Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2018:10390

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
01-02-2018
Datum publicatie
07-09-2018
Zaaknummer
C/09/543637 / KG ZA 17-1509
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsprocedure inkoop IT-beheer en service-integratie; geen sprake van gebleken evidente onjuistheden in beoordeling op kwalitatieve criteria.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/543637 / KG ZA 17-1509

Vonnis in kort geding van 1 februari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OPERATOR GROEP DELFT B.V.,

statutair gevestigd te Delft,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,

tegen:

de stichting

STICHTING REGIO COLLEGE VOOR BEROEPSONDERWIJS EN EDUCATIE ZAANSTREEK-WATERLAND,

statutair gevestigd te Zaandam,

gedaagde,

advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘OGD’ en ‘Regio College’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 27 november 2017;

- de akte houdende overlegging producties van OGD;

- de brief van mr. Essers van 10 januari 2018, met producties;

- de brief van mr. Essers van 12 januari 2018, met productie;

- de op 18 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 1 februari 2018 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Regio College heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van IT-beheer en service-integratie.

2.2.

De gunningsfase van voormelde aanbestedingsprocedure is beschreven in de Gunningsleidraad van 28 juli 2017.

2.2.1.

In paragraaf 2.4 van de Gunningsleidraad is vermeld dat het niet is toegestaan om andere functionarissen van Regio College dan de in deze paragraaf genoemde contactpersoon (rechtstreeks) te benaderen met betrekking tot de onderhavige aanbesteding. Elke poging tot positieve of negatieve beïnvloeding van de bij de aanbestedingsprocedure betrokken functionarissen/medewerkers van Regio College zal leiden tot uitsluiting van deelname.

2.2.2.

Uit paragraaf 7 van de Gunningsleidraad volgt dat het gunningscriterium bij de onderhavige aanbesteding de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) is. Om de EMVI te bepalen zijn door Regio College de navolgende subgunningscriteria opgesteld:

De subgunningscriteria Beheerplan, Visie op de Toekomst en Plan van Aanpak SIAM zijn in de Gunningsleidraad als volgt toegelicht:

Beheerplan

Visie op de toekomst

Plan van aanpak SIAM

2.2.3.

In paragraaf 8 van de Gunningsleidraad is de beoordelingsprocedure beschreven. Hieruit blijkt ten aanzien van de subgunningscriteria Beheerplan, Visie op de toekomst en Plan van Aanpak SIAM van de volgende beoordelingsmethodiek:

De beoordelingscommissie geeft op bovengenoemde subgunningscriteria de volgende scores:

2.3.

OGD heeft, nadat zij door Regio College was geselecteerd, tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Regio College heeft OGD bij brief van 7 november 2017 bericht dat haar inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat haar inschrijving terzijde is gelegd vanwege het niet voldoen aan de drempelscore op de kwalitatieve subgunningscriteria Beheerplan en Plan van Aanpak SIAM. Regio College heeft hierbij te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de besloten vennootschap IT-Workz B.V. (hierna: ‘IT-Workz’). Regio College heeft hierbij de volgende puntenmatrix verstrekt:

met daarbij de volgende toelichting per subgunningscriterium Kwaliteit ‘waar door Operator Groep Delft BV puntenverlies is geleden’:

Daarnaast heeft Regio College OGD er in haar brief van 7 november 2017 op gewezen dat haar inschrijving mogelijk strijdig is met paragraaf 2.4 van de Gunningsleidraad aangezien er contact is gelegd met anderen dan de in de Gunningsleidraad genoemde contactpersoon en dat elke poging tot positieve of negatieve beïnvloeding van bij de aanbestedingsprocedure betrokken functionarissen/medewerkers van Regio College zal leiden tot uitsluiting van deelname.

2.4.

