Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2019:7534

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
24-07-2019
Datum publicatie
25-07-2019
Zaaknummer
C/09/574493 / KG ZA 19-488
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Facultatieve uitsluitingsgronden: Past performance en Valse verklaring. Irreële inschrijving.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2019/1241
JAAN 2019/168
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/574493 / KG ZA 19-488

Vonnis in kort geding van 24 juli 2019

in de zaak van

CONDUENT BUSINESS SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk (ZH),

tegen:

GEMEENTE DEN HAAG,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M.R. Paats te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

[B.V. I] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [de Gemeente] ,

advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Conduent', 'de Gemeente' en ' [B.V. I] '.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de brieven van de Gemeente van 5 en 8 (2x) juli 2019, met producties;

- de brieven van Conduent van 3 en 8 juli 2019, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;

- de brief van [B.V. I] van 8 juli 2019, met producties;

- de op 10 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

[B.V. I] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Conduent en de Gemeente, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Conduent en de Gemeente geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de incidentele vordering. [B.V. I] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

In september 2016 is tussen de Staat der Nederlanden, in het bijzonder Rijkswaterstaat ('RWS'), en [B.V. I] een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de eerste berging van vrachtauto's op IM-wegen. Artikel 12 van deze overeenkomst luidt:

" Artikel 12. Schorsing, beëindiging

1. Opdrachtgever is gerechtigd deze overeenkomst te schorsen, zonder dat daaruit schadeplichtigheid van Opdrachtgever voortvloeit, voor een duur van ten hoogste drie maanden indien de Klanttevredenheidsmeting een negatief beeld oplevert over de wijze waarop Opdrachtnemer opdrachten uitvoert, indien er regelmatig klachten over Opdrachtnemer door de Commissie van Toezicht gegrond worden verklaard of indien Opdrachtnemer de organisatie van Incident Management regelmatig ondermijnt of in gevaar brengt.

2. Opdrachtgever is gerechtigd deze overeenkomst te schorsen en/of één of meerdere vestigingslocaties van Opdrachtnemer te schorsen, zonder dat ter zake enige sommatie of ingebrekestelling is vereist of schadeplichtigheid van Opdrachtgever ontstaat indien de opdrachtnemer zich regelmatig niet houdt aan haar contractuele verplichtingen ten aanzien van de eisen en bepalingen in deze overeenkomst.

3. Opdrachtgever is gerechtigd, zonder dat ter zake enige sommatie of ingebrekestelling is vereist of schadeplichtigheid van Opdrachtgever ontstaat, deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, indien:

(…)

f. nadat de overeenkomst geschorst is geweest, de omstandigheden hiervoor genoemd in lid 1 van dit artikel zich wederom voordoen."

3.2.

Bij brief van 14 juni 2018 heeft RWS aan [B.V. I] bericht dat de looptijd van voormelde overeenkomst met een periode van één jaar wordt verlengd, zodat deze eindigt op 31 mei 2019. Daaraan voegt RWS toe de optie dat de overeenkomst kan worden verlengd tot en met 31 december 2019 en dat in het eerste kwartaal van 2019 aan [B.V. I] kenbaar zal worden gemaakt of van deze optie gebruik zal worden gemaakt.

3.3.

Op 21 februari 2019 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot het wegslepen en bewaren van voertuigen en het plaatsen van wielklemmen. Op de procedure is de Aanbestedingswet 2012 ('Aw') van toepassing.

3.4.

Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad:

" 3.4 Voorwaarden Inschrijver en Inschrijving

(…)

13. Het indienen van een irreële of manipulatieve Inschrijving leidt tot uitsluiting. Uitsluiting betreft het irreëel of manipulatief Inschrijven op onderdelen van het prijsinvulformulier. Hieruit vloeit het volgende voort:

• Inschrijvers mogen (per item/eenheid) geen prijzen indienen die de gunningssystematiek manipuleren.

