Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2017:7901

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
21-06-2017
Datum publicatie
17-07-2017
Zaaknummer
C/09/531379 / KG ZA 17/529
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Twijfel over juistheid inschrijving. Aanbestedende dienst heeft vragen gesteld en had genoegen moeten nemen met de toelichting van de inschrijver. De inschrijving had niet terzijde gelegd mogen worden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2017/742
JAAN 2017/192 met annotatie van mr. dr. A.J. van Heeswijck
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/531379 / KG ZA 17/529

Vonnis in kort geding van 21 juni 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Protinus IT B.V.,

gevestigd te Houten,

eiseres,

advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Comparex Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’, ‘de Staat’ en ‘Comparex’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging, met producties;

- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juni 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 Het incident tot tussenkomst c.q. voeging

2.1.

Comparex heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Protinus en de Staat. Ter zitting hebben Protinus en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Comparex is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van Standaard software en daaraan gerelateerde dienstverlening ten behoeve van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD). Het voornemen is om een overeenkomst te sluiten met één leverancier, namelijk met de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. In het Beschrijvend Document van 3 november 2016 staat onder meer vermeld:

4. Gunningfase

4.1.

Algemeen

De Inschrijving van die Inschrijvers op wie geen Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die voldoen aan de Geschiktheidseisen wordt inhoudelijk beoordeeld, d.w.z. eerst op de Eisen en vervolgens op de Subgunningcriteria. (...) Het niet voldoen aan een Eis betekent dat uw Inschrijving niet verder inhoudelijk beoordeeld wordt en terzijde wordt gelegd. Alle eisen zijn dus knock-out criteria.

De beoordeling van de antwoorden op de Wensen vindt per Inschrijving plaats door een Beoordelingscommissie die is samengesteld uit minimaal drie materiedeskundigen. (...)

5 Programma van eisen en wensen

(...)

Alle eisen zijn opgenomen in bijlage 7 Formulier beantwoording eisen . Aan deze eisen dient onvoorwaardelijk voldaan te zijn. Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen, worden niet in beschouwing genomen, niet inhoudelijk beoordeeld, komen niet voor gunning in aanmerking en worden terzijde gelegd.

(...)”

3.2.

In Bijlage 7 bij het Beschrijvend Document, het Formulier beantwoording eisen, staat onder meer vermeld:

Aan alle in deze bijlage genoemde eisen dient onvoorwaardelijk voldaan te zijn. Indien een Inschrijver niet voldoet aan een eis, wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding en wordt de Inschrijving ter zijde gelegd. Inschrijver dient aan te geven of hij akkoord gaat met de betreffende eis. Als Inschrijver akkoord gaat dient Inschrijver dit te bevestigen door de optie Ja te selecteren in de “Ja/Nee” kolom van onderstaande tabel. Indien Inschrijver niet akkoord gaat selecteert Inschrijver hier Nee.

Materie eisen

Ja/Nee

M-E-1

Inschrijver is bereid en in staat alle op de markt verkrijgbare standaard software en de daarbij behorende diensten te leveren.

...

(...)

(...)

(...)”

3.3.

Drie inschrijvers, Protinus, SoftwareOne B.V. en Comparex, hebben tijdig een inschrijving ingediend. Omdat alle inschrijvers een gelijke score hebben behaald, is de AIVD conform het Beschrijvend Document tot loting overgegaan om de rangorde van de inschrijvingen te bepalen. Bij brief van 20 januari 2017 heeft de AIVD de inschrijvers ervan op de hoogte gesteld dat de inschrijving van Protinus als eerste in de rangorde is geëindigd en dus voornemens te zijn de opdracht aan Protinus te gunnen.

3.4.

Bij brief van 7 februari 2017 heeft de AIVD aan Protinus bericht:

“Tijdens de (...) nog lopende opschortingstermijn is gerede twijfel ontstaan over het voldoen van uw Inschrijving aan de gestelde eisen van het onderhavig Beschrijvend document. Uit een verklaring van fabrikant Red Hat blijkt dat uw Inschrijving niet voldoet aan eis M-E-1 van Bijlage 7, formulier beantwoording eisen van het onderhavig Beschrijvend document (...). Red Hat heeft in de verklaring aangegeven dat uw organisatie geen enkele reseller status, noch een partnerovereenkomst met Red Hat meer heeft en om die reden ook geen Red Hat software of diensten mag en kan leveren dan wel doorleveren bijvoorbeeld door sub-distributie.

Kunt u bevestigen dat uw organisatie wel een reseller status en of partnerovereenkomst met red Hat heeft, en om die reden Red Hat software of diensten mag en kan leveren dan wel doorleveren bijvoorbeeld door sub-distributie, met als gevolg dat u kan voldoen aan de gestelde eis M-E-1 van Bijlage 7, formulier beantwoording eisen van het onderhavig Beschrijvend document.

