.s. in het geding gebrachte informatie blijkt niet dat zich de situatie als bedoeld in artikel 11 lid 3 AVB-polisvoorwaarden voordoet. De enkele suggestie van HDI dat [B.V. I] wellicht op een ander moment alsnog afstand heeft gedaan van zijn rechten is – gelet op de gemotiveerde stellingname van Allianz c.s. – onvoldoende. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat geen sprake is van primaire dekking onder de AVB-verzekering en dat moet worden beoordeeld in hoeverre HDI moet bijdragen in de door Allianz c.s. vergoede schade.

valt de schade onder sectie I of sectie III van de CAR-verzekering?

4.61.

Partijen zijn het niet eens over de vraag of de schade waarvan Allianz c.s. verhaal zoekt, is gedekt onder sectie I of sectie III van de CAR-verzekering. De rechtbank is met HDI van oordeel dat deze schade valt onder de dekking van sectie III. In dit verband geldt het volgende.

4.62.

HDI heeft aangevoerd dat de brandschade alleen het al bestaande deel van de loods van TéCéDé betrof en dat geen schade is ontstaan aan het “nieuwe” gedeelte van de loods dat [B.V. I] in aanbouw had. Zij heeft in dit verband verwezen naar het “survey report” van Lengkeek (zie 4.46) en naar de brieven van Lengkeek aan AON en aan de advocaat van HDI (zie 4.47 en 4.48). Allianz c.s. heeft de stellingen van HDI betwist. Zij heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat aan de uitlatingen van Lengkeek geen waarde kan worden gehecht, omdat het alleen haar taak is om een toedrachtonderzoek te doen en om de schade te taxeren, maar niet om uitspraken te doen over de dekking van de verzekering. Dat laatste is ook niet haar expertise. Daarnaast heeft Allianz c.s. betoogd dat de opdracht van [B.V. I] inhield dat zij aan een groot gedeelte van de loods werkzaamheden moest verrichten, zodat “het werk” wel degelijk de gehele loods betreft.

4.62.1.

Wat er ook zij van de stellingen van Allianz c.s., zij heeft niet betwist dat [B.V. I] ten tijde van de brand alleen nog sloopwerkzaamheden had uitgevoerd en dat [B.V. I] op dat moment nog nauwelijks was begonnen met haar “opbouwende” werkzaamheden (zie 4.46 en 4.48). Ook als juist zou zijn dat de werkzaamheden van [B.V. I] een groot gedeelte van de loods betroffen, is voldoende komen vast te staan dat [B.V. I] met die werkzaamheden nog niet was begonnen. In het licht van die omstandigheid heeft Allianz c.s. onvoldoende concreet gemaakt om welke reden wél schade zou zijn ontstaan aan de “nieuwbouw” van [B.V. I]. Ook als al zou moeten worden aangenomen dat een deel van de schade wél betrekking zou hebben op al uitgevoerde werkzaamheden van [B.V. I], geldt dat Allianz c.s. volstrekt niet inzichtelijk heeft gemaakt welk deel dat dan betrof en welke financiële gevolgen daaraan moeten worden verbonden. In zoverre heeft zij haar stellingen onvoldoende feitelijk toegelicht.

4.63.

Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat bij de brand alleen schade is ontstaan aan het eigendom van TéCéDé, en niet aan het “nieuwe” werk van [B.V. I].

4.64.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is door welke sectie van de CAR-verzekering de schade van TéCéDé dan wordt gedekt.

4.65.

In zijn algemeenheid kennen CAR-verzekeringen eenzelfde opbouw. Daarbij geldt (wederom in het algemeen) het volgende:

  • -

    De rubriek van de CAR-verzekering die “het werk” betreft, omvat het project zelf. Dit kan zijn een nieuwbouw-, herbouw- of renovatieproject. Tijdens de bouwtermijn is de materiële schade aan het te bouwen object verzekerd, ongeacht de oorzaak en inclusief de eventuele gevolgen van een eigen gebrek. Wat onder “het werk” valt, volgt uit de polis en het bestek. Over het algemeen staat op het polisblad een specifiek werk omschreven met een verwijzing naar het bestek voor dat werk.

