Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2017:6067

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
07-06-2017
Datum publicatie
07-06-2017
Zaaknummer
C-09-441694-HA ZA 13-464
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Vestia stelt ontslagen werknemer, voormalig kasbeheerder, op de voet van artikel 7:661 BW aansprakelijk voor de schade bestaande uit afkoop van de derivatenportefeuille van Vestia in 2012. Vordering wordt toegewezen, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Voormalig kasbeheerder heeft bewust roekeloos gehandeld door onvoldoende zicht te houden op de liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille die zich eind 2011 hebben gemanifesteerd en door daarover onjuiste mededelingen te doen aan de Raad van Commissarissen. Voormalig kasbeheerder heeft doorbetalingen aanvaard van een gedeelte van de fees die banken betaalden aan introducing broker voor derivaten die Vestia afsloot. Het in verband daarmee gemaakte leidende verwijt dat de voormalig kasbeheerder zich in alle aspecten van zijn taakuitoefening heeft laten leiden door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang treft geen doel, net zo min als het verwijt over de uitvoering van zijn taak bij de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille. De nu door Vestia als ongeschikt voor een woningcorporatie aangeduide derivatenportefeuille paste binnen de kaders van het destijds geldende financieel beleid van Vestia. Bij de vaststelling van de omvang van de schade is het met de afkoop van de derivatenportefeuille het uitgangspunt. Dit bedrag moet – als gevolg van de eiswijzigingen van Vestia – worden verminderd met het bedrag waarvoor de voormalig werknemer verhaal heeft op onder meer de voormalig bestuurder, zijn voormalig leidinggevende en de voormalig commissarissen met wie Vestia schikking heeft getroffen, welk verhaalsbedrag naar redelijke verwachting van de rechtbank hoger zal zijn dan de bedragen van de schikkingen. Ook dienen de schadeverweren in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.

Vordering tot betaling van schade als gevolg van de doorbetalingen wordt niet getoetst aan artikel 7:661 BW maar aan artikel 6:162 BW: het enige verband met de taakuitoefening is gelegen in de mogelijkheid om de doorbetalingsafspraak te maken en uit te voeren. De doorbetalingsafspraak is onrechtmatig jegens Vestia. Voormalig kasbeheerder is aansprakelijk en schadeplichtig voor de schattenderwijs begrote schade van € 11.450.500.

Ontslag op staande voet onverwijld gegeven en op grond van dringende reden: met de doorbetalingsafspraak heeft de voormalig kasbeheerder het voor de uitoefening van zijn functie onontbeerlijke vertrouwen op ernstige wijze geschonden. De voormalig werkgever is een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 jo 7:680 BW verschuldigd aan Vestia.

Advocaatkosten in de proceskostenveroordeling zijn bepaald aan de hand van de ‘salarissen rolzaken kanton’ nu het een op de voet van artikel 98 Rv naar de meervoudige kamer van de rechtbank verwezen zaak betreft.

Eerdere/verwante vonnissen van deze rechtbank: ECLI:NL:RBDH:2015:51, ECLI:NL:RBDH:2015:248, ECL:NL:RBDH:2015:7401 en ECLI:NL:RBDH:2016:6309.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2017-0686

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/441694 / HA ZA 13-464

Vonnis van de meervoudige kamer van 7 juni 2017

in de zaak van:

de stichting

STICHTING VESTIA, voorheen: Stichting Vestia Groep,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,

tegen

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: mr. Th.P.J. Hanssen,

Partijen worden aangeduid als ‘Vestia’ en ‘ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 8 juni 2016 en de daarin genoemde stukken;

  • -

    de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met producties;

  • -

    de conclusie van dupliek in reconventie met producties;

  • -

    de akte overlegging producties van Vestia.

1.2. In het tussenvonnis is bepaald dat een comparitie van partijen zou worden gelast na het afconcluderen van de zaak. Deze heeft plaatsgehad op 8 maart 2017, na een regiezitting op 3 februari 2017. Het van de comparitie van partijen buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal en de daarover gemaakte opmerkingen van partijen maken deel uit van de processtukken.

1.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Vestia is een woningcorporatie met een maatschappelijke functie in de volkshuisvesting. De in artikel 3, lid 2, van de Statuten van Vestia opgenomen doelomschrijving luidt:

“De Stichting heeft ten doel uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn.”

2.2. De Statuten van Vestia vermelden in artikel 4:

“De Stichting kent de volgende organen:

a. het bestuur en

b. de raad van commissarissen.”

2.3. Artikel 5 van de Statuten bepaalt – voor zover hier van belang:

“1. De stichting wordt bestuurd door het bestuur, met inachtneming van de in de statuten aangegeven beperkingen.

2. Het bestuur bepaalt het te voeren beleid en de realisering daarvan.

(…)

3. Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:

a. het vaststellen van (…) de jaarrekening, het jaarverslag en (meerjaren)beleidsplannen;
(…)”

2.4. Artikel 13, lid 2, van de Statuten bepaalt – voor zover hier van belang:

“Het bestuur is verplicht tot het houden van zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de stichting, dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.”

2.5. Vestia beschikt over een Raad van Commissarissen (hierna: RvC). In artikel 11 van de Statuten staat dat de RvC voortdurend toezicht houdt op het bestuur. Artikel 7 lid 4 van het Reglement Commissarissen van Vestia bepaalt:

Bij het toezicht, als bedoeld in lid 1 van dit artikel, hanteert de (RvC) als uitgangspunt de vraag, of het beleid wordt gevoerd overeenkomstig de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarvoor ziet de (RvC) erop toe dat het beleid in ieder geval in overeenstemming is met de wettelijke statutaire en andere voorschriften en dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is. De (RvC) houdt onder meer toezicht op:

• het financieel/economisch beleid;

(...)

In het bijzonder zien de commissarissen erop toe dat:

(...)

• zij een redelijke zekerheid hebben dat de administratie juist en betrouwbaar is, de jaarrekening de financiële toestand juist weergeeft en overige berichtgeving omtrent de onderneming betrouwbaar en zorgvuldig is;

• op waarschuwingssignalen met betrekking tot de onderneming tijdig en adequaat wordt gereageerd.”

2.6. Vestia had één bestuurder, [A] (hierna: [A] ). Vestia had twee directies. Eén daarvan was de directie financiën & control, met een afdeling treasury. [B] (hierna: [B] ) was directeur financiën & control, die zich bezighield met het algemene financieel beleid van Vestia.

2.7. De afdeling treasury droeg onder meer zorg voor de controle van de kasstromen, het aantrekken van financieringen en het beheersen van rente- en liquiditeitsrisico’s. Deze afdeling bestond uit twee personen: [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en mevrouw [C] (hierna: [C] ), die een administratieve functie vervulde als ‘back office’.

2.8. Vestia financierde haar activiteiten en investeringen in hoofdzaak met rentedragende leningen. De rente van de financieringen was in de regel variabel. De benodigde financieringen hadden (zeer) lange looptijden in verband met de exploitatietermijn van een gemiddelde woning, van minimaal 50 jaar. Sinds het begin van de negentiger jaren van de vorige eeuw dekte Vestia de renterisico’s van haar financieringen af met derivaten.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie]

2.9. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was vanaf 1 september 1997 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Vestia. Zijn laatste functie was treasury & control manager, met de volgende functieomschrijving:

1. Organisatiebeschrijving

Functionaris ressorteert hiërarchisch rechtstreeks onder de directeur financiën & control van Vestia Groep. (…)

2 Hoofdtaken

1. treasury

2. financieringsstrategie Vestia

3. financiële projecten

4. bijzonder onderzoek

3 Uitwerking van de hoofdtaken in deeltaken

1. treasury

- is op het hoogste niveau binnen Vestia. rekening houdend met het financieel statuut, eerstverantwoordelijk voor:

de organisatie en de kwaliteit van het treasury-beheer

de besturing en de beheersing van de financiën op basis van geldstromen

de administratie van de treasury.

- optimaliseert de financiering voor Vestia:

draagt in dit kader zorg voor een tijdige beschikbaarheid van de benodigde

financieringsmiddelen

adviseert over de toepassing van financieringsconstructies en -instrumenten

behartigt de zakelijke belangen van Vestia in de contacten met banken en andere partijen op de financiële markten.

- minimaliseert de financieringslasten van Vestia op lange termijn en is verantwoordelijk voor het beheersen van de daaraan verbonden risico’s (financieel en organisatorisch); is verantwoordelijk voor het ontwikkelen van een rentevisie en een daarop gebaseerde strategie voor het opereren op de geld- en kapitaalmarkt.

- geeft functioneel leiding aan de medewerker(s) van de treasury-administratie op het gebied van de treasury.

2. financieringsstrategie Vestia

- is t.b.v. de voorzitter van de RvB belast met het voor de lange termijn formuleren van de financieringsstrategie/-visie van Vestia. Betrekt daarbij in- en externe ontwikkelingen. Brengt het krachtenveld in kaart (welke actoren zijn er, wat zijn hun belangen, hoe is de betrokkenheid bij treasuryvraagstukken, e.d.);

- is t.b.v. de strategische positionering van Vestia belast met het (uit)bouwen, onderhouden en benutten van een adequaat netwerk van sleutelorganisaties/-functionarissen op financieel terrein en overige relevante terreinen (gemeentelijke- en rijksoverheid; corporaties; koepelorganisaties, banken e.d.); fungeert in diverse overlegsituaties, vergaderingen en congressen op als vertegenwoordiger van Vestia.

- ontwikkelt bij complexe projecten, in overleg met de markt, (nieuwe) financieringsstrategie van Vestia.”

2.10.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was ondergeschikt aan [B] , wiens functieomschrijving onder meer vermeldde:

“1. Organisatiebeschrijving

Functionaris ressorteert hiërarchisch rechtstreeks onder de algemeen directeur van Vestia.

(…)

2 Hoofdtaken

1. leidinggeven

2. financiële beleidsontwikkeling, -implementatie en control

3. levert als MT-lid een bijdrage aan het algemene beleid van Vestia Groep

3 Uitwerking van de hoofdtaken in deeltaken

1. leidinggeven

- draagt de integrale managementverantwoordelijkheid voor het functioneren van de directie (…)

(…)

- is lid van het directieteam van Vestia; draagt in dat verband bij aan de vormgeving van het algemene ondernemingsbeleid, (…)

(…)

2. financiële beleidsontwikkeling, –implementatie, en -control

- is verantwoordelijk voor de ontwikkeling van algemene financiële beleidskaders voor Vestia, bijv. op het terrein van (meerjaren)begroting, (financiële) managementinformatiesystemen, jaarrekening e.d.; voert over e.e.a nauw overleg met de bestuurder (…)

(…)

- treedt op als controller van Vestia. Is in dat kader, onder de directe verantwoordelijkheid van de bestuurder, verantwoordelijk voor het integraal functioneren van de besturings- en beheersinstrumenten van Vestia(…)”

Financieel Statuut

2.11.

Het financieel beleid van Vestia was neergelegd in het Financieel Statuut dat in 2002 was vastgesteld door het bestuur en goedgekeurd door de RvC. In 2011 is een nieuw Financieel Statuut vastgesteld en goedgekeurd. Hierna wordt gesproken over ‘het Financieel Statuut’ ter aanduiding van gelijkluidende bepalingen in beide versies. Indien het gaat om een van beide versies wordt hier gesproken van ‘het Financieel Statuut 2002’ respectievelijk ‘het Financieel Statuut 2011’.

2.12.

Het Financieel Statuut omschrijft als doelstellingen van dit statuut:

“ - Het waarborgen van de financiële continuïteit van de stichting

  • -

    Het handhaven van voldoende liquiditeit zodat de stichting altijd aan haar korte termijn verplichtingen kan voldoen

  • -

    Het beheersen van financiële risico’s

  • -

    Kaderstellend voor de uitvoering van de treasury activiteiten”

In 2011 is daaraan toegevoegd: “Het beheersen van operationeel risico’s”

2.13.

Het Financieel Statuut omschrijft als doelstelling van het renterisicobeleid (in 3.1) voor zover hier van belang:

Gezien zijn maatschappelijke doelstellingen kiest de Vestia Groep voornamelijk een risico-mijdend beleid. Het verkrijgen van zekerheid in de toekomstige exploitatie staat centraal.”

2.14.

Het Financieel Statuut gaat in op derivaten, onder 3.2.4 (“Instrumenten”). De onderstreepte passages komen wel voor in het Financieel Statuut 2002 en niet in het Financieel Statuut 2011:

“Wijze van gebruik

Het gebruik van zowel “on balance” als ook “off balance” (niet uit de balans blijkende) instrumenten is toegestaan. (…)

Off balance

Het karakter van deze instrumenten is vaak fixerend dan wel afschermend in plaats van risicospreidend.

“Off balance-methoden” worden ingezet om het renteniveau van de jaarlijkse exposure te optimaliseren. Dit betekent dat derivaten alleen gebruikt worden indien ze het karakter van een verzekeringsinstrument hebben, dan wel voor herstructurering van de rentetypische looptijden van de leningenportefeuille, mits passend in de geformuleerde risicokaders. Open posities die ontstaan door het schrijven van bijvoorbeeld opties, zonder in het bezit te zijn van de onderliggende waarde is niet toegestaan. Toegestane instrumenten zijn onder andere: opties, caps, floors, collars, future rate agreements (FRA’s) en swaps. [opmerking rechtbank: in de versie 2011 staan swaps als eerste vermeld in deze opsomming]. Ook combinaties van vorenstaande instrumenten zijn mogelijk mits deze het risicoprofiel niet vergroten. Hierbij geldt dat deze pas worden aangewend wanneer de organisatie de werking en de risico’s volledig overziet. Daarnaast is vooraf toestemming nodig van de treasurycommissie [opmerking rechtbank: zie hierna onder 2.17 en verder]. Indien de Vestia groep besluit derivaten in te zetten zal zij, om het kredietrisico tot een minimum te beperken, uitsluitend zaken doen met partijen die minimaal een A rating dan wel een gelijkwaardige implied rating (in de markt gezien als gelijkwaardig aan de A rating) hebben.”

Het Financieel Statuut 2011 vervolgt met:

“De treasurycommissie kan van dit besluit afwijken. Bij een lagere rating dan A dient het tegenpartijrisico beperkt te worden door dagelijkse verrekening van positieve marktwaarde voor Vestia. Het krediet dan wel treshold die geldt voor de tegenpartij is nihil.”

2.15.

Het Financieel Statuut 2011 vermeldt onder 3.2.5 (“Hedge accounting”):

“Vestia past hedge-accounting toe. Dit houdt in dat het kasstroomrisico als gevolg van het renterisico wordt afgedekt. Vestia kiest voor kostprijshedge accounting en past hier Generieke hedge documentatie toe (….) Vestia dekt de variabiliteit in kasstromen voortvloeiende uit huidige en toekomstige rentebetalingen gerelateerd aan huidige en toekomstige leningen af. Hierbij worden de kasstromen van de rentebetalingen van de afgesloten respectievelijk af te sluiten leningen als groep genomen om de af te dekken positie te bepalen. Deze kasstromen worden naar kalenderjaar gegroepeerd. De renteinstrumenten die worden toegepast zijn diegene gesteld in 3.2.4.

Risicobeheer

Het beleid bij Vestia is erop gericht om minimaal en rond de 85% te hedgen van de kasstromen in een jaar (zie 3.2). De monitoring hierop gebeurt dagelijks. Indien zich wijzigingen voordoen in de kasstromen dan wel marktomstandigheden in een jaar zal in overleg met de treasurycommissie het hedgen van de kasstromen in een jaar aangepast worden rekeninghoudend met het beleid van de minimaal te hedgen kasstromen. Tevens worden de 1iquiditeitsrisico’s (collaterals) voortvloeiend uit hedging dagelijks gemonitord.

Hedged/afgedekte positie

Vestia dekt de variabiliteit in kasstromen voortvloeiende uit huidige en toekomstige rentebetalingen gerelateerd aan huidige en toekomstige leningen af. Hierbij worden de kasstromen van de rentebetalingen van de afgesloten respectievelijk af te sluiten leningen als groep genomen om de af te dekken positie te bepalen. Deze kasstromen worden naar kalenderjaar gegroepeerd.

Accounting

De financiële instrumenten gebruikt als hedging instrument en de leningen onderliggend aan de af te dekken rente-betalingen worden tegen kostprijs op de balans opgenomen en gewaardeerd.”

2.16.

Voorts vermeldt het Financieel Statuut:

Onder 7.1: “De Vestia Groep heeft gekozen voor treasurymanagement waarbij de operationele activiteiten in eigen beheer worden uitgevoerd.”

Onder 7.2 “Verantwoordelijkheden en bevoegdheden”: “Gezien het belang van de financiële continuïteit liggen de verantwoordelijkheden en bevoegdheden op het hoogste niveau, i.c. de Raad van Bestuur. Hier vindt dus de vaststelling plaats van het financieel statuut.

Delegatie van uitvoerende bevoegdheden heeft echter plaatsgevonden, waardoor slagvaardig kan worden opgetreden. Met dat doel is de daarbij vast te leggen autorisatie niet verder naar bedrag – omvang beperkt, doch vereist deze wel steeds de handtekening van twee functionarissen.”

Onder 7.3 “Functies en functiescheiding”: “De functies zijn gericht op de aard van de activiteiten en daarbij dienen ongewenste combinaties van activiteiten voorkomen te worden door het creëren van belangentegenstellingen. Het creëren van belangentegenstellingen staat bekend als de controletechnische functiescheiding.

Hierbij zijn de volgende functies te onderscheiden:

- de beschikkende functie: het afsluiten van aan- en verkooptransacties en het aangaan van

verplichtingen ligt bij de Raad van Bestuur

- de uitvoerende functie: het afhandelen van gesloten transacties geschiedt door de treasury

& controlmanager

- de registrerende functie: het vastleggen van gegevens in de administratie wordt verricht

door de administratie

- de controlerende functie: de toetsing van het gevoerde beleid aan de gehanteerde

beleidsuitgangspunten en het naleven van richtlijnen en procedures geschiedt door het

geheel van in de administratieve organisatie ingebouwde controlemaatregelen.”

treasurycommissie

2.17.

De beleid ten aanzien van de inzet van derivaten en de derivatenportefeuille werden besproken in de treasurycommissie van Vestia, die bestond uit [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , [B] en [A] . Deze commissie kwam doorgaans vier tot vijf keer per jaar bijeen. Het Financieel Statuut vermeldt:

Wegens het grote belang voor de Vestia Groep van haar financiële functie is er een treasury commissie gevormd. Deze heeft tot doel het fungeren als klankbord van de treasury- & controlmanager met betrekking tot:

- ontwikkelde rentevisie

- (her)beleggings - c.q. leningsvoorstellen

- ontwikkelingen op treasurygebied

- bijstellingsvoorstellen met betrekking tot het financieel statuut.

[Opmerking rechtbank: in plaats van het onderstreepte punt vermeldt de versie 2011:

- Het gevoerde en te voeren derivatenbeleid

- Het gevoerde en te voeren beleggingsbeleid

- Het gevoerde en te voeren banken beleid]

In de treasurycommissie zullen de volgende functionarissen zitting hebben:

- treasury- & controlmanager

- directeur financiën & control

- voorzitter van de Raad van Bestuur.

afsluiten derivatencontracten en bijhouden derivatenportefeuille

2.18.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was steeds betrokken bij het afsluiten van derivaten door Vestia. De banken stuurden [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een pre-confirmation van elk derivaat, met daarin de gemaakte afspraken. [C] administreerde de afgesloten derivaten aan de hand van de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan haar doorgestuurde pre-confirmations in het administratieve systeem van Vestia, SG geheten. [A] – en bij diens afwezigheid [B] – ondertekende de confirmations van de afgesloten derivaten.

2.19.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hield een Excel-spreadsheet (hierna ook: ‘het Excel-bestand’) bij van de derivatenportefeuille van Vestia.

2.20.

Vestia beschikte over een aansluiting op Bloomberg. Daarmee kon de marktwaarde van de derivaten (per derivaat) worden berekend. Vanaf 2011 beschikte Vestia over het programma SuperDerivates, waarmee de marktwaarde van de derivaten op portefeuilleniveau kon worden berekend. Vestia was tot de aanschaf van dit programma overgegaan na een memo van 5 december 2010 van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [A] , waarin onder meer stond:

De laatste 2,5 jaar is de druk op de treasury afdeling toegenomen. Door de kredietcrisis en lage rente zijn er een aantal zaken veranderd, wat tot meer druk leidt, waaronder:

  1. Veel meer transacties in 2,5 jaar dan al die jaren daar voor.

  2. Veel meer tegenpartijen

  3. Vestia krijgt te maken met collaterals. Dagelijkse monitoring

(…)

Treasury tools

Het huidige treasurypakket van SG is goed genoeg voor het administreren van de gegevens. Het pakket is echter niet toereikend voor risicomonitoring. Hiermee wordt bedoelt hoe gevoelig is de portefeuille voor renteschommelingen en volatiliteitschommelingen. Tevens kan met dit pakket niet op een juiste en betrouwbare manier de marktwaarde worden berekend. Dit is o.a. nodig voor het bepalen van de collaterals bij de banken. Op dit moment wordt dit meer op het “gevoel” gedaan en periodiek getoetst qua gevoeligheid met de banken. Voor Vestia zou het wenselijk zijn om dit zelf te kunnen produceren.”

derivatenportefeuille

2.21.

Vestia heeft tot en met mei 2011 met in totaal vijftien banken derivatencontracten afgesloten.

2.22.

Tot eind 2004 had Vestia alleen payer swaps, een verschijningsvorm van een “plain vanilla” swap/interest rate swap, het meest basale soort rentederivaat. Bij een payer swap betaalt de klant de overeengekomen vaste rente aan de bank en ontvangt de klant een variabele rente van de bank.

2.23.

In een notitie van 27 oktober 2004 van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [A] en [B] is een aantal alternatieven voor payer swaps opgesomd – caps, swaptions, capped CMS, CMS linked lening, collars, knock in collar, reverse floater derivaten en spread performance swaps – en wordt voorgesteld deze derivaten voor € 150 miljoen per jaar in te zetten bij de beheersing van renterisico’s, als alternatief voor payer swaps. In deze notitie wordt ook gesproken over het hedgen van de renterisico’s van derivaten met andere derivaten.

2.24.

Vanaf eind 2004 is Vestia ook gestructureerde derivaten en swaptions gaan afsluiten. Ook is Vestia vanaf 2004 derivaten gaan afsluiten ter afdekking van risico’s van toekomstige financieringen. [A] heeft op 9 december 2004 ingestemd met het voorstel om 11 payerswaps en 11 50/50+ (50% swap en 50% knock in collar) voor financieringen tot en met 2014 aan te schaffen. In 2010 heeft Vestia besloten om de renterisico’s van verder in de toekomst gelegen financieringen af te dekken met derivaten. In 2011 had Vestia renterisico’s van financieringen tot en met 2040 afgedekt met derivaten.

2.25.

Eind 2011 bestond de derivatenportefeuille van Vestia uit plain vanilla swaps, swaptions en gestructureerde derivaten.

2.26.

Swaptions zijn opties op swaps, die de koper/verkoper het recht geeft op een bepaald moment in de toekomst tegen vooraf overeengekomen voorwaarden een swap af te sluiten. Vestia heeft alleen de swaptions geschreven (verkocht): banken verkregen daarmee het recht in de toekomst swaps af te sluiten met Vestia. Bij het schrijven van een swaption ontving Vestia een premie, die in de regel werd verdisconteerd in de (daardoor lagere) rente van andere derivaten.

2.27.

De gestructureerde derivaten die Vestia afsloot waren onder meer:

  • -

    cancellable swaps: payer swaps waaraan de voorwaarde is verbonden dat de bank het recht had om de swap op enig moment te beëindigen;

  • -

    index linked swaps: de door Vestia te betalen rente werd berekend aan de hand van een door de bank gehanteerde index;

  • -

    constant maturity swap-structuren (CMS): de door Vestia te betalen rente werd berekend aan de hand van het verschil (spread) tussen de in de overeenkomst bepaalde lange en korte marktrentes;

  • -

    overige gestructureerde producten, waarbij de te betalen en te ontvangen rente was gebaseerd op Euribor-rentes gecombineerd met formules voor het derivaat in kwestie.

2.28.

Derivaten hebben een notional value, de nominale waarde waarvoor het derivaat is afgesloten en op basis waarvan de te ontvangen en te betalen rente wordt berekend.

2.29.

Derivaten hebben een marktwaarde die wordt bepaald door verschillende factoren,

onder meer de verhouding tussen de kapitaalmarktrente en de overeengekomen vaste rente. De marktwaarde geeft weer wat, gegeven de huidige (lange) kapitaalmarktrente en de kenmerken van het derivaat, waaronder de nominale waarde en de resterende looptijd, de netto contante waarde van de te verwachten geldstromen tussen partijen is. Deze marktwaarde kan (bezien vanuit het perspectief van de partij in kwestie, de bank of de klant) zowel positief als negatief zijn.

2.30.

Vestia had ISDA Master Agreements gesloten met de banken en daarnaast, met het merendeel van de banken, Credit Support Annexes (CSA’s), die Vestia verplichtten om ingeval de negatieve marktwaarde van de derivaten een de daarvoor bepaalde drempelbedragen (thresholds) overschreden, zekerheid (collatoral) te storten, nadat de banken met een margin call mededeling hadden gedaan van deze overschrijding. Andersom waren de banken ingeval van een – vanuit het perspectief van Vestia bezien – positieve marktwaarde van derivaten jegens Vestia verplicht om collatoral te storten.

treasuryverslagen en jaarverslagen

2.31.

De derivatenportefeuille was een vast onderwerp in het treasuryverslag van Vestia, dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vanaf 2002 jaarlijks aan het begin van het jaar opstelde over het voorafgaande jaar. Het treasuryverslag werd aan de RvC gepresenteerd en toegelicht door [A] of [B] . [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was vaak aanwezig bij de bespreking van het treasuryverslag met de RvC. Mede op basis van het treasuryverslag werd in de jaarverslagen aandacht besteed aan de derivatenportefeuille van Vestia.

2.32.

De jaarverslagen over 2005 tot en met 2010 vermelden de volgende nominale bedragen aan derivaten die voor de bestaande en de toekomstige financieringen over de volgende periodes (steeds aan het eind van het jaar), waarbij is toegelicht dat het indekken van de toekomstige financieringen onder meer gebeurt “door het aangaan van renteconversieverplichtingen”:

jaar

Financierings-

Portefeuille

Derivaten mbt huidige financieringen

Derivaten mbt toekomstige financieringen

Periode

2005

€ 437 mio

€ 1,16 miljard

2008 t/m 2026

2006

€ 457 mio

€ 1,225 miljard

2007 t/m 2029

2007

€ 2,6 miljard

€ 792 mio

€ 925 mio

2008 t/m 2029

2008

€ 3,5 miljard

€ 1,4 miljard

€ 2,6 miljard

2009 t/m 2025

2009

€ 3,8 miljard (jv 2009)/€ 4,3 miljard (jv 2010)

€ 1,1 miljard

€ 2,9 miljard

2010 t/m 2031

2010

€ 5,1 miljard

€ 1,1 miljard

€ 4,9 miljard

2011 t/m 2040

2.33.

Onder het kopje “Financiële Instrumenten” vermelden de jaarverslagen over 2005 tot en met 2008:

“De Vestia Groep gebruikt alleen financiële Instrumenten om renterisico’s af te dekken en te beheersen. Gebruik wordt gemaakt van o.a. FRA’s, swaps, caps en knock in floors al dan niet

gecombineerd met swaptions. Het gebruik van de derivaten valt binnen de gestelde kaders van

het financieel statuut.”

In de jaarverslagen over 2009 en 2010 is deze passage vervangen door:

“Vestia dekt haar renterisico’s (als gevolg van investeringen en herfinancieringen die leiden tot toekomstige kasstromen) voornamelijk af door derivaten (o.a. plain vanilla swaps en gestructureerde rentederivaten in combinatie met caps en floors). Het gebruik van de derivaten valt binnen de kaders van het financieel statuut.”

2.34.