Inschrijvers dienen per item/eenheid een op zichzelf beschouwd realistische
prijs aan te bieden. Ten aanzien van de volgende prijzen bestaat het
vermoeden dat deze onrealistisch zijn:

o negatieve prijzen;

o prijzen van 0 euro;

o prijzen onder de kostprijs;

o abnormaal lage prijzen, en;

o in de branche ongebruikelijke prijzen.

Inschrijver dient bij gebruik van prijzen die hierboven als onrealistisch zijn aangemerkt in de Inschrijving uitvoerig te motiveren waarom er geen sprake is van onrealistische prijzen c.q. het manipuleren van de gunningssystematiek. Dit dient Inschrijver te staven met bewijs. Indien deze motivatie naar oordeel van Opdrachtgever onvoldoende is dan zal zij een verificatievraag hierover aan Inschrijver stellen. Indien Opdrachtgever van mening blijft dat de prijzen onrealistisch zijn dan wordt de Inschrijving als ongeldig aangemerkt.

(…)

4.1.4

Uitsluitingsgronden

Opdrachtgever sluit van deelneming aan de aanbestedingsprocedure of de opdracht iedere ondernemer uit waarop een of meer van de (facultatieve) uitsluitingsgronden, zoals opgenomen in de UEA (voorzieningenrechter: Uniform Europees Aanbestedingsdocument) en geldend voor deze aanbesteding van toepassing zijn.

Inschrijver dient aan te geven of een of meer van deze uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn middels invulling en overlegging van de UEA, onderdeel III.

Dit betreffen

(…)

• de facultatieve uitsluitingsgronden zoals door Opdrachtgever van toepassing verklaart en aangevinkt in het UEA, onder deel III, sub b en c. De Opdrachtgever kan aan de winnende Inschrijver(s) hiertoe de bewijsstukken opvragen zoals genoemd in artikel 2.89 van de Aanbestedingswet:

(…)

Hoofdstuk 6 Beoordelingssystematiek

6.1

Methodiek

(…)

Stap 3: Vaststellen geschiktheid Inschrijver

Aan de hand van de gevraagde bijlagen wordt beoordeeld of de gestelde uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn en of de Inschrijver voldoet aan alle geschiktheidseisen. Een Inschrijver die niet aan alle gestelde criteria voldoet, wordt uitgesloten. Ook wanneer de in de bijlagen genoemde bij te voegen documenten niet kunnen worden overlegd, kan de Inschrijving terzijde worden gelegd.

(…)

6.3

Uitsluiting

Inschrijvers, die niet voldoen aan alle gestelde eisen, worden uitgesloten voor de verdere beoordeling van de Inschrijving op de gunningscriteria"

3.5.

In de bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde UEA zijn in deel III sub c - onder meer - de facultatieve uitsluitingsgronden "Prestaties uit het verleden" en "Valse verklaring" aangevinkt.

3.6.

Op de aanbesteding hebben twee partijen ingeschreven: [B.V. I] en Conduent, sinds 1993 de enige partij die de betreffende werkzaamheden uitvoert ten behoeve van de Gemeente. In het door haar ingevulde UEA heeft [B.V. I] aangegeven dat de hiervoor vermelde twee uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn op haar.

3.7.

Bij brief van 29 april 2019 heeft de Gemeente het volgende bericht aan Conduent:

"Op 15 april 2019 hebben wij uw inschrijving ontvangen in het kader van de aanbesteding 'Wegslepen en Bewaren van voertuigen en Plaatsen van wielklemmen' ten behoeve van de gemeente Den Haag. Allereerst dank voor uw inschrijving.

In totaal zijn 2 inschrijvingen voor bovengenoemde aanbesteding ingediend. Afgelopen periode zijn alle inschrijvingen zorgvuldig bestudeerd en beoordeeld door het beoordelingsteam. Deze beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de beoordelingsmethodiek, zoals opgenomen in de aanbestedingsdocumenten.

Uw inschrijving is helaas niet geselecteerd als de economisch meest voordelige inschrijving, op basis van beste prijs kwaliteit verhouding. Uw onderneming komt daarom niet in aanmerking voor gunning.

