Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2019:14608

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
05-12-2019
Datum publicatie
07-02-2020
Zaaknummer
C/09/581327 / KG ZA 19-985
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbesteding ICT-medewerkers; eiseres op goede gronden van verdere deelname aan aanbestedingsprocedure uitgesloten. Sprake van ernstige fout in eerdere aanbestedingsprocedure (valse anti-collusieverklaring); eiseres heeft onvoldoende waarborgen in het leven geroepen waaraan vertrouwen kan worden ontleend dat in de toekomst geen valse verklaringen zullen worden afgelegd over totstandkoming van haar inschrijvingen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/581327 / KG ZA 19-985

Vonnis in kort geding van 5 december 2019

in de zaak van

SQL INTEGRATOR B.V. te Leerdam,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat en Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SQL’ en ‘de Staat’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 11 oktober 2019;

- de akte houdende overlegging producties van SQL;

- de brief van mr. Muller van 12 november 2019, met producties;

- de op 14 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

SQL maakt met Jexo B.V. (hierna: ‘Jexo’) en Onestopsourcing B.V. (hierna: ‘Onestopsourcing’) deel uit van CC Group B.V. (hierna: ‘CC Group’).

2.2.

SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben alle drie ingeschreven op twee door de Staat georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedures voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers ten behoeve van respectievelijk de Dienst Justitiële Inrichtingen en de Ministeries van Infrastructuur en Waterstaat, Financiën en Algemene Zaken (hierna: ‘de eerdere aanbestedingen’).

2.3.

Op de eerdere aanbestedingen zijn alle in de artikelen 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) genoemde uitsluitingsgronden van toepassing verklaard.

2.4.

In paragraaf 3.19 van de op de eerdere aanbestedingen toepasselijke Aanbestedingsdocumenten is bepaald dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon slechts eenmaal, hetzij individueel, hetzij in combinatie met andere natuurlijke of rechtspersonen, een inschrijving kan indienen. Voor inschrijvers die onderling met elkaar zijn verbonden door een afhankelijkheidsverhouding (concernrelatie) geldt dat zij mogen deelnemen onder de voorwaarde dat zij kunnen aantonen dat hun onderlinge verhouding hun inschrijfgedrag niet heeft beïnvloed en de eerlijke mededinging niet heeft belemmerd. Hun inschrijvingen worden alleen dan als van elkaar onderscheidend gekwalificeerd als ieder van de betrokken inschrijvers zelf kan aantonen dat voor zijn inschrijving aan de navolgende cumulatieve eisen is voldaan:

“1. De inschrijver heeft zijn inschrijving zelfstandig en onafhankelijk opgesteld ten opzichte van de aan hem gelieerde onderneming(en);

2. De inschrijver heeft daarbij de eerlijke mededinging volledig geëerbiedigd;

3. De onderneming heeft daarbij de vertrouwelijkheid in acht genomen.”

Handelen in strijd met het bovenstaande levert – kort gezegd – een belangenconflict op in de zin van artikel 1.10b Aw 2012, in welke geval de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.87, eerste lid sub e, Aw 2012 alle betrokken inschrijvingen uitsluit van verdere deelname.

2.5.

De Staat heeft SQL, Jexo en Onestopsourcing naar aanleiding van voormelde inschrijvingen op 17 april 2019 via TenderNed verzocht om nader te onderbouwen dat door hen wordt voldaan aan de cumulatieve eisen van paragraaf 3.19 van de Aanbestedingsdocumenten.

2.6.

SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben op 19 april 2019 elk door middel van een door hun directie ondertekende anti-collusieverklaring verklaard dat door hen aan voormelde eisen wordt voldaan. Daarbij hebben zij onder meer verklaard dat a) sprake is van zelfstandige ondernemingen met een onafhankelijke bedrijfsvoering, b) behoudens de concernrelatie tussen hen geen enkele relatie bestaat, c) de inschrijvingen vanuit lokale bidteams en onder lokale leiding zijn gecoördineerd, d) binnen het concern geen gebruik is gemaakt van gemeenschappelijke kennis, infrastructuur of personen en e) hun directies en die van CC Group op dit alles hebben toegezien.

2.7.