De jaarverslagen over 2004 tot en met 2010 vermelden dat Vestia vanwege de lage kapitaalmarktrente en zeer forse investeringen waarvoor zij de komende jaren staat, ook toekomstige renterisico’s afdekt. In het treasuryverslag over 2004 staat:

“In 2004 is verder vormgegeven aan de beperking van het renterisico door (…) gebruik te maken van derivaten. Eind november is in overleg met de treasurycommissie besloten, gezien de historisch lage rentestand en de opgave die Vestia heeft in de toekomst, het renterisico nog verder in te perken en renteniveaus zeker te stellen voor de toekomst. In totaal is voor € 550 miljoen aan renterisico’s ingedekt. (…)

Vanaf het jaarverslag over 2008 vermelden de jaarverslagen:

Er is meer ingedekt dan voor de WSW-methode nodig is. De WSW-methode houdt geen rekening met nieuwe financieringen boven de herfinanciering van afgeloste leningen. Vestia stuurt hier wel op.”

2.35.

In de treasuryverslagen over 2005 tot en met 2007 staat in vrijwel gelijkluidende bewoordingen aan dit citaat uit het verslag over 2005:

“Wel is het zo dat dit resultaat voor een deel is bereikt door het schrijven van receiver swaps (opties). Het schrijven van receiver-swaps geeft in het geval bij Vestia, de bank het recht om op 1 moment de swap te verlengen voor 25 jaar tegen een rentepercentage tussen de 4% en 4,5%. Door dit recht aan de bank ter beschikking te stellen wordt een premie ontvangen welke verdisconteerd is in de renteperiode voor het optiemoment. Vanaf 2013 t/m 2025 hebben banken gemiddeld tussen de

€ 50 miljoen en € 125 miljoen per jaar het recht om hun optierecht uit te oefenen. Doen ze dat niet dan vervalt de swap.”

2.36.

De marktwaarde van derivaten en de daarmee samenhangende collateral verplichtingen komen voor het eerst aan de orde in het treasuryverslag en het jaarverslag over 2008, waarin staat:

“Het gebruik van derivaten brengt met zich mee dat daar een marktwaarde uit voortvloeit. Eind 2008 is de lange rente fors gedaald tot historische lage niveaus. Dit resulteerde in een negatieve marktwaarde eind 2008 van € 752 miljoen tegenover een positieve marktwaarde van € 25 miljoen eind 2007. Met alle banken is een wederzijds krediet (treshold) afgesproken waarop geen verpanding wordt geëist. Het totale krediet was eind 2008 niet genoeg om geen geld te verpanden aan banken. Eind 2008 was € 255 miljoen gestort bij banken ter verpanding van de negatieve markwaarde van de derivaten. Op 7 mei 2009 is dit nog € 45 miljoen.”

2.37.

In het jaarverslag en het treasuryverslag over 2009 staat:

“(…) In 2009 is het treasurybeleid iets aangepast om de gevoeligheid in de marktwaarde te verminderen. Het beleid is als volgt aangepast.

1. Allereerst zijn er meer banken bijgekomen. Dit is gedaan om de gevoeligheid per bank te

verminderen, het tegenpartij risico te verkleinen en het verkrijgen van tresholds. Met alle

banken is een wederzijds krediet (treshold) afgesproken waarop geen verpanding wordt geëist. Zo zijn bij de meest gevoelige portefeuilles een groot deel aan derivaten met een lange looptijd tegengesloten en zijn er bij andere banken nieuwe derivaten aangegaan.

2. Vestia heeft In 2009 € 700 miljoen van de € 900 miljoen nieuwe financieringen tegen vaste

tarieven afgesloten. Eind 2008 is dit voor € 500 miljoen ook gedaan. In voorgaande jaren

trok Vestia meervariabele leningen aan. Door deze wijze van financieren zijn er veel

tegenposities (vaste rente ontvangen ipv betalen) in de derivatenportefeuille gebracht.

Hierdoor is de portefeuille minder gevoelig.

3. Verder heeft Vestia derivaten met een negatieve marktwaarde laten doorzakken in leningen.

Het gaat hier om € 250 miljoen aan nieuwe leningen.

4. Vestia heeft gebruik gemaakt van de hoge volatiliteit (onzekerheid) in de markt. Door het

schrijven van opties met lage strikes (uitoefenrente) binnen een jaar heeft Vestia veel premie ontvangen. Deze premie is verdisconteerd in lagere rentes bij bestaande swaps dan wel hogere rentes bij receiverswaps. Bij de laatste variant ontvangt Vestia een hoge rente. Een groot deel van de geschreven opties zijn teruggekocht tegen een veel lagere premie om het risico van levering uit te sluiten en de posities daadwerkelijk in te dekken. Hiermee is een winst gerealiseerd van circa €60 miljoen die in de loop van de jaren in de verlies- en

winstrekening terecht komt. [opmerking rechtbank: het treasuryverslag bevat hier een grafiek van “de ontwikkeling van een 30-jarige swap, ingaande over een jaar” die niet is opgenomen in het jaarverslag]

De bovengenoemde acties en een lichte stijging van de rente en daling van de volatiliteit heeft

er toe geleid dat de negatieve marktwaarde per 31 december 2009 circa € 149 miljoen is. Dit is

een daling van circa € 613 miljoen. Eind 2009 was € 47 miljoen gestort bij banken ter

verpanding van de negatieve markwaarde van de derivaten. In 2008 was dit nog € 255 miljoen.”

2.38.

In de treasuryverslagen over 2008 en 2009 staat:

“Vestia heeft voldoende liquide middelen en beleggingen beschikbaar om indien de rente over de hele linie richting nihil gaat aan de verplichting van verpanding aan banken te kunnen voldoen. indien de rente over de hele linie 0,01% daalt, kost dat Vestia in marktwaarde circa € 6 miljoen.”

2.39.

In het verslag van de RvC-vergadering van 3 februari 2009 staat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft verklaard:

“Vestia kan dus een rente van -3% hebben voor ze in de liquiditeitsproblemen komt. Een negatieve rente is overigens in japan al wel voorgekomen, maar nooit voor een percentage van 3 negatief.”

2.40.

In het verslag van de RvC-vergadering van 2 februari 2010 staat als antwoord op de vraag of Vestia de risico’s voldoende beheerst:

“De heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bevestigt dit. Door voldoende kredietlijnen bij diverse banken en door de obligaties loopt Vestia slechts een beperkt liquiditeitsrisico. Als bijvoorbeeld de rente scherp daalt, stijgen de obligaties in waarde. Op die wijze dempen we de risico’s in belangrijke mate. Overigens moet de rente op een niveau van minus drie procent komen, wil Vestia in de liquiditeitsproblemen komen.”

2.41.

In het inhoudelijk verslag van de RvC bij het jaarverslag over 2009 staat:

“De raad heeft gevraagd naar de risico’s bij de derivaten en de beleggingen. Het bestuur heeft aangegeven dat de risico’s beheersbaar zijn. Zo moet de rente dalen naar -3 procent alvorens Vestia in liquiditeitsproblemen komt. (…)”

2.42.

In het treasuryverslag en het jaarverslag over 2010 staat over de marktwaarde van de derivaten onder meer:

“De marktwaarde van de derivaten is ultimo 2010 circa € 557 miljoen negatief. Eind 2010 was er

€ 123 miljoen gestort bij banken ter verpanding van de negatieve markwaarde van de derivaten. In 2009 was dit € 47 miljoen.”

2.43.

Het treasuryverslag over 2010 vermeldt vervolgens:

“De aanwezige liquide middelen en beleggingen en de beschikbare swapfaciliteit van het WSW zijn ruim voldoende indien de rente over de hele linie richting nihil gaat aan de verplichting van verpanding aan banken te kunnen voldoen. Indien de rente over de hele linie 0,01% daalt, kost dat Vestia in marktwaarde op dit moment circa € 7 miljoen. Bij een daling van 1% van de rentecurve wordt de gevoeligheid groter voor Vestia en is dan € 10 miljoen per 0,01%. Om het risico nog beter te monitoren is er eind december besloten een risicomanagement pakket aan te schaffen. Dit geeft een nog beter inzicht in de gevoeligheid van de portefeuille”

2.44.

In het verslag van de RvC-vergadering van 8 februari 2011 staat in antwoord op de vraag of Vestia de risico’s voldoende beheerst:

“De heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bevestigt dit. Door voldoende kredietlijnen bij diverse banken en door de obligaties loopt Vestia slechts een beperkt liquiditeitsrisico. Als bijvoorbeeld de rente scherp daalt, stijgen de obligaties in waarde. Op die wijze dempen we de risico’s in belangrijke mate. Overigens moet de rente op een niveau van minus drie procent komen, wil Vestia in de liquiditeitsproblemen komen. Hierbij gaan we er dan wel vanuit dat het WSW zijn toezeggingen nakomt.”

2.45.

Het inhoudelijk verslag van de RvC bij het jaarverslag over 2010 vermeldt:

“Door voldoende kredietlijnen bij diverse banken loopt Vestia slechts beperkt liquiditeitsrisico. De rente moet op het niveau van minus 3% komen, wil Vestia in de liquiditeitsproblemen komen.”

accountantscontrole en jaarrekeningen

2.46.

Vestia paste kostprijshedge accounting toe. Daarbij worden derivaten gewaardeerd tegen de kostprijs en worden waardemutaties niet via de winst- en verliesrekening verwerkt. Bij waardering tegen kostprijs moet zijn voldaan aan de voorwaarden van RJ290

die – samengevat – inhouden dat waardeverminderingen niet ten laste van het resultaat behoeven te worden gebracht indien en voor zover de derivaten worden ingezet als afdekkingsinstrument in een effectieve hedgerelatie. De voorwaarden van RJ 290 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat kostprijshedge accounting alleen is toegestaan indien het derivaat per saldo risicomitigerend werkt. Dit mag op portefeuilleniveau worden beoordeeld. Bij kostprijshedge accounting wordt de marktwaarde van de derivaten niet in het resultaat en de balans opgenomen, maar in de toelichting verwerkt.

2.47.

In de door Vestia opgestelde jaarrekeningen werd aandacht besteed aan de

derivatenportefeuille. Deze jaarrekeningen waren onderworpen aan accountscontrole.

Zij werden vastgesteld door het bestuur en waren onderworpen aan goedkeuring van de

RvC. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was nauw betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen.

2.48.

De toelichting op de balans over 2005 tot en met 2007 vermeldt onder meer:

“De derivaten bestaan voornamelijk uit payerswaps, cap en knockin-floor constructies al dan niet gecombineerd met swaptions.

Alle derivaten zijn er uitsluitend op gericht om renterisico’s in te dekken en te beheersen.”

Vervolgens vermelden deze toelichtingen het volgende over de marktwaarde van de derivaten:

2005: “De marktwaarde van de derivaten was per 30 december 2005 € 125,5 miljoen negatief. Daarentegen is per 28 april 2006 de marktwaarde van de derivaten € 9,3 miljoen positief. De marktwaarde van de leningen ten opzichte van de nominale waarde was per ultimo 2005 € 166,6 miljoen negatief.”

2006: “De marktwaarde van de derivaten was per 29 december 2006 € 22,8 miljoen negatief, tegenover € 125,5 miljoen negatief per 30 december 2005.”

2007: “De marktwaarde van de derivaten was per 30 december 2007 € 24,8 miljoen positief, tegenover € 22,8 miljoen negatief per 29 december 2006.”

2.49.

De toelichting op de balans over 2008 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Risicobeheer

Het beleid bij Vestia is erop gericht om minimaal en rond de 85% van de kasstromen in een jaar te hedgen. Dit beleid is verwoord in het treasurystatuut, De monitoring hierop gebeurt dagelijks. Indien zich wijzigingen voordoen in de kasstromen dan wel marktomstandigheden in een jaar zal in overleg met de treasurycommissie het hedgen van de kasstromen aangepast worden rekening houdend met het beleid van de minimaal te hedgen kasstromen. Tevens worden de liquiditeitsrisico’s (collaterals) voortvloeiend uit derivaten dagelijks gemonitord.

(…)

Hedged/afgedekte positie

Vestia dekt de variabiliteit in kasstromen voortvloeiende uit huidige en toekomstige rentebetalingen gerelateerd aan huidige en toekomstige leningen af. Hierbij worden de kas stromen van de rentebetalingen van de afgesloten respectievelijk af te sluiten leningen als groep genomen om de af te dekken positie te bepalen. Deze kasstromen worden naar kalenderjaar gegroepeerd.

Hedge-instrumenten

Vestia maakt gebruik van de volgende derivaten al dan niet in een gecombineerde vorm om de variabiliteit in kasstromen mee te hedgen:

- Interest rate swaps

- Gestructureerde produkten (exotics)

- Swaptions

(…)

Marktrisico

Vestia loopt marktrisico ten aanzien van de waardering van de effecten en de derivaten. Dit risico wordt beheerst door een spreiding aan te brengen in de portefeuille. De marktwaarde van de derivaten was per 31 december 2008 € 762 miljoen negatief tegenover € 25 miljoen positief per 31 december 2007.

De derivaten zijn in 2008 als volgt onderverdeeld in nominale - en marktwaarde (* € 1 miljoen):

Nominaal Marktwaarde

Interest rate swaps 1.978 3

Gestructureerde produkten (exotics) 2.030 -294

Swaptions 1.400 -471

De derivaten starten nominaal als volgt in de tijd:

t/m 2018 na 2018

lnterest rate swaps 1.578 400

Gestructureerde produkten (exotics) 2.030 0

Swaptions 250 1.150

De af te dekken positie t/m 2018 bedraagt circa € 7,3 miljard

De gestructureerde produkten bestaan voornamelijk uit cancelable swaps en index interest rate

swaps. De cancelable swaps zijn interest rate swaps waarin het recht wordt gegeven aan de bank

om vanaf een bepaalde periode en om de 3 of 6 maanden de swap op te zeggen. De premie die

hier voor ontvangen wordt, komt tot uitdrukking in een lagere rente dan de rente van dat moment

voor die periode, De index rate swaps zijn interest rate swaps waarbij rekening wordt gehouden

met de performance uit die index. Dit produkt is gecapped en heeft de mogelijkheid indien de index

performed om naar een rente van 0% te gaan.

De swaptions geven het eenmalig recht aan de bank om op een bepaald tijdstip een interest rate swap aan te gaan op een vastgesteld percentage. Dat percentage is nooit hoger dan 4,5% voor een looptijd van 30 jaar. De ontvangen premies zijn verdisconteerd in de interest rate swaps.

De negatieve marktwaarde wordt veroorzaakt door enerzijds de hoge volatiliteit in de markt, waarbij de opties in waarde toenemen en anderzijds de historisch gezien zeer lage rente.

Het gebruik van derivaten resulteert dat € 3,1 miljard is ingedekt op een maximaal nivo van 3,5% waarvan € 1,8 miljard een nivo heeft van maximaal 3%. De derivaten worden gebruikt voor kostprijshedging en worden als zodanig tegen kostprijs gewaardeerd.

Renterisico

Vestia loopt renterisico’s ten aanzien van de huidige lening portefeuille (conversie en fixe-aflossingen) en financieringen van toekomstige investeringen. Deze renterisico’s worden beheerst door derivaten.

Kredietrisico

Voor zowel de effecten als derivaten wordt het kredietrisico afgedekt door spreiding over banken

en fondsen. De minimale rating die gesteld is in het treasurystatuut is een A-rating. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van collaterals waarbij banken bij een positieve marktwaarde van de derivaten voor Vestia, liquiditeiten als onderpand storten.

Liquiditeitsrisico

(…) Als gevolg van de negatieve marktwaarde van de derivaten ultimo 2008 liep Vestia een liquiditeitsrisico omdat Vestia liquiditeiten diende te storten als onderpand bij de banken.

(…)”

2.50.

De toelichting op de balans over 2009 is vrijwel gelijkluidend en vermeldt onder “marktrisico”:

“(…) De marktwaarde van de derivaten was per 31 december 2009 € 149 miljoen negatief tegenover € 762 miljoen negatief per 31 december 2008. Dit is gebaseerd op saldobevestigingen van de tegenpartijen.

De derivaten zijn in 2009 en 2008 als volgt onderverdeeld in nominale - en marktwaarde (* € 1 miljoen):

Nominaal 2009 2008

Interest rate swaps 2.405 1.978

Gestructureerde producten (exotics) 1.605 2.030

Swaptions 1.325 1.400

Marktwaarde 2009 2008

Interest rate swaps 286 3

Gestructureerde producten (exotics) -160 -294

Swaptions -275 -471

De derivaten starten nominaal als volgt In de tijd:

Reeds 2010

lopend t/m 2019 na 2019

lnterest rate swaps 255 2.505 500

Gestructureerde producten (exotics) 855 750 0

Swaptions 325 1.000

De af te dekken positie t/m 2019 bedraagt circa € 7,5 miljard

De interest rate swaps bestaan uit payer - en receiverswaps. Het nominale en marktwaarde

bedrag is dan ook gesaldeerd weergegeven.”

2.51.

De toelichting op de balans over 2010 is eveneens vrijwel gelijkluidend aan die over 2008 en vermeldt onder ‘marktrisico’:

“(…) De marktwaarde van de derivaten was per 31 december 2010 € 557 miljoen negatief tegenover € 149 miljoen negatief per 31 december 2009. Dit is gebaseerd op saldobevestigingen van de tegenpartijen.

De derivaten zijn in 2010 en 2009 als volgt onderverdeeld in nominale - en marktwaarde (* € 1 miljoen):

Nominaal 2010 2009

Interest rate swaps 4.855 2.405

Gestructureerde producten (exotics) 1.155 1.605

Swaptions 3.925 1.325

Marktwaarde 2009 2008

Interest rate swaps 179 286

Gestructureerde producten (exotics) 95- 160-

Swaptions 641- 275-

De derivaten starten nominaal als volgt In de tijd:

Reeds 2010

lopend t/m 2019 na 2019

lnterest rate swaps 180 2.575 2.100

Gestructureerde producten (exotics) 955 200 0

Swaptions 1.875 2.050

De af te dekken positie t/m 2020 bedraagt circa € 9,8 miljard

De interest rate swaps bestaan uit payer - en receiverswaps. Het nominale en marktwaarde

bedrag is dan ook gesaldeerd weergegeven.”

2.52.

In 2008 en 2009 heeft Deloitte de derivatenportefeuille van Vestia aanvullend laten controleren door haar afdeling Financial Advisory Services (hierna: FAS). In 2008 leidde dit tot de conclusie:

Deze financiële instrumenten kunnen als gevolg van de aanwezige caps als ‘risicoreducerend’ worden beschouwd en dus onder RJ290 kwalificeren als hedging instrument.”

2.53.

Over 2009 werd geconcludeerd:

Wij hebben aan de hand van de aanwezige hedge effectiviteitsoverzichten, gebaseerd op vergelijking van kritische kenmerken, vastgesteld dat kasstromen van hedging instrumenten niet groter zijn dan die van de posities die zijn gehedged.”

2.54.

In 2009 heeft Deloitte aan de RvC gerapporteerd:

Deloitte heeft geconstateerd dat Vestia zich aan de regels van het treasurystatuut heeft gehouden en handelt in lijn met de financieringsbehoefte voor (de) te financieren leningen en het investeringsprogramma.

2.55.

Het FAS-rapport van 20 augustus 2010 vermeldt:

Based on the performed procedures and the summary above Deloitte concludes that the hedged item meet the criteria set out in RJ 290 to apply costprice hedge accounting. If the criteria set out in RJ 290 are strictly applied, the hedging instruments meet these criteria. However, if the criterion of ’no (net) written options’ is read in the context of ‘risk mitigating or not’ Vestia does have derivatives that create open positions or leave positions open. These derivatives result of leave Vestia with principals on which floating interest rates are to be paid.

Despite the above, Deloitte deems it acceptable from RJ 290 point of view to use these aforementioned derivatives for hedge accounting purposes in ‘portfolio’ perspective for the following reasons:

• Vestia hedges the variability of cash flows on a ‘portfolio’ base. Consequently, Vestia manages its total interest rate exposure with a ‘portfolio of derivatives’. Therefore, although care should be taken in selecting the individual derivatives, the focus should be on whether the portfolio of derivatives reduces the interest rate risk exposure.

• The policy of Vestia is to hedge approximately 85% of the total interest rate exposure (before hedging). As such, the risk of an overhedge is remote. An overhedge exists when the total amount of cash flows used to hedge is larger than the total amount of cash flow hedged.

2.56.

De accountants hebben steeds goedkeurende verklaringen afgegeven voor de jaarrekeningen van Vestia. In 2012 heeft de controlerend accountant, KPMG, zijn goedkeuring van de jaarrekening over 2010 ingetrokken omdat uit nader onderzoek naar de verslaglegging van Vestia transacties aan het licht waren gekomen – te weten het schrijven van opties op interest rate swaps – die naar de mening van KPMG niet kwalificeren als hedge. KPMG liet verder weten dat het effect van dergelijke transacties materieel kon zijn en dat niet alle combinaties van swaps met geschreven swaptions (voldoende) risicomitigering met zich brengen.

doorbetaling van fees door [D]

2.57.

[D] ( [D] - via zijn vennootschap [B.V. I] . , met de handelsnaam Fifa Finance , hierna steeds [D] ) ontving van een aantal banken als introducing broker een vergoeding (fee) als Vestia een derivaat afsloot. De fees werden per derivaat betaald. De fees voor derivaten met langere looptijden en complexe producten waren hoger dat die voor plain vanilla derivaten met kortere looptijden.

2.58.

In de periode van 2003 tot en met 2010 heeft [D] in verband met derivatentransacties van Vestia € 21.564.357 aan fees ontvangen. Daarvan is € 3.818.400 betaald door Fortis. Van deze fees heeft [D] in totaal € 10.419.866 doorbetaald aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Daarvan betreft een bedrag van € 1.845.045,34 doorbetaalde fees van Fortis.

2.59.

Deze doorbetaling van een deel van de fees gebeurde op grond van een afspraak tussen [D] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . In 2004 betaalde [D] 30% van deze fees door aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , vanaf 2005 betaalde hij 50% van de fees die hij verkreeg voor door Vestia afgesloten derivaten door. Ongeveer 80% van de omzet van [D] bestond uit fees voor derivaten van Vestia.

2.60.

In eerste instantie ontving [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de doorbetaalde fees in contanten van [D] . Daarna nam hij deze in ontvangst door bedragen te pinnen met een door [D] verstrekte bankpas van een rekening op naam van [D] . Op 25 augustus 2004 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] via het toen net aangemaakte e-mailadres van “Inventus” aan [D] laten weten dat [D] de doorbetalingen kon overmaken naar een bankrekening op naam van Inventus die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kort daarvoor had geopend bij ABNAmro. Op 12 september 2004 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een postbus geopend op naam van Inventus, waar de rekeningafschriften van de Inventus-rekening naartoe werden gezonden. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de Inventus-rekening in februari 2012 opgeheven.

2.61.

Nadat [D] de doorbetalingen aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had gestaakt, heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] contante doorbetalingen van fees voor door Vestia afgesloten derivaten ontvangen van [E] , voormalig bankier bij Fortis die sinds 2010 de onderneming [FMS] (hierna: FMS) dreef.

2.62.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de doorbetalingen van fees als inkomsten opgenomen in zijn belastingaangiftes als ‘inkomsten uit overige werkzaamheden’. Een rapport van de Belastingdienst van 8 juni 2012 vermeldt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] € 4.284.071 aan belasting heeft voldaan over € 9.189.884,62 aan doorbetalingen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de doorbetalingen niet gemeld aan Vestia.

uitnodigingen voor diners en evenementen en geschenken van banken (zogenoemd ‘fêteren’)

2.63.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is door de jaren heen ingegaan op vele uitnodigingen van banken voor diners, het in Nederland en het buitenland bijwonen van voetbalwedstrijden, tenniswedstrijden (zoals Wimbledon en Roland Garros), formule 1-races (zoals in Abu Dabi), wielerwedstrijden (zoals de Tour de France en Giro d’Italia), festivals en evenementen (zoals het North Sea Jazz Festival, Sail en concerten van bekende artiesten).

2.64.

Daarnaast heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geschenken ontvangen van (medewerkers van) banken, die in sommige gevallen bij hem thuis werden bezorgd: onder meer (dure) wijn en een abonnement op een wijntijdschrift.

gebeurtenissen vanaf de tweede helft van 2011

2.65.

Medio 2011 daalde de marktrente en daarmee de marktwaarde van de derivaten van Vestia. Dit heeft geleid tot margin calls en collateral verplichtingen die Vestia in liquiditeitsnood brachten. Eind 2011 bedroegen de verplichtingen van Vestia op de margin calls € 1,264 miljard.

2.66.

Op verzoek van Vestia heeft het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (hierna: WSW) op 26 september 2011 een faciliteit van € 1,05 miljard ter beschikking gesteld om tijdelijke liquiditeitstekorten te ondervangen. Daaraan verbond het WSW de voorwaarde dat Vestia een risicoanalyse diende op te stellen.

2.67.

Op 25 oktober 2011 heeft Vestia met het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV) en het ministerie van Buitenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) afspraken gemaakt over het ter beschikking stellen van informatie en het afbouwen van haar derivatenportefeuille.

2.68.

Nadat Vestia op 8 november 2011 voorstellen had gedaan over het afbouwen van haar derivatenportefeuille en het aanpassen van haar treasury beleid, heeft het CFV op 11 november 2011 aan de minister van BZK gerapporteerd dat de voorstellen van Vestia onvoldoende waren en dat:

  1. de omvang en de samenstelling van de derivatenportefeuille van Vestia niet passend waren voor een woningcorporatie, gelet op de regelgeving en de doelstellingen van een corporatie;

  2. de risicobeheersing bij Vestia onvoldoende was en dat daarin aanzienlijke kwaliteitsslagen moesten worden gemaakt;

  3. zij zou overgaan tot het onder verscherpt toezicht stellen van Vestia, dat een herstelplan diende te maken.

Hierop heeft het CFV Vestia onder verscherpt toezicht gesteld.

2.69.

Het WSW heeft op 7 december 2011 een aanwijzing gegeven aan Vestia tot het opstellen van een financieel plan waarin Vestia laat zien dat zij duurzaam borgbaar is door het WSW.

2.70.

Op 27 december 2011 heeft de minister van BZK aan Vestia te kennen gegeven dat zij het, gelet op het gestelde in artikel 21 van het Besluit beheer sociale huursector (hierna: Bbsh), noodzakelijk achtte dat Vestia de omvang van de liquiditeitsrisico’s verminderde, de derivatenportefeuille afbouwde en de governance verbeterde. Zij heeft Vestia gevraagd om op zeer korte termijn twee extra bestuurders en drie nieuwe leden van de RvC te benoemen.

2.71.

De eerste versie van het gevraagde herstelplan van Vestia van 7 januari 2012 is door het CVF en het WSW als onvolledig en ontoereikend beoordeeld.

2.72.

Op 17 januari 2012 heeft het WSW een faciliteringsvolume van € 550 miljoen ter beschikking gesteld aan Vestia, voor het voldoen van margin calls.

2.73.

De verbeterde versie van het herstelplan van Vestia van 23 januari 2012 is eveneens als onvoldoende en ontoereikend beoordeeld. Het CFV concludeerde ook dat Vestia onvoldoende financiële armslag had om de problematiek voor eigen rekening op te lossen en te absorberen.

2.74.

Op 30 januari 2012 besteedde de pers voor het eerst aandacht aan de financiële problemen van Vestia.

2.75.

Per 1 februari 2012 is [A] teruggetreden als bestuurder van Vestia en zijn twee interim-bestuurders benoemd, onder wie [F] (hierna: [F] ). Per 1 maart 2012 zijn twee nieuwe leden van de RvC van Vestia aangesteld.

2.76.

Tussen januari en eind mei 2012 heeft Vestia derivaten afgewikkeld met een negatieve marktwaarde van in totaal € 52 miljoen.

2.77.

Eind februari 2012 heeft Vestia een ‘doorzakoperatie’ uitgevoerd, waarbij niet effectieve, overtollige payer swaps werden ‘doorgezakt’ in bestaande leningen van in totaal € 1,7 miljard. De negatieve marktwaarde van € 632 miljoen is verwerkt in een hoger dan marktconforme vaste rente en een lange looptijd (van overwegend 50 jaar) van deze leningen.

2.78.

Op 15 maart 2012 heeft [D] zich gemeld bij het Openbaar Ministerie.

2.79.

Rond 10 april 2012 is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangehouden op verdenking van een aantal strafbare feiten in verband met de door [D] doorbetaalde fees. Hij heeft tot en met 15 juni 2012 in voorlopige hechtenis doorgebracht. De strafrechtelijke procedure loopt nog.

2.80.

In het kader van dit strafrechtelijk onderzoek is beslag gelegd op het woonhuis van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , roerende zaken en bankrekeningen.

2.81.