  • -

    CAR-verzekeringen bieden veelal ook de mogelijkheid om aansprakelijkheid mee te verzekeren. Die rubriek regelt dan de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid van de verzekerden tegenover derden en tegenover elkaar. Als er een goede aansprakelijkheidsverzekering is afgesloten, waarbij alle bij de bouw betrokken partijen zijn meeverzekerd, is het veelal niet nodig om de rubriek aansprakelijkheid mee te verzekeren op de CAR-verzekering. Omdat (deze vorm van) aansprakelijkheid niet is verzekerd onder de CAR-verzekering van [B.V. I], besteedt de rechtbank aan de rubriek aansprakelijkheid verder geen aandacht.

  • -

    Bestaande eigendommen van de opdrachtgever zijn niet verzekerd onder de rubriek “het werk”, omdat daarmee het te bouwen object wordt bedoeld. De eigendommen vallen ook niet zonder meer onder de rubriek “aansprakelijkheid”, omdat daarin veelal een uitsluiting is opgenomen voor goederen die de verzekerde ter bewerking onder zich heeft (de zogenoemde opzichtclausule). Als men het risico van zaakbeschadiging van eigendommen van de opdrachtgever toch wil verzekeren, dan kan dit door middel van de rubriek “eigendommen van de opdrachtgever”. In verband met het voorgaande is deze rubriek vooral van belang bij verbouwingen en renovaties.

4.66.

De hiervoor genoemde “algemeenheden” gelden ook bij de CAR-verzekering van [B.V. I]:

  • -

    Sectie I, “het werk”, omvat blijkens artikel 1.1 van de polisvoorwaarden “alle door de verzekerde aannemer uit te voeren werken en bouwprojecten”, waarbij “werken en bouwprojecten” in artikel 1.5.1 is gedefinieerd als “de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed” (zie 4.36).

  • -

    Sectie III, “eigendommen van opdrachtgever en gebruikers” dekt blijkens artikel 9.1 van de polisvoorwaarden “schade aan en/of verlies of vernietiging van eigendommen van opdrachtgevers en gebruikers, andere eigendommen welke deel vormen van het werk en andere eigendommen waarvoor opdrachtgever aansprakelijk is”. Volgens artikel 9.2 is ook verzekerd “aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade aan en/of verlies of vernietiging van eigendommen die de verzekerden onder opzicht of in bewerking hebben” (zie eveneens 4.36).

4.67.

Allianz c.s. heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de gehele loods van TéCéDé valt onder de noemer “het werk” in de zin van sectie I, maar dit betoog slaagt niet. De Nederlandse Beurspolis voor Bouw- en Montagewerken (NBBM 2013), op welk model veel polisvoorwaarden zijn gebaseerd, bepaalt over de dekking van de rubriek “het werk” het volgende:

“Tijdens de bouw-/montage en testtermijn dekt de verzekering de schade die een verzekerde lijdt als gevolg van verlies en/of materiële beschadiging van (een deel van) het werk, door eigen schuld, uit eigen gebrek of door ongeacht welke andere oorzaak, een en ander mits de verzekerde aantoont dat de schade is ontstaan binnen de bouw-/montage of testtermijn (…)”

Uit het feit dat wordt gesproken over “schade die een verzekerde lijdt”, kan worden afgeleid dat in de normale verzekeringspraktijk de rubriek “het werk” betrekking heeft op het project van de verzekerde bouwonderneming, en niet op zaken die geen eigendom van die verzekerde zelf zijn. Voor zover de polisvoorwaarden van de CAR-verzekering al voor meer dan één uitleg vatbaar zouden zijn (wat naar het oordeel van de rechtbank niet het geval is), dan heeft Allianz c.s. gesteld noch bewezen dat HDI in haar polisvoorwaarden heeft beoogd af te wijken van deze gangbare praktijk.

4.68.

Dit betekent dus dat schade aan het “nieuwe werk” van [B.V. I] valt onder de dekking van sectie I, terwijl schade aan het bestaande casco van TéCéDé valt onder sectie III. Nu de rechtbank ervan uitgaat dat bij de brand alleen schade is ontstaan aan de bestaande loods van TéCéDé en geen noemenswaardige schade aan het nieuwe gedeelte is ontstaan (zie 4.63), valt de brandschade waarvan Allianz c.s. verhaal zoekt volledig onder de dekking van sectie III van de CAR-verzekering.

4.69.