De Staat heeft SQL, Jexo en Onestopsourcing op 8 mei 2019 van verdere deelname aan de eerdere aanbestedingen uitgesloten. Deze uitsluiting heeft de Staat gegrond op a) het feit dat SQL, Jexo en Onestopsourcing een ernstige beroepsfout hebben begaan, waardoor hun integriteit in twijfel kan worden getrokken (artikel 2.87, eerste lid onder c, Aw 2012), b) de aanwezigheid van een belangenconflict (als gevolg van samenspanning) in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 (artikel 2.87, eerste lid onder e, Aw 2012) en c) het feit dat SQL, Jexo en Onestopsourcing zich in ernstige mate hebben schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen (artikel 2.87, eerste lid onder h, Aw 2012). De Staat heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat de onderlinge gelijkenissen tussen de inschrijvingen dusdanig groot zijn, dat onderlinge coördinatie en afstemming moet hebben plaatsgevonden. De Staat heeft daarbij onder meer gewezen op de coördinerende rol die een bij CC Group werkzame bid-manager bij het indienen van alle inschrijvingen heeft vervuld. De inschrijvingen zijn volgens de Staat niet zelfstandig en onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen, waardoor de eerlijke mededinging niet is geëerbiedigd en de vertrouwelijkheid niet in acht is genomen. De Staat heeft daarnaast de op 19 april 2019 afgelegde anti-collusieverklaringen aangemerkt als valse verklaringen.

2.8.

SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben tegen bedoelde uitsluitingen geen rechtsmiddel aangewend.

2.9.

De Staat heeft in juni 2019 wederom een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers ten behoeve van onderdelen van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

2.10.

Met het oog op deze aanbestedingsprocedure heeft op 3 juli 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen SQL en de Staat. SQL heeft naar aanleiding van dit gesprek bij e-mail van 6 augustus 2019 een (concept) verklaring met daarin een aantal door haar (naar aanleiding van de door de Staat geconstateerde ernstige fout) genomen zelfreinigende maatregelen aan de Staat ter beoordeling voorgelegd. Deze maatregelen komen er – kort gezegd – op neer dat SQL de komende drie jaar als enige entiteit binnen de CC Group op aanbestedingen zal inschrijven. Daarnaast stelt SQL dat a) het centrale bidmanagementbureau van CC Group is ontbonden, b) de bidmanager van CC Group is ontslagen en c) de centrale bidbibliotheek van CC Group onklaar is gemaakt. Voorts stelt SQL dat in het vervolg tijdig extern (juridisch) advies van aanbestedingsspecialisten zal worden ingewonnen indien de essentie van aanvullende vragen van de aanbestedende dienst voor haar niet duidelijk is. In deze e-mail stelt SQL daarnaast onder meer het volgende:

“Ten tijde van de inschrijving op de aanbesteding “EA Raamovereenkomst ICT-inhuur t.b.v. de Dienst Justitiële Inrichtingen” heeft SQL Integrator B.V. de aanbestedingsstukken niet volledig correct geïnterpreteerd en op grond daarvan is er niet volledig in overeenstemming met de aanbestedingsstukken ingeschreven en is daarover een verklaring overgelegd die de verkeerde indruk heeft gewekt.

Het niet in overeenstemming met de aanbestedingsstukken inschrijven en het overleggen van de onjuiste verklaring zoals beschreven, was een eenmalige gebeurtenis en zal in de toekomst niet nogmaals voorkomen.”

2.11.

De Staat heeft bij e-mail van 16 augustus 2019 onder meer als volgt aan SQL bericht:

“Wij hebben de (concept) verklaring (…) beoordeeld. Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geinstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn. De beweringen/toezeggingen en maatregelen van SQL (…) zijn als geheel daarom onvoldoende vertrouwenwekkend, gaan niet ver genoeg, zijn soms te weinig concreet, moeilijk verifieerbaar en roepen ook per geval nog vragen op over structurele borging, preventieve werking en effectiviteit. Er worden te weinig technische, organisatorische, procedurele, personele en/of bestuurlijke maatregelen genoemd die ons het vertrouwen geven dat een dergelijke situatie zich naar alle waarschijnlijkheid niet meer kan en zal voordoen.

Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”

2.12.