Op 12 april 2012 is [F] gehoord door de Fiscale Opsporings- en Inlichtingendienst (Fiod). Het proces-verbaal van verhoor vermeldt als eerste vraag van de verbalisanten:

“Uit een strafrechtelijk onderzoek tegen ( [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) komt naar voren dat ( [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) veel geld, vermoedelijk miljoenen euro’s, heeft ontvangen van een tussenpersoon die betrokken is bij financiële transacties tussen (Vestia) en verschillende banken.”

Het antwoord luidt dat [F] niets weet van enige nevenactiviteiten van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en dat deze ook niet zijn toegestaan. Voorts verklaart [F] :

“Ik had geen kennis van het vermoeden dat er door FIFA finance veel geld aan ( [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) is betaald voordat ik kennis kreeg van het strafrechtelijk onderzoek terzake.”

2.82.

Op 16 april 2012 heeft Vestia [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op non-actief gesteld en heeft zij de loonbetaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gestaakt, met als reden:

Naar wij hebben begrepen, zit u thans in voorlopige hechtenis in verband met strafrechtelijk onderzoek naar mogelijk door u gepleegde fraude, althans daaraan gerelateerde strafbare feiten. Naar wij voorts hebben begrepen, zou het daarbij (kunnen) gaan om feiten in de uitoefening van uw dienstverband bij Vestia.”

2.83.

Halverwege april 2012 heeft Vestia het advocatenkantoor De Brauw Blackstone (hierna: De Brauw) verzocht nader onderzoek te doen in verband met de gerezen verdenkingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Op 22 mei 2012 zijn de eerste resultaten van dit onderzoek besproken met Vestia.

2.84.

Bij brief van 23 mei 2012 heeft Vestia haar voornemen om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op staande voet te ontslaan kenbaar gemaakt aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] :

Op basis van feiten en omstandigheden die Vestia gisteren bekend zijn geworden, hebben wij het voornemen om u op grond van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW op staande voet te ontslaan.

Daaruit volgt namelijk dat u, al dan niet indirect, betalingen ontvangen (heeft) van de heer [D] , althans zijn vennootschap [B.V. I] . of andere aan de heer [D] gelieerde vennootschappen. Die betalingen hielden verband met provisies die de heer [D] , [B.V. I] of andere aan de heer [D] gelieerde vennootschappen van banken ontvingen voor de totstandkoming van transacties tussen die banken en relaties van [B.V. I] of andere aan de heer [D] gelieerde vennootschappen, waaronder Vestia. De betalingen zijn gedaan in de jaren 2004 tot en met 2010, en mogelijk zelfs vanaf 2003 en tot en met 2011. De betalingen zien in totaal op een bedrag ter hoogte van ongeveer EUR 9 miljoen, althans een bedrag van verschillende miljoenen euro’s.”

2.85.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich verzet tegen het ontslagvoornemen. In deze brief staat onder meer:

Ik ontken niet dat ik betalingen heb ontvangen van (een) aan de heer [D] gelieerde vennootschap(pen), maar onjuist is het kennelijke vermoeden dat ik – zakelijk weergegeven – betalingen zou hebben ontvangen voor de totstandkoming van transacties tussen bepaalde banken.

Het enkele ontvangen van betalingen van derden levert bezwaarlijk een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW op en rechtvaardigt derhalve geen ontslag op staande voet.”

2.86.

Bij brief van 29 mei 2012 heeft Vestia [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op staande voet ontslagen en aanspraak gemaakt op de wettelijke schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:677 lid 3 jo. 7:680 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Vestia heeft het bedrag van deze schadeloosstelling begroot op € 18.523,44. Vestia heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die Vestia door zijn, in de brief omschreven (zie hierna), handelwijze heeft geleden. De brief vermeldt:

Het onderhavige ontslag is onverwijld verleend. Pas op dinsdag 22 mei jl. zijn wij bekend geraakt met het bestaan van bovengenoemde dringende redenen en hebben wij daarvan bewijs onder ogen gezien; (…)”

2.87.

Samengevat is de door Vestia aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden gelegen in het volgende:

  • -

    i) het in de periode 2003 tot en met 2010 in privé ontvangen van aanzienlijke sommen geld die al dan niet (direct of indirect) verband hielden met de functie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij Vestia;

  • -

    ii) iedere betaling van [D] aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , hetzij op zichzelf, hetzij in onderlinge samenhang, ongeacht de achtergrond van deze betaling;

  • -

    iii) het verzwijgen van deze betalingen en het schenden van de spreekplicht ten aanzien van deze betalingen;

  • -

    iv) het schenden van de Integriteitscode van Vestia;

  • -

    v) overtreding van het verbod op het verrichten van betaalde nevenwerkzaamheden.

2.88.

Bij brief van 5 juni 2012 heeft Vestia [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een eindafrekening gezonden, met de mededeling dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] na verrekening met de gefixeerde wettelijke schadeloosstelling bij ontslag op staande voet € 15.091,42 verschuldigd is aan Vestia en het verzoek dit bedrag binnen vier weken aan Vestia over te maken.

2.89.

Bij brief van 5 juni 2012 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Daarbij heeft hij aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en wedertewerkstelling.

afkoop derivatenportefeuille

2.90.

Besprekingen tussen Vestia, het CFV en de banken, die op 21 mei 2012 waren aangevangen, hebben geleid tot een overeenkomst van 18 juni 2012, waarin de derivatencontracten van Vestia voor ongeveer € 2 miljard zijn afgekocht. Dat bedrag is als volgt opgebouwd:

( i) verrekening met het reeds bij de banken gestorte collatoral van

€ 1.266.779.836;

  • -

    ii) betaling door Vestia van € 101.059.555 uit eigen middelen (onder meer verkregen uit saneringssteun van het CFV);

  • -

    iii) door de banken verstrekte leningen van € 573.210.609.

Het onder (i) genoemde bedrag komt ten laste van Vestia en de onder (ii) en (iii) bedoelde bedragen komen vanwege de saneringsheffing ten laste van andere woningcorporaties.

onderzoek van de commissie Hoekstra en de Parlementaire Enquêtecommissie

2.91.

In april 2012 is de Commissie Kaderstelling en Toezicht Woningcorporaties ingesteld, onder leiding van mr. R.J. Hoekstra (hierna: de commissie Hoekstra), met als opdracht om onder meer te bezien “wat de leerpunten zijn uit de casus Vestia”. De commissie Hoekstra heeft op 17 december 2012 haar eindrapport uitgebracht, dat hierna wordt aangeduid als ‘het rapport van de commissie Hoekstra’.

2.92.

De financiële problemen bij Vestia waren ook aanleiding voor de Parlementaire Enquête Woningcorporaties. De parlementaire enquêtecommissie heeft op 30 oktober 2014 haar eindrapport uitgebracht (TK 2014-2015, 33 606, nr. 4), dat hierna ook wordt aangeduid als ‘het rapport van de parlementaire enquêtecommissie’.

door Vestia getroffen schikkingen

2.93.

De bank Credit Suisse, die geen partij was bij de overeenkomst met de banken van juni 2012, heeft haar derivatencontracten met Vestia opgezegd en heeft Vestia in rechte betrokken in een procedure voor de High Court in London. Dit gerechtelijk college heeft op 3 oktober 2014 geoordeeld dat Vestia haar verplichtingen in verband met de tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten diende na te komen en heeft Vestia bevolen om een voorlopig begroot bedrag te voldoen. Hangende het door Vestia ingestelde hoger beroep heeft zij overeenstemming bereikt met Credit Suisse, aan wie zij € 81.697.152 en

£ 1.500.000 heeft voldaan.

2.94.

In april 2015 heeft Vestia ABNAmro in kort geding gedagvaard en heeft zij vervolgens op 16 oktober 2015 een schikking getroffen met ABNAmro.

2.95.

Vestia heeft ook [A] en de voormalig commissarissen aansprakelijk gesteld voor dezelfde schade waarvan zij in deze procedure verwijzing naar de schadestaat vordert. Vestia heeft hen gedagvaard voor procedures voor deze rechtbank. Deze procedures zijn doorgehaald nadat [A] en de commissarissen een schikking met Vestia hadden getroffen.

3. Het toepasselijk wettelijk kader (tot eind 2011)

Woningwet (Ww) en Besluit beheer sociale huursector

3.1.

Woningcorporaties zijn op grond van artikel 70 Ww (oud) bij koninklijk besluit toegelaten verenigingen of stichtingen die werkzaam zijn in het belang van de volkshuisvesting. Woningcorporaties zijn onderworpen aan het Bbsh. Deze toegelaten instellingen zijn belast met de vervulling van de op de Staat krachtens artikel 22, lid 2, Grondwet rustende taak om zorg te dragen voor betaalbare en goede huisvesting voor de lagere inkomensgroepen.

3.2.

Op grond van artikel 21 Bbsh (oud) voert de toegelaten instelling een zodanig financieel beleid en beheer, dat haar voortbestaan in financieel opzicht is gewaarborgd (lid 1) en zet de toegelaten instelling de middelen die zij niet dient aan te houden om te voldoen aan het eerste lid, in ten behoeve van de volkshuisvesting (lid 2). Batige saldi worden uitsluitend bestemd voor werkzaamheden op het gebied van de volkshuisvesting (artikel 22 Bbsh (oud)).

3.3.

De circulaire van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke ordening en Milieubeheer van 20 juli 1994, MG-31, inzake het Besluit beheer sociale huursector/financieel beleid van toegelaten instellingen bepaalde onder meer:

Die middelen zijn bestemd te worden ingezet voor het verwezenlijken van de primaire taak van corporaties (…). Van corporaties wordt verwacht dat zij een solide financieel beleid voeren zodat zij hun huisvestingstaken ook op termijn kunnen blijven waarmaken. Zij zullen in hun financiële bedrijfsvoering – zowel in de sfeer van financiering, investeringen, bestedingen als beleggingen – risicovolle transacties dienen te vermijden. Van professionele corporaties mag verwacht worden dat zij de kennis in huis hebben (of in huis halen) om een degelijk en rendabel financieel beleid te voeren en geen risico’s te lopen die – volgens algemeen aanvaarde maatschappelijke normen – onverantwoord zijn.”

3.4.

De circulaire Toepassing toezicht (meldingsplichtige besluiten, nevenactiviteiten), verkoop van huurwoningen en invoering euro (sociale-huursector) van de Staatssecretaris van VROM (Stcrt 2001, nr. 218) vermeldt – voor zover hier van belang (onder het kopje F. Beleggen):

Het tweede aspect dat aandacht vraagt betreft de risico's die gepaard kunnen gaan met het beleggen als zodanig. Het vermogen dat bij de gezamenlijke woningcorporaties aanwezig is dient te worden beschermd tegen meer dan minimale beleggingsrisico's. Om die reden ben ik dan ook voornemens in de regelgeving een beleggingsstatuut voor t.i's [toegelaten instellingen, toevoeging rechtbank] voor te gaan schrijven. Riskante beleggingsvormen, zoals beursgenoteerde aandelen en opties, alsmede (near) banking-activiteiten, zullen daarbij worden uitgesloten.”

4. Externe toezichthouders en het WSW

4.1.

Woningcorporaties staan onder toezicht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (artikel 70d Ww).

Het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV)

4.2.

Het CFV verricht gedelegeerde taken in het kader van de financiële aspecten van het toezicht op woningcorporaties en verstrekt subsidie aan toegelaten instellingen ter bevordering van de sanering van woningcorporaties die niet beschikken over de noodzakelijk te achten financiële middelen of ter tegemoetkoming in de kosten van werkzaamheden van toegelaten instellingen.

4.3.

In het kader van haar toezichthoudende taak voert het CFV beoordelingen uit van de financiële consequenties van het beleid van de individuele woningcorporaties. Deze bestaan uit een financieel oordeel over de voorgenomen activiteiten na balansdatum (continuïteitsoordeel) en over de vermogenspositie op balansdatum (solvabiliteitsoordeel).

Volgens de beleidsregels van het CFV worden de financiële instrumenten die een corporatie inzet meegenomen in het solvabiliteitsoordeel. Woningcorporaties moesten aan het CFV het totaalbedrag van de voor risicoafdekking afgesloten derivaten doorgeven.

4.4.

Over de jaren 2008 en 2010 luidde het solvabiliteitsoordeel van het CFV over Vestia A (voldoende) en over 2009 een C (te veel vrij besteedbaar vermogen).

Het Waarborgfonds Sociale Woningbouw

4.5.

Het WSW is een private onafhankelijke instelling, die als belangrijkste taak heeft de kosten van toegang van woningcorporaties tot de kapitaalmarkt zo laag mogelijk te houden. Het WSW kan zichzelf garant stellen voor leningen van woningcorporaties die bij haar zijn aangesloten en hebben ingestemd met het deelnemersreglement. In het deelnemersreglement staat onder meer dat aan een woningcorporatie op basis van een kredietwaardigheidsoordeel jaarlijks een faciliteringsvolume wordt toegekend. Het faciliteringsvolume is het maximale bedrag waarvoor een woningcorporatie leningen kan aangaan die door het WSW worden gewaarborgd.

4.6.

De garantstelling van het WSW wordt gedekt door de eigen middelen van de desbetreffende woningcorporaties en de eigen middelen van het WSW. Deze eigen middelen zijn verstrekt door haar deelnemers, de woningcorporaties. Indien de eigen middelen van het WSW onvoldoende zijn, geven het Rijk en de gemeenten – die in dat geval op verzoek van het WSW renteloze leningen moeten verstrekken – als tweede zekerheid.

4.7.

Het WSW stelt als voorwaarde voor het garantstaan voor de leningen van woningcorporaties dat het renterisico op deze leningen wordt verminderd tot maximaal 15%; 85% van het renterisico van de leningen die in de regel een variabele rente hebben, moet worden afgedekt. In het kader van het af te geven faciliteringsvolume toetste het WSW jaarlijks de kredietwaardigheid van de corporaties. In 2010 beoordeelde het WSW Vestia als kredietwaardig.

4.8.

Het WSW-beleid voor 2009 hield – voor zover hier van belang – het volgende in, onder de kop ‘Rente-instrumenten’:

“De rentelasten zijn het belangrijkste onderdeel van de exploitatie van huurwoningen. De

verplichtingen die hiermee samenhangen worden beïnvloed door contractuele aanpassingen,

nieuwe investeringen en herfinancieringen. Samen met de constant wijzigende markt brengt

dit renterisico’s met zich mee. Het WSW is er een voorstander van dat zijn deelnemers de

renterisico’s proberen te beheersen. Hierbij gelden echter wel enkele spelregels, namelijk: het

WSW mag alleen borg staan voor leningen, het WSW borgt geen rente-instrumenten.

Spreiding renterisico ‘s

Het WSW staat positief tegenover het gebruik van instrumenten, mits de daaraan klevende

risico’s worden onderkend en de interne organisatie daarop is afgestemd. Bovendien moet de

omvang worden gerelateerd aan de financiële positie van de onderneming.

(...)

Het WSW hanteert de 15 procent-grens als richtlijn voor het renterisico. Per twaalf maanden

mag maximaal 15 procent van het saldo uitstaande leningen van het laatste verslagjaar een

renteaanpassing krijgen. Daarvoor telt het bedrag van leningen die een renteconversie

kennen en het saldo van leningen met een bullet-aflossing die wordt geherfinancierd in het

betreffende jaar. Daarnaast telt het saldo variabel rentende leningen elk jaar mee. De

bedoeling is te grote pieken te voorkomen.

Rente-instrumenten

Voor het inzetten van rente-instrumenten zijn er veel verschillende producten, elk met hun eigen kenmerken. (...) De producten die het WSW tot nu toe is tegengekomen, kunnen worden ingedeeld in de volgende productcategorieën:

  • -

    leningen met uitgestelde storting en renteafspraken

  • -

    interest rate swaps (ook forward starting)

  • -

    opties

  • -

    caps (ook average-caps), floors en collars

  • -

    swaptions

  • -

    termijncontracten zoals future rate agreements.

(...)

Het WSW hanteert de volgende spelregels:

Het afdekken van meer dan eenderde van de leningenportefeuille waarover renterisico wordt gelopen, is zelden aanvaardbaar voor het WSW. Onder dit criterium vallen leningen die nog een renteconversie kennen en leningen die op de expiratiedatum nog een schuldrestant hebben. Geoormerkte beleggingen worden in mindering gebracht op de leningenportefeuille.

(…)

Het afdekken van risico’s, die zich op het moment van het afsluiten van een derivatencontract niet binnen drie jaar voordoen, is niet mogelijk. Bij derivatenovereenkomsten worden soms zekerheden gevraagd, zoals te noemen de pari-passu-verklaring en negative pledge. Deze zijn in strijd met de voorwaarden voor borgstelling. Daarom zijn met de meeste aanbieders van derivaten afspraken gemaakt.

Verder zijn voor het WSW onder meer de volgende zaken niet acceptabel:

o Speculatie.

o Een constructie waarbij een open positie ontstaat

o De situatie waarin de woningcorporatie geen passende administratieve organisatie en interne controle heeft voor het gebruik van rente-instrumenten.

o De situatie waarin niet wordt voldaan aan de WSW-richtlijn die bepaalt dat het rente- en herfinancieringsrisico maximaal 15 procent van de totale leningenportefeuille mag bedragen, gebaseerd op een voortschrijdend gemiddelde van twaalf maanden.”

4.9.

Op 3 februari 2010 heeft het WSW een nieuwe ‘Beleidsregel derivatenpositie’ toegezonden, die inhield dat per 1 maart 2010 corporaties met hun derivatenportefeuille slechts voor een gelimiteerd bedrag liquiditeitsrisico mochten lopen. Daartoe werd een ‘swaplimiet’ ingevoerd.

5. Het geschil

5.1.

Vestia vordert in conventie – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:

  1. voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aansprakelijk is voor de schade die Vestia heeft geleden;

  2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot vergoeding aan Vestia van de schade die Vestia heeft geleden en nog zal lijden door het handelen en/of nalaten en/of de ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , verminderd met:

a. de schadevergoeding die Vestia van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou kunnen vorderen in verband met de ABNAmro-derivatentransacties;

b. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van ABNAmro of enige andere partij kan vorderen in verband met de ABNAmro- derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht, schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW, voor zover deze eisvermindering niet reeds is begrepen in de eisvermindering onder 2(a);

c. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van Credit Suisse kan vorderen in verband met de tussen Vestia en Credit Suisse gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

d. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van [A] zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

e. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van de voormalig commissarissen zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

f. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van [B] zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling van € 81.697.152 en £ 1.500.000 in verband met de schade als gevolg van de tussen Vestia en Credit Suisse gesloten derivatencontracten, verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van ABNAmro, Credit Suisse, [A] , de voormalig commissarissen en/of [B] zou kunnen vorderen, een en ander zoals genoemd in de eis onder 2(a) tot en met 2(f);

4. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling van € 17.745.957 dan wel € 8.574.821, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding;

5. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling aan Vestia van een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 jo 7:680 BW (€ 15.091,42), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2012;

6. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, waaronder de kosten van de conservatoire beslagen en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

5.2.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert gemotiveerd verweer in conventie en vordert in reconventie dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

  1. voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd en derhalve nog altijd bestaat;

  2. voor recht wordt verklaard dat Vestia ten onrechte is overgegaan tot het opmaken van een eindafrekening;

  3. Vestia wordt veroordeeld tot betaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , binnen twee weken na betekening van het vonnis van € 325.045,71 bruto aan achterstallig salaris, vakantiegeld en wettelijke verhogingen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag over de periode van 15 juni 2012 tot en met 28 februari 2014, vermeerderd met wettelijke rente hierover steeds vanaf de maand waarop het betreffende deel van het loon opeisbaar is geworden;

  4. Vestia wordt veroordeeld het overeengekomen salaris en vakantiegeld van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vanaf 1 maart 2014 door te blijven betalen op het gebruikelijke tijdstip totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

  5. Vestia wordt veroordeeld tot het binnen twee weken na betekening van het vonnis verstrekken van een overzicht van de sinds 29 mei 2012 opgebouwd vakantiedagen;

  6. Vestia wordt veroordeeld tot voldoening van al haar (achterstallige) pensioenverplichtingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ;

  7. Vestia wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.3.

Vestia voert gemotiveerd verweer in reconventie.

6. De beoordeling

in conventie en in recoventie

Inleiding

6.1.

Het geschil valt uiteen in drie delen. Het gaat in de eerste plaats (I) om de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille. Vestia stelt dat deze schade mede het gevolg is van de wijze waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn taak heeft uitgeoefend. Het leidende verwijt van Vestia houdt in dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang, dat hij volgens Vestia boven het belang van Vestia heeft gesteld. Vestia stelt voorts dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een te grote derivatenportefeuille met ongeschikte – want te risicovolle – derivaten heeft opgebouwd en onvoldoende zicht had op de liquiditeitsrisico’s en daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan.

6.2.

Vestia vordert schadevergoeding op te maken bij staat. De schade die Vestia op het oog heeft bedraagt – als uitgangspunt – ongeveer € 2,7 miljard, te weten de ongeveer € 2 miljard van de afkoop van de derivaten (zie onder 2.90), de negatieve marktwaarde van

€ 632.000.000 van de derivaten die in februari 2012 is meegenomen in de ‘doorzakoperatie’ (zie onder 2.77) en de in onder 5.1 weergegeven vordering 3. gevorderde bedragen die Vestia aan Credit Suisse heeft voldaan (€ 81.697.152 en £ 1.500.000).

6.3.

Vestia heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet als enige aansprakelijk gehouden voor deze schade. Zij had [A] en de voormalig commissarissen voor deze schade in rechte betrokken in een procedure bij deze rechtbank. Deze procedure is doorgehaald, nadat Vestia schikking had getroffen met [A] , de voormalig commissarissen en ook [B] . Als gevolg van de eiswijziging van Vestia dient de gevorderde schade te worden verminderd met de bedragen die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – indien hij aansprakelijk wordt bevonden – kan verhalen op [A] , [B] en de voormalige commissarissen en ook met de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verhaal heeft op ABNAmro en Credit Suisse.

6.4.

In de tweede plaats (II) gaat het in deze zaak om de door Vestia gevorderde schade van € 17.745.957 dan wel € 8.574.821 als gevolg van de doorbetaling van fees door [D] . Vestia vordert in de eerste plaats het bedrag dat zij stelt teveel te hebben betaald als gevolg van de betrokkenheid van [D] en in de tweede plaats het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft ontvangen van [D] .

6.5.

Het derde onderdeel (III) van het geschil heeft betrekking op het ontslag op staande voet van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Vestia vordert in verband daarmee een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 jo 7:680 BW. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bestrijdt met zijn reconventionele vordering het ontslag op staande voet en vordert doorbetaling van loon.

6.6.

De rechtbank zal deze drie onderdelen van het geschil achtereenvolgens – onder I tot en met III – bespreken. Zij stelt voorop dat zij de geschilpunten dient te beoordelen aan de hand van de daarvoor geldende juridische maatstaven en met inachtneming van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden. De toepasselijke maatstaven zijn civielrechtelijke normen. Bij geschilpunt I en III zijn dat de bijzondere bepalingen die gelden in de relatie tussen Vestia als werkgever en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer, waaronder de in artikel 7:661 BW neergelegde hoge drempel – van opzet of bewuste roekeloosheid – voor aansprakelijkheid van de werknemer voor schade die hij veroorzaakt bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst.

in conventie voorts

I Schade als gevolg van de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille

6.7.

Vestia grondt deze vorderingen op artikel 7:661 BW. Daarin is – voor zover hier van belang – bepaald dat de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De reikwijdte van deze bepaling is niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de werknemer voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst. Artikel 7:661 BW kan en moet ook toepassing vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan door de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

6.8.

Artikel 7:661 BW neemt tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de werknemer is beperkt tot schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voor bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 BW is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235). Bij de uitleg van het begrip “bewuste roekeloosheid” dient een subjectieve maatstaf te worden aangelegd (HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2702 en HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175). Het ligt voor de hand dat bij de uitleg van het “zwaardere” begrip “opzet” evenzeer een subjectieve maatstaf heeft te gelden.

6.9.

Vestia vordert (in de onder 5.1 weergegeven vordering onder 1.) een verklaring voor recht en (in de onder 5.1 weergegeven vordering onder 2.) verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat aannemelijk is dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van het door haar gestelde opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Vestia heeft hier de onder 6.2 aangeduide schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille op het oog.

6.10.

De afkoop van de derivatenportefeuille was ingegeven door de liquiditeitsproblemen waarin Vestia eind 2011 was komen te verkeren vanwege de collatoral-verplichtingen die zij na de margin calls van de banken moest voldoen in verband met de negatieve marktwaarde van de derivatenportefeuille.

6.11.

Vestia stelt voorop dat zij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet als enige aansprakelijk houdt voor de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille. Dat neemt volgens Vestia niet weg dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voor die schade (mede-)aansprakelijk is. Als leidend verwijt betoogt zij dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang, dat hij volgens Vestia boven het belang van Vestia heeft gesteld. Vestia stelt voorts dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een te grote derivatenportefeuille met ongeschikte – want te risicovolle – derivaten heeft opgebouwd en onvoldoende zicht had op de liquiditeitsrisico’s en daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan.

6.12.

Vestia stelt dat de aard, omvang en totstandkoming van de derivatenportefeuille alleen kunnen worden verklaard door de gedeeltelijke doorbetaling van fees aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en het fêteren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] door de banken. Vervolgens, “toen Vestia eenmaal opgezadeld zat met een veel te omvangrijke en risicovolle portefeuille was er voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geen weg meer terug en restte hem niets anders dan het (heimelijke) piramidespel door te spelen” Daarmee is de afkoop van de derivatenportefeuille volgens Vestia het gevolg van opzettelijk, althans bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , aangezien hij:

  • -

    a) zich in zijn handelen heeft laten leiden door de doorbetalingen en het fêteren;

  • -

    b) de belangen van Vestia willens en wetens ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn eigenbelang, met een explosieve groei van de portefeuille en een gigantische overhedge als gevolg;

  • -

    c) een derivatenportefeuille heeft samengesteld die voor een groot deel bestond uit risicovolle derivaten, waarmee hij renterisico’s en liquiditeitsrisico’s heeft geïmporteerd;

  • -

    d) bij het hem toevertrouwde kasbeheer een spreadsheet hanteerde die niet geschikt was voor het besturen en beheersen van de portefeuille en die bovendien niet compleet en/of correct was ingevoerd;

  • -

    e) verliezen op derivatencontracten heeft verhuld door nieuwe contracten af te sluiten, waarmee hij Vestia met een onverantwoord (toekomstig) risico opzadelde;

  • -

    f) met het voorgaande de schijn ophield dat zijn handelwijze juist zeer gunstig was voor Vestia.

6.13.

Nu het gaat om een verwijt aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer, die het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid van Vestia moest uitvoeren, staat de rechtbank eerst stil bij het financieel beleid van Vestia (a). Daarna bespreekt de rechtbank achtereenvolgens de positie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer (b), zijn rol bij de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia (c) en zijn taken en verantwoordelijkheden bij de uitvoering van het financieel beleid van Vestia (d). Daarna bespreekt de rechtbank de verwijten van Vestia over de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] (e).

het financieel beleid van Vestia (a)

6.14.

Niet in geschil is dat de grote omvang van de leningenportefeuille van Vestia met financieringen met variabele rente en lange looptijden forse renterisico’s met zich bracht. Vestia stelt: “Derivaten zijn op zichzelf goede instrumenten om risico’s te beperken en om de rentebetalingen (de grootste kostenpost van Vestia) zo laag mogelijk te houden, zolang met de renteswap een bestaand of reëel risico wordt afgedekt.” Het gebruik van derivaten door woningcorporaties was destijds gangbaar en werd gestimuleerd door het WSW.

6.15.

Voor het financieel beleid golden – voor zover relevant – de onder 3. weergegeven regels uit de Ww en de daarop gebaseerde regelgeving. Deze regels bevatten geen specifieke bepalingen voor derivaten en stelden dus niet met zoveel woorden beperkingen aan het gebruik daarvan. Wel kon uit de maatschappelijke doelstelling van woningcorporaties en de voor hen geldende bepalingen over financieel beleid worden afgeleid dat in zijn algemeenheid – en dus ook bij het gebruik van derivaten – een prudent financieel beleid werd verwacht.

6.16.