De inschrijving van [B.V. I] is als de economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt. De gemeente Den Haag is voornemens om de opdracht aan deze partij te verlenen.

In onderstaand overzicht zijn de (fictieve) prijs- en kwaliteitsscores weergegeven."

3.8.

Bij brief van 10 mei 2019 heeft Conduent aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat [B.V. I] niet voor gunning in aanmerking komt, onder andere omdat [B.V. I] (i) valt onder de uitsluitingsgrond Prestaties uit het verleden en (ii) heeft ingeschreven met een irreële prijs. Conduent verzoekt [B.V. I] uit te sluiten en de opdracht aan haar te gunnen.

3.9.

In reactie daarop heeft de Gemeente - na de beantwoording door [B.V. I] van een aantal verificatievragen - op 22 mei 2019 aangegeven zich niet te kunnen vinden in de bezwaren van Conduent.

3.10.

Bij e-mailbericht van 22 mei 2019 heeft het Centraal Meldpunt Vrachtautoberging het volgende medegedeeld aan alle "CMV bergers":

"Op verzoek van onze opdrachtgever is CMV berger [B.V. I] per heden, 22-05-2019, inactief gezet voor CMV bergingen"

3.11.

Op 5 juli 2019 heeft de advocaat van RWS - in aansluiting op een gesprek met de advocaat van de Gemeente met betrekking tot de onder 3.1 vermelde overeenkomst - het volgende bericht aan de advocaat van de Gemeente:

"Ik kan u namens Rijkswaterstaat slechts melden dat het contract tussen Rijkswaterstaat en de firma [B.V. I] per 22 mei 2019 voor de resterende duur tot 31 mei 2019 is geschorst.

Dat is op dit moment de feitelijke stand van zaken. Er is (nog) geen sprake van een geschil hierover.

Ten aanzien van de in voorbereiding zijnde aanbesteding voor zware bergingen kan ik u op dit moment nog niets melden wat relevant is voor het bij u in behandeling zijnde kort geding."

4 Het geschil

4.1.

Na wijziging van eis vordert Conduent, zakelijk weergegeven:

primair

I. de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;

II. de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Conduent;

subsidiair

III. de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;

IV. de Gemeente te gebieden de inschrijving van [B.V. I] opnieuw te beoordelen, dan wel actief effectief en grondig nader onderzoek te doen naar de realiteit van de inschrijving van [B.V. I] ;

V. de Gemeente te gebieden om - na afronding van die herbeoordeling c.q. het nadere onderzoek - een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair

VI. de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;

VII. de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;

nog meer subsidiair

VIII. in goede justitie een voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Conduent;

uiterst subsidiair

IX. voor zover Conduent in appel wil komen van het te wijzen vonnis, waarbij voormelde vorderingen worden afgewezen: de Gemeente te verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht aan [B.V. I] totdat in (turbo) spoedappel door het Gerechtshof Den Haag arrest is gewezen;

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Conduent - samengevat - het volgende aan.

[B.V. I] komt niet voor gunning van de opdracht in aanmerking, omdat:

(i) op haar de - in het UEA aangevinkte - uitsluitingsgrond ex artikel 2.87 lid 1 onder g Aw (Prestaties uit het verleden) van toepassing is;

(ii) op haar de - in het UEA aangevinkte - uitsluitingsgrond ex artikel 2.87 lid 1 onder h Aw (Valse verklaring) van toepassing is;

(iii) zij een irreële inschrijving heeft ingediend.

Elk van deze drie redenen vormt een (zelfstandige) grond voor uitsluiting

4.3.

De Gemeente en [B.V. I] voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.4.

[B.V. I] vordert - voor zover Conduent niet niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, dan wel indien deze vorderingen niet worden afgewezen - de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan haar, met veroordeling van Conduent in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt [B.V. I] daartoe dat de Gemeente op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Gemeente en Conduent met betrekking tot de vordering van [B.V. I] hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

Vooraf

5.1.

Zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.2. is overwogen blijkt, voert Conduent drie redenen aan waarom [B.V. I] zou moeten worden uitgesloten van de aanbesteding. Deze zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden besproken.

Prestaties uit het verleden

5.2.

De met het oog op de facultatieve uitsluitingsgrond "Prestaties uit het verleden", die voortvloeit uit artikel 2.87 lid 1 onder g Aw, door de inschrijvers te beantwoorden vraag luidt:

"Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?".

Uit de Gids Proportionaliteit volgt dat de onderhavige uitsluitingsgrond terughoudend moet worden toegepast.

5.3.

Conduent stelt dat [B.V. I] die vraag ten onrechte met nee heeft beantwoord, omdat zij na de ontvangst van de gunningsbeslissing heeft vernomen dat RWS de onder 3.1 vermelde overeenkomst vroegtijdig heeft beëindigd wegens aanzienlijke en voortdurende tekortkomingen in de uitvoering ervan door [B.V. I] . In dat verband beroept Conduent zich in het bijzonder op het onder 3.10 vermelde e-mailbericht van 22 mei 2019, waarin wordt aangegeven dat [B.V. I] met ingang van die datum op non-actief is gesteld. Blijkens de onder 3.11 vermelde mededeling van 5 juli 2019 wordt daarmee bedoeld dat [B.V. I] is geschorst tot 31 mei 2019, op welke datum de overeenkomst met RWS (regulier) eindigde/zou eindigen. Blijkens het bepaalde in artikel 12 van de overeenkomst brengt een schorsing niet mee dat de overeenkomst ook (vroegtijdig) eindigt. Dit laatste kan pas aan de orde komen indien de omstandigheden die hebben geleid tot de schorsing zich na afloop ervan andermaal voordoen. Die situatie is hier niet aan de orde en heeft zich ook niet kunnen voordoen, nu de overeenkomst direct aansluitend op het verlopen van de schorsingstermijn van negen dagen eindigde door het verstrijken van de looptijd ervan. Gelet op het voorgaande kan Conduent dus ook niet worden gevolgd in haar stelling dat een schorsing is te vergelijken met een vroegtijdige beëindiging.

5.4.

Het voorgaande brengt mee dat [B.V. I] voormelde vraag terecht met nee heeft beantwoord. Dat RWS geen gebruik heeft gemaakt van de optie om de overeenkomst te verlengen tot en met 31 december 2019 doet niet ter zake. Dat dit te maken heeft met de redenen van de schorsing is in ieder geval niet gebleken. Te minder nu RWS in het eerste kwartaal - dus vóór 22 mei 2019 - zou aangegeven of de optie wordt gelicht. Gesteld noch gebleken is dat RWS dat heeft gedaan, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst op 31 mei 2019 zou eindigen.

Valse verklaring

5.5.

De met het oog op de facultatieve uitsluitingsgrond "Valse verklaring", die voortvloeit uit artikel 2.87 lid 1 onder h Aw, door de inschrijvers te beantwoorden vraag luidt:

"Kan de ondernemer bevestigen dat:

a. a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan,

b) hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden,

c) hij door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen, en"

5.6.

Volgens Conduent heeft [B.V. I] die vraag ten onrechte met nee beantwoord, omdat zij heeft verzwegen dat zich een mogelijke situatie ex artikel 87 lid 1 sub g Aw voordoet, te weten de vroegtijdige beëindiging van de onder 3.1 vermelde overeenkomst tussen [B.V. I] en RWS wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van de zijde van [B.V. I] .

5.7.

Reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat die stelling niet voor juist kan worden gehouden. De overeenkomst tussen [B.V. I] en RWS is immers niet vroegtijdig beëindigd

5.8.