Regio College heeft bij brief aan OGD van 21 december 2017 benadrukt dat zij de inschrijving van OGD terzijde heeft gelegd vanwege het feit dat op de subgunningscriteria Beheerplan en Plan van Aanpak SIAM niet de vereiste minimumscore van 50% is behaald en niet vanwege een geconstateerde overtreding van het in de Gunningsleidraad neergelegde contactverbod. Regio College heeft daarnaast toegelicht dat een aantal van de in de toelichting op het gunningsvoornemen genoemde opmerkingen van invloed is geweest op de scores van OGD, zodat het niet zo is dat iedere opmerking tot puntenaftrek heeft geleid.

2.4.1.

Regio College heeft in voormelde brief voorts haar beoordeling van de inschrijving van OGD op de subgunningscriteria Beheerplan, Visie op de toekomst en Plan van Aanpak SIAM als volgt toegelicht:

Beheerplan

Visie op de toekomst

Plan van Aanpak SIAM

3 Het geschil

3.1.

OGD vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Regio College te gebieden het gunningsvoornemen van 7 november 2017 in te trekken en binnen veertien dagen na datum van dit vonnis over te gaan tot een herbeoordeling van in ieder geval de inschrijving van OGD, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. Regio College te verbieden de inschrijving van OGD vanwege de vermeende overtreding van het contactverbod uit te sluiten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair:

III. Regio College te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen veertien dagen na datum van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. Regio College te gebieden binnen een redelijke termijn na datum van dit vonnis over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

zowel primair als subsidiair

V. Regio te veroordelen in de proces- en nakosten.

3.2.

OGD stelt daartoe – samengevat – het volgende. Uitsluiting vanwege overtreding van het contactverbod is niet aan de orde, omdat deze uitsluitingsgrond in het oorspronkelijke gunningsvoornemen niet is genoemd. Aan Regio College komt niet de bevoegdheid toe om de gronden voor terzijdelegging/uitsluiting alsnog aan te vullen. Indien Regio College bedoelde uitsluitingsgrond alsnog wil toepassen, geldt dat overtreding van het contactverbod blijkens het toepasselijke aanbestedingsreglement kan leiden tot uitsluiting. Gelet op de context waarbinnen het bewuste contact heeft plaatsgevonden, is volgens OGD een uitsluiting in dit geval disproportioneel. Daarnaast stelt OGD dat sprake is van evidente fouten en onrechtmatigheden in de door Regio College uitgevoerde beoordeling van haar inschrijving op de kwalitatieve subgunningscriteria. Volgens OGD heeft Regio College ten onrechte geconcludeerd dat haar inschrijving op de subgunningscriteria Beheerplan en Plan van Aanpak SIAM niet de vereiste minimale 50% van de puntenscore heeft behaald. Daarnaast stelt OGD het niet eens te zijn met de beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium Visie op de toekomst.

3.2.1.

Het bevreemdt volgens OGD dat in de visie van Regio College aanvankelijk alle in de toelichting bij het gunningsvoornemen genoemde punten tot puntenaftrek hebben geleid en Regio College nu te kennen heeft gegeven dat slechts enkele punten tot aftrek hebben geleid. Daarmee is sprake van een niet-toelaatbare aanpassing of wijziging van de relevante redenen van de voorlopige gunningsbeslissing. Op de door Regio College gegeven verduidelijking kan naar de mening van OGD dan ook geen acht worden geslagen. Daarnaast staat volgens OGD de motivering van Regio College bol van de feitelijke onjuistheden. In dat verband wijst OGD per subgunningscriterium op het volgende.

Beheerplan

Beheer- en supportorganisatie

3.2.2.