Het Financieel Statuut stelde onder verwijzing naar de maatschappelijke doelstellingen die Vestia moet dienen “een voornamelijk risico-mijdend beleid” voorop en stelt het verkrijgen van zekerheid in de toekomstige exploitatie centraal. Het uitgangspunt van een jaarlijkse exposure (de mate van rentegevoeligheid) op maximaal 15% van het verwachte vreemd vermogen, impliceerde afdekking van het renterisico van 85% van de (verwachte) financieringen.

6.17.

De algemeen geformuleerde doelstelling voor de inzet van derivaten, “om het renteniveau van de jaarlijkse exposure te optimaliseren” impliceert dat in den brede werd gestreefd naar een voor Vestia optimaal renteniveau. De inzet van derivaten in het financieel beleid van Vestia was daarmee niet alleen gericht op beheersing van risico’s, maar ook op het behalen van rentevoordelen.

6.18.

Het Financieel Statuut vermeldde dat derivaten “alleen gebruikt worden indien ze het karakter van een verzekeringsinstrument hebben, dan wel voor herstructurering van de rentetypische looptijden van de leningportefeuille”. Met ‘het karakter van een verzekeringsinstrument’ wordt onmiskenbaar geduid op het bieden van zekerheid, door de renterisico’s te verkleinen. Ook het daarnaast genoemde herstructureren van de rentetypische looptijden van de leningportefeuille, dat het verder vastleggen van de variabele rentes impliceert, strekt tot het bieden van zekerheid. Dat neemt niet weg dat het financieel beleid ook ertoe strekte met de inzet van derivaten rentevoordelen te behalen door het optimaliseren van het renteniveau.

6.19.

Het Financieel Statuut bevatte een niet-limitatieve opsomming van “onder andere” toegestane instrumenten, waarbij onder meer swaps, opties en future rate agreements (fra’s) worden genoemd. Iedere inperking ontbreekt, zodat deze opsomming moet worden geacht te zien op alle verschijningsvormen van de genoemde instrumenten. Gestructureerde derivaten worden niet genoemd, maar worden evenmin uitgesloten. Nu in het Financieel Statuut bij de bepalingen over het gebruik van derivaten werd gerept van “het schrijven van bijvoorbeeld opties”, vielen geschreven swaptions nadrukkelijk binnen de reikwijdte van de toegestane instrumenten. Eind 2004 heeft Vestia, gebruikmakend van de ruimte die het Financieel Statuut bood, besloten niet langer alleen payerswaps af te sluiten, maar ook gestructureerde derivaten en swaptions. Combinaties van derivaten waren ook toegestaan op grond van het Financieel Statuut, mits deze het risicoprofiel niet vergrootten.

6.20.

Het Financieel Statuut liet het afdekken van renterisico’s van toekomstige financieringen toe. Dit kan worden afgeleid uit de bepaling dat de exposure maximaal 15% van het verwachte vreemd vermogen bedraagt en het (uitdrukkelijk) toestaan van het gebruik van swaptions (opties) en fra’s, met in de toekomst gelegen afroep-/ingangsdata. De ruimte die het Financieel Statuut bood, is vanaf 2004 benut met het besluit om ook derivaten af te sluiten voor toekomstige financieringen. De verwijzing van Vestia naar beleid van het WSW, dat het afsluiten van derivaten voor toekomstige financieringen beperkte tot binnen drie jaar af te sluiten financieringen, kan haar niet baten, nu vaststaat dat het WSW ermee heeft ingestemd dat Vestia van dit beleid afweek.

6.21.

De consequentie van het financieel beleid van Vestia om (ver) in de toekomst gelegen financieringen af te dekken, is dat het aantal derivaten (en de nominale waarde van de derivatenportefeuille) kan oplopen ten opzichte van het bedrag van de afgedekte financieringen: bij het afdekken van toekomstige financieringen werden namelijk derivaten afgesloten voor opeenvolgende, in de toekomst gelegen periodes. Eén onderliggende financiering kon dan ook afgedekt zijn met verschillende opeenvolgende derivaten. Inherent aan het afdekken van toekomstige financieringen met derivaten is dus dat het nominale bedrag van de derivatenportefeuille groter kan zijn dan het nominale bedrag van de leningenportefeuille.

6.22.

De inzet van derivaten werd begrensd door de in het Financieel Statuut neergelegde algemene randvoorwaarde dat iedere transactie op de geld- en kapitaalmarkt diende bij te dragen aan een evenwichtige opbouw van de leningenportefeuille en (in het Financieel Statuut 2002) het verbod op het innemen van ‘open posities’, met andere woorden een verbod op het laten ontstaan van overhedge. Hoewel het Financieel Statuut in dit verband verwijst naar “de geformuleerde risicokaders” blijkt nergens dat deze zijn vastgesteld. Het verbod op overhedge ziet daarmee enkel op het innemen van posities zonder onderliggende financiering, die zowel de bestaande als toekomstige financiering betreft. Dit werd – naar niet in geschil is – bezien op portefeuilleniveau, niet op het niveau van de individuele financieringen.

6.23.

Het in het Financieel Statuut 2002 opgenomen verbod op het innemen van ‘open posities’ is vervallen in het Financieel Statuut 2011. Dat heeft naar het oordeel van de rechtbank geen andere inhoud gegeven aan het verbod op overhedge. Ook in het Financieel Statuut 2011 zag dit verbod op overhedge op het innemen van posities zonder onderliggende financiering, die zowel bestaande als toekomstige financiering betreft.

6.24.

Een andere begrenzing van de inzet van derivaten was gelegen in de bepaling in het Financieel Statuut dat combinaties van derivaten toelaatbaar waren, zolang zij het risicoprofiel niet vergrootten. ‘Het risicoprofiel’ is niet nader geduid en moet geacht worden te zien op alle aan derivaten verbonden risico’s, waaronder het liquiditeitsrisico dat kan ontstaan door collateral-verplichtingen in verband met de negatieve waarde van de derivatenportefeuille.

6.25.

De marktwaarde van derivaten is een belangrijke bepalende factor in mogelijke liquiditeitsproblemen waartoe derivaten kunnen leiden. De marktwaarde van de derivatenportefeuille werd als gevolg van de keuze van Vestia voor kostprijsaccounting niet vermeld in de balans, alleen in de toelichting daarop. De derivaten werden tegen de kostprijs op de balans opgenomen en gewaardeerd. In het Financieel Statuut staan de derivaten vermeld onder de ‘off balance’ – niet in de balans vermelde – financiële instrumenten.

6.26.

Lange tijd is de marktwaarde van derivaten geen expliciet punt van aandacht in het financieel beleid van Vestia geweest, net zo min als het daarmee samenhangende liquiditeitsrisico van derivaten. Wel lag in de algemene doelstellingen van het financieel beleid – van het waarborgen van de financiële continuïteit, het handhaven van voldoende liquiditeit zodat Vestia altijd aan haar korte termijn verplichtingen kan voldoen en het beheersen van financiële risico’s – besloten dat de derivaten de liquiditeitspositie van Vestia niet in gevaar mochten brengen.

6.27.

Niet blijkt dat bij het eind 2004 genomen besluit om derivaten af te sluiten voor (ver) in de toekomst gelegen financieringen, swaptions te gaan inzetten en ook derivaten te hegden enige aandacht is besteed aan de gevolgen hiervan voor het liquiditeitsrisico voor Vestia. Dat zou wel in de rede hebben gelegen, aangezien deze nadere invulling van het beleid het potentiële liquiditeitsrisico voor Vestia vergrootte: Vestia stelt onweersproken dat in gelijke omstandigheden de negatieve marktwaarde van geschreven swaptions relatief veel hoger is dan de negatieve marktwaarde van andere derivaten. Daarnaast is inherent aan het afdekken van toekomstige financieringen dat de derivatenportefeuille groter kan zijn dan de leningenportefeuille. Ook het hedgen van renterisico’s van derivaten waartoe toen ook is besloten, leidt tot het afsluiten van méér derivaten.

6.28.

Vanaf 2008, toen andere woningcorporaties liquiditeitsproblemen hadden ondervonden door collateral-verplichtingen in verband met de negatieve marktwaarde van hun derivaten, is in de jaarverslagen en de jaarrekeningen van Vestia aandacht besteed aan de negatieve marktwaarde en de liquiditeitspositie van Vestia. In 2009 is het financieel beleid aangepast om ‘de gevoeligheid in de marktwaarde’ te verminderen. Deze beleidswijziging hield onder meer in dat werd overgegaan tot het ‘tegensluiten’ van gevoelige derivaten met lange looptijden, het ‘doorzakken’ van derivaten met een negatieve marktwaarde in nieuwe leningen en het ‘verdienen’ van premies door het schrijven van opties met lage strikes en het daarmee verlagen van de rente van bestaande swaps. Ook deze maatregelen leidden tot het afsluiten van méér/nieuwe derivaten.

6.29.

Het liquiditeitsrisico van derivaten vanwege collateral-verplichtingen wordt in het Financieel Statuut 2011 genoemd als een dagelijks te monitoren onderwerp. Nu de collateral-verplichtingen afhangen van de marktwaarde van de derivatenportefeuille en de met de banken overeengekomen thresholds, houdt deze dagelijkse monitorverplichting in dat de marktwaarde van de derivatenportefeuille, afgezet tegen de overeengekomen thresholds en collateral-verplichtingen wordt bijgehouden, per bank en op portefeuilleniveau.

6.30.

Hoewel niet met zoveel woorden genoemd, bestond de (dagelijkse) monitorverplichting naar het oordeel van de rechtsbank ook daarvoor. Deze vloeide voort uit de in het Financieel Statuut 2002 opgenomen algemene doelstellingen van het financieel beleid, waarin besloten lag dat de derivaten de liquiditeitspositie van Vestia niet in gevaar mochten brengen. Dit impliceert dat adequaat zicht bestond op de liquiditeitspositie van Vestia, die dus diende te worden gemonitord. Uit niets blijkt dat met het met zoveel woorden opnemen van deze verplichting in het Financieel Statuut 2011 iets anders iets beoogd dan het vastleggen van deze reeds bestaande verplichting.

6.31.

De rechtbank ziet geen voor de beoordeling van de verwijten relevant verschil tussen het Financieel Statuut 2002 en dat van 2011, noch ten aanzien van het verbod op overhedge in verband waarmee in het Financieel Statuut 2002 met zoveel woorden vermeldt dat het innemen van ‘open posities’ niet is toegestaan, noch ten aanzien van de in het Financieel Statuut 2011 wel met zoveel woorden opgenomen en in het Financieel Statuur 2002 niet genoemde monitorverplichting. De rechtbank laat hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de (reden voor de) verschillen tussen beide versies van het Financieel Statuut en de invloed die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarop heeft uitgeoefend verder onbesproken.

6.32.

De rechtbank stelt vast dat Vestia de ruime mogelijkheden die het Financieel Statuut bood heeft benut bij de nadere invulling van het financieel beleid, onder meer met de in 2004 genomen beslissing om ook gestructureerde derivaten en swaptions te gaan afsluiten en (ver) in de toekomst gelegen financieringen met derivaten af te dekken. Deze nadere invulling droeg in hoge mate bij aan het verlagen van de rentelasten op korte termijn, maar legde ook potentieel zeer omvangrijke verplichtingen op de lange termijn op Vestia met de geschreven swaptions en stimuleerde de opbouw van een omvangrijke derivatenportefeuille. Ook de in 2009 genomen maatregelen om de gevoeligheid van de derivatenportefeuille in verband met de marktwaarde te verminderen leidde tot het afsluiten van méér/nieuwe derivaten.

de positie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer (b)

6.33.

Vestia spreekt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan in zijn hoedanigheid van werknemer. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was bij de uitvoering van zijn werkzaamheden ondergeschikt aan de financieel directeur, [B] , wiens functieomschrijving onder meer inhield dat hij: “de integrale verantwoordelijkheid voor het functioneren van de directie” droeg.

6.34.

De functieomschrijving van de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vervulde functie van treasury & controlmanager vermeldt dat deze “op het hoogste niveau binnen Vestia, rekening houdend met het Financieel Statuut, eerstverantwoordelijk” was voor onder meer de organisatie en kwaliteit van het treasurybeheer, de besturing en beheersing van de financiën op basis van geldstromen en de administratie van de treasury. Met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van ‘eerstverantwoordelijk’ inhoudt dat hij binnen de interne organisatie deze taken als eerste moest uitvoeren. Daarmee is niet gezegd dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eindverantwoordelijk of hoofdverantwoordelijk was voor de daar genoemde onderwerpen of dat hij als enige de verantwoordelijkheid daarvoor droeg. Dat geldt ook voor zijn andere taken, zoals de hierna te bespreken adviserende taken met betrekking tot (de nadere invulling van) het financieel beleid van Vestia.

6.35.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had een grote mate van vrijheid bij de uitvoering van zijn taken. In de in opdracht van het CFV uitgevoerde pilot gedragsscan van februari 2011 (hierna: ‘de pilot 2011’) en ook later, bijvoorbeeld door de commissie Hoekstra, is vastgesteld dat de grote mate van vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de uitoefening van zijn taak had, voldoende tegenwicht eiste van zijn leidinggevende, het bestuur en de RvC. De context waarin [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] functioneerde is in de pilot 2011, geduid als een organisatie met een ‘informele handelswijze’, waarin besluiten informeel werden genomen en niet steeds werden vastgelegd. Hoewel in de pilot 2011 werd geconcludeerd dat “checks en balances” binnen Vestia voldoende waren, zij het wel met een zeer dominante bestuurder, is later vastgesteld dat dit anders was. De commissie Hoekstra stelt: “er waren per saldo onvoldoende checks en balances binnen de organisatie”, en: “Het treasury statuut bevatte onvoldoende begrenzingen en normeerde het gedrag van de treasurer/directeur bestuurder bij het sluiten van de derivatencontracten niet. De treasurer kreeg een zeer grote vrijheid van handelen, zonder afstemming met andere functionarissen. Er waren onvoldoende waarborgen in de interne organisatie door concentratie van beslissingen over leningen en derivaten bij twee onderling zeer nauw samenwerkende personen: de treasurer en de directeur bestuurder. Binnen de organisatie was functiescheiding niet goed weergegeven.”

6.36.

In de pilot 2011 en ook later is vastgesteld dat de RvC niet daadwerkelijk invulling gaf aan de (kritisch) toezichthoudende taak. In de pilot 2011 is geconcludeerd dat de RvC in het bijzonder “op het gebied van de voor Vestia zo belangrijke Treasury” voldoende deskundigheid ontbeerde en “voor de bestuurder eerder een klankbord is dan een kritische toezichthouder.” De commissie Hoekstra stelt onder meer: “De Raad van Toezicht stond op een grote afstand, was niet kritisch genoeg, en had tot het laatst geen zicht op de actuele ontwikkelingen in de derivatenportefeuille.”

6.37.

Achteraf bezien, is ook kritiek geuit op het extern toezicht op Vestia. De commissie Hoekstra vond onder meer dat de probleemsignalering van het CFV onvoldoende was. Daarnaast kwalificeerde deze commissie de risicobeheersing in de preventieve sfeer door het WSW, die een regulerende functie had in relatie tot de derivatenportefeuille van Vestia, als onvoldoende.

6.38.

In navolging van partijen neemt de rechtbank deze bevindingen tot uitgangspunt bij haar beoordeling. Daarmee staat vast dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] functioneerde binnen een organisatie met één dominante bestuurder ( [A] ), met onvoldoende interne checks en balances en onvoldoende tegenwicht van (in het bijzonder) de RvC, die zijn toezichthoudende taak niet volledig invulde, terwijl bovendien de probleemsignalering van het CFV en de regulerende functie van het WSW onvoldoende waren. Deze omstandigheden vormen de context van de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en hebben – naar partijen ook tot uitgangspunt nemen – ook de ruimte geboden voor de vaststelling en de uitvoering van het nu door Vestia bekritiseerde financieel beleid. Deze context kan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op zichzelf bezien niet worden verweten, net zo min als dat hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen en nalaten van anderen in die context. Deze context neemt echter niet zijn verantwoordelijkheid voor zijn eigen handelen weg. Juist gezien de grote vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had, vergde deze context van hem als werknemer temeer een zorgvuldige uitoefening van zijn taak. Indien de schade van de afkoop van de derivatenportefeuille mede te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de uitvoering van zijn functie is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarvoor dus aansprakelijk.

de rol van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de totstandkoming van het financieel beleid (c)

6.39.

Het bestuur ( [A] ) was verantwoordelijk voor (de vaststelling van) het financieel beleid van Vestia. Dat is ook vastgelegd in artikel 5 lid 2 van de Statuten en in het Financieel Statuut, waarin staat dat het bestuur verantwoordelijk is voor de vaststelling van het Financieel Statuut en dat de verantwoordelijkheden en bevoegdheden op financieel gebied op het hoogste niveau liggen, bij het bestuur. Het Financieel Statuut duidt de functie van treasury & controlmanager als ‘de uitvoerende functie’, in relatie tot ‘de beschikkende functie’ van het bestuur.

6.40.

Vestia houdt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] mede-verantwoordelijk voor (de vaststelling van) het financieel beleid van Vestia. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] droeg daarvoor geen eindverantwoordelijkheid; die lag bij het bestuur ( [A] ), dat het beleid vaststelde. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was als werknemer, ondergeschikt aan [A] en aan [B] – die juist tot taak had beleid te formuleren. De RvC is vervolgens verantwoordelijk voor de goedkeuring van het financieel beleid.

6.41.

De omstandigheid dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ter zake geen eindverantwoordelijk droeg, laat onverlet dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als werknemer feitelijk invloed kon uitoefenen op de totstandkoming van dit financieel beleid. Tot [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak behoorde het adviseren over de toepassing van financieringsconstructies en –instrumenten en het ontwikkelen van een rentevisie en een daarop gebaseerde strategie voor het opereren op de geld- en kapitaalmarkt. Voorts was [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] belast met het ten behoeve van [A] formuleren van de financieringsstrategie- en visie van Vestia.

6.42.

Niet in geschil is dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] deze mogelijkheid om feitelijk invloed uit te oefenen op de totstandkoming van het financieel beleid heeft benut. Vaststaat dat hij in de treasurycommissie voorstellen deed voor de nadere invulling van het financieel beleid en dat hij bijvoorbeeld de notitie van 27 oktober 2004 heeft opgesteld die heeft geleid tot het inzetten van alternatieven voor payer swaps. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met de door hem gegeven adviezen voor de nadere invulling van het financieel beleid een actieve bijdrage heeft geleverd aan het door Vestia benutten van de ruime mogelijkheden die het Financieel Statuut bood ten aanzien van de inzet van derivaten, juist ook met het doel om de rentelasten te verlagen.

6.43.

Nu hij binnen Vestia de meeste inhoudelijke kennis op operationeel niveau had van derivaten en het beste zicht had op de samenstelling en de omvang van de derivatenportefeuille, waren de door hem gegeven adviezen binnen Vestia afkomstig van de op operationeel niveau meest ter zake kundige persoon die het beste zicht had op de derivatenportefeuille. De rechtbank acht het buiten redelijke twijfel dat dit – naar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moet hebben geweten – bijdroeg aan het gewicht van zijn adviezen en de betekenis die daaraan binnen Vestia werd gehecht. Dit een en ander legt een bijzondere verantwoordelijkheid op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de uitoefening van zijn adviserende taken. Dat geldt temeer omdat het financieel beleid waarover hij adviseerde betrekking had op de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille, waarmee hij zich binnen Vestia als enige op operationeel niveau bezighield, terwijl hij zijn taak bovendien zeer zelfstandig uitvoerde.

6.44.

Zoals hierna wordt overwogen, kon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden verwacht dat hij naar aanleiding van zijn bevindingen bij het monitoren van rente- en liquiditeitsrisico’s in voorkomende gevallen (ongevraagd) adviseerde om het beleid te wijzigen of maatregelen te nemen. Het gaat daarbij ook om op risicoreductie gerichte adviezen: ‘op de rem trappen’ bij het ontstaan of het voorzien van onaanvaardbare risico’s. De grote financiële belangen die daarmee gemoeid waren en de mogelijk verstrekkende gevolgen van zijn adviezen over het financieel beleid voor de liquiditeitspositie van Vestia, betekenen dat de adviserende taken zwaarwegende en belangrijke onderdelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak waren.

6.45.

Deze feitelijke invloed van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia doet niet af aan de hiervoor weergegeven verantwoordelijkheidsverdeling binnen Vestia: [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] werkte in ondergeschiktheid aan [B] , die tot taak had het beleid te formuleren en die volgens zijn onder 6.53 geciteerde eigen verklaring in de onderlinge rolverdeling (van [A] , [B] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) degene was die het meeste zicht had op de alle relevante aspecten van de (markt)positie van Vestia als woningcorporatie op de langere termijn. [A] was degene die het beleid uiteindelijk vaststelde en die eindverantwoordelijk was voor het financieel beleid van Vestia en de RvC oefende daarop toezicht uit.

6.46.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kan daarmee niet (eind) verantwoordelijk voor het financieel beleid van Vestia worden gehouden. Wel kan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden aangesproken op zijn handelen als werknemer bij de uitvoering van zijn taken, waaronder zijn adviserende taken ten aanzien van het financieel beleid. Het is aan Vestia om dienaangaande verwijten te formuleren. Vestia verwijt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op dit punt dat hij – gedreven door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang – zijn invloed op de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia heeft aangewend om de aanschaf van veel derivaten en derivaten die waarvoor de banken hoge fees betaalden aan [D] mogelijk te maken. De rechtbank bespreekt dit verwijt hierna onder 6.63 en verder.

de taken en verantwoordelijkheden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij de uitvoering van het financieel beleid van Vestia (d)

6.47.

De opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille waren onderdeel van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak. Hij vervulde daarbij ‘de uitvoerende functie’, het afhandelen van de gesloten transacties. Dit maakte [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de eerst aangewezene om het contact met de banken te onderhouden bij het afsluiten van derivatencontracten. In het Financieel Statuut is ‘de beschikkende functie’, het afsluiten van de aan- en verkooptransacties en het aangaan van verplichtingen, toegekend aan het bestuur. In het Financieel Statuut is opgemerkt dat delegatie van uitvoerende bevoegdheden heeft plaatsgevonden, waardoor slagvaardig kan worden opgetreden.

6.48.

Bij de uitvoering van het financieel beleid diende [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – overeenkomstig zijn taakomschrijving – te handelen binnen de kaders van het in het Financieel Statuut neergelegde financieel beleid van Vestia. Het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid van Vestia vormde daarmee het kader voor dit onderdeel van de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.49.

Het in het Financieel Statuut vastgelegde vereiste van de handtekening van twee functionarissen bij het aangaan van verplichtingen werd in de praktijk vormgeven door het tekenen van de confirmations door [A] . In de niet door partijen weersproken Fiod-verklaring van [B] (d.d. 18 april 2012, G04-01) – die de rechtbank voor juist houdt – staat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de voorbereidingen “deed” en: “Hij kwam ook met voorstellen bij mij. Dat was met een indicatieve prijs. Daarmee bedoel ik het volgende. Als je een derivatencontract wilt sluiten is tijd enorm belangrijk; de prijs (rente en kosten) kan binnen een kort tijdsbestek veranderen. Tijdens deze gesprekken werd er tussen ons ook wel discussie gevoerd of het wel het juiste moment was om in te stappen; dit vanwege de renteschommelingen. We bespraken dat regelmatig met [A] . Het uiteindelijk sluiten van de deal namens Vestia was iets wat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] mocht doen. Dat was met name ingegeven vanwege de bewegelijkheid van de markt. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] regelde dat verder met de financiële instellingen. Dat ging telefonisch en dat werd vastgelegd op band door de banken. Dat is overigens gebruikelijk in die wereld. Het sluiten van een dergelijke deal gebeurt nooit schriftelijk.”

6.50.

Volgens de Fiod-verklaring van [B] kreeg [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] “geleidelijk aan meer de ruimte om de deals met banken direct te sluiten. Die ruime kreeg hij van [A] en mij. Zoals gezegd, in de beginperiode was er telkens vooroverleg; later niet meer. (…) Steekproefsgewijs nam ik de derivaten met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] door. Met name gericht op vragen als waarom dit derivaat, waarom deze looptijd en past het binnen kostprijshedge-accounting.”

6.51.

Op de mondeling gesloten overeenkomst volgde steeds een per mail door de bank aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gezonden pre-confirmation waarin was vastgelegd wat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] namens Vestia had afgesproken. Vestia stelt onweersproken dat zij reeds gebonden werd met de pre-conformation. Dat volgt ook uit de hiervoor geciteerde verklaring van [B] . Daarmee was de tweede handtekening van [A] , die pas op de confirmation werd gezet, in feite een bevestiging achteraf van de reeds door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] namens Vestia gesloten overeenkomsten. Dat geldt temeer daar deze confirmation volgens de Fiod-verklaring van [B] “soms best lang op zich (kon) laten wachten. U moet dan denken aan soms maanden.”

6.52.

Voor zover interne controle op het afsluiten van derivaten plaatsvond, geschiedde dit dus achteraf met het tekenen van de confirmations door [A] . Daarnaast nam [B] volgens zijn Fiod-verklaring: “het getekende contract steekproefgewijs door op een aantal elementen.”

6.53.

Tijdens de RvC-vergadering van 14 februari 2005 heeft [A] de vraag of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] alleen besluiten nam, beantwoord met: “De heer [A] geeft aan dat er een treasurycommissie is bestaande uit de heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , de heer [B] en hemzelf. Het beleid en de transacties komen daar aan de orde.” Niet blijkt echter dat in de treasurycommissie, die vier tot vijf keer per jaar bijeen kwam, anders dan in algemene en wellicht evaluerende zin werd gesproken over de derivatenportefeuille. [B] heeft in zijn Fiod-verklaring de rolverdeling in de treasurycommissie als volgt geschetst: “ [A] was de voorzitter, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bracht de meeste inhoudelijk kennis in en ikzelf was de persoon die het meest zicht had op de totale positie van Vestia op de langere termijn.”

6.54.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] sloot de derivaten dus geheel zelfstandig af voor Vestia en was binnen Vestia de enige die zich op operationeel niveau bezighield met de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het beste zicht had op de samenstelling en omvang van die portefeuille en beschikte over de meeste operationele kennis van derivaten, zowel over de werking als de risico’s daarvan.

6.55.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest bij de uitvoering van zijn werkzaamheden het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid uitvoeren. Het in 2004 en daarna in 2010 door Vestia genomen besluit om derivaten in te zetten voor (ver) in de toekomst gelegen financieringen houdt de aanvaarding in van een aantal onzekerheden, die groter worden naarmate het gaat om een verder weg gelegen toekomst, bijvoorbeeld de onzekerheid of de plannen daadwerkelijk en op het beoogde moment zullen worden uitgevoerd, of de voorziene financieringen daadwerkelijk zullen worden afgesloten in de toekomst en hoe de rente zich op de lange termijn zal ontwikkelen. Deze onzekerheden brachten wel de verplichting voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met zich alert te zijn op de relevante toekomstige ontwikkelingen en de gevolgen daarvan voor de derivatenportefeuille.

6.56.

De groei van de leningenportefeuille door de jaren heen, de ambities van Vestia voor de toekomst waarvoor grote investeringen nodig waren en het besluit om derivaten af te sluiten voor (ver) in de toekomst gelegen financieringen vergden ook van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij in deze jaren een zeer omvangrijke en groeiende derivatenportefeuille opbouwde.

6.57.

Zijn taakomschrijving omvatte ook het optimaliseren van de financiële lasten van Vestia in brede zin. Daarmee was het zo laag mogelijk houden van de rentelasten onderdeel van de taak van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Gezien het met de inzet van de derivaten mede gediende doel om de rentelasten te optimaliseren, kon hij daartoe derivaten inzetten. Deze doelstelling en taakstelling om de rentelasten te optimaliseren, trokken de aandacht naar de rentelasten op de korte termijn, waarbij het hedgen van bestaande derivaten en het afsluiten van swaptions – waarvan de premies werden aangewend om de rente van de derivaten te verlagen – nadrukkelijk toegestaan waren. Bij dit alles was [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – binnen de door het Financieel Statuut gestelde grenzen – vrij in de keuze van de (combinaties van) af te sluiten derivaten.