SQL heeft op 29 augustus 2019 haar inschrijving op de onder 2.9 bedoelde aanbesteding ingediend. In het op 27 augustus 2019 door haar ingevulde UEA heeft SQL de vraag of zij zich heeft schuldig gemaakt aan een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87, eerste lid sub c, Aw 2012 met ‘ja’ beantwoord. In een bij het door haar ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) gevoegde bijlage met de titel ‘Maatregelen in verband met het aantonen van de betrouwbaarheid van SQL’ heeft SQL onder meer het volgende verklaard:

“SQL, maar overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, trekken het zich zeer aan dat de inschrijvingen op de Aanbestedingsprocedure niet volledig zelfstandig en onafhankelijk tot stand zijn gekomen en dat daar vervolgens onjuist over is verklaard. Dit heeft kunnen gebeuren, doordat binnen de voornoemde entiteiten onvoldoende kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht aanwezig was en door onjuiste externe advisering. Als vanzelfsprekend wenst SQL, maar wensen overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, te voorkomen dat dit nogmaals gebeurt. Teneinde aan te tonen dat SQL betrouwbaar is, zijn de volgende (zelfreinigende) maatregelen genomen. De maatregelen zijn gericht op het wegnemen van de oorzaken die tot de uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure hebben geleid. SQL, maar overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, vertrouwen erop en zijn ervan overtuigd dat de getroffen en nog te treffen maatregelen zodanig zijn dat daarmee de betrouwbaarheid van SQL, maar overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, kan worden aangetoond.”

SQL noemt in de bijlage – kort gezegd – de volgende maatregelen:

  • -

    de komende drie jaar zal uitsluitend door SQL, dan wel een combinatie van SQL met andere al dan niet van de CC Group deel uitmakende entiteiten, op aanbestedingen worden ingeschreven;

  • -

    SQL zal tijdig extern (juridisch) advies inwinnen bij een aanbestedingsspecialist indien de essentie van (aanvullende) vragen van de aanbestedende dienst haar niet duidelijk is;

  • -

    de bij het doen van een inschrijving betrokken medewerkers van SQL zullen worden verplicht om jaarlijks een aanbestedingsrechtelijke training te volgen;

  • -

    ten behoeve van SQL is vanaf 1 augustus 2019 voor twee dagen per week een externe jurist als ‘compliance officer’ aangesteld, die alle procedures binnen SQL zal doorlichten en een ‘compliance-beleid’, voorzien van een sanctiebeleid, zal opstellen, dat zal worden opgenomen in het personeelshandboek van SQL;

  • -

    per 1 december 2019 zal voor de duur van anderhalf jaar halfjaarlijks en vervolgens jaarlijks door een externe onafhankelijke organisatie worden getoetst of het op SQL van toepassing zijnde ‘compliance-beleid’ wordt nageleefd;

  • -

    CC Group is voornemens om strikte ‘Chinese Walls’ tot stand te brengen tussen haar entiteiten en in dat verband zijn a) de bidbibliotheek en het bureau bidmanagement, waarvan door de entiteiten gebruik werd gemaakt, ontbonden, b) de voormalig bidmanager van CC Group van zijn taken ontheven en aangesteld als bidmanager bij uitsluitend SQL, c) aparte beveiligde IT-omgevingen tot stand gebracht en d) bidteams vormgegeven met een aparte personele bezetting;

  • -

    de voormalig bidmanager van CC Group heeft een officiële waarschuwing gekregen vanwege het onjuist informeren van de directie en het niet-correct volgen van de intern vastgelegde protocollen en procedures.

2.13.

De Staat heeft SQL bij brief van 23 september 2019 onder meer als volgt bericht:

“In uw verklaring bij uw inschrijving (bijlage bij UEA) staat dat de oorzaak van de ernstige beroepsfout ligt gelegen in het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en door onjuiste externe advisering. Voor een professionele onderneming, die al meerdere jaren deelneemt aan Europese aanbestedingen (van onder andere categorie ICT Inhuur) en ook diensten verricht voor de rijksoverheid voor het ter beschikking stellen van ICT-medewerkers komt mij de door u vermelde oorzaak als uiterst ongeloofwaardig over. In de tussentijdse terugkoppeling op uw eerste aanzet voor maatregelen die zodanig zijn dat het vertrouwen van de aanbestedende dienst in uw organisatie wederom als hersteld kan worden aangemerkt, heeft IUC EZK reeds aangegeven dat de oorzaken van de ontstane situatie geïnstitutionaliseerd lijken te zijn in de organisatie en structureler van aard zijn. Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd. Derhalve kom ik niet toe aan een verdere beoordeling van de door uw beschreven maatregelen.

Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen.

Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)

De aanbestedende dienst biedt SQL (…) de mogelijkheid om binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te reageren op onderhavig besluit, waarbij SQL (…) in de gelegenheid wordt gesteld aannemelijk te maken dat de aanbestedende dienst onderhavig besluit op basis van onterechte gronden heeft genomen. In het geval één en ander zou leiden tot een ander inzicht van de aanbestedende dienst ten aanzien van het hierboven genoemde besluit tot uitsluiting en de motivering daarvan, is aanbestedende dienst bereid het besluit tot uitsluiting te heroverwegen.”

2.14.

Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de advocaat van SQL – onder aanzegging van het aanhangig maken van de onderhavige kortgedingprocedure – bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting van SQL.

3 Het geschil

3.1.

SQL vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

  • -

    de Staat te gebieden de uitsluitingsbeslissing in te trekken;

  • -

    de Staat te verbieden SQL uit te sluiten op basis van de in de uitsluitingsbeslissing opgenomen argumenten;

  • -

    de Staat te gebieden de inschrijving van SQL alsnog te beoordelen;

  • -

    de Staat te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan;

subsidiair:

- de Staat te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de genomen uitsluitingsbeslissing en gunningsbeslissing(en) en de Staat te gebieden tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, zulks met inachtneming van dit vonnis;

meer subsidiair:

- de Staat te verbieden de opdracht te gunnen en de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Staat de opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.

3.2.

Daartoe voert SQL – samengevat – het volgende aan. In de eerste plaats stelt SQL dat zij in de eerdere aanbestedingen geen ernstige fout heeft begaan. Van overtreding van een wettelijke regeling is geen sprake geweest, nu de Aanbestedingswet en de Mededingingswet geen verbod kennen voor verbonden ondernemingen om meerdere inschrijvingen in het kader van één aanbestedingsprocedure in te dienen. Paragraaf 3.19 van de Aanbestedingsdocumenten betreft een in de aanbestedingsstukken neergelegde procedurele regel. Het overtreden van die regel dient volgens SQL begrijpelijkerwijs te leiden tot terzijdelegging van de inschrijvingen. Daarmee staat echter niet automatisch vast dat sprake is van een ernstige fout dan wel van onrechtmatig handelen jegens de Staat. Volgens SQL is door haar ook niet erkend dat een ernstige fout is begaan. De vraag in het UEA of door haar een ernstige fout is begaan, is volgens SQL slechts bevestigend beantwoord om te voorkomen dat zij zou worden beticht van het indienen van een valse verklaring. Daarbij wijst SQL erop dat de Staat op dat moment reeds het standpunt had ingenomen dat naar zijn mening van een ernstige fout sprake is. Een en ander brengt naar de mening van SQL met zich dat thans nog in rechte moet worden getoetst of daadwerkelijk sprake is geweest van een ernstige fout. SQL stelt dat zij destijds in de veronderstelling verkeerde dat werd voldaan aan de vereisten van paragraaf 3.19 van de Aanbestedingsdocumenten. Van een bewuste overtreding van bedoelde paragraaf en van het bewust voorliegen van de Staat hieromtrent is volgens SQL geen sprake geweest. De inschrijvingen van Jexo, Onestopsourcing en haarzelf zijn volgens SQL zelfstandig door hen opgesteld. Tussen Jexo, Onestopsourcing en SQL heeft geen contact plaatsgevonden en de inhoud van hun inschrijvingen is niet op elkaar afgestemd. Wel is door hen gebruik gemaakt van de centrale bidbibliotheek van CC Group en hebben zij zich allemaal laten adviseren door de centrale bidmanager van CC Group. Die bidmanager heeft kennis genomen van de drie inschrijvingen, maar heeft volgens SQL binnen de CC Group geen informatie verstrekt over de onderlinge inschrijvingen. Volgens SQL heeft haar toenmalige advocaat haar onjuist geadviseerd over de anti-collusieverklaringen. Meer in het bijzonder heeft deze advocaat niet nagevraagd wat de achtergrond was van de op 17 april 2019 door de Staat gestelde vraag. Als de advocaat dit wel had gedaan, had hij moeten adviseren te erkennen dat de inschrijvingen niet zelfstandig waren opgesteld. Volgens SQL waren de anti-collusieverklaringen in dat geval niet aan de Staat toegezonden. Volgens SQL valt het haar en Jexo en Onestopsourcing te verwijten dat zij beschikten over onvoldoende kennis en kunde van het aanbestedingsrecht en zich onjuist hebben laten informeren, waardoor zij paragraaf 3.19 van de Aanbestedingsdocumenten onjuist hebben geïnterpreteerd. Onder die omstandigheden kan naar de mening van SQL echter niet worden geconcludeerd dat zij in het kader van de eerdere aanbestedingen een ernstige fout heeft begaan.