Dit betekent – en daar zijn partijen het over eens, zie 4.56 – dat de “zachte na-u-clausules” als opgenomen in de artikelen 11.1 van de polisvoorwaarden AVB en 13.2 van de polisvoorwaarden CAR tegen elkaar wegvallen, en dat de onderlinge draagplicht moet worden bepaald op de voet van artikel 7:961 lid 3 BW.

wat is de onderlinge draagplicht van partijen in dit geval?

4.70.

Partijen zijn het er evenmin over eens in hoeverre HDI moet bijdragen aan het bedrag van € 250.000, dat Allianz c.s. aan brandschade heeft vergoed.

4.71.

Allianz c.s. stelt zich op het standpunt dat – ervan uitgaande dat er twee verzekeraars zijn die dekking moeten bieden voor de brandschade – 50% van de schade voor rekening komt van HDI. HDI betwist dat, en voert aan dat er bij het bepalen van de onderlinge draagplicht rekening moet worden gehouden met de uiteenlopende verzekerde sommen van de beide verzekeringen (de AVB heeft een verzekerde som van € 5.000.000 per gebeurtenis met een eigen risico van € 1.500, terwijl sectie III van de CAR-verzekering een verzekerde som kent van € 1.000.000 per gebeurtenis met een eigen risico van € 2.500).

4.72.

Artikel 7:691 lid 3 BW bepaalt dat ingeval van samenloop de betrokken verzekeraars moeten bijdragen aan de schade “naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken”. Over de vraag wat wordt bedoeld met “naar evenredigheid”, wordt in de Memorie van Toelichting bij artikel 7:961 BW het volgende opgemerkt:

“Maatstaf zijn daarbij niet, zoals in het voorontwerp, de verzekerde sommen, maar de bedragen waarvoor een ieder kan worden aangesproken: vgl. § 80 van de Engelse Marine Insurance Act 1906. Kunnen derhalve twee verzekeraars worden aangesproken, de eerste tot een bedrag van f 50000, de tweede tot een bedrag van f 30000, en beloopt de schade f 60000, dan hebben deze beide verzekeraars onderling te dragen 5/8ste en 3/8ste van f 60000.” 1

4.73.

Over de vraag wat nu precies “de bedragen waarvoor een verzekeraar kan worden aangesproken” zijn, zwijgt zowel de wet als de wetgever. Ook § 80 van de Marine Insurance Act 1906, waarnaar de wetgever verwijst, biedt daarover geen duidelijkheid. Deze bepaling luidt als volgt:

“Where the assured is over-insured by double insurance, each insurer is bound, as between himself and the other insurers, to contribute rateably to the loss in proportion to the amount for which he is liable under his contract”.

Over de uitleg van deze bepaling verschillen in de Engelse literatuur de meningen.

4.74.

Artikel 7:961 lid 3 BW wordt in de literatuur op twee verschillende manieren uitgelegd. Bij de eerste uitlegmethode is de maatstaf voor de verdeling de aanspraak die in het concrete schadegeval jegens ieder van de verzekeraars geldend kan worden gemaakt (“de methode Wansink”). Bij de andere methode wordt de verdeling gebaseerd op de bedragen waarvoor de verzekeraars – los van de hoogte van de concreet geleden schade – maximaal kunnen worden aangesproken (“de methode Mijnssen”). Daarbij is dus de verzekerde som (minus het eigen risico) het belangrijkste criterium. Bij de toepassing van de beide methodes ontstaat een verschil in de bedragen die de verzekeraars voor hun rekening moeten nemen, als het concrete schadebedrag onder de laagste verzekerde som blijft. Bij een schade boven de verzekerde som(men) is de uitkomst van de beide methodes gelijk.

4.75.

In deze zaak leiden de verschillende rekenmethoden tot de volgende uitkomsten.

4.76.

Volgens de “methode Wansink” moet worden aangeknoopt bij de concrete aanspraak die [B.V. I] in dit geval heeft op de beide verzekeraars. Uitgaande van een schade van € 250.000 en een eigen risico op de AVB en de CAR-verzekering van respectievelijk € 1.500 en € 2.500, kan [B.V. I] jegens Allianz c.s. aanspraak maken op € 248.500 en jegens HDI op € 247.500. De verhouding waarin partijen moeten bijdragen is dan als volgt:

  • -

    Aandeel Allianz: € 248.500 / € 496.000 x € 250.000 = € 125.252

  • -

    Aandeel HDI: € 247.500 / € 496.000 x € 250.000 = € 124.748.