6.58.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest handelen binnen de voor Vestia geldende wettelijke kaders en ‘rekening houdend met het financieel statuut’. Dat betekende dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] derivaten diende in te zetten voor de doelstellingen van het beheersen van renterisico’s en optimaliseren van rentelasten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diende ervoor te waken dat geen overhedge ontstond en dat de inzet van combinaties van derivaten het risicoprofiel niet vergrootte. Hoewel de verdere begrenzingen van de inzet van derivaten in het financieel beleid in algemene termen waren geformuleerd, was duidelijk dat het in algemene zin de bedoeling was om de derivaten prudent, risicomijdend en op zekerheid gericht in te zetten, zonder de liquiditeitspositie van Vestia in gevaar te brengen. Ook daarvoor diende [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] te zorgen.

6.59.

Dit impliceert dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diende te waken voor rente- en liquiditeitsrisico’s door de marktwaarde van de derivaten op portefeuilleniveau nauwkeurig te monitoren. Deze verplichting is met zoveel woorden vastgelegd in het Financieel Statuut 2011. Zoals hiervoor is overwogen, vloeide deze verplichting ook daarvóór voort uit het Financieel Statuut 2002. De op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rustende monitorverplichting hield in dat de marktwaarde van de derivatenportefeuille, afgezet tegen de overeengekomen thresholds en collateral verplichtingen werd bijgehouden, per bank en op portefeuilleniveau. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was binnen Vestia de eerst aangewezen persoon om deze risico’s te monitoren, daarvan juist en volledig verslag te doen aan het bestuur en de RvC en in voorkomende gevallen te adviseren om het beleid te wijzigen of maatregelen te nemen.

6.60.

Gezien de grote vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij zijn taakuitoefening had, de grote financiële belangen die daarmee gemoeid waren en de mogelijk verstrekkende gevolgen van zijn handelen voor de liquiditeitspositie van Vestia, was het monitoren van de marktwaarde van de derivatenportefeuille en de daarmee samenhangende liquiditeitsrisico’s en daarvan volledig en juist verslag te doen een zwaarwegend en belangrijk deel van zijn taak.

6.61.

Om deze taken goed te kunnen uitvoeren, was een goede administratieve organisatie nodig. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van het bestuur daarin te voorzien. De vermelding in de functieomschrijving van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij ‘eerstverantwoordelijk’ was voor de administratie van de treasury houdt in dit verband in dat hij als eerste binnen de interne organisatie verantwoordelijk was voor een goede administratie van de derivatenportefeuille. Deze diende niet alleen juist en volledig te zijn, maar ook zodanig dat hij daarmee het benodigde zicht had op de derivatenportefeuille om zijn taken adequaat te kunnen uitvoeren. Dat de ‘back office’ feitelijk de derivaten in SG invoerde en dat het bestuur verantwoordelijk is voor de inrichting van een goede administratieve organisatie doet niet af aan deze verantwoordelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kon in dit verband onder meer worden verwacht dat hij – indien de administratieve organisatie of de daarbij gebruikte middelen hem niet in staat stellen zijn taken adequaat te vervullen – het bestuur daarop attendeerde opdat de administratieve organisatie op orde kon worden gebracht.

de verwijten van Vestia (e)

6.62.

Het leidende verwijt van Vestia is dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang, dat hij volgens Vestia boven het belang van Vestia heeft gesteld. De rechtbank bespreekt dat als eerste, onder het kopje doorbetalingen en fêteren door de banken (i). Daarna bespreekt de rechtbank de twee andere verwijten van Vestia over [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taakuitoefening: de verwijten ten aanzien van de aard en omvang van de derivatenportefeuille, meer in het bijzonder de gestelde overhedge en de aanschaf van ‘ongeschikte’ derivaten (ii) en het gesteld onvoldoende zicht van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille en zijn onjuiste mededelingen daarover (iii). Bij de bespreking van deze verwijten zal de door Vestia gestelde ‘verhullingsstrategie’ aan de orde komen.

(i) doorbetalingen en fêteren door de banken

6.63.

Vaststaat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de doorbetalingen van [D] ontving uit hoofde van een door hem als een ‘zakelijk’ getypeerde afspraak en dat hij is gefêteerd door de banken waarbij Vestia derivaten afsloot. Vestia stelt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich bij zijn taakuitoefening heeft laten leiden door zijn met de doorbetalingen en het fêteren gediende eigenbelang, waaraan hij volgens Vestia het belang van Vestia ondergeschikt had gemaakt, met – uiteindelijk – liquiditeitsproblemen en de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille als gevolg.

6.64.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist met klem dat hij zich bij de uitoefening van zijn taak heeft laten leiden door de doorbetalingen en het fêteren. Hij voert aan dat hij steeds het belang van Vestia voorop heeft gesteld en wijst erop dat Vestia mede door de inzet van derivaten belangrijke sociale woningbouwprojecten heeft kunnen realiseren.

6.65.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was vrij in de keuze van de banken waarbij Vestia derivaten afsloot, met dien verstande dat de banken minimaal een A+ of een vergelijkbare rating moesten hebben. In dat opzicht stond niets eraan in de weg voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om voor Vestia derivaten af te sluiten bij de banken die fees betaalden aan [D] en die hem fêteerden. Niet in geschil is dat er een objectieve relatie bestond tussen enerzijds de fees van [D] en anderzijds de doorbetalingen daarvan aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Dat is inherent aan het gegeven dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een percentage ontving van de fees die de banken aan [D] betaalden voor transacties met Vestia. Hoe meer transacties dus werden gesloten met banken die fees betaalden aan [D] , hoe meer doorbetaalde fees [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ontving. De vrijheid die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had bij de bepaling van het soort derivaten dat hij afsloot voor Vestia gaf hem bovendien de mogelijkheid (soorten) derivaten af te sluiten waarvoor banken hogere fees betaalden aan [D] , zoals complexe derivaten met een lange looptijd. Vaststaat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wist dat banken hogere fees betaalden voor gestructureerde derivaten; volgens de niet weersproken schriftelijke verklaring van [D] kon dit oplopen tot 300% van de fee voor de standaard payer swap.

6.66.

De doorbetalingen waren ontegenzeggelijk van belang voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Uit de door Vestia in het geding gebrachte e-mailberichten die tussen [D] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn gewisseld, leidt de rechtbank af dat de fees een belangrijk onderwerp van gesprek waren tussen hen, dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] [D] herinnerde aan de doorbetalingsafspraak en nauwkeurig bijhield hoeveel [D] hem op grond van de doorbetalingsafspraak verschuldigd was. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] weerspreekt niet dat de doorbetalingen hem in staat stelden grote uitgaven te doen. Onder verwijzing naar de verklaringen daarover van [D] , wijst Vestia erop dat [D] op enig moment wilde stoppen met de doorbetalingen op de Inventus-rekening en dat deze op aandringen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] later zijn gestaakt dan [D] in eerste instantie wenste.

6.67.

Dat de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille na het staken van de doorbetalingen op dezelfde wijze werden voortgezet en dat de derivatenportefeuille daarna zelfs werd uitgebouwd, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aanvoert, betekent niet zonder meer dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich op geen enkele manier liet leiden door de doorbetalingen. Gesteld noch gebleken is dat de doorbetalingen ook zouden zijn gestaakt als [D] niet ermee had willen stoppen, nog los van het feit dat Vestia onweersproken stelt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in 2011 nog contante doorbetalingen van [D] heeft ontvangen en dat vaststaat dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vanaf 2010 doorbetalingen ontving van een deel van de door [E] /FMS ontvangen fees in verband met derivatentransacties van Vestia.

6.68.

De door Vestia aangehaalde e-mailberichten van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [D] bevestigen dat de fees een rol speelden bij het afsluiten van derivaten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] schrijft bijvoorbeeld in een mailbericht van 24 augustus 2009 “meer gestructureerd = meer fee” en reageert op een mail van [D] waarin een aanbod met een scherpe prijs staat, met de kanttekening dat de feewat magertjes” is, met de opmerking: “(de bank) op de zwarte lijst dan maar”. Dat de fee van belang was bij het afsluiten van derivaten kan verder worden afgeleid uit de reactie van [D] van 23 februari 2010 “Mooie prijzen! Goed zeg dit…” op de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan hem doorgezonden pre-confirmation van een derivaat van Barclays die bij de overeengekomen rentes vermeldt “Please note that this includes a fee payable to FIFA-finance of approx. 0.7bps”.

6.69.

Vestia stelt onweersproken en met stukken onderbouwd dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] [D] er ‘tussengeschoven’ heeft als introducing broker nadat hij zelf het eerste contact met de bank had gelegd. Met bijvoorbeeld Barclays, BNP Paribas en Citibank had [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] contact voordat deze banken [D] als introducing broker inschakelde en hem fees betaalden voor derivaten die Vestia afsloot. De door Vestia in het geding gebrachte e-mailberichten bevestigen deze volgorde van de contacten. Vestia stelt dat de enige reden voor het ‘tussenschuiven’ van [D] is gelegen in het zeker stellen van ‘het fee-kanaal’ en daarmee de doorbetalingen in verband met derivaten die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voor Vestia afsloot bij deze banken.

6.70.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de verwijzingen naar [D] en de aan hem betaalde fee steeds weggehaald uit de pre-confirmations voordat hij deze doorstuurde naar [C] . De door hem ter zitting gegeven verklaring daarvoor – namelijk dat hij alleen de transactie doorgaf aan de administratie, dat Vestia geen relatie met [D] had, zodat het niet logisch was dat de fee in het contract komt – komt erop neer dat hij een voor Vestia kennelijk irrelevant punt verwijderde. Dit roept de, niet beantwoorde, vraag op waarom hij de moeite nam dit steeds weg te halen en laat onverlet dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de betrokkenheid van [D] en de aan hem betaalde fees verhulde voor Vestia.

6.71.

Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden stelt de rechtbank vast dat de doorbetalingen en het fêteren belangrijk waren voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en een rol speelden bij het afsluiten van derivaten voor Vestia. De rechtbank ziet echter onvoldoende grond om te concluderen dat de samenstelling en de omvang van de derivatenportefeuille, zoals Vestia stelt, alleen kan worden verklaard door de doorbetalingen en het fêteren – en dus enkel het gevolg is van het daardoor gedreven eigenbelang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Hetzelfde geldt voor de actieve bijdrage die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft geleverd in het door Vestia benutten van de ruime mogelijkheden die het Financieel Statuut bood om derivaten in te zetten, in het bijzonder door toekomstige financieringen af te dekken met derivaten en ook gestructureerde derivaten en geschreven swaptions in te zetten. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich bij de uitvoering van zijn adviserende taken bij de totstandkoming van het financieel beleid volledig heeft laten leiden door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang. Het enkele feit dat het financieel beleid – waartoe hij had geadviseerd – hogere doorbetalingen faciliteerde en dat hogere doorbetalingen werden verwezenlijkt door de uitvoering van dat beleid, is onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich in zijn hele doen en laten heeft laten leiden door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang en het belang van Vestia daaraan ondergeschikt heeft gemaakt.

6.72.

Dit geldt ook als de door Vestia als opvallend geduide feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen, zoals het feit dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in oktober 2004, niet lang nadat hij had gezorgd voor de Inventus-rekening en -postbus, Vestia voorstelde om derivaten waarvoor de banken hogere fees betaalden (gestructureerde derivaten en swaptions) te gaan aanschaffen en het feit dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de Inventus-rekening in februari 2012 heeft gesloten, toen publieke commotie ontstond over de problemen waarin Vestia was komen te verkeren.

6.73.

Daar staat namelijk tegenover dat de in 2004 op voorstel van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] doorgevoerde nadere invulling van het financiële beleid aansloot bij de plannen en ambities van Vestia. Deze nadere invulling ondersteunde de plannen en ambities van Vestia, die waren gediend met een laag renteniveau op korte termijn.

6.74.

Vaststaat voorts dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet alleen derivaten voor Vestia afsloot bij banken die [D] fees betaalden: zes van de vijftien banken waarbij Vestia derivaten had afgesloten, betaalden geen fees. Daarnaast heeft de Rabobank (slechts) eenmalig een fee betaald aan [D] . [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert aan dat hij steeds koos voor de beste deal voor Vestia. Hij illustreert dit met een aantal voorbeelden van transacties uit 2004, die volgens hem representatief voor de gehele periode zijn. Deze voorbeelden laten zien dat hij in die gevallen een derivaat met een gunstiger prijs heeft verkozen boven een minder gunstig geprijsd alternatief bij een bank die [D] daarvoor een fee zou betalen. Zo bezien was de doorbetaling van de fees door [D] in voorkomende gevallen ‘bijvangst’ en niet leidend voor de keuze van de bank waarbij het derivaat werd afgesloten.

6.75.

Volgens Vestia was het afsluiten van derivaten bij banken die geen fees betaalden aan [D] deel van de ‘verhullingsstrategie’ van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Het afsluiten van derivaten bij verschillende banken was echter, in ieder geval vanaf 2009, onderdeel van het financieel beleid van Vestia om de liquiditeitsrisico’s te verkleinen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft deze maatregelen voorgesteld. De rechtbank ziet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het voorstel van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om derivaten af te sluiten bij meer banken was ingegeven door zijn wens om de doorbetalingen te verhullen, temeer daar Vestia zowel voor als na dit besluit derivaten afsloot zowel bij banken die wel fees betaalden als bij banken die dat niet deden.

6.76.

Voorts stelt Vestia dat de meeste derivaten waren afgesloten bij banken die fees betaalden aan [D] . De in het geding gebrachte Excel-sheets van de derivatenportefeuille laten zien dat Vestia inderdaad veel derivaten had afgesloten bij banken die fees betaalden aan [D] . Deze overzichten laten echter ook zien dat Vestia substantiële derivatenportefeuilles had bij banken die [D] geen fee betaalden, zoals ABNAmro, ING en (afgezien van één keer) de Rabobank.

6.77.

De schriftelijke verklaring van [D] , in het gespreksverslag met de advocaten van Vestia, luidende “Het derivatenbeleid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was grotendeels gericht op wat de meeste fees opleverde voor mij en daarmee voor hem” leidt niet tot een andere conclusie. Deze verklaring is niet alleen op geen enkele manier geconcretiseerd, maar [D] heeft in dit gesprek ook verklaard: “(…) voor zover ik kon zien ging hij wel voor de scherpste prijs en hij moest wel rekening houden met de bestaande portefeuille bij de bank” en tegenover de Fiod (verklaring d.d. 23 maart 2012, V01-07): “ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft tegen mij altijd letterlijk verklaard, omdat ik hem daarnaar gevraagd heb, dat het belang van Vestia altijd voorop stond.”

6.78.

Vestia stelt aan de hand van een aantal voorbeelden van herstructureringen die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft doorgevoerd – waarbij nieuwe derivaten werden afgesloten die tot doorbetalingen leidden – dat deze geen enkel redelijk doel dienden en alleen kunnen worden verklaard door het met de doorbetalingen gediende eigenbelang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , die deze activiteiten volgens Vestia buiten het zicht hield.

6.79.

Hoewel [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarvoor een andersluidende verklaring geeft, kan niet geheel uitgesloten worden geacht dat herstructureringen mede kunnen zijn ingegeven door de doorbetalingen, in het bijzonder daar waar deze kort na elkaar werden uitgevoerd. Vanaf 2009 waren herstructureringen – onder meer het ‘doorzakken’ van derivaten met een negatieve marktwaarde – echter ook deel van het financieel beleid van Vestia, waarvan verslag is gedaan in de treausuryverslagen, de jaarverslagen en de jaarrekeningen. Vestia kan dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] uit het zicht hield dat hij de herstructureringen doorvoerde en derivaten ‘doorzakte’ in nieuwe leningen. Of, zoals Vestia stelt, de herstructureringen geen redelijk doel dienden, vergt nader onderzoek, dat echter achterwege kan blijven, aangezien de volgens Vestia door de herstructureringen veroorzaakte schade gelegen is in de fees voor de nieuw afgesloten derivaten die ten laste van haar zijn gebracht. Vestia vordert deze schade in de onder 5.1 weergegeven vordering 4. die hierna onder II wordt besproken.

6.80.

De slotsom van de rechtbank luidt dat het leidende verwijt van Vestia dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn, boven het belang van Vestia gestelde, met de doorbetalingen gediende eigenbelang geen doel treft. De doorbetalingen dienden op geen enkele manier het belang van Vestia, waren ontegenzeggelijk van belang voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en dienden ook alleen zijn belang. Dat betekent echter niet dat – andersom – het handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] louter en alleen werd gedreven door zijn met de doorbetalingsafspraak gediende eigenbelang. Dit geldt zowel voor de rol die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft gespeeld bij de totstandkoming van het financieel beleid van Vestia als voor zijn verdere taakuitoefening.

6.81.

Het met de doorbetalingen gediende eigenbelang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] brengt dus geen opzet, althans bewuste roekeloosheid mee in de zin van artikel 7:661 BW. Daarmee is het lot van de op artikel 7:661 BW gestoelde vordering niet gegeven. Ook zonder dat het eigenbelang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] volledig leidend is geweest bij zijn taakuitoefening kan sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van deze bepaling. De rechtbank zal dat onderzoeken bij de beoordeling van de twee andere verwijten die Vestia in dit verband maakt aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.82.

De overige geschilpunten over de betrokkenheid van [D] , zoals bijvoorbeeld de vraag of hij zijn betrokkenheid al dan niet toegevoegde waarde hadden en de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemde redenen dat vooral buitenlandse banken een introducing broker nodig hadden, kunnen onbesproken blijven; bespreking daarvan leidt niet tot een ander oordeel. Evenmin is in dit verband relevant wie het initiatief nam voor de doorbetalingsafspraak en hoe de activiteiten van [D] in relatie tot Vestia gekwalificeerd moeten worden.

(ii) aard en omvang van de derivatenportefeuille: ‘ongeschikte’ derivaten en overhegde ?

6.83.

Vestia verwijt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hij haar, in strijd met de voor haar geldende regels en haar financieel beleid, heeft ‘opgescheept’ met een ‘gigantische overhedge’ en ongeschikte derivaten heeft aangeschaft die risico’s importeerden in plaats van afdekten.

6.84.

Dit verwijt heeft betrekking op de uitvoering van het financieel beleid. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diende – overeenkomstig zijn taakomschrijving – de derivatenportefeuille op te bouwen en te beheren binnen de kaders van het in het Financieel Statuut neergelegde financieel beleid van Vestia. Het door het bestuur vastgestelde, door de RvC goedgekeurde en ook voor de externe toezichthouders kenbare financieel beleid van Vestia vormde daarmee het kader voor dit onderdeel van de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Zolang hij overeenkomstig het financieel beleid en binnen de daarin gestelde kaders heeft gehandeld, treft hem dus in zijn verhouding tot Vestia gezien de strenge maatstaf van artikel 7:661 BW geen verwijt ten aanzien van de uitvoering van dat beleid bij het opbouwen en beheren van de derivatenportefeuille.

6.85.

Vestia verwijst ter onderbouwing van dit verwijt onder meer naar de oordelen

van het CFV en de commissie Hoekstra, die de derivatenportefeuille van Vestia kwalificeerden als zodanig omvangrijk en complex dat zij als niet passend kan worden gezien voor een woningcorporatie. Deze oordelen zijn onder meer gestoeld op het als onjuist aanmerken van de door Vestia gehanteerde doelstelling van het financieel beleid, die niet alleen op risicobeperking maar ook op verlaging van de netto-lasten van de financiering was gericht. De commissie Hoekstra stelt hierover: “Het minimaliseren van financiële kosten brengt onvermijdelijk een financieel risico met zich mee, waar extra vermogen voor moet worden gereserveerd. Dit leidt dus niet tot extra middelen voor de volkshuisvesting. Daarmee worden bovendien risico’s genomen met derivatenposities die niet bij een woningcorporatie thuishoren.” Het oordeel van het CFV gaat gepaard met een aantal kritische kanttekeningen over het financieel beleid van Vestia en noemt een aantal verbeterpunten, bijvoorbeeld ten aanzien van de als te ruim bevonden kaders van het financieel beleid, het indekken van verwachte extra financieringsbehoefte uit hoofde van investeringen die ver in de toekomst liggen en het gebruik van gestructureerde derivaten en het schrijven van opties. Over de strategie van Vestia om opties te schrijven vermeldt het CFV dat deze “ook als dit ‘gedekt’ gebeurt, (…) gericht (is) op het drukken van de financieringskosten en niet op het afdekken van renterisico’s. Dit is strijdig met het beginsel dat derivaten slechts mogen worden ingezet voor het afdekken van renterisico’s.”

6.86.

Met juistheid wijst [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] erop dat de parlementaire enquêtecommissie heeft vastgesteld dat het CFV eerder, in 2008, van opvatting was dat de door Vestia gebruikte derivaten niet in strijd met de regelgeving waren. De door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangehaalde passage uit het rapport van de parlementaire enquêtecommissie vermeldt onder meer: “Het CFV wist dus al enige jaren vóór 2008 dat Vestia derivaten schreef, die op de korte termijn premie opleveren en op de langere termijn risicoverhogend zijn. Het CFV, of in ieder geval de districtsadviseur voor Vestia, was van mening dat dit niet in strijd was met de regelgeving.”

6.87.

De door Vestia aangehaalde kritiek op de aard en omvang van de derivatenportefeuille is naar het oordeel van de rechtbank in feite kritiek op het financieel beleid van Vestia, in het bijzonder de gerichtheid – zeker bij de nadere invulling daarvan – op het behalen van rentevoordelen, onder meer door swaptions te schrijven. In dit verband geldt als uitgangspunt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de hiervoor omschreven wijze als werknemer zijn taak om de derivatenportefeuille van Vestia op te bouwen en te beheren moest uitvoeren binnen de kaders van het financieel beleid van Vestia. Daarbij gaat het niet om het financieel beleid dat Vestia – achteraf bezien – had moeten voeren, maar om het destijds feitelijk geldende financieel beleid van Vestia.

6.88.

Vestia wijst voorts op de door haar in het geding gebrachte rapportages van Cardano. Daarin wordt geconcludeerd dat de gestructureerde derivaten, cancellable swaps en swaptions naar hun aard renterisico’s en liquiditeitsrisico’s importeerden in plaats van afdekten en geen effectieve risicobeheersingsinstrumenten waren in de door Cardano bedoelde zin. Net als de hiervoor besproken opvattingen van het CFV en de commissie Hoekstra over de derivatenportefeuille, raken deze conclusies van Cardano de inhoud van het financieel beleid van Vestia die het gebruik van deze derivaten nadrukkelijk toestond.

6.89.

In de rapportages van Cardano wordt verder geconcludeerd dat Vestia, uitgaande van de derivatenportefeuille van eind 2010, voornemens moet zijn geweest haar balans te verdrievoudigen en haar vastgoedportefeuille met 265% te laten toenemen, hetgeen volgens Vestia ‘absurd’ is en niet uit de meerjarenplannen blijkt. Dit standpunt is echter gebaseerd op een deels op aannames gebaseerde redenering van Cardano die leidt tot de conclusie dat eind 2010 de noodzaak ontbrak voor het afdekken van renterisico’s van de bestaande leningenportefeuille. Vervolgens verbindt Cardano hieraan de conclusie dat de derivatenportefeuille ‘dus’ alleen betrekking had op toekomstige financieringen en rekent zij terug hoeveel toekomstige financiering past bij de totale derivatenportefeuille van Vestia. Deze benadering staat echter geheel los van het financieel beleid van Vestia en is gestoeld op een eigen, deels op aannames gebaseerde opvatting over de noodzakelijke afdekking van financieringen. Dit betoog kan Vestia dus niet baten.

6.90.

Het financieel beleid liet alle door Vestia gebruikte derivaten toe – ook de nu door Vestia bekritiseerde derivaten – en was mede gericht op het optimaliseren van het renteniveau. Uit de niet door Vestia weersproken verklaring van [B] voor de parlementaire enquêtecommissie, waarnaar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in dit verband verwijst, kan worden afgeleid dat destijds binnen Vestia de inzet van deze derivaten nadrukkelijk werd onderschreven en werd gezien als passend binnen de gestelde richtlijnen, met andere woorden als een juiste toepassing van het financieel beleid van Vestia: “Als u mij vraagt of dit ook geldt voor indexderivaten, dan zeg ik dat binnen de kaders van de treasurycommissie het afsluiten van plain vanilla derivaten maar ook exotic derivaten passen. Als u mij vraagt of ik achter dit beleid stond, dan zeg ik ja. Hetzelfde geldt ook voor het schrijven van swaptions zoals dat werd gedaan door de heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Als u mij vraagt of ik de heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ooit heb betrapt op handelen in strijd met de richtlijnen van de treasury commissie van Vestia, dan zeg ik u nee.”

6.91.

De door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde jaarverslagen en jaarrekeningen vermelden de door Vestia nu bekritiseerde derivaten, niet alleen in getalsmatige overzichten met de nominale waarde en de marktwaarde, maar ook voorzien van een toelichting van de kenmerken van deze derivaten. De inzet van de nu door Vestia als ongeschikt aangemerkte derivaten geschiedde daarmee nadrukkelijk met instemming en goedkeuring van het bestuur, respectievelijk de RvC.

6.92.

Dit staat in de weg aan het voor juist kunnen houden van de stelling van Vestia dat het niet zichtbaar zijn van swaptions met een lange looptijd in de winst- en verliesrekening deel uitmaakte van de door haar veronderstelde ‘verhullingsstrategie’ van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Dat geldt temeer nu de wijze waarop deze derivaten werden verwerkt in de jaarrekening samenhangt met de door Vestia gemaakte keuze voor kostprijshedge accounting, waarbij de swaptions niet verwerkt werden in de balans en alleen werden genoemd in de toelichting bij de balans. Juist is dat de specifieke risico’s in verband met eventuele negatieve marktwaardes van de geschreven swaptions nergens zijn vermeld. Ook dat was dus voor alle relevante betrokkenen duidelijk. Overigens zijn de marktwaardes van de derivaten, uitgesplitst naar categorie met swaptions als aparte categorie, vanaf 2008 vermeld in de toelichtingen op de balans. Daar was te zien dat de swaptions vanaf 2008 een negatieve marktwaarde hadden.

6.93.

Nu partijen tot uitgangspunt nemen dat gestructureerde derivaten – anders dan swaptions – in gelijke omstandigheden geen andere marktwaarde hebben dan de plain vanilla swaps valt niet in te zien hoe de aanschaf van deze, volgens Vestia ongeschikte, derivaten heeft bijgedragen aan de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille, die is ingegeven door de liquiditeitsproblemen waarin Vestia was komen te verkeren na de margin calls in verband met de negatieve waarde van de derivatenportefeuille.

6.94.

Partijen twisten over de vraag of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een niet door het Financieel Statuut toegelaten overhedge heeft laten ontstaan. Het door Vestia genoemde feit dat de derivatenportefeuille eind 2011 groter was dan de leningenportefeuille, is op zichzelf geen reden om te concluderen dat sprake was van overhedge. Inherent aan het financieel beleid van Vestia, dat voorzag in het inzetten van derivaten voor toekomstige financieringen tot in de verre toekomst, is dat de derivatenportefeuille groter kon zijn dan de leningenportefeuille. Hetzelfde geldt voor de in absolute en relatieve zin grotere groei van de derivatenportefeuille afgezet tegen de leningenportefeuille, waarop Vestia wijst en die zij typeert als een ‘wanverhouding’ en een ‘steeds groter wordend probleem’.

6.95.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zet gemotiveerd uiteen dat bij het afsluiten van derivaten voor toekomstige financieringen aansluiting werd gezocht bij de meerjarenbegrotingen die voorzagen in een forse groei van de leningenportefeuille – die bovendien feitelijk groter uitviel dan voorzien – en de ambitieuze plannen van Vestia die grote investeringen vergden. Vestia heeft dit niet weersproken. Dit standpunt van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wordt bevestigd door de vaststelling van Deloitte dat de derivatenportefeuille ‘in lijn’ was met de financieringsbehoefte, met inachtneming van benodigde herfinancieringen en het investeringsprogramma.

6.96.

Met haar stelling dat “allerminst gezegd kan worden dat die plannen zouden worden uitgevoerd; of aantrekken financiering noodzakelijk zou zijn was afhankelijk van vele factoren en niet vaststond of die plannen wel zouden worden gerealiseerd” stelt Vestia één van de hiervoor geduide inherente risico’s van het beleid van Vestia met betrekking tot toekomstige financieringen aan de orde. Dat geldt ook voor de onbetwist juiste stelling van Vestia dat naarmate de financieringen verder in de toekomst liggen de zekerheid van die toekomstige financieringen en de toekomstige projecten waarvoor ze voorzien zijn in zijn algemeenheid kleiner zal zijn. Aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kan niet worden tegengeworpen dat hij overeenkomstig het beleid van Vestia derivaten afsloot voor toekomstige financieringen en daarbij aansluiting zocht bij de meerjarenbegrotingen en –plannen, waaraan inherent was dat niet zeker was of zij op de voorgenomen wijze en tijdstip zouden worden uitgevoerd en dus of de financiering daarvoor in de toekomst op de in de plannen voorziene wijze zouden worden afgesloten.