Volgens OGD heeft Regio College elementen bij haar beoordeling betrokken die geen rol hadden mogen spelen, terwijl zij daarnaast belangrijke onderdelen van het beheerplan van OGD niet goed heeft begrepen of gelezen, nu alle gevraagde onderdelen zijn benoemd en voldoende concreet zijn uitgewerkt. Daarbij wijst OGD erop dat zij een schematische weergave heeft verstrekt van de rolverdeling binnen het klantteam, waarbij voor wat betreft de benaming van de functies is aangesloten bij het programma van eisen. Daarnaast is volgens OGD door haar per functie/rol een beschrijving gegeven, zowel wat betreft inhoud als de wijze waarop deze functie/rol een aanspreekpunt vormt voor Regio College. In het programma van eisen komt volgens OGD de door Regio College genoemde functie van service integrator niet voor. Onjuist is naar de mening van OGD dat zij de afstemming en samenwerking onvoldoende heeft beschreven, nu zij de gevraagde elementen uitgebreid heeft beschreven in haar beheerplan door in te gaan op het oppakken, prioriteren en afhandelen van verstoringen en problemen. Het niet meer beschrijven dan wat is gevraagd kan naar de mening van OGD niet tot puntenaftrek leiden. De constatering van Regio College dat OGD teveel vanuit haar eigen organisatie heeft geschreven, vormt volgens OGD een afwijking van de vooraf bekendgemaakte beoordelingswijze. Ten slotte wijst OGD erop dat zij in haar beheerplan de kern van de dienstverlening heeft benoemd, zodat haar werkwijze voor Regio College duidelijk moet zijn, ook zonder kennis van de huidige geboden dienstverlening.

Beveiliging

3.2.3.

Regio College verwijt OGD een gebrek aan visie en pro-activiteit, terwijl volgens OGD deze aspecten geen deel uitmaakten van de uitvraag van Regio College en Regio College aldus onderdelen bij haar beoordeling heeft betrokken die geen onderdeel vormden van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. OGD wijst er in dit verband op dat zij – hoewel in het programma van eisen en de Gunningsleidraad hierom niet is gevraagd – uitgebreid aandacht heeft besteed aan de borging van informatiebeveiliging. Volgens OGD voldoet zij aan het door Regio College aangeleverde informatiebeveiligingsbeleid. Met de zinsnede dat zij van een grote leverancier meer verwacht, impliceert Regio College volgens OGD dat zij ten aanzien van IT-Workz, een kleinere leverancier dan OGD, een andere toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Opvallend is naar de mening van OGD voorts dat de beoordelaars kennelijk niet op een lijn zitten, nu de gegeven motiveringen innerlijk tegenstrijdig zijn.

Draagvlak en capaciteit bij Opdrachtgever

3.2.4.

Het argument dat te weinig aandacht is besteed aan de overlegstructuur met het Innovatiecentrum Automatisering (ICA), aan wie Regio College haar IT grotendeels heeft uitbesteed, betreft een nieuw argument dat niet in het gunningsvoornemen valt te lezen en daarom buiten beschouwing moet blijven. Deze overlegstructuur is volgens OGD uitvoerig beschreven in de bindend te sluiten Service Level Agreement (SLA), waaraan OGD zich heeft geconformeerd. Puntenaftrek op dit punt is volgens OGD dan ook onjuist. OGD stelt op dit punt wel degelijk meerwaarde te hebben geboden door te onderkennen wat het werken op een onderwijsinstelling inhoudt, waarbij een andersoortige approach richting medewerkers en studenten noodzakelijk is. De volgens Regio College ontbrekende attitude en bereidheid om samen te werken, zijn volgens OGD wel degelijk door haar tot uitdrukking gebracht.

Visie op de toekomst

3.2.5.