Indien u de bovenstaande vraag bevestigend heeft beantwoord dan dient u dit aantoonbaar te maken middels een recente schriftelijke verklaring van Red Hat waarin Red Hat verklaart dat u op dit moment (7 februari 2017) een geldige reseller status en of partnerovereenkomst heeft en dat Red Hat niet het voornemen heeft om u de reseller status te ontnemen gedurende de looptijd van de onderhavige Raamovereenkomst. Mocht u zelf geen reseller status en of partnerstatus hebben waarmee u Red Hat software aan ons kunt en mag leveren, maar gebruik willen maken van sub-distributie door middel van de in uw Inschrijving opgenomen onderaannemers, dan dient u dit tevens aantoonbaar te maken. U dient dit aantoonbaar te maken middels een recente schriftelijke verklaring van Red Hat waarin Red Hat verklaart dat u op dit moment (7 februari 2017) Red Hat software en diensten mag en kunt leveren middels sub-distributie via uw opgegeven onderaannemers. Ook dient u hierin aan te geven welke onderaannemer u hier voor sub-distributie inzet.”

3.5.

Protinus heeft daarop bij brief van 9 februari 2017 – voor zover hier relevant – geantwoord:

“De inschrijver dient in staat te zijn de software en bijbehorende diensten te leveren. Dat is Protinus, ook ten aanzien van Red Hat. Voor de levering van Red Hat software maakt Protinus immers gebruik van Red Hat-distributeurs Dupaco en Avnet (en indien noodzakelijk van gecertificeerde partners die (geautoriseerd) de Red Hat software rechtstreeks leveren aan de AIVD. Van sub-distributie is aldus geen sprake.

In dat kader merkt Protinus nog op dat Protinus reeds geruime tijd diverse soortgelijke (overheids)opdrachten in uitvoering heeft, waarbij door Protinus Red Hat software op deze manier geleverd wordt aan de opdrachtgevers van Protinus via bovengenoemde distributeurs (...). Tevens treft u hierbij de Red Hat partner agreement aan waarin Red Hat uitdrukkelijk niet heeft bepaald dat deze werkwijze niet zou zijn toegestaan en/of zij geen toestemming zou geven voor de levering door deze partners / distributeurs (...). Dit volgt ook uit de praktijk.”

3.6.

Bij brief van 7 maart 2017 heeft de AIVD aan Protinus bericht dat Protinus niet heeft aangetoond te voldoen aan eis M-E-1 nu zij geen verklaring van Red Hat daarover heeft overgelegd, dat inmiddels ook twijfels zijn gerezen over de vraag of Protinus in staat is Microsoft-software te leveren. Voorts staat in die brief vermeld:

“14 In uiterste zorgvuldigheid stelt de AIVD Protinus nog één laatste maal in de gelegenheid aan te tonen dat zij aan Materie Eis M-E-1 kan voldoen. Protinus dient daartoe een verklaring van Red Hat over te leggen waaruit volgt wat de werkwijze van Protinus is wat betreft Red Hat en dat Red Hat met die werkwijze akkoord is.

15 Ook dient Protinus aan de hand van bewijsstukken aan te tonen dat zij in staat is standaard Microsoft software en de daarbij behorende diensten te leveren. Indien Protinus voor het leveren van Miscrosoft software derden inschakelt dient Protinus tevens een verklaring van Microsoft over te leggen waaruit volgt wat de werkwijze van Protinus is wat betreft Microsoft en dat Microsoft met die werkwijze akkoord is.”

3.7.

Bij brief van 20 maart 2017 heeft Protinus verklaard voor de levering van de software Red Hat gebruik te zullen maken van een derde, Fujitsu. Bij de brief heeft zij een verklaring daarover van Fujitsu gevoegd. Voorts heeft Protinus bericht dat zij voor de levering van de software van Microsoft eveneens gebruik zal maken van Fujitsu, zoals ook vermeld in haar inschrijving.

3.8.

Bij brief van 7 april 2017 heeft de AIVD aan Protinus bericht:

“14. (...) De gevraagde verklaring van Red Hat waaruit volgt dat deze werkwijze wat betreft Red Hat akkoord is, ontbreekt. Daarmee heeft Protinus nog steeds niet aangetoond dat zij in staat is Red Hat software en de daarbij behorende diensten te leveren. (...)

15. De gevraagde verklaring van Microsoft waaruit volgt dat Microsoft akkoord is met deze werkwijze ontbreekt eveneens. Daarmee heeft Protinus evenmin aangetoond Microsoft en de daarbij behorende diensten te kunnen leveren. Dat was wel vereist.

(...)