4.77.

Volgens de “methode Mijnssen” moet niet worden aangeknoopt bij de concrete schade, maar moet worden gekeken naar de aanspraak die [B.V. I] in het algemeen onder de verzekeringen geldend kan maken. Dat leidt dan – uitgaande van een verzekerde som onder de AVB van € 5 miljoen, een verzekerde som onder de CAR-verzekering van € 1 miljoen, de genoemde eigen risico’s van € 1.500 en € 2.500 en een schade van € 250.000 – tot de volgende verdeelsleutel:

  • -

    Aandeel Allianz: € 4.998.5000 / € 5.996.000 x € 250.000 = € 208.410

  • -

    Aandeel HDI: € 977.500 / € 5.996.000 x € 250.000 = € 41.590.

4.78.

Allianz c.s. stelt zich op het standpunt dat de verdeelsleutel moet worden bepaald aan de hand van de “methode Wansink”, HDI toont zich aanhanger van de “methode Mijnssen”.

4.79.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de draagplicht van partijen worden bepaald op de door Allianz c.s. bepleite manier, dus met inachtneming van de bedragen waarvoor [B.V. I] ieder van partijen in het concrete geval zou kunnen aanspreken. De rechtbank overweegt in dit verband allereerst dat bij de door HDI voorgestane “methode Mijnssen” de verzekerde sommen (met inachtneming van het eigen risico) van doorslaggevend belang zijn. In de ogen van de wetgever zijn de verzekerde sommen echter klaarblijkelijk niet langer doorslaggevend. Volgens artikel 278 Wetboek van Koophandel, de voorloper van artikel 7:961 lid 3 BW, moest de onderlinge draagplicht van de verzekeraars worden bepaald aan de hand van de verzekerde sommen. Deze bepaling luidde als volgt:

“1 Bijaldien op eene en dezelfde polis, door onderscheidene verzekeraars, al ware het op onderscheidene dagen, meer dan de waarde verzekerd is, dragen zij allen te zamen naar evenredigheid van de som voor welke zij geteekend hebben, alleen de juiste verzekerde waarde.

2 Dezelfde bepaling geldt, wanneer ten zelfde dage, ten opzigte van hetzelfde voorwerp, onderscheidene verzekeringen gesloten zijn.”

4.80.

Ook aanvankelijk werd in het voorgestelde artikel 7:961 BW aangeknoopt bij de verzekerde sommen. De verwijzing naar het verzekerd bedrag is echter in de loop van het wetgevingsproces gesneuveld (zie 4.72). De auteurs waarnaar HDI bij conclusie van repliek verwijst hebben zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de wetgever heeft gewild dat (behalve met de verzekerde sommen) ook rekening zou worden gehouden met het eigen risico, maar als dat de enige afwijking zou zijn van de tekst van het voorontwerp, dan had de wetgever dat eenvoudig kunnen opschrijven. Dat heeft hij niet gedaan. In plaats daarvan merkt de wetgever in de Memorie van Toelichting op “dat de maatstaf daarbij niet, zoals in het voorontwerp, de verzekerde sommen (zijn), maar de bedragen waarvoor een ieder kan worden aangesproken”. Het gebruik van het woord “maar” duidt er naar het oordeel van de rechtbank op, dat de maatstaf van de verzekerde som geheel is verlaten.

4.81.

De rechtbank vindt een uitleg van artikel 7:961 lid 3 BW die aanknoopt bij de concrete schade, ook het meest in overeenstemming met de uitgangspunten van het verzekeringsrecht. Deze uitleg gaat immers uit van het bedrag waarvoor de afzonderlijke verzekeraars zouden kunnen worden aangesproken, als er geen andere verzekeraar zou zijn geweest. Op die verzekerde aanspraken is ook de premie van de betrokken verzekeringen afgestemd. Dat voor een polis met een hogere verzekerde som in de regel ook meer premie zal worden betaald, maakt het voorgaande niet anders. Dit maakt wellicht dat het gevoelsmatig redelijk is dat de verzekeraar die de meeste premie heeft ontvangen het grootste deel van de schade draagt (HDI doet een uitdrukkelijk appel op dit “emotionele” aspect), maar dat neemt niet weg dat de beide verzekeraars zich bereid hebben verklaard om tegen een door henzelf vastgestelde premie een bepaald risico te verzekeren, terwijl de rechtvaardiging van de ontvangst van de hogere premie is gelegen in het grotere risico dat wordt gelopen bij een hogere verzekerde som. In zoverre is het een “meevaller” voor de beide verzekeraars, wanneer zij de schadelast met een andere verzekeraar kunnen delen.