6.97.

Hiervoor is reeds overwogen dat inherent aan het financieel beleid van Vestia is dat de derivatenportefeuille zowel in absolute als in relatieve zin kan groeien ten opzichte van de leningenportefeuille, zeker als – zoals in 2010 is gebeurd – wordt besloten nog verder in de toekomst gelegen financieringen met derivaten af te dekken. Ook het in 2009 ingezette beleid om de liquiditeitsrisico’s te drukken leidde tot aanschaf van méér/nieuwe derivaten. Met haar opmerking dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] na de crisis van 2008 ervoor had kunnen kiezen om de liquiditeitsrisico’s te pareren door de derivatenportefeuille af te bouwen, gaat Vestia eraan voorbij dat het bestuur van Vestia, met instemming van de RvC, een andere koers is gevaren. De opmerking van Vestia over het anders uitpakken van “ ’ beleid” om hogere thresholds te bedingen bij de banken, is eveneens kritiek op het in 2009 door het bestuur van Vestia vastgestelde en door de RvC goedgekeurde beleid, waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wel invloed heeft uitgeoefend, maar – zoals hiervoor is geoordeeld – niet op de door Vestia gestelde laakbare wijze met vooropstelling van zijn eigenbelang.

6.98.

[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] licht toe dat Vestia een ‘dynamische derivatenportefeuille’ had waarbij combinaties van derivaten werden gebruikt om de rente bij aanvang van de looptijd omlaag te krijgen: de premies van de geschreven swaptions werden verwerkt in de rente van de tegelijk afgesloten derivaten. Dit hanteren van combinaties van derivaten was toegestaan in het Financieel Statuut, met dien verstande dat derivatencombinaties het risicoprofiel niet mochten vergroten en (in Financieel Statuut 2002) geen ‘open positie’ mocht ontstaan door het schrijven van opties.

6.99.

Volgens de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gegeven toelichting gebruikte hij het Excel-bestand als instrument om de dekking van de renterisico’s van Vestia aan de hand van kasstromen te berekenen in een hedge model. In het Excel-bestand waren de derivaten, de bestaande variabele leningen en de leningen waarvan werd verwacht dat zij in de toekomst moesten worden aangetrokken opgenomen. De renterisico’s werden alleen berekend over de kasstromen waarvan zeker was dat zij zich zouden voordoen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] licht toe dat “de swaptions (…) helemaal niet (werden) meegenomen in de rentabiliteitsberekening, omdat sprake was van een optie en geen daadwerkelijk derivaat”.

6.100. De verschillen in de benadering van partijen in hun standpunten over de vraag of sprake was van overhedge zijn mede terug te voeren op het door Vestia wel en door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet meetellen van de swaptions bij de weergave van de afdekking met derivaten. Het niet meetellen van de swaptions door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] strookt met de manier waarop hij het renterisico van de derivatenportefeuille berekende en stemt overeen met zijn standpunt dat een geschreven swaption een optie voor de bank is om in de toekomst een derivaat af te sluiten; swaptions waren zo bezien in de woorden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] “nog geen indekkingen”. Uit zijn toelichting volgt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de swaptions (hoogstens) zag als een ‘potentiële overhedge’, die te zijner tijd kan worden geneutraliseerd door een derivaat tegen te sluiten.

6.101. De in het Financieel Statuut 2002 aangelegde – en naar het oordeel van de rechtbank ook daarna geldende – beperking ten aanzien van het laten ontstaan van ‘open posities’ bij het toegelaten schrijven van opties, zou echter erop kunnen wijzen dat swaptions dienden te worden meegeteld bij de bepaling of sprake was van overhedge. Of dat zo is en welke van de benaderingen van partijen een juiste uitleg behelst van overhedge in de zin van het Financieel Statuut, kan echter onbesproken blijven, aangezien het risico dat zich heeft gemanifesteerd en de schade van de afkoop van de derivatenportefeuille heeft veroorzaakt, niet gelegen is in het uitoefenen van de swaptions door de banken, maar in de relatief hoge negatieve waarde die de swaptions hadden, naar Vestia onweersproken stelt, 85% van de negatieve waarde van de derivatenportefeuille.

6.102. Vestia sloot swaptions en cancellable swaps af om direct lagere rentelasten te genereren. Dit is in overeenstemming met het financieel beleid van Vestia dat mede gericht was op het verlagen van de rentelasten. Dat geldt ook voor de strategie die [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hanteerde om tegelijk met een payerswap een swaption te schrijven, in welk geval de rente van de payerswap werd verlaagd met de premie die werd betaald voor de swaption.

6.103. Niet in geschil is dat de banken alleen gebruik zouden maken van hun recht de swaptions in te roepen respectievelijk de cancellable swaps te beëindigen als dat voor hen gunstig was, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aanvoert (ten aanzien van cancellable swaps): “de bank (...) uitsluitend van deze optie gebruik (zal) maken wanneer dit op dat moment naar verwachting economisch voordeel oplevert.” Volgens Vestia heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hiermee ‘een tijdbom’ geïmporteerd in de derivatenportefeuille van Vestia met op de lange termijn grote rente- en liquiditeitsrisico’s. Met de afkoop van de derivatenportefeuille heeft zich echter een ander risico van het schrijven van swaptions gemanifesteerd: het risico van de relatief hoge negatieve waarde van deze derivaten bij dalende rente, dat tot liquiditeitsproblemen kan leiden.

6.104. De slotsom luidt dat het verwijt van Vestia over de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille niet opgaat. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest bij de uitvoering van dit onderdeel van zijn taken handelen binnen de kaders van het financieel beleid van Vestia. De stellingen van Vestia hebben grotendeels betrekking op dit kader waarbinnen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest handelen. Het financieel beleid gaf ruimte voor de opbouw van de derivatenportefeuille die nu door Vestia als ongeschikt wordt gekwalificeerd. Daarnaast zien de stellingen van Vestia op risico’s die zich niet hebben gemanifesteerd. Het gaat daarbij in het bijzonder om de swaptions waarmee [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] volgens Vestia ‘een tijdbom’ heeft geïmporteerd in de derivatenportefeuille van Vestia met op de lange termijn grote rente- en liquiditeitsrisico’s. Met de afkoop van de derivatenportefeuille heeft zich echter een ander risico van het schrijven van swaptions gemanifesteerd: het risico van de relatief hoge negatieve waarde van deze derivaten bij dalende rente, dat tot liquiditeitsproblemen kan leiden. Zoals hierna wordt overwogen, heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] onvoldoende oog gehad voor deze aan de derivatenportefeuille verbonden risico’s.

(iii) zicht op liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille en mededelingen daarover

6.105. Hiermee komt de rechtbank op het verwijt van Vestia dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] onvoldoende zicht had op de liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille en daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan aan de RvC, aan wie hij heeft voorgehouden dat pas bij een rentestand van -3% liquiditeitsproblemen zouden ontstaan voor Vestia.

6.106. Hiervoor is overwogen dat het monitoren van het liquiditeitsrisico van de derivatenportefeuille een zwaarwegend en belangrijk deel van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak was. Nu de collateral-verplichtingen afhangen van de marktwaarde van de portefeuille en de met de banken overeengekomen thresholds, houdt deze (dagelijkse) monitorverplichting in dat de marktwaarde van de portefeuille, afgezet tegen de overeengekomen thresholds en collateral-verplichtingen wordt bijgehouden, per bank en op portefeuilleniveau.

6.107. De rechtbank stelt vast dat focus van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] primair lag bij het bijhouden van de kasstromen en het met ‘actief treasurybeheer’ verlagen van de rentelasten met behulp van derivaten. Dat blijkt ook uit zijn standpunt over het Excel-bestand: “Dit model diende als instrument om de dekking van de renterisico’s van Vestia aan de hand van kasstromen te berekenen. Dit was het doel van de derivatenportefeuille van Vestia. Het was dus gericht op kasstromen in een jaar en voor meer jaren om de relatie in kasstromen vast te stellen tussen de derivaten en de leningen in de tijd. Marktwaarden waren niet het primaire belang, behoudens voor de margin call-verplichtingen”. Niet in geschil is dat het Excel-bestand niet bedoeld en evenmin toereikend was om marktwaardes en liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille bij te houden.

6.108. Voor het berekenen van de marktwaarde van de derivaten beschikte Vestia over een aansluiting op Bloomberg en (vanaf 2011) over het programma Superderivates. Met behulp van Bloomberg kon per individueel derivaat de marktwaarde worden berekend. Door deze waardes op te tellen kon inzicht in de marktwaarde – en daarmee het liquiditeitsrisico – van de derivatenportefeuille als geheel worden verkregen. Met het programma Superderivates kon de marktwaarde van de gehele portefeuille worden bijgehouden.

6.109. Naar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet betwist, kon bij beide programma’s alleen dan inzicht in de marktwaarde van de gehele derivatenportefeuille – en daarmee van het liquiditeitsrisico van de derivatenportefeuille – worden verkregen indien alle derivaten in de portefeuille – inclusief de swaptions – werden ingevoerd in deze programma’s. Vestia stelt dat dit niet is gebeurd. Dit is onvoldoende betwist door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] die (in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie bij randnummer 264) aanvoert (en bij randnummer 267 kort herhaalt): “Voorop dient te worden gesteld dat de Excellbestanden niet tot doel hadden om de marktwaardes (en liquiditeitsrisico’s) op de derivatenportefeuille te benaderen. Daarvoor werd Super Derivates gebruikt en eerder Bloomberg.” Hier verwijst [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] naar randnummer 127, waarin hij aanvoert “om marktwaardes te berekenen moest gebruik worden gemaakt van Bloomberg en – vanaf 2011 – Super Derivates.” In de voetnoot (nr. 89) staat: “Vestia meent dat het laatstgenoemde programma [Superderivates, toevoeging rechtbank] nooit is gebruikt, hetgeen zonder meer onjuist is. In Bloomberg kon per individueel derivaat de marktwaarde worden berekend, in Super Derivates kon de gehele portefeuille worden bijgehouden. De marktwaarden die werden berekend door deze programma’s werden ook gebruikt om met de banken af te stemmen in hoeverre aan margin-call verplichtingen moest worden voldaan.” Het door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangeduide gebruik van deze programma’s laat het door Vestia verwijt met betrekking tot het niet volledig invoeren van de derivatenportefeuille in deze programma’s echter onverlet.

6.110. Deze onvoldoende betwiste stelling van Vestia dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet de hele derivatenportefeuille had ingevoerd in Bloomberg en SuperDerivates – en het door haar gesteld ontbreken van concreet inzicht bij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de negatieve marktwaarde van de derivatenportefeuille – wordt bevestigd door de notitie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [A] van 5 december 2010, waarin [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorstelt om het programma SuperDerivates aan te schaffen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] schrijft dat het treasurypakket SG “niet toereikend (is) voor risicomonitoring” en wijst erop dat “tevens kan met dit pakket niet op een juiste en betrouwbare manier de marktwaarde worden berekend. Dit is o.a. nodig voor het bepalen van de collatorals bij de banken. Op dit moment wordt dit meer op “gevoel” gedaan en periodiek getoetst qua gevoeligheid met de banken.”

6.111. Dat Vestia zelf de marktwaarde van de derivatenportefeuille niet berekende volgt ook uit de toelichting bij de balans van 2009 en 2010, waarin staat dat de genoemde marktwaardes van de derivaten gebaseerd zijn op saldobevestigingen van de tegenpartijen (de banken).

6.112. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft echter aan de RvC tijdens de vergaderingen van 3 februari 2009, 2 februari 2010 en 8 februari 2011 zonder enig voorbehoud verklaard dat de rente moet dalen naar -3% alvorens Vestia in de liquiditeitsproblemen komt. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist niet dat dit onjuist is en dat een rentestand van -3% in 2009 een negatieve marktwaarde van € 27,4 miljard en een collatoral-verplichting van € 26,6 miljard met zich zou hebben gebracht.

6.113. Vestia stelt onweersproken dat de onjuistheid van dit standpunt aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou zijn gebleken als hij de functionaliteiten van Bloomberg en Superderivates volledig zou hebben benut. Niet blijkt van enige belemmering voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om deze functionaliteiten volledig te benutten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft geen, laat staan een afdoende verklaring gegeven voor het niet volledig benutten van de functionaliteiten die hem ter beschikking stonden om de marktwaarde van de derivatenportefeuille – en daarmee de potentiele liquiditeitsrisico’s van Vestia – te monitoren.

6.114. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft dus zonder de negatieve marktwaarde van de derivatenportefeuille te hebben berekend – en dus wetende dat hij dit niet (zeker) kon weten – zonder voorbehoud verklaard dat pas bij een rente van -3% liquiditeitsproblemen zouden ontstaan in verband met de derivatenportefeuille. Daarmee heeft hij de schijn van zekerheid gewekt die hij niet had. Dit werd verstrekt door de mededeling in het treasuryverslag over 2010 dat het nieuw aangeschafte risicomanagementpakket “een nog beter inzicht (geeft) in de gevoeligheid van de portefeuille.” waarmee de suggestie werd gewekt dat Superderivates was aangewend om de risico’s van de derivatenportefeuille te bepalen, hetgeen echter – naar niet in geschil is – niet is gebeurd omdat de derivatenportefeuille niet geheel was ingevoerd in dit programma.

6.115. Daarmee is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tekortgeschoten in de op hem rustende taak om een goede administratie van de derivatenportefeuille bij te houden, die niet alleen juist en volledig was, maar ook zodanig dat hij het benodigde zicht had op de derivatenportefeuille om zijn taken goed uit te voeren. Ook is hij tekortgeschoten in zijn taak om (dagelijks) het liquiditeitsrisico van de derivatenportefeuille te monitoren en te waken voor dit risico door op portefeuilleniveau de marktwaarde van de derivatenportefeuille te monitoren, afgezet tegen de overeengekomen thresholds en collatoral verplichtingen. Voorts is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hiermee tekortgeschoten in zijn taak de RvC juist en volledig voor te lichten over deze risico’s.

6.116. Hiervoor is reeds overwogen dat deze taken vanwege de grote vrijheid van handelen die hij in zijn taakuitoefening had, de grote financiële belangen die daarmee gemoeid waren en de mogelijk verstrekkende gevolgen van zijn handelen voor de liquiditeitspositie van Vestia zwaarwegende en belangrijke onderdelen van zijn taak waren. Dat geldt des te meer nu [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – overeenkomstig het beleid van Vestia – om de rentelasten van de derivatenportefeuille te verlagen grootschalig swaptions inzette die bij een dalende rente een veel grotere negatieve marktwaarde dan andere derivaten en dus een relatief groot liquiditeitsrisico met zich konden brengen.

6.117. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had als enige op operationeel niveau volledig inzicht in de derivatenportefeuille van Vestia en wist op operationeel niveau welke thresholds en collatoral verplichtingen waren overeengekomen. Duidelijk was, ook voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , dat hij als enige dit volledige inzicht had. Gezien zijn operationele kennis van de derivatenportefeuille en zijn kennis van de werking en de risico’s van derivaten, moet hij als geen ander op de hoogte zijn geweest van de potentiële effecten die een rentedaling – en de daarmee gepaard gaande negatieve marktwaarde van de derivatenportefeuille – kon hebben op de liquiditeitspositie van Vestia. Als degene binnen Vestia met de meeste kennis van en inzicht in de derivatenportefeuille op operationeel niveau, had [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorts als geen ander moeten weten wat de mogelijke consequenties zouden kunnen zijn van het ontbreken van adequaat zicht op de marktwaarde van de derivatenportefeuille en de daarmee samenhangende liquiditeitsrisico’s.

6.118. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de bijzondere liquiditeitsrisico’s die de op grote schaal ingezette swaptions met zich konden brengen vanwege hun relatief hoge negatieve marktwaarde bij dalende rente niet kende. Hij moet daarmee hebben geweten dat juist deze derivaten het liquiditeitsrisico van de derivatenportefeuille bij een negatieve marktwaarde substantieel vergrootte. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moet zich dus ervan bewust zijn geweest dat hij een derivatenportefeuille voor Vestia had opgebouwd en beheerde, waarmee met swaptions enerzijds lage renteniveaus werden behaald, maar waaraan anderzijds het risico kleefde van een forse negatieve waarde bij dalende rente die tot mogelijk omvangrijke collatoral-verplichting kon leiden, met liquiditeitsproblemen van Vestia tot gevolg.

6.119. Na de crisis van 2008 was het voor een ieder duidelijk dat een scenario van rentedaling met een (forse) negatieve marktwaarde van derivaten tot gevolg niet een louter theoretisch concept was. Gezien de potentiële omvang van die liquiditeitsrisico’s voor Vestia – vanwege de omvang van de derivatenportefeuille met een grote hoeveelheid swaptions – was er sindsdien des te meer reden voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om de marktwaarde van de derivatenportefeuille en de daarmee samenhangende liquiditeitsrisico’s goed te monitoren. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] beschikte over de middelen om dat te doen en heeft door de derivatenportefeuille niet in te voeren in Bloomberg en SuperDerivates en deze programma’s niet aan te wenden om de marktwaarde van de derivatenportefeuille te berekenen welbewust het risico aanvaard dat hij niet wist wat de marktwaarde was en ook niet wanneer Vestia liquiditeitsproblemen zou kunnen ondervinden in verband met de derivatenportefeuille.

6.120. Zoals hiervoor is overwogen heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , wetende dat hij dit niet (zeker) wist, zonder voorbehoud tegen de RvC gezegd dat pas bij -3% rente liquiditeitsproblemen zouden ontstaan. Hiermee kreeg de RvC de indruk dat Vestia pas bij een onrealistisch lage rentestand liquiditeitsrisico zou lopen, zodat dit risico nihil, althans heel minimaal was. Daarmee heeft hij, wetende dat hij dit niet (zeker) wist een onjuiste geruststellende mededeling gedaan aan de RvC, die de RvC – die in beginsel (mede) op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest kunnen vertrouwen – op het verkeerde been heeft gezet. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moet hebben geweten dat de RvC zou uitgaan van de juistheid van deze mededeling, ook omdat het hem destijds duidelijk moet zijn geweest dat de leden van de RvC niet beschikten over voldoende deskundigheid op financieel gebied en de RvC eerder een klankbord vormde dan een kritische toezichthouder. Het moet [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorts duidelijk zijn geweest dat hij de RvC – ongeacht de wijze waarop zij het toezicht uitgeoefende – de gelegenheid heeft ontnomen met het bestuur te spreken over de werkelijke liquiditeitsrisico’s die Vestia mogelijk liep in verband met haar derivatenportefeuille en daarop toezicht uit te oefenen.

6.121. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betoogt dat Vestia destijds geen liquiditeitsrisico liep omdat zij voldoende middelen had om de negatieve marktwaarde van de derivatenportefeuille op te vangen. Hij voert aan dat Vestia eind 2010 op basis van het faciliteringsvolume en de swaplimiet van het WSW een buffer van € 2,7 miljard had (met inbegrip van de ‘kale’ swaplimiet van € 1,36 miljard) en daarnaast in totaal € 2.690 miljoen beschikbaar had aan beleggingen, effecten, liquide middelen, thresholds en per saldo beschikbare kasgeldlijnen. Het WSW heeft volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in 2011 haar beleid opeens gewijzigd door niet langer zonder voorwaarden faciliteringsvolume beschikbaar te stellen om margin calls te voldoen.

6.122. Getuige zijn mededeling tijdens de RvC vergadering van 8 februari 2011 dat hij ervan uitging dat “het WSW zijn toezeggingen nakomt”, ging [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ervan uit dat het WSW faciliteringsvolume beschikbaar zou stellen om aan margin call-verplichtingen te voldoen. Ook als het WSW plotseling haar beleid zou hebben gewijzigd, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aanvoert, neemt dat het hiervoor vastgestelde tekortschieten in de taakuitoefening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet weg. De juistheid van dit standpunt van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] over het beleid van het WSW behoeft daarom niet nader te worden onderzocht in het kader van de vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.123. Gezien de hiervoor geduide bewustheid bij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van de potentiële liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille, het daarmee samenhangende belang van zicht op de marktwaarde van de derivatenportefeuille en het juist en volledig voorlichten van de RvC, heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] naar het oordeel van de rechtbank bewust roekeloos gehandeld in de zin van artikel 7:661 BW door – dat wetende – zijn taken om de derivatenportefeuille in Bloomberg en Superderivates in te voeren, teneinde de negatieve waarde van de derivatenportefeuille en de daarmee samenhangende mogelijke liquiditeitsrisico’s te monitoren, te verzaken. Dat klemt temeer nu hij beschikte over de middelen daarvoor en niets eraan in de weg stond deze volledig te benutten. Hij heeft ook bewust roekeloos gehandeld door zonder voorbehoud aan de RvC mede te delen dat pas bij een rentestand van -3% liquiditeitsproblemen zouden ontstaan voor Vestia, terwijl hij wist dat hij dit niet (zeker) wist en hij zich ervan bewust moet zijn geweest dat de RvC daarop zou afgaan, nog los van het feit dat de RvC ervan uit mocht gaan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hem juist en volledig voorlichtte over de risico’s.

6.124. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] weerspreekt niet dat de mededelingen aan de RvC aan hem kunnen worden toegerekend. In de verhouding tot de RvC waren dit echter formeel mededelingen van het bestuur van Vestia. Zo is deze mededeling ook weergegeven in de jaarverslagen. Nu de onder 6.110 besproken notitie van 5 december 2010 aan [A] gericht was, wist [A] in ieder geval eind 2010 dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de liquiditeitsrisico’s ‘op gevoel’ bezag. [A] wist daarmee dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] – in ieder geval tot eind 2010 – geen invulling had gegeven aan zijn taak om de negatieve waarde en de liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille te monitoren. [A] moet dus – in ieder geval eind 2010 – hebben geweten dat de eerder gedane mededelingen aan de RvC niet gebaseerd waren op een concrete, door Vestia zelf uitgevoerde berekening. Niet uitgesloten kan worden dat [A] dit steeds heeft geweten of dat had moeten weten, temeer omdat in de toelichting op de balans van 2009 en 2010 staat dat de genoemde marktwaardes van de derivaten gebaseerd zijn op saldobevestigingen van de tegenpartijen (de banken). Bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel geldt hetzelfde voor [B] .

6.125. Deze veronderstelde wetenschap van [A] en [B] neemt het bewuste roekeloze van het handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet weg, net zo min als de goede beoordelingen waarnaar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst en de andere oorzaken voor de schade van de afkoop van de derivatenportefeuille. Wel kan deze veronderstelde wetenschap mogelijk een rol spelen bij de bepaling van de interne draagplicht voor deze schade van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in relatie tot [A] en [B] .

6.126. Deze interne draagplicht zal aan de orde dienen te komen in de schadestaatprocedure. Nadat Vestia een schikking had getroffen, met [A] , [B] , de commissarissen en enkele banken, heeft zij haar ‘schadestaatvordering’ verminderd met het bedrag waarvoor deze (rechts)personen intern draagplichtig zijn. Daarmee is de interne draagplicht, die normaliter niet aan de orde is in een zaak tussen een schuldeiser en een hoofdelijk aansprakelijke persoon onderwerp geworden van het geschil in de zaak tussen Vestia en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Het gaat dan om het bedrag waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in rechte mogelijk verhaal heeft, niet om de naar verwachting lagere bedragen die [A] , [B] en de voormalig commissarissen verschuldigd zijn op grond van de schikkingsovereenkomsten die zij met Vestia hebben gesloten.

6.127. Het verwijt van Vestia over het onvoldoende monitoren van de liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille en het doen van onjuiste mededelingen daarover treft dus doel.

6.128. Voldoende aannemelijk is dat dit bewust roekeloze handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille.

6.129. Niet in geschil is dat er ook andere oorzaken voor het ontstaan van de genoemde schade zijn aan te wijzen en dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet de enige is die verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie die heeft geleid tot afkoop van de derivatenportefeuille. Deze omstandigheden nemen de verantwoordelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en de aansprakelijkheid voor de gevolgen van zijn bewust roekeloze handelen niet weg en leiden evenmin tot de conclusie dat iedere causaliteit tussen dit handelen en de afkoop van de derivatenportefeuille ontbreekt.

6.130. Dat geldt ook voor de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gestelde ‘perfect storm’, die zou zijn veroorzaakt door het proactieve financieel beleid van Vestia (i), het in 2009 gegeven C-oordeel van het CFV dat Vestia zou hebben gedwongen haar liquiditeiten te besteden aan woningbouw (ii), de gestelde beleidswijziging van het WSW die niet langer toestond dat faciliteringsvolume werd gebruikt om aan margin calls te voldoen (iii) en de niet te voorziene economische crisis van 2008. Deze standpunten leiden – ook als deze geheel zouden opgaan – zowel op zichzelf bezien als in onderling verband niet nu reeds tot de conclusie dat de schade in verband met de afkoop van de derivatenportefeuille in het geheel niet toe te rekenen is aan het bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.131. Datzelfde geldt voor de andere door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemde oorzaken voor de afkoop van de derivatenportefeuille, te weten de door hem gestelde onbehoorlijke taakuitoefening van [A] , het onvoldoende kritisch en deskundige toezicht van de RvC, het falende extern toezicht en het nalaten van het CFV en het ministerie van BZK om eerder in te grijpen. Deze verweren kunnen, evenals de betwisting van de causaliteit, het betoog van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat hier sprake is van onnodige schade, het eigen schuld verweer en het beroep op de schadebeperkingsplicht, aan de orde komen in de schadestaatprocedure. De in dit verband naar voren gebrachte argumenten van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] leiden noch op zichzelf bezien noch in onderling verband tot de conclusie dat de vordering van Vestia op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] nooit meer dan nihil kan bedragen. Dit geldt ook als [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geheel zou worden gevolgd in zijn betoog dat – kort gezegd – een minder rigoureuze afbouw van de derivatenportefeuille op een gunstiger moment tot een lagere afkoopsom zou hebben geleid.

6.132. De slotsom luidt dat de onder 1. gevorderde verklaring voor recht (zoals weergegeven onder 5.1) zal worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank deze beperkt tot ‘de schade die Vestia heeft geleden als gevolg van het bewust roekeloze handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’. De onder 2. gevorderde veroordeling tot – samengevat – betaling van schadevergoeding op te maken bij staat (zoals weergegeven onder 5.1) ligt eveneens voor toewijzing gereed, waarbij in het dictum dezelfde beperking zal worden aangelegd als bij vordering 1. De in de schadestaatprocedure verder te bespreken en beoordeling verweren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met betrekking tot de schade zien evenzeer op de in 5.1 weergegeven vordering onder 3. Deze zal daarom worden toegewezen als een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, op de wijze zoals in het dictum vermeld.

6.133. Het concrete gevolg van deze veroordeling is dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de voet van artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille. De precieze omvang van deze schade dient in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld. Het vertrekpunt daarbij is de schade die Vestia van ongeveer € 2,7 miljard, te weten de ongeveer € 2 miljard van de afkoop van de derivaten (zie onder 2.90), de negatieve marktwaarde van € 632.000.000 van de derivaten die in februari 2012 is meegenomen in de ‘doorzakoperatie’ (zie onder 2.77) en de in de onder 5.1 weergegeven vordering 3. gevorderde bedragen die Vestia aan Credit Suisse heeft voldaan (€ 81.697.152 en £ 1.500.000).

6.134. Dit bedrag dient te worden verminderd met de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verhaal heeft op [A] , [B] en de voormalig commissarissen. Het gaat daarbij niet om de bedragen van de door Vestia getroffen schikkingen die naar verwachting lager zullen zijn dan de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in rechte verhaal heeft op deze personen.

6.135. Als gevolg van de doorhalingen van de procedures na de getroffen schikkingen, zal de aansprakelijkheid van [A] , [B] en de voormalig commissarissen niet aan een rechterlijk oordeel worden onderworpen, anders dan dat dit – meer indirect – aan de orde zal komen bij de vaststelling van de bedragen waarvoor zij intern draagplichtig zijn in de schadestaatprocedure, waarin ook de verweren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] over de hoogte van de schade aan de orde zullen komen.