Overigens kan Conduent ook niet worden gevolgd in haar stelling dat [B.V. I] er rekening mee diende te houden dat de overeenkomst vroegtijdig zou worden beëindigd. [B.V. I] heeft haar inschrijving ingediend op 11 april 2019, terwijl moet worden aangenomen dat zij de door de Gemeente gestelde verificatievragen vóór 22 mei 2019 beantwoordde. [B.V. I] heeft gemotiveerd gesteld dat de schorsing op 22 mei 2019 - waarvan zij de redenen overigens betwist - haar volkomen verraste. Aan de stelling van Conduent dat RWS vóór de schorsing al drie gele kaarten aan [B.V. I] had gegeven moet reeds worden voorbijgegaan, omdat die stelling niet nader is onderbouwd en de juistheid ervan ook niet kan worden afgeleid uit de processtukken. Een en ander brengt mee dat in het bestek van dit kort geding niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de onderhavige stelling van Conduent. Dat een collega-bedrijf van Conduent al twee weken vóór 22 mei 2019 op de hoogte was van de schorsing van [B.V. I] , maakt dat - wat daar verder ook van zij - niet anders. Dat brengt immers nog niet mee dat [B.V. I] daarvan toen ook al op de hoogte was. Daar komt bij dat - zoals eerder overwogen in het vonnis - een schorsing niet kan worden gelijkgesteld aan een vroegtijdige beëindiging.

Irreële inschrijving

5.9.

Volgens Conduent heeft [B.V. I] - in strijd met het bepaalde in paragraaf 3.4 onder 13 van de Aanbestedingsleidraad - een irreële inschrijving ingediend.

Daarvoor is volgens Conduent allereerst van belang dat de door [B.V. I] aangeboden prijs niet kostendekkend is. [B.V. I] heeft ingeschreven met een prijs van € 2.747.000,-- voor de gehele duur van de overeenkomst van vier jaar. Deze prijs ligt ongeveer 56% onder de inschrijfprijs van Conduent en ± 39% onder het bedrag dat Gemeente op dit moment aan Conduent betaalt voor de uit te voeren werkzaamheden, terwijl in de thans aanbestede overeenkomst strengere en dus kostenverhogende eisen zijn opgenomen. Conduent heeft laten berekenen dat met de uitvoering van de thans aanbestede overeenkomst over vier jaar een minimale kostprijs is gemoeid van € 4.330.000,--. Op grond van een en ander moet ervan worden uitgegaan dat [B.V. I] de overeenkomst niet kan nakomen voor de door haar aangeboden prijs. In ieder geval moet daaraan worden getwijfeld. Dit brengt mee dat de Gemeente - gelet op het bepaalde in artikel 2.113a Aw - grondig onderzoek had moeten verrichten naar de inschrijving van [B.V. I] , althans alsnog een dergelijk onderzoek moet doen. De Gemeente heeft volstaan met het stellen van verificatievragen, maar dat is (volstrekt) onvoldoende, aldus Conduent.

Daarnaast stelt Conduent zich op het standpunt dat [B.V. I] over onvoldoende personeel beschikt om de overeenkomst behoorlijk uit te (kunnen) voeren.

5.10.

Uitganspunt is dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de inhoud van de door hen ontvangen inschrijvingen. Niettemin rust op hen een inspanningsverplichting om bij gerede twijfel over de inhoud en/of onderbouwing van een inschrijving de juistheid daarvan te controleren (MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34 329, 3, p. 81). Inschrijvers die aannemelijk maken dat de inschrijving van een andere inschrijver twijfelachtig is, kunnen de nakoming van die op de aanbestedende diensten rustende verplichting afdwingen. Indien - na controle - blijkt dat de betreffende inschrijving niet aan alle gestelde eisen voldoet, moet de inschrijving terzijde worden gelegd (art. 2.113 Aw).

5.11.