4.82.

Daarbij komt dat een bijdrageplicht naar rato van de bedragen waarvoor de betrokken verzekeraars in het concrete geval kunnen worden aangesproken, het meest aansluit bij internationale wetgeving die daarover wél een eenduidige bepaling bevat. Het Duitse Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz / VVG) bepaalt bijvoorbeeld in § 78 – voor zover van belang – als volgt:

“(1) Ist bei mehreren Versicherern ein Interesse gegen dieselbe Gefahr versichert und übersteigen die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert oder übersteigt aus anderen Gründen die Summe der Entschädigungen, die von jedem Versicherer ohne Bestehen der anderen Versicherung zu zahlen wären, den Gesamtschaden (Mehrfachversicherung), haften die Versicherer in der Weise als Gesamtschuldner, dass jeder Versicherer den von ihm nach dem Vertrag zu leistenden Betrag zu zahlen hat, der Versicherungsnehmer aber insgesamt nicht mehr als den Betrag des Schadens verlangen kann.

(2) Die Versicherer sind im Verhältnis zueinander zu Anteilen nach Maßgabe der Beträge verpflichtet, die sie dem Versicherungsnehmer nach dem jeweiligen Vertrag zu zahlen haben.” (…)

Het Duitse recht (met name lid 2 van de hiervoor genoemde bepaling) bepaalt dus uitdrukkelijk dat ingeval van samenloop de bijdrageplicht van de betrokken verzekeraars wordt bepaald met inachtneming van de bedragen waarvoor zij in het concrete geval kunnen worden aangesproken.

4.83.

Ook de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) knopen voor de onderlinge draagplicht van verzekeraars aan bij het bedrag waarvoor de verzekeraars in het concrete geval kunnen worden aangesproken. Artikel 8:104 van de PEICL bepaalt daarover:

(1) If the same interest is separately insured by more than one insurer, the insured shall be entitled to claim against any one or more of those insurers to the extent necessary to indemnify losses actually suffered by the insured.

(2) The insurer against which a claim is brought shall pay up to the sum insured under its policy, together with the mitigation costs if any, without prejudice to its rights to contribution from any other insurer.

(3) As between insurers, the rights and obligations referred to in para. 2 shall be in proportion to the amounts for which they are separately liable to the insured.

Uit lid 3 van het hiervoor genoemde artikel blijkt duidelijk dat ook volgens de PEICL de draagplicht afhankelijk is van de hoogte van de geleden schade.

4.84.

In het licht van het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat Allianz c.s. en HDI in de schade moeten participeren naar rato van het bedrag waarvoor [B.V. I] elk van hen had kunnen aanspreken. Voor Allianz c.s. is het bedrag waarvoor zij kon worden aangesproken (€ 250.000 - € 1.500 =) € 248.500 en voor HDI is dat (€ 250.000 - € 2.500 =) € 247.500.

4.85.

Op grond van de in 4.76 weergegeven berekening leidt dat tot de slotsom dat HDI voor € 124.748 moet bijdragen in de door Allianz c.s. vergoede schade. De vordering van Allianz c.s. als weergegeven in 3.1 sub (i) zal dus tot dit bedrag worden toegewezen.

4.86.

Tot slot overweegt de rechtbank in het kader van de “samenloopdiscussie” nog als volgt. HDI heeft in deze procedure meermaals een “moreel appel” gedaan op de rechtbank om de vorderingen van Allianz c.s. af te wijzen. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat het in hoofdzaak de taak van een AVB-verzekeraar is om schade in verband met de aansprakelijkheid van haar verzekerde te vergoeden, en dat het dekken van het aansprakelijkheidsrisico niet de taak is van de CAR-verzekeraar. Zij heeft er ook op gewezen dat zij er bij het bepalen van de premies geen rekening mee heeft gehouden dat zij ook het aansprakelijkheidsrisico zou moeten dekken, dat zij voor dergelijke schades geen “premiefonds” heeft opgebouwd en dat toewijzing van de vorderingen van Allianz c.s. grote gevolgen zal hebben voor de premies van CAR-verzekeringen. Ook als dit alles juist is, neemt dat niet weg dat het de taak is van de rechtbank om op basis van de polisvoorwaarden van de AVB- en de CAR-verzekering van [B.V. I] te beoordelen óf sprake is van samenloop en welke verzekeraar(s) dekking moet(en) verlenen. De polisvoorwaarden van HDI – zo is de rechtbank van oordeel – dekken óók het aansprakelijkheidsrisico van [B.V. I], zolang de schade wordt veroorzaakt tijdens verzekerde bouwwerkzaamheden. Dit heeft tot gevolg dat HDI in deze zaak moet bijdragen aan de brandschade die Allianz c.s. voor haar rekening heeft genomen. Als zij meent dat dat tot ongewenste consequenties leidt, dan ligt het op haar weg haar polisvoorwaarden desgewenst aan te passen.