6.136. Naar redelijke verwachting van de rechtbank zal deze stap in de schadestaatprocedure, onder meer gezien de verdeling van taken en verantwoordelijkheden, leiden tot een aanzienlijke vermindering van het tot uitgangspunt te nemen bedrag. Vervolgens dient het schadebedrag verder te worden verlaagd met de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verhaal heeft en op ABNAmro en Credit Suisse.

6.137. Eerst na vaststelling van de hiervoor genoemde bedragen en beoordeling van deze verweren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de schadestaatprocedure, zal duidelijk zijn welk bedrag [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op grond van artikel 7:661 BW dient te voldoen.

II Schade als gevolg van de doorbetalingen

6.138. De schade als gevolg van de doorbetalingen wordt in de onder 5.1 weergegeven vordering onder 4. gevorderd. De onder 1. gevorderde verklaring voor recht (zie onder 5.1) ziet eveneens op de schade die Vestia stelt te hebben geleden als gevolg van de doorbetaling door [D] en FMS aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van een percentage van de fees die [D] en FMS van een aantal banken ontvingen in verband met derivatentransacties van Vestia.

6.139. Vestia stelt primair dat deze schade het bedrag aan fees bedraagt dat [D] en FMS hebben ontvangen, verminderd met het door ABNAmro betaalde schikkingsbedrag in verband met de door Fortis betaalde fees. Subsidiair vordert Vestia het aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] doorbetaalde bedrag, verminderd met het door ABNAmro betaalde schikkingsbedrag. Vestia stelt als (alternatieve) grondslagen voor deze vordering onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), artikel 7:661 BW en ongerechtvaardigde verrijking.

6.140. Vestia verwijst voor de betaalde fees naar de als productie 41 en 42 overgelegde overzichten van ‘Vestia-gerelateerde’ fees. Het als productie 42 overgelegde overzicht vermeldt een totaalbedrag van € 19.824.957 aan aan [D] betaalde fees, door (op de volgorde van het overzicht) Fortis (€ 3.818.400), Robeco (€ 747.563), Oppenheim

(€ 3.853.494), Deutsche Bank (€ 3.557.500), Rabobank (€ 25.000), Citibank (€ 4.158.500), Societé Générale (€ 902.500), Barclays (€ 1.568.000) en BNP Paribas (€ 1.194.000). Nu zij haar vordering heeft verminderd met het door ABNAmro betaalde schikkingsbedrag en zij haar eis meer in den brede heeft verminderd met het bedrag waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verhaal heeft op ABNAmro, houdt de rechtbank het ervoor dat Vestia geen aanspraak maakt op betaling van schade die zij als gevolg van de fee-betalingen door Fortis aan [D] , ten aanzien waarvan zij een schikking heeft getroffen met ABNAmro.

6.141. Hoewel Vestia aan deze vordering ook stellingen over doorbetalingen door FMS ten grondslag legt, zijn deze doorbetalingen niet verdisconteerd in de gevorderde bedragen. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stellingen over doorbetalingen door FMS.

grondslag vordering

6.142. Onder verwijzing naar het ruime toepassingsgebied van artikel 7:661 BW bepleit [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat deze bepaling – en niet artikel 6:162 BW – bepalend is voor de vraag of hij aansprakelijk is voor de door Vestia gestelde schade als gevolg van de doorbetalingen, zodat zijn aansprakelijkheid is beperkt tot opzet of bewuste roekeloosheid. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft hiermee het oog op jurisprudentie die inhoudt dat artikel 7:661 BW toepassing zal kunnen en moeten vinden indien de aan de werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, dat de strekking van artikel 7:661 BW zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet dan de in dat artikel beperkte aansprakelijkheid van de werknemer tot schade veroorzaakt door opzet dan wel bewuste roekeloosheid (HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535).

6.143. Het in ontvangst nemen van de doorbetalingen maakte op geen enkele manier deel uit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Wel is er een onlosmakelijk verband in de zin dat [D] de doorbetalingsafspraak alleen gestand konden doen indien [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] namens Vestia derivaten afsloot met banken die [D] een fee betaalde. Met Vestia is de rechtbank van oordeel dat deze gedragingen in een zo ver verwijderd verband staan met de door Vestia bedongen arbeid en daarmee zo weinig overeenstemmen, dat deze buiten de reikwijdte van het toepassingsbereik van artikel 7:661 BW vallen.

6.144. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat artikel 7:661 BW beoogt het belang van de werknemer te beschermen tegen de verhoogde kans op schade die voortvloeit uit de opgedragen taak. Het enige verband tussen de doorbetalingen en de aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] opgedragen taak is dat die taak het hem mogelijk heeft gemaakt de doorbetalingsafspraak te maken en uit te voeren. De doorbetalingsafspraak diende op geen enkele manier het belang van Vestia. Deze diende alleen het belang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , die daarom jegens Vestia geen bescherming kan ontlenen aan de hogere aansprakelijkheidsdrempel van artikel 7:661 BW. Bij dit oordeel is in aanmerking genomen dat artikel 7:661 BW een ruim toepassingsgebied kent. De rechtbank zal de vordering dus toetsen aan artikel 6:162 BW.

onrechtmatig handelen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]

6.145. Het Financieel Statuut vermeldt dat Vestia de transacties in eigen beheer uitvoert. In dit uitgangspunt ligt besloten dat Vestia geen tussenpersoon of agent wenste in te schakelen en ook geen betrokkenheid van een introducing broker wenste bij de derivaten die zij afsloot.

6.146. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst op een drietal door hem in het geding gebrachte, door [A] ondertekende confirmations van JP Morgan en Société Générale, waarin [FMS] respectievelijk [B.V. I] vermeld staan als ‘broker’ respectievelijk ‘introducing broker’. Onduidelijk is of [A] dit heeft gezien of heeft moeten zien, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aanvoert en Vestia in twijfel trekt. Ook als [A] dit heeft gezien of heeft moeten zien, kan uit de ondertekening van deze confirmations niet worden afgeleid dat Vestia in den brede instemde met de betrokkenheid van [D] en FMS als introducing broker bij het afsluiten van derivaten en het ten laste van Vestia komen van de door de bank daarvoor betaalde fee. Wel staat de ondertekening door [A] van de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in het geding gebrachte confirmations eraan in de weg dat Vestia zich in die specifieke gevallen op het standpunt kan stellen dat zij niet heeft ingestemd met hetgeen daarin vermeld staat.

6.147. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert voorts aan dat [B] meermalen presentaties heeft bijgewoond die werden verzorgd en gegeven door agenten. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was het algemeen bekend dat woningcorporaties en ook Vestia te maken kregen met door de banken ingeschakelde agenten. Hij wijst erop dat regelmatig bijeenkomsten plaatsvonden tussen de banken, het WSW en de woningcorporaties en agenten, waarbij over derivaten en de sector werd gesproken. [B] en incidenteel [A] hebben dergelijke bijeenkomsten bijgewoond, aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.148. Deze door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangeduide algemene bekendheid met het opereren van (door de banken ingeschakelde) agenten bij het afsluiten van derivaten door woningcorporaties, neemt niet weg dat Vestia een en ander in eigen hand wenste te houden. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist niet dat hij bekend was met dit uitgangspunt. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moet dus hebben geweten dat Vestia geen derivaten wenste af te sluiten waarbij [D] betrokken was als introducing broker. Deze bewustheid kan ook worden afgeleid uit het uit het zicht houden van de betrokkenheid van [D] door de verwijzingen naar de fee voor [D] te verwijderen uit de pre-confirmations voordat hij deze doorstuurde naar [C] en ook uit de in het geding gebrachte e-mailwisseling uit april 2011 tussen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en [D] , nadat [C] aan een bank had laten weten dat Vestia niet met brokers werkte.

6.149. Door derivaten af te sluiten waarbij [D] betrokken was, heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gehandeld in strijd met het Financieel Statuut. Met de doorbetalingsafspraak heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in strijd gehandeld met het Integriteitsstatuut van Vestia, dat opgave vergt van (financiële) belangen in bedrijven waarmee Vestia zaken doet en dat opgave en toestemming vereist voor nevenwerkzaamheden. Voorts is daarin bepaald dat geen geschenken of giften in geld worden geaccepteerd. De doorbetalingsafspraak is op geen enkele manier toegestaan of toelaatbaar te achten op grond van het Integriteitsstatuut van Vestia.

6.150. Met de doorbetalingsafspraak heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorts ten eigen bate gebruik gemaakt van de gelegenheid die zijn werkzaamheden bij Vestia hem boden om de doorbetalingsafspraak te maken en uit te voeren. Hij heeft misbruik gemaakt van de aan hem gegeven vrijheid en het in hem gestelde vertrouwen op grove wijze geschonden. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft derhalve in strijd met de op hem als werknemer rustende ongeschreven zorgvuldigheidsnorm tegenover zijn werkgever en dus onrechtmatig jegens Vestia gehandeld.

6.151. Vestia, die zich op het standpunt stelt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met het in ontvangst nemen van doorbetalingen van [D] strafbare feiten heeft gepleegd, onderkent terecht dat het niet aan de burgerlijke rechter, maar aan de strafrechter is om te beoordelen of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank merkt in dit verband op dat de strafrechter, indien de door Vestia genoemde strafbare feiten bewezen worden verklaard en indien een ontnemingsvordering is ingesteld, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk voordeel kan opleggen. Daarbij staat (de begroting van) het door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met de ontvangst van de doorbetaalde gelden genoten voordeel centraal.

6.152. Anders dan bij het strafrechtelijke ontnemen van het voordeel, gaat het bij begroting van de schade in deze civiele procedure, in ieder geval bij de primaire vordering, om de vraag of Vestia als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] schade heeft geleden. Het nadeel van Vestia, die stelt dat zij als gevolg van de doorbetalingen meer (‘teveel’) heeft betaald voor de derivaten, staat centraal. Het komt daarbij aan op een vergelijking tussen de hypothetische situatie waarin Vestia zou hebben verkeerd zonder onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] (zonder doorbetalingsafspraak) en die waarin zij feitelijk verkeert.

schade Vestia?

6.153. De primaire vordering van Vestia is gestoeld op de stelling dat Vestia schade heeft geleden bestaande uit de volledig ten laste van haar gebrachte fees die de banken hebben betaald aan [D] . [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betoogt dat Vestia geen enkele schade heeft geleden omdat de fees steeds ten laste van de winst van de banken zijn gekomen. In de visie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft Vestia door de fees niet meer betaald voor de derivaten, maar hebben de banken daardoor minder winst gemaakt.

6.154. Niet in geschil is dat Vestia geen partij was bij de afspraken tussen de banken en de introducing brokers die zij inschakelden. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert onweersproken aan dat de banken Vestia geen keuze gaven door een prijs met en zonder fee voor de introducing broker te noemen; alleen Barclays zou dat een keer hebben gedaan en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft toen afgezien van de transactie. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst hier op de Fiod-verklaring van [G] d.d. 19 december 2014, G29-01a, die inhoudt: “Ik herinner me dat ik de heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ter vergelijking een tarief met en zonder een vergoeding heb aangeboden. Toen de renteswap werd uitgevoerd, werd er geen vergoeding voor FIFA betaald en dat zou door de heer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] beslist zijn.”

6.155. Dat de introducing broker door de banken werd ingeschakeld en werd betaald,

laat onverlet dat Vestia schade kan hebben geleden als gevolg van de afspraak om een deel van de fees die [D] ontving door te betalen aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van schade van Vestia als gevolg van de doorbetalingsafspraak als Vestia meer betaalde voor de derivaten als gevolg van de fee voor [D] . Dat betekent dat voor het bestaan van schade vereist is dat (i) de aan [D] betaalde fees ten laste zijn gekomen van Vestia en (ii) Vestia daardoor meer heeft betaald voor deze derivaten dan zij zonder fee voor [D] zou hebben gedaan.

6.156. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert aan dat Vestia juist minder heeft betaald voor de derivaten waarbij [D] betrokken was, omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daardoor beter zicht had op het aanbod en [D] de wensen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kon overbrengen op de banken die daardoor scherp konden prijzen. Dit verweer is niet nader geconcretiseerd en strookt bovendien niet met de hierna weer te geven verklaringen en evenmin met de Fiod-verklaring van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] (V02-01, opgenomen in 1-AH-27, par. 3.1): “Ik begrijp ook niet waarom FIFA Finance zoveel geld krijgt. Inhoudelijk is er voor Vestia geen rol weggelegd voor deze specifieke broker.” Dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] nu aanvoert en ook tegenover de Fiod heeft verklaard dat [D] wel degelijk meerwaarde had, laat onverlet dat er geen aanknopingspunten zijn om te oordelen dat Vestia vanwege de kostenbesparende invloed van [D] niet meer heeft betaald voor de derivaten waarbij hij betrokken was.

6.157. In een aantal gevallen hebben de banken in de pre-confirmations te kennen gegeven dat zij de fees als een x-basispunt van de derivaatrente hebben verdisconteerd in de transactie. In die gevallen moet worden aangenomen dat Vestia meer derivaatrente betaalde dan zij zonder de fee zou hebben betaald.

6.158. In andere gevallen hebben de banken in meer algemene termen te kennen gegeven dat de fee was verwerkt in de transactie, soms zonder een bedrag te noemen, soms met een concreet bedrag. In die gevallen neemt de rechtbank als uitgangspunt dat (het genoemde bedrag van) de fee eveneens in de derivaatrente is verwerkt, waardoor Vestia meer betaalde dan zij zonder fee zou hebben gedaan. De rechtbank baseert dit uitgangspunt mede op de door Vestia aangehaalde Fiod-verklaringen van [H] (ABNAmro), [I] (Société Générale) en [J] (WSW), te weten:

  • -

    [H] : (G20-01, opgenomen in 1-AH-27, par. 3.3.9): “Als de woningcorporatie de broker zelf betaalt, kost het hen direct geld. Als de bank de broker betaalt, kost het de woningbouwcorporatie ook geld, want dit bedrag aan de broker wordt doorberekend in de prijs van het product. Linksom of rechtsom betaalt de woningbouwcorporatie de broker. U zegt mij dat de ene partij tegen u zegt dat de fee aan de broker kostprijsverhogend is, terwijl de andere partij tegen u zegt dat de fee aan de broker winstverlagend is. Dit is een beetje een onzindiscussie. In principe komt de fee terug in de prijs van het product.”

  • -

    [I] (G16-01, opgenomen in 1-AH-27, par. 3.3.7): “De prijs van de bank zou lager zijn als de kostprijs van de bank lager zou zijn en de fee die de bank moet betalen is een kostenpost voor de bank.”

  • -

    [J] (G19-01, opgenomen in 1-AH-27, par. 3.3.8): “De fee voor FIFA Finance die door de banken wordt betaald, wordt uiteindelijk natuurlijk door de banken verrekend in de prijs van de offertes aan de woningcorporaties. De fee die betaald wordt aan FIFA Finance werkt natuurlijk kostprijsverhogend.”

6.159. In deze gevallen is de fee een kostenpost, die mede de prijs van het derivaat bepaalt. De banken kunnen dan ervoor kiezen om – zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aanvoert – de fee ten laste van haar winst te brengen. Als zij dat doen, betaalt Vestia niet meer voor het derivaat dan zij zonder fee zou hebben gedaan, maar drukt de fee de winst van de bank. Met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat Vestia in dat geval, waarin zij net zoveel betaalt voor het derivaat als zonder betrokkenheid van [D] , geen schade heeft geleden als gevolg van de doorberekeningsafspraak.

6.160. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de fee voor [D] steeds ten laste van de winst van de bank kwam. Uit de verklaringen waarop hij wijst kan wel worden afgeleid dat het voorkwam dat de banken fees ten laste van hun winst brachten, maar niet dat dit in alle gevallen gebeurde. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst op een passage uit de de Buinesscase Fifa-finance van 17 januari 2009: “De banken betalen FIFA. Corporaties ontvangen nooit een factuur van FIFA. Een stukje van de winst die de bank maakt wordt afgestaan aan FIFA-finance.”, de Fiod-verklaring van [D] : “Wij hebben altijd gezegd de bank betaalt.” (V01-11) en de Fiod-verklaring van [L] (BNP Paribas): “U vraagt mij of het niet logischer zou zijn dat dan de kosten van FIFA Finance ook voor rekening zouden komen van de corporatie. Dat is marketpractice. Zo gaat dat bij alle introducer en banken wereldwijd voor zover ik weet. U vraagt mij of het van oudsher zo is dat een broker door de banken wordt betaald. Voor zover ik weet wel.” (G12-02). De verklaring van [D] geeft diens zienswijze zonder de feiten en omstandigheden te noemen waarop deze is gebaseerd. De door [L] geschetste algemene praktijk is in tegenspraak met andere verklaringen over de aan [D] betaalde fees.

6.161. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert aan dat de fee in de regel achteraf werd vastgesteld en dus onmogelijk verwerkt kon zijn in de prijs van het product. Hij verwijst naar de Fiod-verklaring van [D] d.d. 15 mei 2012, V01-10, waarin staat: “Pas als de bank gehedged had, wist de bank wat haar winstmarge was en welke fee aan ons betaald kon worden. Bij gestructureerde producten moesten wij, Fifa Finance , soms wel 4 of 5 dagen wachten om te horen wat wij verdiend hadden.” Deze verklaring is echter niet te rijmen met het gegeven dat in een aantal pre-confirmations een bedrag aan fee voor [D] vermeld is als in de prijs inbegrepen kosten of een percentage van de derivaatrente.

6.162. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert aan dat hij van medewerkers van de banken had gehoord dat de fees alleen maar werden vermeld omdat dit een Mifid-verplichting was. Daarmee gaat hij eraan voorbij dat de Mifid-voorschriften over vermelding van kosten strekken tot transparantie daarover, zodat de klant weet welke kostenposten verdisconteerd zijn in de prijs die hij betaalt voor het product. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kon er in redelijkheid niet zonder meer vanuit gaan dat de vermelde kosten voor rekening van de bank zouden komen en op geen enkele manier ten laste van Vestia zouden komen. Het betoog van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] impliceert voorts dat de fee ‘voor de vorm’ genoemd werd in de pre-confirmations vanwege de Mifid-voorschriften, maar feitelijk een zinledige vermelding was dan wel een vermelding die weinig of niets van doen had met de werkelijke kosten. De rechtbank ziet hiervoor echter geen aanknopingspunten en gaat uit van de juistheid van hetgeen in de pre-confirmations vermeld staat.

6.163. Of Vestia schade geleden heeft als gevolg van de doorbetalingsafspraak dient

per fee-betalende bank te worden bezien. De rechtbank zal dat nu op grond van de hierna te noemen uitgangspunten schattenderwijs de schade van Vestia als gevolg van de doorbetalingen op het bedrag dat deze banken hebben betaald aan [D] in verband met derivatentransacties van Vestia begroten. Een meer precieze berekening van de schade als gevolg van doorbetaling van de fees van die [D] van deze banken ontving, is een welhaast ondoenlijke exercitie, waarvan gesteld noch gebleken is dat die tot een afwijkende uitkomst zal leiden dan het hiervoor schattenderwijs begrote schadebedrag.

6.164. Bij deze schadebegroting neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat:

  • -

    als de fee als een x-basispunt van de derivaatrente vermeld staat in de pre-confirmations, is deze aldus doorberekend aan Vestia, die zonder fee minder derivaatrente zou betalen, zodat Vestia schade heeft geleden ter hoogte van het renteverschil;

  • -

    als de fee anderszins is verwerkt in de transactie, wordt aangenomen dat Vestia daardoor schade heeft geleden, tenzij vast komt te staan dat de bank de fee als kostenpost geheel ten laste van haar eigen winst heeft laten komen en Vestia dus geen hogere prijs betaalde als gevolg van de fee.

Barclays

6.165. Pre-confirmations van Barclays vermelden dat een bedrag aan fee voor [D] is inbegrepen in de transactie als een x-basispunt van de derivaatrente. Zie bijvoorbeeld de pre-confirmations van:

  • -

    8 oktober 2009: “please note this transaction includes a fee payable to FIFA-finance of approx. 0,8bps

  • -

    8 januari 2010: “please note that the transaction includes a fee payable to FIFA-finance of approx. 0,1 bp on swap

  • -

    11 februari 2010: “please note that this includes a fee payable to FIFA-finance of approx. 0,7 bps

  • -

    15 februari 2010: “please note that this includes a fee payable to FIFA-finance of approx. 1.0bps

  • -

    23 februari 2010: “please note that this transaction includes a fee payable to FIFA-finance of approx. 0,7bps

  • -

    18 oktober 2010: “note that this includes a fee payable to FIFA-finance of approximately 0,25bp

6.166. Nu de fee als een x-basispunt van de derivaatrente is doorberekend aan Vestia, wordt aangenomen dat Vestia meer rente betaalde dan zij zonder de fee zou hebben betaald en dus schade heeft geleden als gevolg van de doorbetalingsafspraak.

6.167. De schriftelijke bewijsmiddelen waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in dit verband wijst, leiden niet tot een ander oordeel. Deze bevatten de opvatting van [D] die niet doorslaggevend is voor de vraag of Vestia schade heeft geleden. Het gaat om een e-mailbericht van [D] aan [K] van Barclays van 4 juni 2009 en een brief van [D] aan Alliantie d.d. 23 november 2010. Daarin staat respectievelijk:

  • -

    in our opinion we are getting paid a part of the profit a bank makes on a transactions.”

  • -

    “Barclays claimt in beginsel formeel dat de fee van FIFA-finance is verdisconteerd in de prijs. De Alliantie zou dus goedkoper uit moeten zijn indien FIFA-finance geen rol in de transactie heeft. Bij Barclays is het ook voorgekomen dat de winst te nihil was om FIFA-finance te betalen. Ook al prijst Barclays een fee in. Het tegensluiten van de positie blijft een risico van de bank. Dit gaat toch nog een paar keer per jaar fout. FIFA-finance heeft dus geen opbrengsten wanneer de bank een verliesgevende deal maakt. Ook al zat de fee wel in de prijs. In de praktijk merken wij dat Barclays de werkwijze van Citi Group volgt alleen formeel hebben we een afwijkende afspraak.”

6.168. De slotsom luidt daarmee dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van doorbetaling van de door Barclays betaalde fees.

BNP Paribas

6.169. In zich bij de stukken bevindende pre-confirmations van BNP Paribas is de fee voor [D] vermeld. Zie bijvoorbeeld de pre-confirmations van:

  • -

    14 januari 2010: “brokerage fee paid to FIFA EUR 150k total structure is zero costs”

  • -

    8 februari 2010: “BNP heeft een referal fee betaald aan Fifa van Eur 75k bovenstaande constructie is zero-costs”

  • -

    25 februari 2010: “We paid broker fee to FIFA: EUR 75.000”

  • -

    1 april 2010: “We have paid a referal fee to Fifa of appr 1bp running”

6.170. Een e-mailbericht van [L] (BNP) aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van 15 maart 2010 vermeldt onder meer: “Zoals besproken hebben wij hiervoor een referal fee betaald aan [B.V. I] . van 3bp running”

6.171. Nu de fee is verwerkt in de transactie, geldt als uitgangspunt dat Vestia daardoor schade heeft geleden, tenzij de bank de fee als kostenpost geheel ten laste van haar eigen winst heeft laten komen en Vestia geen hogere prijs betaalde als gevolg van de fee.

6.172. De vermelding dat de transactie zero cost was op een aantal pre-confirmations duidt erop dat Vestia in ieder geval in die gevallen niet meer betaalde als gevolg van de fee voor [D] . Dat volgt ook uit de Fiod-verklaring van [L] (BNP Paribas) d.d. 24 mei 2012, G12-01, waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst: “U vraagt mij of de fee welke betaald wordt door BNP aan FIFA inzake Vestia transacties doorberekend is in de prijs richting Vestia. Ik denk eerder andersom. De fee wordt namelijk achteraf vastgesteld. Dus de winstgevendheid van de transactie van BNP bepaalde uiteindelijk de hoogte van de fee voor FIFA. Als wij scherp onderhandeld hadden op de prijs, bleef er minder winstmarge voor BNP over en was de fee ook lager.”

6.173. Deze vermelding komt echter niet voor op alle pre-confirmations. Daarnaast vermeldt het Fiod-proces-verbaal van Ambtshandeling (1-AH-027): “Uit de verklaring van ( [L] ) is te lezen dat de fee uit de winst van de bank wordt betaald. Echter uit een telefoongesprek door [L] gevoerd met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] (item 1492) komt naar voren dat hij bij zijn prijsstelling richting Vestia rekening houdt met de kosten die hij aan [D] moet betalen.” Dit is een op ambsteed gedane vaststelling. De rechtbank gaat daarom ervan uit dat de verklaring van [L] wordt gelogenstraft door hetgeen hij telefonisch met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft besproken.

6.174. De slotsom luidt daarmee dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van doorbetaling van de door BNP betaalde fees.

Citibank

6.175. Pre-confirmations van Citibank vermeldden dat een bedrag aan fee voor [D] is inbegrepen in de transactie. Zie bijvoorbeeld de pre-confirmations van:

  • -

    24 februari 2009: “This price includes the brokerage fee of eur 150.000 to Fifa”

  • -

    7 januari 2010: “This includes a fee to Fifa Finance of € 75.000”

  • -

    8 januari 2010: “This includes a fee to Fifa Finance of € 75.000”

  • -

    22 januari 2010: “The price includes fee to Fifa Finance of 40.000”

  • -

    8 februari 2010: “This includes a fee of eur30k paid to Fifa Finance ”

  • -

    1 februari 2011: “Please note this transaction includes a fee paid to Fifa Finance ”.

6.176. Nu de fee is verwerkt in de transactie, geldt als uitgangspunt dat Vestia daardoor schade heeft geleden, tenzij de bank de fee als kostenpost geheel ten laste van haar eigen winst heeft laten komen en Vestia geen hogere prijs betaalde als gevolg van de fee.

6.177. [M] (Citibank) (Fiod-verklaring d.d. 23 oktober 2014, G35-01a), heeft verklaard: “Citi besloot om van haar eigen winst vergoedingen aan FIFA te betalen en zodoende een kleinere winstmarge op een groter deel van de totale transacties te nemen. (…) Vestia hoefde geen aanvullende kosten te betalen: de prijs voor Vestia was hetzelfde, met of zonder de betrokkenheid van FIFA.”

6.178. Dat Vestia geen schade heeft geleden als gevolg van de door Citibank betaalde fees, kan echter niet worden afgeleid uit deze schriftelijke verklaring, die daartoe te algemeen geformuleerd is. Mede gezien de onder 6.159 aangehaalde verklaringen over de wijze waarop de banken de fees pleegden te verdisconteren in de prijs van de derivaten, is concreet en deugdelijk bewijs nodig om als vaststaande te kunnen aannemen dat een bank de fee ten laste van haar eigen winst liet komen en wel zodanig dat Vestia daardoor niet meer betaalde voor het derivaat dan zonder de fee voor [D] . Deze in algemene termen geformuleerde schriftelijk verklaring is daarom onvoldoende om als vaststaand te kunnen aannemen dat Citibank de door haar aan [D] betaalde fees steeds geheel ten laste van haar eigen winst heeft laten komen en Vestia dus geen hogere prijs heeft betaald als gevolg van de fee.

6.179. De slotsom luidt daarmee dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van doorbetaling van de door Citibank betaalde fees.

Deutsche Bank

6.180. Op 20 juli 2005 heeft Deutsche Bank in een brief aan [A] geschreven “Het is de strategie van Deutsche Bank AG om haar positie in deze markt verder uit te bouwen. Wij maken daarbij onder andere gebruik van de expertise van de intermediair FIFA finance . Voor de goede orde informeren wij u dat de kosten die hiermee gepaard gaan, worden verdisconteerd in het aangeboden product.”

6.181. Nu Vestia onweersproken stelt dat vrijwel zeker is dat deze brief [A] nooit heeft bereikt, heeft de adressering aan [A] geen betekenis. In het bijzonder kan daaruit niet worden afgeleid dat Vestia instemde met het het inschakelen van [D] door Deutsche Bank en het verdisconteren van de daarvoor betaalde fee in de door Vestia afgesloten derivaten. Dit geldt eens temeer nu gesteld noch gebleken is dat [A] ooit heeft gereageerd op deze brief. Wel heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in relatie tot deze brief aan Deutsche Bank gemaild: “Vestia (heeft) besloten geen document te ondertekenen waarin wij bevestigen dat er gelden betaald worden aan tussenpersonen. Wij, als Vestia, vinden dit een zaak tussen de bank en de tussenpersoon. Zij treden op als verlengstuk van de bank en werken op die basis. Zij werken niet voor Vestia.” De inhoud van dit bericht is in overeenstemming met zijn ten processe ingenomen standpunt over de inschakeling van [D] en de aan hem betaalde fees, maar laat onverlet dat Vestia schade kan hebben geleden als gevolg van doorbetaling van de fees die [D] van Deutsche Bank ontving.