Regio College heeft in haar toelichting op dit subsubgunningscriterium een veel uitgebreidere motivering gegeven dan in het gunningsvoornemen. Kern van het door Regio College gemaakte verwijt is het niet expliciet noemen van het SURFcumulus. SURFcumulus is een vorm van multicloud en het multicloud-principe is volgens OGD in haar toekomstvisie herhaaldelijk benoemd. OGD stelt daarnaast herhaaldelijk te hebben verwezen naar Microsoft Azure, de door Regio College beoogde cloudoplossing binnen het SURFcumulus. Bindend voorgeschreven is door Regio College het gebruik van een van de cloudoplossingen van het SURFcumulus. Volgens OGD werkt de door haar aangeboden oplossing op ieder platform. OGD stelt wel degelijk het belang van SURF voor het Regio College te hebben onderkend, want niet voor niets is een oplossing aangeboden die draait op een van de cloudoplossingen van het SURFcumulus. Voordeel van de door haar voorgestane oplossing is volgens OGD dat het IT-beheer bij een verhuizing makkelijk kan migreren naar een andere cloudoplossing. Wat betreft mogelijk meerwerk stelt OGD een procedure te hebben beschreven die volledig in overeenstemming is met de procedure die Regio College heeft opgenomen in het Programma van Eisen. OGD wijst erop dat in de nota van inlichtingen veel vragen zijn gesteld om duidelijk te krijgen wat standaard dienstverlening zou zijn en wat meerwerk, waardoor een duidelijk beeld van de kosten is geschetst. Dat haar beschrijving wellicht wat technisch is, is volgens OGD een gevolg van de uitvraag van Regio College. OGD stelt voorts waar mogelijk te hebben gekozen voor standaardisatie, hetgeen de kwaliteit juist verbetert, nu standaarden in de praktijk vaker en beter worden getest.

Plan van Aanpak SIAM

3.2.6.

Onjuist is volgens OGD de constatering van Regio College dat in het Plan van Aanpak onvoldoende duidelijk is beschreven hoe een en ander uitgevoerd zal worden. De voorbeelden van volgens Regio College missende onderdelen, betreffen onderdelen die naar de mening van OGD niet vooraf door OGD zijn kenbaar gemaakt. Er is niet gevraagd om een transitieplan of een tabel classificatie impact. OGD stelt in haar Plan van Aanpak exact datgene te hebben gedaan en aangeboden waarom Regio College heeft gevraagd. Bij haar beoordeling mag Regio College geen nieuwe elementen betrekken om te motiveren dat de inschrijving van OGD onvoldoende vertrouwen wekt.

3.3.

Regio College voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure dient te worden beoordeeld of grond bestaat voor het bevelen van de primair door OGD gevorderde herbeoordeling van (in ieder geval) haar inschrijving dan wel de subsidiair door OGD gevorderde heraanbesteding.

4.2.

OGD heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat Regio College ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij het in de Gunningsleidraad neergelegde contactverbod heeft overtreden. De voorzieningenrechter constateert dat Regio College ook in deze procedure heeft bevestigd dat zij haar beslissing tot terzijdelegging/uitsluiting van (de inschrijving van) OGD uitsluitend heeft gestoeld op het niet-voldoen van deze inschrijving aan de drempelscores op de kwalitatieve subgunningscriteria Beheerplan en Plan van Aanpak SIAM en niet – zoals OGD heeft betoogd – mede op een geconstateerde overtreding van het in paragraaf 2.4 van de Gunningsleidraad neergelegde contactverbod. Gelet hierop, behoeft hetgeen OGD in deze procedure ten aanzien van het contactverbod naar voren heeft gebracht geen (verdere) bespreking.

4.3.

OGD heeft haar vordering mede gegrond op de stelling dat Regio College haar inschrijving op de kwalitatieve subgunningscriteria Beheerplan, Visie op de Toekomst en Plan van Aanpak SIAM niet juist heeft beoordeeld. In het kader van de beoordeling van die stelling wordt vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve gunningscriteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om, zoals in de onderhavige aanbesteding, te beoordelen in welke mate de door een inschrijver in zijn inschrijving gegeven toelichting vertrouwen geeft. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.4.