Voor wat betreft haar stelling dat [B.V. I] niet kostendekkend heeft ingeschreven verwijst Conduent onder meer naar de (zeer) grote verschillen tussen enerzijds het aanbod van [B.V. I] en anderzijds haar inschrijfprijs en het bedrag dat zij van de Gemeente ontvangt als 'zittende opdrachtnemer'. Dat zegt op zichzelf echter niets, althans onvoldoende. Dit klemt te meer nu [B.V. I] de door Conduent opgevoerde kosten ter zake van de verschillende onderdelen van de opdracht heeft betwist en gemotiveerd heeft gesteld dat zij haar inschrijving anders heeft ingericht/opgezet dan Conduent, alsmede dat haar ondernemingsstrategie en bedrijfscultuur niet kunnen worden vergeleken met die van Conduent.

5.12.

In dat verband heeft [B.V. I] onder andere aangevoerd:

- Binnen de grenzen van het gunningscriterium heeft [B.V. I] een aanzienlijk minder goed kwaliteitsaanbod gedaan dan Conduent, wat zich vertaalt in substantieel lagere tarieven van [B.V. I] .

- De binnen het bedrijf van Conduent uitgevoerde werkzaamheden bestaan enkel, althans voor het overgrote deel, uit de activiteiten die zij uitvoert als zittend opdrachtnemer van de Gemeente, terwijl [B.V. I] ten behoeve van verschillende opdrachtgevers actief is in een groot deel van de Randstad, waaronder begrepen Den Haag. Als gevolg hiervan kan [B.V. I] - in tegenstelling tot Conduent - haar personeel en materieel zeer flexibel inzetten, waardoor de kosten kunnen worden verdeeld over verschillende opdrachtgevers. Daarnaast heeft [B.V. I] haar planning voor wat betreft het in te zetten personeel en materieel zodanig geoptimaliseerd dat zij aanzienlijk op kosten kan besparen en zeer kostenefficiënt en - effectief te werk kan gaan.

- [B.V. I] maakt gebruik van takelwagens waarmee verschillende auto's (tegelijk) kunnen worden weggesleept.

- [B.V. I] heeft eigen software ontwikkeld, waarvan - na beperkte modificaties - ook gebruik kan worden gemaakt in verband met de ten behoeve van de Gemeente uit te voeren werkzaamheden. Daardoor zijn haar automatiseringskosten beperkt.

5.13.

Conduent heeft het vorenstaande niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken, zodat voormelde stellingen van [B.V. I] voor juist moeten worden gehouden. In de rapportage(s) waarnaar Conduent voor de onderbouwing van haar stellingen verwijst, lijkt daarmee ook geen, althans nauwelijks, rekening te zijn gehouden. Daarin is kennelijk uitgegaan van een bedrijf dat voor wat betreft de ondernemingsstrategie en bedrijfscultuur kan worden vergeleken met het bedrijf van Conduent, wat niet het geval is. Gelet hierop kan de juistheid van de hier besproken stelling van Conduent niet worden aangenomen op basis van die rapportage(s).

5.14.

Daar komt bij dat [X] B.V. te [plaats] - op verzoek van [B.V. I] - op 8 juli 2019 een rapport heeft uitgebracht met het oog op de inschrijving van [B.V. I] , waarin wordt geconcludeerd dat de inschrijfprijs van [B.V. I] hoger ligt dan de kosten die zij moet maken bij de uitvoering van de opdracht. Voor zover hier van belang luidt het rapport:

"Wij zijn nagegaan of de overeengekomen contractprijzen in het prijzenformulier behorend bij het (voorlopig) gegunde contract tussen u en gemeente Den Haag vergelijkbaar zijn met tarieven van een wegsleepregeling elders in markt.

Tevens zijn wij nagegaan of de opbrengsten van de werkzaamheden op het prijzenformulier hoger, danwel lager zijn dan de kostprijs van deze werkzaamheden. Bij deze werkzaamheden is ondermeer gebruik gemaakt van de gebaseerd op de in aanbesteding gehanteerde eisen overgelegde kostprijsberekening behorend bij het prijzenformulier.