3.3.

Voor zover moet worden aangenomen dat in de eerdere aanbestedingen wel een ernstige fout door haar is begaan, stelt SQL dat uitsluiting in de onderhavige aanbestedingsprocedure disproportioneel is. SQL wijst er in dat verband dat door haar adequate maatregelen zijn genomen om toekomstige fouten te voorkomen en het vertrouwen in haar te herstellen. Hieruit volgt dat de ontstane situatie door haar niet wordt gebagatelliseerd. De Staat heeft in strijd met het bepaalde in artikel 2.87a, derde lid, Aw 2012 de beschreven maatregelen niet beoordeeld. Daarbij heeft de Staat zich bediend van de buitenwettelijke (niet uit de Aanbestedingswet voortvloeiende) norm dat adequate maatregelen uitsluitend relevant zijn als de oorzaken van de ontstane situatie voldoende worden erkend. Een inhoudelijke beoordeling van de beschreven maatregelen had de Staat tot het oordeel moeten leiden dat uitsluiting van SQL disproportioneel is, nu de getroffen maatregelen bij uitstek geschikt zijn om herhaling te voorkomen.

3.4.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure ligt ter beantwoording voor de vraag of de Staat SQL op goede gronden van verdere deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.2.

SQL, Jexo en Onestopsourcing mochten vanwege hun concernrelatie aan de eerdere aanbestedingen deelnemen onder de voorwaarde dat zij konden aantonen dat hun onderlinge verhouding hun inschrijfgedrag niet heeft beïnvloed en de eerlijke mededinging niet heeft belemmerd. In dat verband diende door hen te worden voldaan aan de in paragraaf 3.19 van de toepasselijke Aanbestedingsdocumenten geformuleerde cumulatieve vereisten. De Staat heeft in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen van SQL, Jexo en Onestopsourcing geconstateerd dat deze inschrijvingen dusdanig veel gelijkenissen vertonen, dat daarbij – in weerwil van de door SQL, Jexo en Onestopsourcing verstrekte anti-collusieverklaringen – onderlinge coördinatie en afstemming moet hebben plaatsgevonden. In verband hiermee heeft de Staat besloten om SQL, Jexo en Onestopsourcing op de gronden van artikel 2.87, eerste lid onder c, e en h, Aw 2012 van verdere deelneming aan de eerdere aanbestedingen uit te sluiten. Indien SQL het op inhoudelijke gronden niet eens was met het oordeel van de Staat dat zij zich aan een ernstige fout heeft schuldig gemaakt, had het op haar weg gelegen om daartegen in de eerdere aanbestedingen in rechte op te komen. Dat zij daarmee niet zou hebben kunnen bewerkstelligen dat de opdrachten alsnog aan haar zouden worden gegund, laat onverlet dat zij wel het aannemen van de ernstige fout met het oog op de deelname aan toekomstige aanbestedingen had kunnen aanvechten. Nu zij daartoe destijds niet is overgegaan, is het bestaan van de door de Staat geconstateerde ernstige fout in deze aanbestedingsprocedure een gegeven. Dit betekent dat SQL in de onderhavige aanbestedingsprocedure dus naar waarheid heeft verklaard door in haar UEA de vraag of zij een ernstige fout heeft begaan in de zin van artikel 2.87, eerste lid onder c, Aw 2012 bevestigend te beantwoorden.

4.3.