18. Resumerend. uit het voorgaande volgt dat Protinus niet in staat is gebleken aan te tonen dat zij in staat is Red Hat software en de daarbij behorende diensten te leveren. Dat kan zij evenmin wat betreft Microsoft. Daarmee voldoet Protinus niet aan Materie Eis M-E-1. De AIVD heeft dan ook besloten de inschrijving van Protinus alsnog als ongeldig terzijde te leggen en de gunningsbeslissing van 20 januari 2017 in te trekken. De AIVD is thans voornemens te gunnen aan Comparex Nederland B.V. (...) nu zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In uiterste zorgvuldigheid merkt de AIVD op dat ook de inschrijving van SoftwareOne B.V. als ongeldig terzijde is gelegd.”

4 Het geschil

4.1.

Protinus vordert, zakelijk weergegeven:

primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Comparex en te gebieden de opdracht te gunnen aan Protinus;

subsidiair: de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden;

op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van Protinus is onterecht terzijde gelegd. Protinus heeft geen partnerstatus met Red Hat en Microsoft, maar dat is ook geen vereiste in de aanbesteding. Protinus is uitgesloten omdat zij heeft nagelaten een verklaring van de beide fabrikanten in te dienen. Ook een dergelijke verklaring wordt niet in het Beschrijvend document gevraagd. Protinus kan de Red Hat en Microsoft-producten en dienstverlening met behulp van gecertificeerde onderaannemers aan de AIVD leveren. Dat is toegestaan in de aanbestedingsstukken. Protinus heeft de producten en diensten tot op heden altijd zonder problemen geleverd. Als de werkwijze van Protinus plots niet meer zou zijn toegestaan, zou dat er hooguit toe leiden dat Bijlage 11 van de inschrijving van Protinus zou wijzigen. Echter, Protinus zou dan nog steeds het maximum aantal punten scoren op deze wens, zodat de uitslag niet zal veranderen.

Protinus heeft eis M-E-1 zo mogen begrijpen dat de inschrijver alle op de markt verkrijgbare standaardsoftware en diensten kan leveren om aan de behoefte van de AIVD te voldoen, zoals deze uit de aanbestedingsstukken blijkt. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat deze eis geen betrekking meer heeft op de aanbestede opdracht en daarmee disproportioneel is.

4.3.

De Staat en Comparex voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Comparex vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht aan Comparex te gunnen, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Comparex daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Protinus, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Protinus en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Comparex hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1.

Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van Protinus terecht terzijde is gelegd. Eis M-E-1 van het Programma van Eisen schrijft voor dat inschrijvers bereid en in staat zijn alle op de markt verkrijgbare standaardsoftware en de daarbij behorende diensten te leveren. Daarbij wordt opgemerkt dat deze eis zo moet worden begrepen dat het slechts gaat om standaardsoftware die valt onder de scope van deze specifieke opdracht. In paragraaf 1.3 van het Beschrijvend Document is een definitie gegeven van het begrip “Standaard software”, zodat geen sprake is van een disproportionele eis. Aan inschrijvers is gevraagd met een “ja” of “nee” aan te geven of aan de eis wordt voldaan. Niet in geschil is dat het niet (kunnen) voldoen aan voornoemde eis, leidt tot ongeldigheid van de inschrijving.

5.2.

Protinus heeft in haar inschrijving bevestigend geantwoord op de vraag of aan eis M-E-1 wordt voldaan. Omdat vaststaat dat de producten van Red Hat en Microsoft zijn begrepen onder de standaardsoftware als bedoeld in deze aanbesteding, heeft Protinus daarmee verklaard in staat te zijn de software van onder meer Red Hat en Microsoft te leveren. Vervolgens heeft Red Hat aan de AIVD bericht dat Protinus geen producten en diensten van Red Hat mag leveren, omdat zij geen resellerstatus heeft bij Red Hat en geen partnerovereenkomst met Red Hat.

5.3.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. In geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst evenwel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Vermeden moet immers worden dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die niet aan een eis voldoet. De voorzieningenrechter is, gelet op voornoemde verklaring van Red Hat, van oordeel dat bij de AIVD gerede twijfel is gerezen over de juistheid van de inschrijving van Protinus op dit punt.

5.4.