De bevindingen van onze werkzaamheden zijn als volgt:

- de contracttarieven zoals ingediend door [B.V. I] voor aanbesteding van de gemeente Den Haag voor het wegslepen van de voertuigen zijn hoger dan de tarieven die door [B.V. I] bijvoorbeeld voor soortgelijke werkzaamheden voor de gemeente Rotterdam worden toegepast;

- de opbrengst van de werkzaamheden is voor iedere onderstaande (sub)categorie werkzaamheden hoger dan de kostprijs van deze werkzaamheden in de betreffende (sub)categorie:"

5.15.

Op grond van een en ander kan niet worden aangenomen dat de (eventuele) omstandigheid dat Conduent de werkzaamheden niet kon en kan uitvoeren voor de door [B.V. I] geoffreerde prijs meebrengt dat [B.V. I] het daarvoor (dus) ook niet kan. Te minder nu niet kan worden uitgesloten dat Conduent - ook indien wordt uitgegaan van haar ondernemingsstrategie en bedrijfscultuur - voor een (veel) te hoog bedrag heeft ingeschreven, mogelijk omdat zij geen concurrentie van een bedrijf zoals [B.V. I] verwachtte. Tot slot is nog van belang dat de Gemeente gemotiveerd heeft gesteld dat de inschrijfprijs van [B.V. I] in de buurt komt van hetgeen zij op basis van voorafgaand aan de aanbesteding verricht onderzoek verwachtte.

5.16.

Met betrekking tot het tweede argument van Conduent, dat [B.V. I] over onvoldoende personeel beschikt om de werkzaamheden uit te voeren, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

5.17.

Volgens Conduent zou [B.V. I] over circa 10 fte personeel moeten beschikken om de opdracht te kunnen uitvoeren, wat volgens haar niet het geval is. In reactie daarop heeft [B.V. I] aangevoerd dat (i) bij haar negentien personen fulltime werken, (ii) zij beschikt over een pool van oproepcontracten, waarin verschillende ex-bergers zitten, (iii) haar directie/management ook als berger werkzaam is en (iv) zij beschikt over een wachtlijst van personen die bij haar in dienst willen treden. Conduent heeft dat in de tweede termijn op de zitting niet weersproken. Mede gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat de juistheid van voormelde stelling van Conduent niet kan worden aangenomen, zodat aan die stelling moet worden voorbijgegaan.

5.18.

Op grond van al het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat Conduent niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving [B.V. I] twijfelachtig is. Dit brengt mee dat op de Gemeente geen inspanningsverplichting rust om de juistheid ervan te controleren. Overigens heeft de Gemeente - volgens haar enkel vanwege de bezwaren van Conduent en niet (ook) omdat bij haar gerede twijfel bestond over de inschrijving van [B.V. I] - overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 3.4 onder 13 van de Aanbestedingsleidraad, waarmee Conduent door in te schrijven heeft ingestemd, verificatievragen gesteld aan [B.V. I] die deze - tot genoegen van de Gemeente - heeft beantwoord.

5.19.

De slotsom is dat de onder 4.1 sub I tot en met VII vermelde vorderingen zullen worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de Gemeente te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan [B.V. I] in afwachting van een eventueel (turbo) spoed appel tegen die afwijzende beslissingen. Mede nu niet vaststaat dat het gerechtshof een eventueel hoger beroep met (turbo) spoed zal behandelen, zou dat kunnen meebrengen dat de definitieve gunning te lang en voor een onbepaalde tijd op zich zou kunnen laten wachten. Dit verhoudt zich niet met het aanbestedingsrecht. De daartoe strekkende vordering van Conduent (sub IX) komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Dit laatste geldt ook voor haar vordering sub VIII. Bezien in het licht van al het voorgaande valt niet in te zien welke andere voorlopige voorziening, die recht doet aan de belangen van Conduent, zou kunnen worden getroffen.

5.20.

Het vorenstaande brengt mee dat de voorwaarde waaronder [B.V. I] haar vordering heeft ingesteld niet is ingetreden, zodat deze verder buiten beschouwing kan blijven.

5.21.

Conduent zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Conduent af;

6.2.

veroordeelt Conduent in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Gemeente als [B.V. I] (telkens) begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

6.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2019.

jvl