6.182. Vestia wijst op de Fiod-verklaring van [N] , medewerker van de Rabobank en ex-medewerker van Deutsche Bank (1-AH-027, par. 3.3.3) die inhoudt: “U vraagt mij wie nu eigenlijk de fee betaalt. Ik wil niet geheimzinnig doen. De kosten aan fee voor [B.V. I] /FIFA zijn meegenomen in de prijs en dus heeft Vestia feitelijk de fee betaald.” en: “Bij het bepalen van de prijs van het product hield ik rekening met de fee voor [D] . De fee werd meegenomen in de kostprijs van het product. Feitelijk betaald Vestia de fee. De fee was verdisconteerd in het rentetarief.”

6.183. Nu hieruit volgt dat de fee is verwerkt in de transactie, geldt als uitgangspunt dat Vestia daardoor schade heeft geleden, tenzij de bank de fee als kostenpost geheel ten laste van haar eigen winst heeft laten komen en Vestia geen hogere prijs betaalde als gevolg van de fee.

6.184. De andersluidende Fiod-verklaring van [D] over de onder 6.188 aangehaalde brief (V01-10, opgenomen in 1-AH-27 par. 3.1), maakt dit niet anders, aangezien dit de opvatting van [D] weergeeft: “In deze brief staat dat mijn fee kostprijsverhogend zal werken. Ik kan dit weerleggen. Dit is niet correct. De praktijk heeft anders gewerkt. In mijn herinnering werd de fee altijd door de Deutsche Bank achteraf aan ons medegedeeld. Ik snap dan niet hoe de fee in de prijs van het product tot uitdrukking heeft kunnen komen.”

6.185. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst op de verklaring van [O] (Deutsche Bank, Fiod-verklaring d.d. 10 december 2014, G39-01a):“ FIFA Finance eiste een vergoeding voor iedere transactie die ze faciliteerden, deze vergoeding werd door de Bank betaald uit de winst die op iedere transactie behaald werd. Het exacte bedrag werd per afzonderlijke transactie berekend, en was eerder gebaseerd op de winstgevendheid van iedere transactie voor de Bank dan een afgesproken percentage. (…) Het is mijn ervaring dat het biedproces en de daaropvolgende vaststelling van de vergoeding door de bank zo’n concurrerend karakter had dat in de praktijk de vergoeding voor FIFA Finance over het algemeen geen effect had op het aan Vestia genoemde tarief.” Ook wijst [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de Fiod-verklaring van [P] (Deutsche Bank) d.d. 27 januari 2015, G42-01a, waarin staat: “Naar ik begreep, ontving FIFA een deel van de winst die DB maakte (…) Ik herinner me geen specifieke formule, maar het betaalde deel zal waarschijnlijk afhankelijk zijn geweest van de relatieve waarde (d.w.z. FIFA’s) van hun bijdrage aan de transactie.”

6.186. Deze verklaringen gaan over de wijze waarop de fee werd berekend en doen niet af aan het uitgangspunt dat Vestia meer betaalde als gevolg van de in de prijs verdisconteerde fee. De slotsom luidt daarmee dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van doorbetaling van de door Deutsche Bank betaalde fees.

Rabobank

6.187. Uit een e-mailwisseling (geciteerd in het Fiod-procesverbaal 1-AH-027) tussen [N] van de Rabobank en [D] van 17 januari 2007 volgt dat de door Rabobank betaalde fee ten laste kwam van de klant (Vestia). [N] schrijft aan [D] : “Zou jij mij willen bevestigen dat de klanten ervan op de hoogte zijn dat de Rabobank aan [B.V. I] een fee betaalt voor de geleverde dienst en dat deze fee in de transacties met de klant zit verwerkt ?” waarop [D] antwoordt: “Hierbij bevestig ik (…) dat onze fee verwerkt zit in de prijs die de klant van de bank ontvangt. Wij werken met een aantal banken op deze manier”.

6.188. Nu hieruit volgt dat de fee is verwerkt in de transactie, geldt als uitgangspunt dat Vestia daardoor schade heeft geleden, tenzij de bank de fee als kostenpost geheel ten laste van haar eigen winst heeft laten komen en Vestia geen hogere prijs betaalde als gevolg van de fee. Gesteld noch gebleken is dat dit laatste aan de orde was.

6.189. Uit de Fiod-verklaring van [N] (G08-01, opgenomen in 1-AH-27, par. 3.3.3) volgt dat de fee in de rente werd doorberekend en dus tot een hogere prijs voor Vestia leidde: “Bij de transactie die RABO Bank in januari 2007 heeft gedaan met betaling van € 25.000 aan [B.V. I] /FIFA heb ik een verzoek van of ( [D] ) of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gekregen om een derivaat te prijzen. Dat heb ik intern binnen de RABO Bank uitgezet en toen is er door de RABO Bank een offerte gemaakt. Vooraf heb ik wel duidelijk gemaakt dat ik 1 basispunt fee moest betalen en dat die in de offerteprijs moest worden verdisconteerd.”

6.190. De slotsom luidt dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van de doorbetaling van de door de Rabobank betaalde fee.

Société Générale

6.191. Pre-confirmations van Société Générale vermelden de fee als x-basispunt van de derivaatrente. Zie bijvoorbeeld de pre-confirmations van

  • -

    5 oktober 2009: “a 1bp fee for [B.V. I] is included”

  • -

    25 mei 2010: “Dit is inclusief 1bp voor Fifa”.

6.192. Nu de fee als een x-basispunt van de derivaatrente is doorberekend aan Vestia, wordt aangenomen dat Vestia meer rente betaalde dan zij zonder de fee zou hebben betaald en dus schade heeft geleden als gevolg van de doorbetalingsafspraak.

6.193. Dit wordt bevestigd door de Fiod-verklaring van [I] , oud-medewerker van Societé Générale (G16-01 en G16-02, opgenomen in 1-AH-27, par. 3.3.7) die luidt: “Vestia betaalde uiteindelijk de fee die wij aan [B.V. I] . uitkeerde want ik verhoogde de prijs voor Vestia gewoon met een halve basispunt. (…) De prijs van de bank zou lager zijn als de kostprijs van de bank lager zou zijn en de fee die de bank moest betalen is een kostenpost voor de bank.” En: “De fee wordt vaak versleuteld in het rentepercentage waarmee gerekend wordt, hier 2,45%. Hier zou dat betekenen dat 1 bp in de 2,45%. De handelaar zou dan aangegeven hebben aan […] dat hij 2,44% moet ontvangen. Daarboven wordt dan 1 basispunt voor de fee gerekend en geeft […] aan Vestia aan dat het percentage 2,45% wordt. Soms werd ook aan de handelaar aangegeven dat hij de fee, hier 1 basispunt moest inprijzen. In ieder geval werd de fee meegenomen in het bepalen van de rente. De fee verhoogt te allen tijde de kostprijs.”

6.194. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst op een andersluidende passage uit de Fiod-verklaring van [I] d.d. 7 juni 2012, G16-02: “Ik heb gezegd dat Vestia de fee niet hoefde te betalen en dat het alleen voor de openheid vanuit de bank was.” Dit heeft kennelijk betrekking op wat [I] heeft gezegd tegen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Wat destijds tegen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is gezegd, is niet doorslaggevend voor de vraag of Vestia schade heeft geleden. Deze verklaring is voorts in tegenspraak met de hiervoor onder 6.161 weergegeven schriftelijke verklaring van [I] , die strookt met de pre-confirmations.

6.195. De slotsom luidt dat Vestia schade heeft geleden als gevolg van de door Société Générale betaalde fees die zijn verdisconteerd in de door Vestia betaalde derivaatrente.

Oppenheim en Robeco

6.196. De door Oppenheim en Robeco betaalde fees hebben geen betrekking op derivatentransacties. De stellingen van Vestia en de ter onderbouwing daarvan in het geding gebrachte stukken gaan alleen over de fees die voor derivaten werden betaald aan [D] . Zonder nadere toelichting kunnen deze stellingen niet leiden tot de conclusie ook de door Robeco en Oppenheim betaalde fees voor andere producten op gelijke wijze ten laste van Vestia zijn gekomen. Vestia, op wiens weg dat ligt na de gemotiveerde betwisting van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , heeft niet nader geconcretiseerd hoe doorbetaling van de fees van Robeco en Oppenheim tot schade bij Vestia hebben geleid. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat dit het geval is.

tussenconclusie schade

6.197. Vast staat dat de doorbetaling van de fees voor de derivatentransacties van Vestia met Barclays, BNP, Citibank, Deutsche Bank, Société Générale, en Rabobank tot schade bij Vestia hebben geleid, omdat Vestia daardoor een hogere prijs betaalde voor de bij deze banken afgesloten derivaten.

omvang schade

6.198. Het bedrag dat [D] aan Vestia-gerelateerde fees heeft ontvangen staat niet ter discussie. Deze fees werden niet in één keer, bij het afsluiten van de derivaten, ten laste van Vestia gebracht. De in de rente verdisconteerde fee werd uitgesmeerd over de looptijd van het derivaat. Als gevolg van de fee was de derivaatrente hoger dan deze zonder fee zou zijn geweest. Vestia betaalde bij iedere rentebetaling een deel van de daarin verdisconteerde fee. Aangenomen moet worden dat de als deel van de kostprijs in de prijs van het derivaat verdiconteerde fee op gelijke wijze werd ‘uitgesmeerd’ in de prijs, die uit bestond dan de door Vestia betaalde derivaatrente.

6.199. Zonder tussentijdse beëindiging werd de gehele fee na afloop van de looptijd voldaan. De rechtbank acht het buiten redelijke twijfel dat de fee steeds is verdisconteerd in de door Vestia betaalde (of in het voor Vestia gunstige geval: ontvangen) marktwaarde bij tussentijdse beëindiging van derivaten, aangezien de derivaatrente een belangrijke factor is bij de berekening van de marktwaarde. Bij een hogere derivaatrente is de door Vestia te betalen negatieve waarde hoger respectievelijk is de ontvangen positieve waarde lager.

6.200. Hiervan uitgaande neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de fees die Barclays, BNP, Citibank, Deutsche Bank, Societé Générale en Rabobank aan [D] heeft betaald, uiteindelijk geheel door Vestia zijn betaald. De schattenderwijs begrote schade bedraagt in totaal € 11.405.500 (€ 1.568.000 Barclays, € 1.194.000 BNP, € 4.158.500 Citibank,

€ 3.557.500 Deutsche Bank, € 902.500 Societé Générale en € 25.000 Rabobank).

6.201. Nu dit schadebedrag hoger is dan het subsidiair gevorderde bedrag van door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ontvangen doorbetaling, behoeft de door Vestia ten aanzien van haar subsidiaire vordering bepleite toepassing van artikel 6:104 BW – die Vestia alleen kan baten als het door de rechtbank begrote schadebedrag lager is dan het subsidiair gevorderde bedrag – geen bespreking.

6.202. Aan bespreking van de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking behoeft niet te worden toegekomen, aangezien deze grondslag niet kan leiden tot toewijzing van een hoger of een ander bedrag dan hetgeen zal worden toegewezen op de hiervoor besproken grondslagen.

ten overvloede

6.203. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de vordering evenzeer op grond van artikel 7:661 BW toegewezen kan worden. De hiervoor vastgestelde wetenschap van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rechtvaardigt de conclusie dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] opzettelijke schade heeft toegebracht in de zin van deze bepaling.

III Ontslag op staande voet en gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 jo 7:680 BW

6.204. Op grond van artikel 7:677, lid 1, BW, is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het tweede lid bepaalt dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding is verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Deze vergoeding is in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art 7:677, lid 3, BW).

ontslag onverwijld?

6.205. Vooropgesteld wordt dat indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt onder meer te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevindingen van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006). De werkgever is dus de tijd geboden om een onderzoek in te stellen ter verificatie van een dringende reden teneinde een weloverwogen beslissing te kunnen nemen ten aanzien van de eventueel op te leggen disciplinaire maatregel. Een dergelijk onderzoek doet niets af aan de (objectieve en subjectieve) onverwijldheid na het gegeven ontslag (HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436).

6.206. Vaststaat dat [F] op 12 april 2012 door de Fiod is geconfronteerd met de verdenking jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in verband met de doorbetalingen. Vestia stelt dat zij daarmee op de hoogte geraakte van deze doorbetalingen, hetgeen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist door erop te wijzen dat Capitad in september 2011 naar aanleiding van bevindingen van de Belastingdienst waaruit bleek dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] omvangrijke beleggingen had aan het CFV heeft geadviseerd om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] meteen uit zijn functie te zetten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wijst op de verklaring van [Q] tegenover de parlementaire enquêtecommissie dat dit advies niet is opgevolgd omdat de liquiditeitsproblemen bij Vestia moesten worden opgelost: “maar daarvoor hadden we die treasurer nodig en daarvoor hadden we, zo dachten we in den beginnen, ook de heer [A] nog nodig: om op een zo geruisloze manier met verstand van zaken, hun eigen zaken, die zaak zo snel mogelijk af te wikkelen.”

6.207. Dit naast zich neerleggen door het CFV van het advies om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] uit zijn functie te zetten zegt niets over enige relevante wetenschap van Vestia vóór 12 april 2012. De door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangehaalde verklaring van de heren [R] en [S] van Capitad tegenover de parlementaire enquêtecommissie leidt niet tot de conclusie dat Vestia vóór 12 april 2012 op de hoogte was van de verdenkingen met betrekking tot de doorbetalingen. Deze verklaring houdt in: “Op een gegeven moment zijn er toen afspraken gemaakt en zijn wij samen met het Centraal Fonds bij Vestia geweest. Wij hebben het Centraal Fonds geadviseerd om er heel hard op te duwen dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet meer op die positie zou zitten.” De navolgende uiteenzetting over de reden dat het CFV dit advies niet heeft opgevolgd, wordt door de voorzitter van de Parlementaire Enquêtecommissie samengevat als: “dat er twee argumenten waren om niet door te pakken op uw advies dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] weg moest: het OM was inmiddels in het spel, iets wat u pas achteraf hebt gehoord, en als [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou weggaan, zou de zaak überhaupt in elkaar denderen omdat er dan in de organisatie niemand meer was om aan de knoppen te draaien.”

6.208. Hoewel wordt verklaard over het samen met het CFV naar Vestia gaan, kan – anders dan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aanvoert – hieruit niet worden afgeleid dat het aan het CFV gegeven advies ook is besproken met Vestia. Dit geldt temeer nu vaststaat dat het CFV toen niet met Vestia wenste te spreken over het geadviseerde uit de functie ontheffen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Ook overigens heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn standpunt dat Vestia eerder op de hoogte is gebracht van de (verdenkingen in verband met de) doorbetalingsafspraak op geen enkele manier geconcretiseerd, nog los van het feit dat het advies van Capitad was gebaseerd op gegevens van de Belastingdienst over [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ vermogenspositie en niet op de doorbetalingen door [D] , die medio maart 2012 naar het Openbaar Ministerie is gegaan. Gesteld noch gebleken dat daarvoor enig vermoeden daarvan bestond bij Vestia, het CFV of Capitad.

6.209. De rechtbank neemt dus als vaststaand aan dat Vestia op 12 april 2012 op de hoogte is geraakt van de verdenkingen in verband met de doorbetalingen. Enkele dagen daarna, toen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in voorlopige hechtenis was genomen, is hij geschorst. Achteraf bezien was dat de eerste stap van de beëindiging van het dienstverband van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.210. Vervolgens heeft Vestia onderzoek laten instellen door De Brauw. Het was naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd dat Vestia de verdenking waarvan zij op de hoogte was geraakt eerst onderzocht voordat zij overging tot het treffen van een verderstrekkende maatregel dan de opgelegde schorsing, die – naar niet in geschil is – gerechtvaardigd werd door de voorlopige hechtenis van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en de gerezen verdenking. Dat de Fiod eveneens onderzoek deed naar de verdenking waarvan zij Vestia op de hoogte had gesteld, neemt niet weg dat Vestia zelf onderzoek daarnaar kon doen en de consequenties van het een en ander voor de rechtspositie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kon bezien, na het inwinnen van rechtskundig advies daarover. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft dat ook niet betwist.

6.211. De rechtbank onderschrijft het standpunt van Vestia dat vanwege de reeds bestaande onrust binnen Vestia en de publieke onrust vanwege de liquiditeitsproblemen in verband met de derivatenportefeuille zorgvuldig en tegelijkertijd voortvarend onderzoek geboden was, waarbij niet alleen feiten dienden te worden verzameld, maar ook rechtskundig advies diende te worden ingewonnen. Omdat de doorbetalingen zich buiten het zicht van Vestia hadden afgespeeld, kon niet worden volstaan met louter intern onderzoek. Nadat De Brauw de administratie van [D] had ingezien en dus beschikte over concreet inzicht in en onderbouwing van de doorbetalingen en op 22 mei 2012 de voorlopige resultaten van het onderzoek aan Vestia had medegedeeld, heeft Vestia op 23 mei 2012 het voornemen tot ontslag op staande voet geuit jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .

6.212. Met Vestia is de rechtbank van oordeel dat hiermee voldoende voortvarend is gehandeld om het op 29 mei 2012 gegeven ontslag op staande voet als onverwijld gegeven aan te merken.

dringende reden?

6.213. Vervolgens betwist [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat de gegeven grondslag voor het ontslag op staande voet een dringende reden is in de zin van artikel 7:677, lid 1, BW. De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

6.214. Vastgesteld is reeds dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de derivaten geheel zelfstandig afsloot voor Vestia en zowel vrij was in de keuze van de bank als het soort derivaten. Hij vervulde een ver gedelegeerde taak en genoot daarbij zowel uit hoofde van zijn functie als feitelijk een zeer grote mate van vertrouwen. Zoals hiervoor is overwogen was het enige verband tussen zijn functie en de doorbetalingsafspraak gelegen in de mogelijkheid die de functie bood om deze afspraak te maken en uit te voeren. De doorbetalingsafspraak diende in geen enkel opzicht het belang van Vestia, die daardoor bij derivatentransacties met een aantal banken schade heeft geleden. De doorbetalingsafspraak diende enkel en alleen het belang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , die met deze afspraak het in hem gestelde en voor een goede uitoefening van zijn functie onontbeerlijke vertrouwen op ernstige wijze heeft geschonden. Deze vertrouwensbreuk is zodanig dat deze in de weg staat aan het nog langer uitoefenen van de functie door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en rechtvaardigde dat Vestia de dienstbetrekking van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met onmiddellijke ingang beëindigde.

6.215. Gezien het voorgaande vormt de doorbetalingsafspraak op zichzelf reeds een dringende reden voor ontslag. De andere door Vestia genoemde dringende redenen kunnen onbesproken blijven. De rechtbank zal dus ook niet ingaan op de vraag of het fêteren door de banken destijds gebruikelijk en toelaatbaar was, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betoogt.

gefixeerde schadevergoeding

6.216. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist niet dat Vestia ingeval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet aanspraak kan maken op de door haar gevorderde gefixeerde schadevergoeding. Deze vordering van Vestia ligt voor toewijzing gereed.

in reconventie voorts

6.217. Met het voorgaande is het lot van de vordering in reconventie gegeven; deze wordt afgewezen.

in conventie en in reconventie

slotsom en proceskosten

6.218. De slotsom luidt dat de verwijten van Vestia deels wel en deels geen doel treffen.

6.219. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] onvoldoende zicht op de liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille die zich hebben gemanifesteerd en heeft hij daarover onjuiste mededelingen gedaan aan de RvC. Daarmee heeft hij een belangrijk en zwaarwegend deel van zijn taak verzaakt, terwijl hij zich bewust was van de potentiele liquiditeitsrisico’s van de derivatenportefeuille en de daarmee samenhangende risico’s voor Vestia. Met dit verzaken van zijn taak heeft hij bewust roekeloos gehandeld in de zin van artikel 7:661 BW en is hij aansprakelijk voor de schade bestaande uit de afkoop van de derivatenportefeuille, die plaatsvond nadat Vestia was geconfronteerd met een fors liquiditeitstekort als gevolg van de collatoral verplichtingen in verband met de derivatenportefeuille.

6.220. Het leidende verwijt van Vestia, dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening gedreven was door zijn, boven het belang van Vestia gestelde, met de doorbetalingen gediende eigenbelang gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De doorbetalingen waren belangrijk voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en dienden op geen enkele manier het belang van Vestia. De doorbetalingen waren enkel en alleen in het belang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en hadden niets van doen met zijn taakuitoefening. Het enige verband met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ’ taak is gelegen in de mogelijkheid die die taak aan hem bood om de doorbetalingsafspraak te maken en uit te voeren. De rechtbank ziet echter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in alle aspecten van zijn taakuitoefening – zowel bij de uitoefening van zijn adviserende taken bij de totstandkoming van het financieel beleid als bij de uitvoering van dat beleid bij de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille – volledig gedreven was door zijn met de doorbetalingen gediende eigenbelang en het belang van Vestia daaraan ondergeschikt heeft gemaakt.

6.221. Het verwijt van Vestia over de opbouw en het beheer van de derivatenportefeuille gaat ook niet op. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] diende daarbij te handelen binnen de kaders van het door het bestuur vastgestelde en door de RvC goedgekeurde financieel beleid van Vestia. De stellingen van Vestia hebben betrekking op dit kader waarbinnen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] moest handelen. Het financieel beleid gaf echter ruimte voor de opbouw van de derivatenportefeuille die nu door Vestia als ongeschikt wordt gekwalificeerd. Daarnaast zien de stellingen van Vestia op risico’s die zich niet hebben gemanifesteerd. Het gaat daarbij in het bijzonder om de swaptions waarmee [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] volgens Vestia ‘een tijdbom’ heeft geïmporteerd in de derivatenportefeuille van Vestia met op de lange termijn grote rente- en liquiditeitsrisico’s. Met de afkoop van de derivatenportefeuille heeft zich echter een ander risico van het schrijven van swaptions gemanifesteerd: het risico van de relatief hoge negatieve waarde van deze derivaten bij dalende rente, dat tot liquiditeitsproblemen kan leiden. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft onvoldoende oog gehad voor dit risico, dat zich heeft gemanifesteerd.

6.222. De precieze omvang van de schade waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op de voet van artikel 7:661 BW aansprakelijk is jegens Vestia dient te worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Het vertrekpunt daarbij zal zijn de schade die Vestia op het oog heeft van ongeveer € 2,7 miljard te weten de ongeveer € 2 miljard van de afkoop van de derivaten (zie onder 2.90), de negatieve marktwaarde van € 632.000.000 van de derivaten die in februari 2012 is meegenomen in de ‘doorzakoperatie’ (zie onder 2.77) en de in onder 5.1 weergegeven vordering 3. gevorderde bedragen die Vestia aan Credit Suisse heeft voldaan (€ 81.697.152 en £ 1.500.000).

6.223. Dit bedrag dient te worden verminderd met de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verhaal heeft op [A] , [B] en de voormalig commissarissen. Het gaat daarbij niet om de bedragen van de door Vestia getroffen schikkingen die naar verwachting lager zullen zijn dan de bedragen waarvoor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in rechte verhaal heeft op deze personen.

6.224. Als gevolg van de doorhalingen van de procedures na de getroffen schikkingen, zal de aansprakelijkheid van [A] , [B] en de voormalig commissarissen niet aan een rechterlijk oordeel worden onderworpen, anders dan dat dit – meer indirect – aan de orde zal komen bij de vaststelling van de bedragen waarvoor zij intern draagplichtig zijn in de schadestaatprocedure, waarin ook de verweren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] over de hoogte van de schade aan de orde zullen komen.

6.225. De rechtbank veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ook tot betaling van een schattenderwijs begroot bedrag van € 11.450.500 aan schade die Vestia – als ‘teveel betaald’ – heeft geleden als gevolg van de doorbetalingen.

6.226. De rechtbank oordeelt tot slot dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat daarvoor een dringende reden bestond: de doorbetalingsafspraak diende in geen enkel opzicht het belang van Vestia, die daardoor schade heeft geleden. De doorbetalingsafspraak diende enkel en alleen het belang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , die met deze afspraak het in hem gestelde en voor een goede uitoefening van zijn functie onontbeerlijke vertrouwen op ernstige wijze heeft geschonden. Deze vertrouwensbreuk is zodanig dat deze in de weg staat aan het nog langer uitoefenen van de functie door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en rechtvaardigde dat Vestia de dienstbetrekking van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met onmiddellijke ingang beëindigde. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dient de door Vestia gevorderde gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 15.091,42 te voldoen en zijn reconventionele vordering – die was gestoeld op zijn verzet tegen het ontslag op staande voet – wordt afgewezen.

6.227. De rechtbank zal beslissen zoals hierna te melden. De gevorderde wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen ligt als onweersproken voor toewijzing gereed.

6.228. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Vanwege de samenhang tussen de zaak in conventie en in reconventie en de hoofdzaak en de incidenten, bepaalt de rechtbank de proceskosten in alle zaken tezamen. De kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding zijn niet vermeld en zijn dus niet begrepen in de proceskostenveroordeling. Wel daarin begrepen zijn het door Vestia betaalde griffierecht van € 2.598 en de beslagkosten van € 4.889,95, die zijn ontleend aan de beslagstukken.

Hoewel de kantonrechter de zaak op de voet van artikel 98 Rv heeft verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank, is het overwegend een zogenoemde ‘aardzaak’ die vanwege het arbeidsrechtelijke onderwerp van geschil tot de competentie van de kantonrechter behoort. De rechtbank bepaalt daarom de advocaatkosten aan de hand van de ‘salarissen in rolzaken kanton’. De rechtbank begroot dit bedrag op € 9.000, uitgaande van negen punten van € 1.000 per punt (1 punt voor respectievelijk de dagvaarding, de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in conventie en de conclusie van dupliek in reconventie, 1 punt per zitting, (afgerond), 2 punten voor de conclusies in incident/aktes en (afgerond) 2 punten voor de advocatenkosten in verband met de conservatoire beslagen). Daarmee komt de proceskostenveroordeling op € 16.487,95.

6.229. Voor de door Vestia bij de proceskostenveroordeling gevraagde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

7. De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aansprakelijk is voor de schade die Vestia heeft geleden als gevolg van het bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ;

7.2.

veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot vergoeding aan Vestia van de schade die Vestia heeft geleden als gevolg van het bewust roekeloos handelen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

welk bedrag dient te worden verminderd met:

a. de schadevergoeding die Vestia van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou kunnen vorderen in verband met de ABNAmro-derivatentransacties;

b. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van ABN Amro of enige andere partij kan vorderen in verband met de ABNAmro- derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht, schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW, voor zover dit bedrag niet reeds is begrepen in het bedrag onder a.;

c. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van Credit Suisse kan vorderen in verband met de tussen Vestia en Credit Suisse gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

d. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van [A] zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

e. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van de voormalig commissarissen zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

f. een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van [B] zou kunnen vorderen in verband met de door Vestia gesloten derivatentransacties op basis van een bijdrageplicht of schadevergoeding of op welke grond dan ook, waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW;

van welk bedrag deel uitmaakt € 81.697.152 en £ 1.500.000 in verband met de schade als gevolg van de tussen Vestia en Credit Suisse gesloten derivatencontracten, verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eventueel van ABN Amro, Credit Suisse, [A] , de voormalig commissarissen en/of [B] zou kunnen vorderen, een en ander zoals hiervoor genoemd onder a. tot en met f.;

7.3.

veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot betaling aan Vestia van € 11.450.500, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding;

7.4.

veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot betaling aan Vestia van een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 jo 7:680 BW ten bedrage van € 15.091,42, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 mei 2012;

in reconventie

7.5.

wijst de vordering af;

in conventie en in reconventie

7.6.

veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de proceskosten van Vestia die worden begroot op

€ 16.487,95, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf twee weken na de datum van dit vonnis;

7.7.

verstaat dat deze proceskostenveroordeling mede betrekking heeft op de incidenten;

7.8.

verklaart de hiervoor onder 7.2 tot en met 7.4 en de onder 7.6 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. D.R. Glass en mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2017.