De AIVD heeft invulling gegeven aan voormelde onderzoeksplicht door middel van het stellen van vragen aan Protinus, zoals hiervoor geciteerd onder de weergave van de feiten. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de AIVD genoegen had moeten nemen met de door Protinus gegeven toelichting dat zij een derde inschakelt om te voldoen aan eis M-E-1. Die toelichting doet geen afbreuk aan de verklaring van Red Hat dat Protinus (zelf) geen resellerstatus heeft bij Red Hat, noch een partnerovereenkomst met Red Hat. Red Hat heeft niet verklaard dat Fujitsu niet gerechtigd is tot levering van haar producten. Daarbij komt dat – zoals de Staat erkent – het inschakelen van onderaannemers is toegestaan in de aanbestedingsstukken. De AIVD heeft echter volhard in zijn verzoek om een verklaring van Red Hat, waaruit blijkt dat Red Hat instemt met de werkwijze van Protinus. Nu gelet op de toelichting van Protinus de gerede twijfel over de juistheid van haar inschrijving was weggenomen, heeft de AIVD hiermee ten opzichte van Protinus een eis toegevoegd die niet uit de aanbestedingsstukken volgt. Dat is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat het voor Protinus heel eenvoudig was om de gevraagde verklaring van Red Hat te verstrekken. In het licht van het voorgaande maakt dat evenwel niet dat Protinus ook gehouden was die verklaring te verstrekken.

5.5.

De inschrijving van Protinus is voorts terzijde gelegd omdat Protinus, in de visie van de Staat, niet heeft aangetoond standaard Microsoft software en de daarbij behorende diensten te kunnen leveren. De Staat heeft echter volstaan met de enkele mededeling dat twijfels zijn gerezen over de inschrijving van Protinus op dit onderdeel en op geen enkele wijze onderbouwd dat hierover gerede twijfel was gerezen. Zonder gerede twijfel op dit punt moet worden uitgegaan van de juistheid van de inschrijving.

5.6.

Nu er aldus van moet worden uitgegaan dat Protinus haar inschrijving kan nakomen, kan het standpunt van Comparex dat de inschrijving van Protinus irreëel is niet worden gevolgd. Een en ander maakt dat de inschrijving van Protinus niet terzijde gelegd had mogen worden. Dat leidt ertoe dat Protinus als winnaar van de aanbesteding moet worden aangemerkt, aangezien haar inschrijving, na loting, als eerste is geëindigd. De primaire vordering zal dan ook worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Aangezien de Staat pleegt gerechtelijke uitspraken na te komen, zal geen dwangsom worden opgelegd.

5.7.

Ter zitting is een door Protinus overgelegde e-mail van 2 juni 2017 besproken, waaruit volgens Protinus blijkt dat Comparex niet in staat is de standaardsoftware van Cyberbit te leveren. De Staat heeft ter zitting verklaard hier nader onderzoek naar te zullen verrichten. Dat komt de voorzieningenrechter, in het licht van het uitgangspunt van gelijke behandeling van de inschrijvers, geraden voor. Aangezien hiervoor is geconcludeerd dat Protinus als winnaar van de aanbesteding moet worden aangemerkt, lijkt een dergelijk onderzoek thans evenwel niet opportuun.

5.8.

Comparex heeft nog inhoudelijke bezwaren geuit tegen de beoordeling van de inschrijvingen. In haar visie had haar inschrijving hoger moeten scoren dan de inschrijving van Protinus, zodat haar inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft en dus (zonder dat loting had behoeven plaats te vinden) aan haar moet worden gegund. Anders dan Protinus stelt, kan niet worden geconcludeerd dat Comparex haar rechten heeft verwerkt door niet binnen de Alcateltermijn (door middel van een kort geding) bezwaar te maken tegen de beoordeling. Comparex was immers door de AIVD als winnaar van de aanbesteding aangemerkt. Echter, de discussie over de beoordeling heeft zich bij de behandeling van deze zaak niet volledig uitgekristalliseerd, aangezien deze naar aanleiding van de dagvaarding was gericht op de vraag of de inschrijving van Protinus al dan niet terecht terzijde was gelegd. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om bij toewijzing van het primair gevorderde een nieuwe Alcateltermijn op te leggen. Indien Comparex in haar standpunt volhardt, heeft zij de gelegenheid dat standpunt alsnog te laten toetsen.

5.9.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van Comparex, strekkende tot definitieve gunning van de opdracht aan haar, moet worden afgewezen. Nu de vordering van Comparex wordt afgewezen, zal zij in haar onderlinge verhouding tot de Staat worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vordering van deze partij extra kosten heeft moeten maken.

5.10.

Voor het overige moet de Staat worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat hij zal worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

gebiedt de Staat de inschrijvers te informeren over het voornemen van gunning aan Protinus, indien de Staat de opdracht nog wenst te gunnen, met inachtneming van een nieuwe Alcateltermijn van 20 dagen na die mededeling en gebiedt de Staat na ommekomst van deze termijn de opdracht te gunnen aan Protinus indien geen bezwaar wordt gemaakt door een van de inschrijvers in de vorm van een kort geding en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;

6.2.

veroordeelt Comparex voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt de Staat in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Protinus begroot op € 1.514,42, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 618,-- aan griffierecht en € 80,42 aan dagvaardingskosten;

6.4.

bepaalt dat binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken aan de proceskostenveroordeling jegens Protinus dient te worden voldaan en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017.

hvd