In de eerdere aanbestedingen heeft de Staat onder meer aan SQL tegengeworpen dat in de anti-collusieverklaring door haar directie bezijden de waarheid is verklaard over de wijze waarop de inschrijvingen tot stand zijn gekomen. De directie van SQL heeft hierin immers verklaard dat de inschrijving volledig vanuit het lokale bidteam en onder lokale leiding, zonder gebruikmaking van de binnen het concern aanwezige gemeenschappelijke kennis en infrastructuur, tot stand is gekomen en dat zij hierop heeft toegezien. Nadien is echter gebleken (en ook door SQL erkend) dat bij de totstandkoming van de inschrijvingen van SQL, Jexo en Onestopsourcing wel degelijk gebruik is gemaakt van de centrale bidbibliotheek van CC Group en de centrale bidmanager van CC Group hierbij een coördinerende rol heeft gehad. De Staat heeft zulks onder meer geconstateerd aan de hand van de zeer grote gelijkenis tussen de inschrijvingen van SQL, Jexo en Onestopsourcing. Met de door SQL genoemde maatregelen, waarvan overigens een deel tot op heden nog niet is doorgevoerd, worden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende waarborgen in het leven geroepen waaraan door de Staat het vertrouwen kan worden ontleend dat in het kader van toekomstige aanbestedingen door de directie van SQL geen valse verklaringen zullen worden afgelegd over de totstandkoming van haar inschrijvingen. Hiervoor is redengevend dat – zoals de Staat terecht heeft opgemerkt – onvoldoende is gebleken dat de directie van SQL verantwoordelijkheid wenst te nemen voor het afleggen van bedoelde valse anti-collusieverklaring. SQL wijdt het afleggen van de valse anti-collusieverklaring immers ook thans nog volledig aan een gebrek aan kennis en kunde van het aanbestedingsrecht binnen haar organisatie en de onjuiste advisering door haar toenmalige advocaat, terwijl nu juist van haar directie verlangd mocht worden dat zij ter zake zelf het boetekleed aantrekt. Het gestelde gebrek aan kennis en kunde van het aanbestedingsrecht is echter, gelet op de niet weersproken ervaring van SQL met aanbestedingsprocedures en de in heldere bewoordingen opgestelde aanbestedingsstukken, weinig geloofwaardig. Dat haar toenmalige advocaat haar onjuist over de anti-collusieverklaring heeft geadviseerd, is door SQL onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij geldt dat wanneer deze advocaat – zoals SQL stelt – onvoldoende op de hoogte was van de achtergrond van de vraagstelling van de Staat van 17 april 2019, het op de weg van SQL lag om haar advocaat daarover volledig te informeren. Het gebrek aan vertrouwen bij de Staat wordt daarnaast gevoed door het feit dat SQL de door de Staat geconstateerde ernstige fout, waaronder begrepen het afleggen van de valse verklaring door haar directie, bagatelliseert. In haar e-mail van 6 augustus 2019 spreekt SQL immers van het ‘niet volledig correct interpreteren van de aanbestedingsstukken’, het indienen van een inschrijving die ‘niet volledig in overeenstemming met de aanbestedingsstukken is’ en het overleggen van een verklaring ‘die de verkeerde indruk’ heeft gewekt. Ook in deze kortgedingprocedure weerspreekt SQL opnieuw uitvoerig dat van een ernstige fout sprake is geweest. In dat verband heeft SQL ter zitting in het kader van haar betoog dat van kwade opzet geen sprake is geweest, de door de Staat geconstateerde fout zelfs vergeleken met het (abusievelijk) niet opvolgen van aanbestedingsrechtelijke vormvereisten, zoals het hanteren van een bepaald lettertype of een kantlijnmarge. Dat maakt eens te meer duidelijk dat de ernst van de feiten nog steeds niet wordt ingezien.

4.4.

Nu de Staat blijkens het voorgaande gegronde redenen heeft om ook thans, in weerwil van de door SQL geïmplementeerde en aangekondigde maatregelen, te twijfelen aan de integriteit van (de directie van) SQL, kon hij in redelijkheid tot de genomen beslissing tot uitsluiting komen. Daarmee is die beslissing proportioneel en rust op de Staat geen verplichting om die maatregelen verdergaand te toetsen dan hij reeds bij brief van 23 september 2019 heeft gedaan. Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.

4.5.

SQL zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt SQL om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat SQL bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2019.

mw