Een dergelijke situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet voor. Regio College heeft in de Gunningsleidraad in heldere bewoordingen per subgunningscriterium beschreven aan de hand van welke criteria zij de inschrijvingen zal beoordelen. Deze criteria zijn ruim geformuleerd, waarmee aan inschrijvers de ruimte wordt gelaten om in eigen bewoordingen aan te geven op welke wijze zij de verlangde kwaliteit gaan leveren. Regio College heeft immers bij een aantal beoordelingscriteria beschreven op welke zaken door de inschrijvers ten minste moet worden ingegaan, terwijl zij daarnaast onder meer vraagt om de voorgestelde werkwijze te beschrijven. Inschrijvers worden hiermee in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en kunnen op die wijze hun meerwaarde aantonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale vertrouwensscore op een criterium te behalen. Alsdan zou immers iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

4.4.1.

OGD heeft de door Regio College uitgevoerde kwalitatieve beoordeling tot in detail ter discussie gesteld, aanvankelijk onder verwijzing naar een omvangrijke productie en ter zitting meer toegespitst op een aantal volgens haar bestaande onjuistheden. Niettemin is in het beperkte bestek van deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden dat Regio College de inschrijving van OGD niet overeenkomstig de hiervoor geschetste beoordelingssystematiek heeft beoordeeld, terwijl naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin is gebleken van een onbegrijpelijke beoordeling dan wel van evidente inhoudelijke onjuistheden in die beoordeling. Uit de brief van 21 december 2017 blijkt in de eerste plaats niet dat Regio College de gronden van haar gunningsvoornemen heeft gewijzigd of aangevuld, zodat op haar niet de verplichting rustte om een nieuwe Alcatel-termijn te bepalen. In bedoelde brief heeft Regio College de scoretoekenning aan OGD slechts verduidelijkt, waarbij zij onder meer heeft toegelicht dat (logischerwijs) niet alle door de beoordelingscommissie in de bijlage bij het gunningsvoornemen gemaakte opmerkingen een negatieve invloed op de aan OGD toegekende score hebben gehad. Regio College heeft per beoordelingscriterium (nader) aan OGD toegelicht waarom aan haar een bepaalde score op basis van een geconstateerde mate van vertrouwen is toegekend en hoe, binnen de vooraf in de Gunningsleidraad geschetste kaders, op dat criterium een hogere score behaald had kunnen worden. Dat de inschrijving van OGD op de subgunningscriteria Beheerplan en Plan van Aanpak niet de vereiste minimale vertrouwensscore van 50% heeft behaald, is blijkens voormelde toelichting, die Regio College ter zitting nogmaals heeft herhaald, een gevolg van het feit dat OGD – anders dan IT-Workz kennelijk wel heeft gedaan – in haar inschrijving onvoldoende helder voor het voetlicht heeft gebracht hoe hetgeen zij heeft beschreven, leidt tot een efficiënte en succesvolle samenwerking en een succesvolle uitvoering van de opdracht. Deze inhoudelijk gemotiveerde beoordeling, die blijkens het voorgaande slechts marginaal getoetst kan worden, komt, mede in het licht van de vooraf bekend gemaakte gunningscriteria, waartegen OGD niet is opgekomen, niet onjuist of onduidelijk voor. Anders dan OGD betoogt – valt het met hiervoor onder 4.4. geschetste uitgangspunt in ieder geval niet te verenigen dat een beschrijving reeds ‘voldoende vertrouwen’ biedt indien – zoals OGD heeft benadrukt – in de toelichting (uitsluitend) wordt ingegaan op de door Regio College in de Gunningsleidraad benoemde zaken.

4.4.2.

Nu de conclusie dat OGD op de subgunningscriteria Beheerplan en Plan van Aanpak SIAM niet de minimumscore van 50% heeft behaald de voorzieningenrechter in het licht van de aan te leggen marginale toets aldus niet onbegrijpelijk of onjuist voorkomt, is de slotsom dat Regio College de inschrijving van OGD op goede gronden terzijde heeft gelegd en de vordering van OGD dient te worden afgewezen.

4.4.3.

OGD zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de door Regio College gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt OGD om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Regio College te betalen, tot dusverre aan de zijde van Regio College begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat OGD bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018.

mw