V. De gevorderde onderzoekskosten van Lengkeek

4.87.

Allianz c.s. vordert daarnaast veroordeling van HDI tot betaling van de kosten van Lengkeek van € 21.482,04 (zie 3.1 sub (ii)). HDI heeft zich bij conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat Lengkeek niet door Allianz c.s. is ingeschakeld, maar door tussenpersoon AON, en dat uit niets is gebleken dat de kosten van Lengkeek voor rekening van Allianz c.s. zijn gekomen.

4.88.

Hoewel Allianz c.s. er terecht op heeft gewezen dat dergelijke kosten door een tussenpersoon gewoonlijk worden doorbelast aan zijn opdrachtgever, heeft zij nagelaten aan te tonen dat de kosten uiteindelijk voor haar rekening zijn gekomen. Dit wreekt zich te meer, nu Allianz c.s. zich gedurende deze procedure meermaals op het standpunt heeft gesteld dat Lengkeek haar werkzaamheden niet ten behoeve van Allianz c.s., maar ten behoeve van HDI heeft verricht. Bij die stand van zaken kan de rechtbank niet vaststellen dat de kosten van Lengkeek door Allianz c.s. zijn betaald. Haar vordering tot veroordeling van HDI tot betaling van (een deel van) dit bedrag zal daarom worden afgewezen.

VI. De gevorderde wettelijke rente

4.89.

Allianz c.s. vordert dat HDI wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het door haar verschuldigde bedrag vanaf 6 juli 2015. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat HDI bij brief van 22 juni 2015 (zie 4.15) in gebreke is gesteld, en dat HDI in verband met het verstrijken van de in die brief genoemde termijn vanaf 6 juli 2015 in verzuim verkeert.

4.90.

Met HDI is de rechtbank van oordeel dat de brief van Allianz c.s. niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling aan het adres van HDI. In dit verband geldt allereerst dat – anders dan Allianz c.s. heeft betoogd – aan HDI in de brief geen termijn wordt gesteld om tot betaling over te gaan. In de brief wordt slechts gevraagd om een bevestiging dat HDI als CAR-verzekeraar van [B.V. I] bereid is de helft van de schade van TéCéDé voor haar rekening te nemen. Het schadebedrag stond op dat moment nog niet vast: daarover werd immers nog onderhandeld met HDI als brandverzekeraar van TéCéDé. Ook overigens geldt dat Allianz c.s. op 6 juli 2015 nog niets had vergoed: de vaststellingsovereenkomst op basis waarvan zij de brandschade (deels) heeft vergoed, dateert immers van 3 december 2015 en betaling zal nadien hebben plaatsgevonden. De stelling van Allianz c.s. komt er dus in feite op neer dat HDI in verzuim is geraakt met de betaling van een nog niet bepaald bedrag, terwijl Allianz c.s. zelf op dat moment nog niets had betaald en daarom nog geen vordering op HDI had. Die stelling slaagt niet.

4.91.

Dit betekent dat HDI niet op 6 juli 2015 in verzuim is geraakt. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht.

VII. De proceskosten

4.92.

Nu partijen over en weer op belangrijke punten in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren. Dit houdt in dat iedere partij zijn eigen kosten zal dragen.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

verstaat dat als gedaagde partij heeft te gelden: HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (hierna: HDI),

5.2.

veroordeelt HDI om aan Allianz c.s. een bedrag van € 124.748 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 16 november 2017 tot de dag van volledige betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2020.2

1 MvT, Kamerstukken II 1985/1985, 19529, nr. 3 pag. 33.

2 type: coll: