Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2017:12687

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
08-11-2017
Datum publicatie
08-11-2017
Zaaknummer
C/09/508112 / HA ZA 16-349
Rechtsgebieden
Intellectueel-eigendomsrecht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Intellectuele Eigendom. Uniemerk. Oneerlijke Handelspraktijken. Bestuurdersaansprakelijkheid. Verbod jegens gelieerde vennootschappen wegens reële dreiging voortzetting onrechtmatig handelen. Onttrekking van partij voldoet niet aan voorgeschreven vormen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/508112 / HA ZA 16-349

Vonnis van 8 november 2017 in de hoofdzaak en in het incident

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

WINDIRECT S.L.,

gevestigd te Barcelona (Spanje),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TOMMY TELESHOPPING B.V.,

gevestigd te Almere,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELTV B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseressen in de hoofdzaak,

gedaagden in het incident,

advocaat mr. D.E. Stols te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEL SELL I.E. B.V., h.o.d.n. TEL SELL en telsell.com,

gevestigd te Almere,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUERTE B.V.,

gevestigd te Almere,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LM PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Almere,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LM HOLDING B.V.,

gevestigd te Almere,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHAQUIN B.V.,

gevestigd te Almere,

6. [A],

wonende te [woonplaats] ,

7. [B],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident,

advocaat mr. L.J. Gravendeel te Hilversum.

Eiseressen in de hoofdzaak, gedaagden in het incident, zullen hierna gezamenlijk Tommy c.s. genoemd worden (in vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk Windirect, Tommy en TelTV. Gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, zullen gezamenlijk als Tel Sell c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) aangeduid worden en gedaagden 1, 6 en 7 afzonderlijk ook als Tel Sell IE, [A] en [B] .

De zaak is voor partijen behandeld door de hiervoor genoemde advocaten en voor Tel Sell c.s. tevens door mr. M. Hafkamp, advocaat te Hilversum.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 12 februari 2016;

  • -

    de akte overlegging producties van 30 maart 2016 met producties 1 t/m 48;

  • -

    de incidentele conclusie tevens houdende conclusie van antwoord en akte overlegging

producties van 27 juli 2016 met producties 1 t/m 22

  • -

    de incidentiele conclusie van antwoord van 10 augustus 2016 met productie A;

  • -

    de conclusie van repliek van 5 oktober 2016 met producties 49 t/m 55;

  • -

    de conclusie van dupliek en akte overlegging producties van 16 november 2016 met

producties 23 t/m 27;

- de op 6 april 2017 ingekomen akte overlegging producties van Tommy c.s., gedateerd 20

april 2017, met producties 56 t/m 69;

  • -

    het op 18 april 2016 ontvangen aanvullende proceskostenoverzicht van Tel Sell c.s. (productie 28);

  • -

    het pleidooi van 20 april 2017 en de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities, waarbij in de pleitnotities van mr. Gravendeel randnummers 64 t/m 66 en de citaten bij de randnummers 59 t/m 64 zijn doorgehaald omdat deze niet zijn gepleit.

1.2.

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

2 De feiten

Windirect

2.1.

Windirect is een Spaanse vennootschap die consumentenproducten ontwikkelt en verkoopt. Zij is houdster van het hieronder afgebeelde Uniewoordbeeldmerk, ingeschreven op 23 januari 2014 onder nummer 12107629 voor “gymnastic and sporting articles not included in other classes” in klasse 28:

Tommy en TelTV

2.2.

Tommy en TelTV zijn gelieerde vennootschappen. Tommy exploiteert thuiswinkelkanalen in Nederland en België. Zij adverteert met name via telemarketing. Zij koopt daartoe bij SBS Broadcasting en RTL zendtijd in op diverse kanalen (RTL4, RTL7, RTL8, NET5 en SBS6) om daar vervolgens zogenoemde ‘infomercials’ uit te zenden. Daarnaast exploiteert Tommy een webwinkel via de website die hangt onder de domeinnaam www.tommyteleshopping.com. Via voornoemde thuiswinkelkanalen en webwinkel worden tientallen consumentenproducten verkocht, die Tommy rechtstreeks bij de fabrikant of distributeur, waaronder Windirect, inkoopt, meestal op territoriaal exclusieve basis.

2.3.

De activiteiten van TelTV waren voorheen vergelijkbaar met die van Tommy maar zij houdt zich inmiddels met andere activiteiten bezig.

Tel Sell: gedaagden

2.4.

De naam Tel Sell is eveneens verbonden aan de hiervoor beschreven vorm van telemarketing. Van 1993 tot 2014 werden onder deze naam via infomercials op landelijke commerciële televisiezenders consumentenproducten aangeboden. Die activiteiten zijn beëindigd. Sinds 2014 wordt onder de naam Tel Sell uitsluitend nog via de webwinkel www.telsell.com verkocht.

2.5.

Aan de wieg van deze activiteiten onder de naam Tel Sell stond [A] met de oprichting, in 1993, van de vennootschap Tel Sell B.V. (hierna ook: Tel Sell I), onder welke vennootschap tot het faillissement op 9 januari 2008 de verkoopactiviteiten waren ondergebracht. In de jaren daarna zijn die activiteiten meerdere malen ondergebracht in al bestaande andere vennootschappen (hierna ook wel te noemen: (de) werkmaatschappij(en)).

2.6.

Tel Sell IE fungeerde voorheen als houdster van de intellectuele eigendomsrechten van Tel Sell, waaronder van de volgende Benelux merken (hierna: de Tel Sell merken):

-het woordmerk TEL SELL, ingeschreven onder nummer 0692804, depotdatum 15 maart 2001;

-het hieronder weergegeven woordbeeldmerk ingeschreven onder nummer 0710352, depotdatum 26 februari 2002:

-het hieronder afgebeelde woordbeeldmerk, geregistreerd onder nummer 0905852, depotdatum 22 juli 2011:

Tel Sell IE was eveneens houdster van de domeinnamen telsell.com en telsell.nl. Voor het gebruik van de Tel Sell merken en de domeinnamen sloten de werkmaatschappijen steeds een licentieovereenkomst met Tel Sell IE.

2.7.

Na het faillissement van Tel Sell I zijn de activiteiten voortgezet door Trébol B.V., volgens de Kamer van Koophandel voorheen een pensioenvennootschap, en is Trébol B.V. onder meer gaan handelen onder de naam telsell.com (hierna ook: Tel Sell II). Tel Sell II is op 6 mei 2014 failliet verklaard. Voor dat faillissement heeft Tel Sell IE de licentieovereenkomst voor het gebruik van de Tel Sell merken en de domeinnamen beëindigd. Na het faillissement van Tel Sell II heeft Tel Sell Auctions B.V., volgens de Kamer van Koophandel voorheen een vennootschap met veilingactiviteiten, de activiteiten overgenomen en is Tel Sell Auctions B.V. met een door Tel Sell IE verstrekte licentie gaan handelen onder de naam telsell.com (hierna ook: Tel Sell III). [A] was (indirect) bestuurder van zowel Tel Sell II als Tel Sell III. Tel Sell III is op 15 december 2015 failliet verklaard. Kort voor het faillissement is de naam van die vennootschap veranderd in Trading Solutions Almere B.V.

2.8.

Na het faillissement van Tel Sell III zijn de verkoopactiviteiten onder de naam Tel Sell ondergebracht in Tel Sell IE. Op 28 januari 2016 zijn de licenties voor de Tel Sell-merken die Tel Sell IE aan Tel Sell III had verstrekt in het Merkenregister doorgehaald. Bij akte van 4 februari 2016 zijn de merkrechten en domeinnamen door Tel Sell IE om niet overgedragen aan [C] , zoon van [A] en broer van [B] .

2.9.

Naar eigen zeggen heeft [A] zich inmiddels grotendeels uit de zaak teruggetrokken.

2.10.

[B] , de dochter van [A] , is sinds 1998 als leidinggevende actief binnen
(verschillende vennootschappen rond) de Tel Sell naam en Tel Sell-merken. Sinds 14 januari 2009 is zij de (enige) bestuurder van Tel Sell IE. Enig aandeelhouder van Tel Sell IE is gedaagde 5, Chaquin B.V., waarvan [B] bestuurder/enig aandeelhouder is.

2.11.

Net als gedaagde 5 zijn gedaagden 2 t/m 4 aan Tel Sell IE en/of aan de naam Tel Sell gelieerde vennootschappen, op de wijze als hierna geduid. Zij zijn gevestigd op hetzelfde adres als Tel Sell IE, op het privé adres van [A] of op het privé adres van [B] .

2.12.

Gedaagde 2, Suerte B.V, waarvan de handelsnaam tot 1 december 2015 Tel Sell Promotions was, heeft als enig bestuurder [A] . Gedaagde 2 is bestuurder/enig aandeelhouder van LM Products B.V., gedaagde 3. Tot 1 januari 2016 voerde LM Products de handelsnaam Tel Sell. Gedaagde 4, LM Holding B.V., heeft als enig bestuurder gedaagde 5, Chaquin B.V. [A] was van 2011 tot 1 januari 2016 bestuurder van LM Holding.

Tel Sell Antilles N.V.

2.13.

Tel Sell Antilles N.V. is een Antilliaanse vennootschap. Bestuurders van die Antilliaanse vennootschap zijn [A] , [B] en een lokale bestuurder. Tel Sell Antilles verzond in 2011 facturen aan Tel Sell IE voor een lening en “doorbelasting DM kosten”. Op 23 september 2011 zond Tel Sell Antilles N.V. een betalingsherinnering aan Tel Sell IE, ondertekend door [A] , met onder meer de volgende tekst:

Op 15 september 2011 (...) zonden wij u een betalingsherinnering betreffende op dat moment vervallen, maar nog niet betaalde, facturen. Op 22 september 2011 hebben wij geconstateerd dat u niet aan uw betalingsverplichting, zoals aangegeven in de herinnering, voldaan heeft. Wij sommeren u derhalve hierbij om het gehele bedrag van EUR 94.176.44 uiterlijk binnen 14 dagen na datum van deze brief, zijnde 03 oktober 2011, op de in het briefhoofd aangegeven bankrekening van Tel Sell Antilles NV over te maken. Indien u geen gevolg geeft aan deze sommatie verkeert u in verzuim en behouden wij ons het recht

voor tot het nemen van rechtsmaatregelen, waarbij alle directe en indirecte kosten voor uw rekening zullen zijn.

2.14.

Tel Sell Antilles N.V. heeft op 28 oktober 2011 beslag gelegd op de Tel Sell merken. In het Benelux Merkenregister is aangetekend dat door Tel Sell Antilles N.V. – nadat het eerdere beslag was vervallen – op 31 juli 2014 opnieuw beslag is gelegd op de Tel Sell merken. Op dezelfde dag waarop Tel Sell IE de Tel Sell merken om niet heeft overgedragen aan [C] , op 4 februari 2016, zijn de door Tel Sell Antilles N.V. op de Tel Sell merken gelegde beslagen doorgehaald.

Tel Sell: eerdere procedures

2.15.

De achtereenvolgende werkmaatschappijen zijn verschillende malen in rechte veroordeeld wegens, kort gezegd, inbreuk op merk- en modelrechten. In het faillissementsverslag van Tel Sell I van 27 maart 2008 is over de lopende procedures tegen Tel Sell I onder meer het volgende opgenomen:

Tel Sell B.V. / Actervis GmbH en Industex SL.:

Tel Sell B.V. heeft vanaf begin 2005 de saunabelt van Actervis GmbH en Industex S.L. (hierna: “Actervis c.s.”) gedistribueerd en verkocht. In 2005 heeft Tel Sell B.V. via Tel Sell Antilles N.V. tevens saunabelts besteld en verkocht die nagenoeg identiek waren aan de saunabelts van Actervis c.s. Actervis c.s. heeft een gerechtelijk verbod gevorderd op het gebruik van het merk “Saunabelt”, het openbaar maken en verveelvoudigen van de saunabelts, het slaafs nabootsen van de saunabelt alsmede de verpakking en het gebruik van de handelsnaam Industex. Bij vonnis van de Rechtbank ‘s-Gravenhage van 14 november 2007 is de vordering van Actervis c.s. toegewezen. Tel Sell B.V. is verboden de nagebootste saunabelts nog langer te verkopen , en is gelast om de voorraad te vernietigen en alle afnemers te verzoeken de nagebootste saunabelts te retourneren. Tevens is Tel Sell B.V. veroordeeld schadevergoeding ad € 578.135,76 alsmede proceskosten ad € 12.669,60 aan Actervis c.s. te betalen. Dit alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat hieraan niet is voldaan. Door Tel Sell B.V. is niet voldaan aan de bevelen hetgeen geresulteerd heeft in € 435.000,- aan verbeurde dwangsommen . (onderstreping rechtbank)

Tel Sell B.V. / Thane Company

Thane Company vordert een verbod voor Tel Sell B.V. de nagebootste Cordless Swivel Sweeper en de nagebootste Slim ‘N Lift Silhouette in Nederland te fabriceren en/of aan te bieden alsmede een gebod dat alle inbreukmakende producten worden teruggehaald bij de afnemers en deze alsmede de voorraad worden vernietigd. Thane stelt zich op het standpunt dat Tel Sell B.V. met de nagebootste producten inbreuk maakt op auteursrechten, merkrechten, modelrechten en licentierechten van Thane Company. (…) Curatoren nemen deze procedure niet over.

2.16.

Tel Sell II is bij vonnis van 27 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag geboden om de inbreuk te staken op modelrechten die rusten op de Swivel Sweeper van Thane (IEPT2010102). Bij vonnis van 7 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag Tel Sell II geboden de inbreuk te staken op modelrechten die rusten op de X-Hose, een flexibele tuinslang (IEPT20130507).

2.17.

Bij vonnis van 14 januari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:799) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op vordering van – onder meer – Tommy c.s. Tel Sell III (in het hierna opgenomen citaat genoemd: TSA) verboden inbreuk te maken op diverse merken. Ten aanzien van de overige gedaagden overwoog de voorzieningenrechter:

“4.21 De vorderingen tegen Suerte, LM Products, LM Holding en Chaquin moeten worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat deze vennootschappen inbreuk hebben gemaakt op de merken van eiseressen of anderszins onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van Tommy c.s. Tommy c.s. stelt alleen dat er een dreiging bestaat dat deze vennootschappen dat in de toekomst wel gaan doen omdat een van hen de activiteiten van TSA zal overnemen als TSA failliet wordt verklaard. Dat betoog kan niet slagen, alleen al omdat Tommy c.s. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat TSA failliet dreigt te gaan. TSA betwist een naderend faillissement met nadruk en Tommy c.s. heeft, gevraagd naar een onderbouwing van haar stelling, alleen aangevoerd dat TSA weinig omzet maakt. Uit het enkele gegeven dat TSA weinig omzet realiseert, volgt echter niet zonder meer een reële dreiging dat TSA niet langer aan zijn betalingsverplichtingen zal voldoen.”

De aanloop naar de onderhavige procedure

2.18.

Tommy heeft onder meer de volgende producten in haar assortiment:

  • -

    een fitnessapparaat met de naam “Wonder Core II”,

  • -

    een afslankmiddel genaamd “Alcachofa de Laon”,

  • -

    een tailleriem met de naam “Genie Hour Glass Taille Shaper”,

  • -

    een hometrainer met de naam “Vitarid-R” en

  • -

    een trampoline genaamd “Miami Life Fitness Trampoline”.

2.19.

Via de webwinkel www.telsell.com zijn of worden onder meer de volgende producten aangeboden:

  • -

    een fitnessapparaat “Swing Maxx” onder de naam “Wonder Body Core-Trainer”;

  • -

    een afslankmiddel “Alcacil Slimming Shots” aangeboden als “Alcachofa Slimming Shots” en/of “Alcachofa de Laon Slimming Shots”;

  • -

    een tailleriem ingekocht als “Figur Body” aangeboden als “Miss Hourglass Belt”;

  • -

    een hometrainer, ingekocht als “Dual Bike”, aangeboden als “Vita Dual Bike” en

  • -

    een trampoline “Jump Up” onder de naam “Miami Jump Up Trampoline”.

2.20.

Bij brief van 21 januari 2016 hebben (de advocaat van) Tommy en TelTV Tel Sell IE onder meer gesommeerd om de oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en merkinbreuk door gebruik van de in de vorige alinea weergegeven “fantasienamen” met onmiddellijke ingang te staken. In de sommatiebrief is onder meer het volgende opgenomen:

Mijn cliënten hebben vastgesteld dat u – wederom – stelselmatig adverteert met productnamen die inbreuk maken op diverse merkrechten van leveranciers van Tommy Teleshopping en Tel Sell. Het gaat (onder meer) om de producten die u aanduidt met de misleidende fantasienamen Wonder Body Core-Trainer, Alcachofa Slimming Shots/Alcachofa de Laon en Miss Hourglass Belt, terwijl het in werkelijkheid gaat om hele andere producten, namelijk producten met de namen Swing Maxx, Alcacil Slimming Shots respectievelijk Figur Body.

Zodoende maakt u zich – wederom – schuldig aan oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en merkinbreuk, hetgeen onrechtmatig is jegens mijn cliënten. De conclusie is dat u geen enkele lering getrokken heeft uit het vonnis in de zaak Genius c.s./TeI Sell uit januari 2015, waarin de rechter zoals u weet precies dit soort praktijken veroordeelde.”

2.21.

Op 29 januari 2016 hebben Tommy en TelTV beslag laten leggen op de Tel Sell merken en op voornoemde domeinnamen. Het beslag is op 2 februari 2016 ingeschreven in het Benelux Merkenregister.

2.22.

Op 11 februari 2016 heeft de advocaat van Tommy en TelTV een brief aan Tel Sell IE, [B] en [A] gezonden met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

U heeft niet de moeite genomen te reageren op mijn sommatiebrief d.d. 21 januari 2016.

Uw enige reactie op de beslaglegging d.d. 2 februari 2016 was dat u opdracht heeft gegeven de drie in beslag genomen merken over te dragen aan uw familielid de heer [C] .

Door middel van deze brief stel ik u persoonlijk aansprakelijk voor de schade die mijn cliënten de afgelopen jaren geleden hebben als gevolg van uw onrechtmatige en misleidende handelingen als feitelijk leidinggevenden van Trébol BV, Tel Sell Auctions BV en Tel Sell IE BV. U heeft immers bewust en opzettelijk dit soort handelingen gepleegd, en door wanbeleid uw opeenvolgende werkmaatschappijen zodanig bestuurd dat een faillissement onafwendbaar was. Mijn cliënten hebben daardoor aanzienlijke schade geleden en kosten gemaakt, die in de bodemprocedure op u verhaald zal worden.”

2.23.

Tel Sell IE heeft bij dagvaarding van 18 maart 2016 een kort geding tot opheffing van de door Tommy en TelTV gelegde beslagen aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 13 april 2016 de beslagen opgeheven, omdat hij, kort gezegd, oordeelde dat de door Tel Sell IE gebezigde marketinguitingen bij de gemiddelde consument geen verwarring scheppen ten aanzien van de producten van Tommy.

2.24.

De domeinnaam telsell.com staat sinds 13 april 2016 op naam van het IT bedrijf van [C] , Creative Internet Development B.V.

2.25.

Op de website www.telsell.com is de volgende tekst te lezen:

Tel Sell is opgericht in 1993 en staat sindsdien in Nederland en België synoniem aan homeshopping, teleshopping en As Seen on TV producten. Hoewel wij voornamelijk bekend zijn geworden met infomercials en commercials op TV hebben wij reeds sinds 1996 een webshop.”

2.26.

Sinds 19 april 2017 staat de webwinkel telsell.com te koop op www.webshopovername.nl.

3 Het geschil

in het incident

3.1.

Tel Sell c.s. heeft in haar conclusie van antwoord voor alle weren een incident opgeworpen strekkende tot – naar de rechtbank begrijpt – niet-ontvankelijkheid van de rechtbank wegens nietigheid van de dagvaarding. Daartoe voert zij aan dat in de dagvaarding “kort geding” is vermeld, dat sprake is van gebreken in de betekening en dat in strijd met artikel 85 Rv1 de producties niet tegelijk met de dagvaarding zijn betekend. Het aanvankelijk eveneens opgeworpen incident tot onbevoegdheid heeft Tel Sell c.s., nadat zij kennis had genomen van de Uniemerk inschrijving, ingetrokken.

3.2.

Tommy c.s. heeft in het incident verweer gevoerd.

in de hoofdzaak

3.3.

Na wijziging van eis vordert Tommy c.s., verkort weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat Tel Sell IE zich vanaf 15 december 2015 schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en onrechtmatige daad;

2. te verklaren voor recht dat [A] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Tommy c.s. door de hiervoor bedoelde onrechtmatige handelingen gepleegd door Tel Sell IE, alsmede door de handelingen gepleegd door de failliete vennootschap Tel Sell Auctions B.V. (Tel Sell III), namelijk de oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en onrechtmatige daden gepleegd tussen 6 mei 2014 en 15 december 2015 uit naam van die vennootschap, een en ander als omschreven in onderdeel 2.1–2.20 (“De feiten”) van het vonnis van 14 januari 2015 (zie r.o. 2.17) van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag;

3. te verklaren voor recht dat Tel Sell inbreuk heeft gemaakt op het merk VITARID-R van Windirect;

4. gedaagden sub 1 t/m 5 ieder voor zich te verbieden inbreuk te maken op het merk VITARID-R;

5. gedaagden sub 1 t/m 5 ieder voor zich te gebieden te staken en gestaakt te (doen) houden iedere oneerlijke handelspraktijk die bestaat uit het afleveren van een product aan een consument dat een andere productnaam of merknaam draagt dan de productnaam of merknaam waarmee het betreffende product is aangeprezen;

6. gedaagden sub 1 t/m 5 ieder voor zich te gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis, te staken en gestaakt te (doen) houden iedere misleidende mededeling ter zake van de naam en herkomst van de door de betreffende gedaagde verkochte producten, indien die mededeling mede bevat een andere productnaam of merknaam dan de productnaam of merknaam van het product dat de betreffende gedaagde aan de consument uitlevert; waaronder in ieder geval zal zijn begrepen misleidende mededelingen bestaande uit reclame voor de niet-bestaande producten VITA DUAL BIKE, MIAMI JUMP UP, WONDER BODY-CORE TRAINER, ALCACHOFA SLIMMING SHOTS, MISS HOURGLASS BELT, terwijl die producten in werkelijkheid de productnamen DUAL BIKE, JUMP UP TRAMPOLINE, SWING MAXX, ALCACIL SLIMMING SHOTS resp. FIGUR BODY dragen;

7. gedaagden sub 1 t/m 5 ieder voor zich te gebieden te staken en gestaakt te houden iedere vorm van onrechtmatig aanhaken bij de producten uit het assortiment van Tommy, waarbij onder onrechtmatig aanhaken zal worden verstaan het werven van klandizie door publiekelijk te pretenderen producten te verkopen die Tommy wel in haar assortiment heeft maar die de betreffende gedaagde niet in haar assortiment heeft;

8. Tel Sell IE te bevelen om uiterlijk binnen 28 dagen na betekening van dit vonnis, opgave, opgesteld door een registeraccountant, te doen van:

I. het totale aantal producten dat door Tel Sell IE onder onjuiste naam is verhandeld, uitgesplitst per artikel en prijs;

II. de totale tot op heden gegenereerde bruto-omzet en nettowinst op de met onjuiste naam verhandelde producten, uitgesplitst per artikel;

III. naam, adres, woonplaats, land, email en telefoongegevens van leverancier(s);

IV. naam, adres, woonplaats, land, email en telefoongegevens van klanten die de inbreukmakende producten hebben besteld, voor zover die gegevens zijn geregistreerd en deze klanten geen consumenten zijn;

9. al deze verboden en geboden (voor zover mogelijk) te versterken met een dwangsom;

10. te verklaren voor recht dat gedaagden sub 1, 6 en 7 gehouden zijn de uit hun onrechtmatige handelingen voortvloeiende schade integraal te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

een en ander met veroordeling van Tel Sell c.s. in de proceskosten conform het liquidatietarief.

3.4.

Aan deze vorderingen legt Tommy c.s. (samengevat weergegeven) het volgende ten grondslag:

( i) Tel Sell IE biedt producten aan onder andere namen dan waaronder zij deze inkoopt en levert. Zij gebruikt fantasienamen die lijken op namen waaronder Tommy vergelijkbare producten aanbiedt en ten aanzien waarvan Tommy aanzienlijk investeert in telemarketing. Het gaat – in ieder geval – om de producten in het volgende overzicht:

product

naam product ingekocht/verkocht door Tommy

fantasienaam waaronder Tel Sell IE het product aanbiedt

naam product dat

Tel Sell IE inkoopt/levert

A.

(Fitness toestel)

Wonder Core

Wonder Body Core Trainer

Swing Maxx

B.

(Afslankmiddel)

Alcachofa de Laon

Alcachofa De Laon /

Alcachofa Slimming Shots

Alcacil Slimming Shots

C.

(Taille band)

Genie Hourglass

Miss Hourglass Belt

Figur Body

D.

(Hometrainer)

VITARID-R

Vita Dual Bike

Dual Bike

E.

(Trampoline)

Miami Life Fitness Trampoline

Miami Jump Up Trampoline

Jump Up Trampoline

(ii) Met het op deze wijze aanbevelen van producten wekt Tel Sell IE bij de consument doelbewust de verkeerde indruk dat het product inderdaad door de fabrikant waarvoor Tommy reclame maakt, is vervaardigd, terwijl dit niet het geval is. Dit is een oneerlijke handelspraktijk (hierna: OHP) in de zin van artikel 6:193b jo artikel 6:193g onder m BW2 (de zogenoemde zwarte lijst). Dit is (mede) onrechtmatig jegens Tommy als directe concurrent.

(iii) Ook de gefailleerde werkmaatschappijen Tel Sell I, II en III verrichtten in het verleden dergelijke onrechtmatige praktijken; er is derhalve sprake van een patroon. Zo ging het in het eerdere kort geding van – onder meer – Tommy c.s. tegen Tel Sell III (zie r.o. 2.17) om de volgende – bij vonnis verboden – productnamen (“fantasienamen”):

product verkocht door Tommy

fantasienaam Tel Sell III

naam van het door Tel Sell III in/verkochte product

Cerafit

Ceragold

Ceramicore, Bratmaxx

Nicer dicer

Nicer keukenchef / Nicer slacentrifuge

Enrico keukenchef, Dicer express

Slencera

Slencera

Lanaform mass & slim legging

Slim ’n lift caresse jeans

Caress lejeans

Lejeans b elegance

Express color

Express color

Touch black

Sculptor

Sculptor

Tonific

Kort nadat Tel Sell III in voornoemd kort geding werd veroordeeld, ging zij failliet en bood zij geen verhaal voor schadevergoeding.

(iv) Uit de faillissementsverslagen van Tel Sell I t/m III in combinatie met openbaar toegankelijke informatie uit het Benelux Merkenregister, komt voorts het beeld naar voren dat de winst van de vennootschap die de Tel Sell thuiswinkelactiviteiten exploiteert, telkens door royaltybetalingen en rekeningcourantschulden aan Tel Sell Antilles N.V. wordt afgeroomd. Indien de vennootschap een te grote schuldpositie opbouwt, wordt vervolgens het faillissement daarvan aangevraagd, hetzij door bezorgde crediteuren/werknemers, hetzij door de bestuurders zelf. De licenties voor de merk- en domeinnaamrechten aan de oude werkmaatschappij worden tijdig beëindigd en aan een gelieerde vennootschap verleend, die vervolgens de nieuwe werkmaatschappij wordt die de activiteiten via dezelfde website www.telsell.com voortzet, met gebruik van vrijwel identieke algemene voorwaarden, en met overname van de portefeuille. Gelet op dit patroon is er serieuze dreiging dat één van de bestaande vennootschappen, gedaagden 2 tot en 5, in de nabije toekomst de rol van Tel Sell IE zal overnemen en de onrechtmatige praktijken zal voortzetten. Tommy c.s. vraagt daarom ook een verbod ten aanzien van deze gelieerde vennootschappen.

( v) [A] en [B] zijn als bestuurders persoonlijk aansprakelijk jegens Tommy voor handelingen van Tel Sell IE en Tel Sell III. Zij handelen onrechtmatig door in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door te gaan met onrechtmatige handelingen middels de door hen bestuurde vennootschap(pen). Aan hen valt een ernstig persoonlijk verwijt te maken nu het gaat om herhaalde, doelbewust gepleegde, oneerlijke handelspraktijken.

(vi) Door het onrechtmatig handelen, lijdt Tommy schade onder meer doordat zij genoodzaakt is om extra zendtijd in te kopen. De schade wordt vooralsnog begroot op € 40.000,- maar zal nader moeten worden begroot, hetzij op basis van de door Tel Sell IE af te leggen rekening en verantwoording, hetzij aan de hand van een schatting van de gederfde winst van Tommy.

(vii) Tel Sell IE gebruikt een teken dat verwarringwekkend overeenstemt met het merk VITARID-R van Windirect, namelijk VITA DUAL BIKE, door zonder noodzaak het kenmerkende element VITA aan het beschrijvende element DUAL BIKE toe te voegen. Op grond van artikel 9 lid 1 onder b GMVo3, heeft WinDirect derhalve het recht dit inbreukmakend gebruik van haar merk te verbieden.

3.5.

Tommy c.s. had een deel van haar vorderingen aanvankelijk ook nog gegrond op het bepaalde in artikel 6:194 BW (misleidende reclame). Deze grondslag heeft zij bij pleidooi uitdrukkelijk ingetrokken.

3.6.

Tel Sell c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen. Zij maakt aanspraak op een proceskostenvergoeding in de zin van artikel 1019h Rv.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in de hoofdzaak en in het incident

Bevoegdheid

4.1.

Voor zover de vorderingen zijn ingesteld ter zake van gestelde inbreuk op het Uniemerk VITARID-R is de rechtbank internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen nu Tel Sell c.s. gevestigd, respectievelijk woonachtig, is in Nederland (artikelen 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 GMVo4 en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie (artikel 98 lid 1 GMVo). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden.

verder in het incident

4.2.

Het beroep op nietigheid van het exploot van dagvaarding, wordt verworpen nu Tel Sell c.s. in de procedure is verschenen en het gestelde gebrek haar niet onredelijk in haar belangen geschaad heeft (artikel 122 Rv). Het beroep van Tel Sell c.s. op nietigheid van de dagvaarding omdat de producties niet met de dagvaarding maar pas op de eerst dienende dag in het geding zijn gebracht, wordt gepasseerd, reeds omdat deze omissie niet met nietigheid is bedreigd (artikelen 65 en 85 Rv). Gesteld noch gebleken is verder dat Tel Sell c.s. door het indienen van de producties op de eerst dienende dag, in deze uitgebreide bodemprocedure niet voldoende in staat is geweest om zich over die producties uit te laten. Een en ander brengt mee dat Tommy c.s. ontvankelijk is in haar vorderingen.

4.3.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Tel Sell c.s. worden veroordeeld in de kosten van het incident, aan de zijde van Tommy c.s. conform het liquidatietarief begroot op € 452, - (1 punt x tarief II) aan advocaatkosten.

verder in de hoofdzaak

TelTV

4.4.

Op de eerst dienende dag heeft Tommy c.s. een akte genomen met als kop “Akte houdende overlegging producties”. Op pagina twee van die akte is vermeld:

De aanvankelijk in de dagvaarding genoemde eiseres sub 3, TelTV B.V., houdt zich inmiddels bezig met andere activiteiten. Hoewel sommige onrechtmatige activiteiten van gedaagde zich afspeelden vóór die tijd, heeft TelTV inmiddels materieel geen belang meer bij een veroordelend vonnis. De zaak wordt dus niet aangebracht door TelTV, maar uitsluitend door eiseressen WinDirect en Tommy Teleshopping.” (onderstreping rechtbank)

Tommy c.s. betoogt dat TelTV gelet op het gestelde niet-aanbrengen, geen partij is bij deze procedure. Tel Sell c.s. betwist dit; onttrekken van een eisende partij aan het geding kan naar zij aanvoert uitsluitend bij exploot geschieden, zodat TelTV nog steeds partij is. Daarbij heeft Tel Sell c.s. ook belang in het licht van een proceskostenveroordeling.

4.5.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 125 lid 1 Rv, zoals dat op het moment van dagvaarden gold, meebrengt dat de zaak aanhangig is geworden vanaf de dag van dagvaarding, derhalve vanaf 12 februari 2016. Wanneer een eiser een zaak aanhangig heeft gemaakt en vervolgens heeft doen inschrijven op de rol, kan hij zich alleen nog aan de zaak onttrekken door de instantie af te breken. Zolang nog niet van antwoord is gediend, kan afbreking van de instantie plaatsvinden zonder medewerking van de gedaagde(n) door afstand van instantie te doen (artikel 249 lid 1 Rv). Eiser is dan verplicht de proceskosten van de gedaagde(n) te betalen (artikel 249 lid 2 Rv). Afstand van instantie is niet vormvrij, maar geschiedt bij akte ter rolle (artikel 250 lid 1 Rv). De advocaat van eiser dient daarbij een tot intrekking strekkende bijzondere volmacht van eiser over te leggen (artikel 250 lid 2 Rv).

4.6.

Anders dan Tommy c.s. aanvoert, is de zaak mede door TelTV aangebracht. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft Tommy c.s. de zaak, in overeenstemming met het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken onder 3.1, ter griffie ingediend op 25 maart 2016, dat wil zeggen enkele dagen voorafgaand aan de in de dagvaarding vermelde roldatum van 30 maart 2016, door middel van een B1 formulier waarin ook TelTV als eisende partij is vermeld. In de begeleidende brief is geen melding gemaakt van enig voorbehoud ten aanzien van TelTV. De zaak is vervolgens op de rol ingeschreven met ook TelTV als eisende partij. Dit brengt mee dat TelTV zich alleen kon onttrekken door afstand te doen van instantie. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de hiervoor in r.o. 4.4 weergegeven mededeling in de akte houdende overlegging producties, zonder overlegging van een volmacht van TelTV strekkende tot intrekking van de procedure, niet aan de voor afstand geldende vormvereisten. TelTV moet dan ook worden aangemerkt als eisende partij.

4.7.

Nu TelTV stelt geen belang meer te hebben bij de vorderingen, zullen deze ten aanzien van haar worden afgewezen. Daarmee resteren ter beoordeling de vorderingen voor zover ingesteld door Windirect en/of Tommy.

Uitleg petitum

4.8.

Zoals vermeld voert Tommy c.s. misleidende reclame niet langer als grondslag voor haar vorderingen aan. Bij pleidooi heeft Tommy c.s. gesteld dat dit enkel gevolgen heeft voor de formulering van de vordering onder 1., waaruit (de aanvankelijk tussen ‘oneerlijke handelspraktijken’ en ‘onrechtmatige daad’ opgenomen woorden) ‘misleidende reclame’ kon worden verwijderd. De rechtbank begrijpt echter dat ditzelfde zou moeten gelden voor de op gelijke wijze in de vordering onder 2. opgenomen woorden ‘misleidende reclame’, zodat de rechtbank zich evenmin een oordeel zal vormen over dat deel van die vordering.

4.9.

De rechtbank verstaat dat de vorderingen die zien op het Uniemerk VITARID-R (vorderingen 3. en 4.) uitsluitend zijn ingesteld door eiseres Windirect, nu die vorderingen zijn voorbehouden aan de merkhouder. Gesteld noch gebleken is dat Tommy ter zake over een licentie of een procesvolmacht beschikt.

4.10.

De rechtbank begrijpt dat de overige vorderingen uitsluitend door Tommy zijn ingesteld, nu Windirect geen concurrent van Tel Sell c.s. is die, zoals hierna nog nader aan de orde zal komen, handhavend kan optreden bij overtreding van afdeling 3A, titel 3 van boek 6 BW ter zake van Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: (de Wet) OHP; zie r.o. 4.20, hierna). Windirect is immers – naar Tel Sell c.s. onbetwist heeft aangevoerd – niet rechtstreeks actief op de Nederlandse en Belgisch markt.

4.11.

De rechtbank begrijpt het onder 10. gevorderde – mede gelet op het partijdebat – aldus dat Tommy c.s. geen verklaring voor recht nader op te maken bij staat vordert, maar een veroordeling tot schadevergoeding nader op de maken bij staat. Bij een andere lezing heeft de kennelijk gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure geen betekenis.

Procesrechtelijk belang Tel Sell c.s. geschaad?

4.12.

Tel Sell c.s. voert aan dat zij in haar procesbelang is geschaad doordat Tommy c.s. niet voldoende duidelijk is geweest over de grondslag van haar vorderingen. De dagvaarding is een “obscuur libel”, aldus Tel Sell c.s., waardoor geen sprake is van een eerlijk proces omdat zij zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen.

4.13.

Tel Sell c.s. moet worden nagegeven dat Tommy c.s. het meest verstrekkende wetsartikel dat zij ten grondslag legt aan haar vorderingen (6:193g BW), niet reeds in de dagvaarding heeft vermeld. Dit doet echter aan de duidelijkheid van de stellingen en de in dat kader aan Tel Sell c.s. gemaakte verwijten, mede in het licht van de wel door Tommy c.s. genoemde wetsartikelen en het petitum, niet af. Het moet voor Tel Sell c.s. voldoende duidelijk zijn geweest, althans het kon haar voldoende duidelijk zijn, welke verwijten haar worden gemaakt, zodat zij niet in enig (proces)belang is geschaad. Dit verweer van Tel Sell c.s. wordt dan ook gepasseerd.

Inbreuk op het Uniemerk VITARID-R

4.14.

Windirect is, als houdster van het Uniemerk VITARID-R, gerechtigd iedere derde die niet haar toestemming daartoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer voor waren en diensten te verbieden wanneer, voor zover hier van belang, het teken overeenstemt met het Uniemerk en wordt gebruikt met betrekking tot waren of diensten die gelijk zijn aan of overeenstemmen met de waren of diensten waarvoor het Uniemerk is ingeschreven, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan; verwarring behelst ook de mogelijkheid van associatie met het merk (thans artikel 9 lid 2 aanhef en onder b UMVo 20175).

4.15.

Niet in geschil is dat het Uniemerk en het gewraakte teken “Vita Dual Bike” worden gebruikt voor dezelfde waren. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van overeenstemming van betekenis tussen het teken ‘Vita Dual Bike’ en het merk VITARID-R, zodat het gebruik van het teken niet kan worden aangemerkt als inbreuk op het merk van Windirect. Tel Sell c.s. heeft terecht aangevoerd dat het overgenomen woordelement ‘Vita’ het minst onderscheidende element van het merk is, nu onbestreden is dat ‘VITA’ een enigszins beschrijvende term is voor apparaten die de vitaliteit van de gebruiker beogen te verhogen en daarom veel wordt gebruikt voor fitnessapparaten. Het element ‘RID-R’ heeft, mede gelet op de bijzondere schrijfwijze, meer onderscheidend vermogen, maar is niet overgenomen. De woorden ‘Dual Bike’ komen in het Uniemerk niet voor. Gelet op deze verschillen kan niet worden geconcludeerd dat de totaalindruk van merk en teken overeenstemt. Nu overeenstemming tussen merk en teken een noodzakelijke voorwaarde is voor toepassing van artikel 9 lid 2 sub b UMVo 2017, is de vraag of er door het gebruik van het teken verwarring bij het publiek kan ontstaan, verder niet meer aan de orde.6

4.16.

De slotsom van het voorgaande is dat Tel Sell c.s. geen inbreuk heeft gemaakt op het Uniemerk van Windirect. De vorderingen van Windirect onder 3. en 4. zullen daarom worden afgewezen.

Oneerlijke handelspraktijken (OHP)

4.17.

Vervolgens staat ter beoordeling of het hiervoor in r.o. 3.4 onder (i) weergegeven handelen van Tel Sell IE, onrechtmatig is jegens Tommy.

4.18.

Tommy voert in dit verband primair aan dat het gewraakte handelen van Tel Sell IE moet worden aangemerkt als een OHP in de zin van de artikel 6:193g aanhef en onder m BW (onderdeel van de zwarte lijst), luidende:

De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend:

m. een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product op een zodanige wijze aanbevelen dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl dit niet het geval is

4.19.

Volgens Tel Sell c.s. gaat dit beroep niet op omdat de wettelijke regeling inzake OHP uitsluitend ziet op handelingen van ondernemingen jegens consumenten, in de processtukken ook aangeduid als B2C (‘business-to-consumer’), en niet op ‘B2B’-relaties. Als concurrent van Tel Sell IE kan Tommy daarop dan ook geen beroep doen, aldus Tel Sell c.s. Dit verweer gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Daartoe is het volgende redengevend.

4.20.

De Wet OHP vormt de implementatie van de Europese richtlijn van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten7 (hierna: de Richtlijn OHP), welke richtlijn voorziet in maximale harmonisatie. De wettekst moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het toepassingsbereik van de regeling is weliswaar beperkt tot B2C-handelingen, maar dit moet worden onderscheiden van de vraag wie handhavend kan optreden bij niet-naleving van de bepalingen. Uit overweging 8 van de considerans bij de Richtlijn OHP, volgt dat de consumentenbeschermende bepalingen uitdrukkelijk mede een ‘Schutznorm’ ten behoeve van de (wél eerlijk handelende) concurrent, omvat8:

Deze richtlijn beschermt de economische belangen van de consument op rechtstreekse wijze tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. Daarnaast beschermt zij indirect legitieme ondernemingen tegen concurrenten die de regels in de richtlijn niet in acht nemen; hierdoor is binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn een eerlijke concurrentie gewaarborgd”.

In artikel 11 lid 1 Richtlijn OHP is over de handhaving opgenomen:

De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten: a) in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken (…)”. (onderstreping rechtbank).

Dit laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat ook concurrenten, zoals in casu Tommy, gerechtigd zijn om handhavend op te treden bij gestelde overtreding van de Wet OHP.

4.21.

De rechtbank komt derhalve toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vraag of het gewraakte handelen een OHP is in de zin van artikel 6:193g aanhef en onder m BW. Om de navolgende redenen moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Tel Sell c.s. betwist niet dat Tel Sell IE de in de tabel in r.o. 3.4 onder (i) genoemde producten A tot en met D op telsell.com heeft aangeboden respectievelijk ingekocht onder de in die tabel weergegeven namen en dat zij – naar zij ter zitting heeft verklaard - product C nog steeds op die wijze via haar webwinkel aanbiedt. Als vaststaand kan dan ook worden aangenomen dat Tel Sell IE producten aanbiedt en heeft aangeboden onder andere namen dan waaronder zij deze inkoopt. Ook is niet in geschil dat deze namen elementen bevatten van de namen van vergelijkbare producten van Tommy. Zo heeft Tel Sell IE het fitness apparaat “Swing Maxx” aangeboden als “Wonder Body Core Trainer”, terwijl Tommy het vergelijkbare product “Wonder Core II” aanbood. Ook bood Tel Sell IE het product “Alcacil Slimming Shots” aan mede onder exact dezelfde naam als waaronder Tommy eenzelfde afslankmiddel aanbood (en aanbiedt), namelijk “Alcachofa de Laon”. De taille band “Figur Body” biedt Tel Sell IE aan als “Miss Hourglass Belt”, terwijl Tommy een vergelijkbare taille band in haar assortiment heeft die “Genie Hour Glass Taille Shaper” heet.

4.22.

De overgenomen elementen in de door Tel Sell IE gebruikte namen vertonen, naar het oordeel van de rechtbank, zodanige gelijkenis met de namen van vrijwel identieke producten van Tommy, dat bij de gemiddelde consument die een televisiereclame/ infomercial van Tommy heeft gezien, en die op internet op zoek gaat naar dat product van Tommy, de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product dat Tel Sell IE aanbiedt afkomstig is van dezelfde fabrikant als het product van Tommy. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Tommy aanzienlijk investeert in televisiereclame voor haar producten waar Tel Sell sinds 2014 geen gebruik meer maakt van infomercials, terwijl Tel Sell IE op haar website van de webwinkel wel “As seen on TV” vermeldt en verwijst naar teleshopping (zie 2.25). Daarin zal de gemiddelde consument een bevestiging zien van de door de overeenkomende naam al gewekte verkeerde indruk dat het gaat om hetzelfde product als in de infomercials van Tommy.

4.23.

Uit de verklaring die Tel Sell c.s. heeft gegeven voor het feit dat de door Tel Sell IE gebruikte namen sterk afwijken van de eigenlijke namen van de aangeboden producten en steeds de namen van de producten van Tommy benaderen, volgt dat Tel Sell IE ook wíl dat de gemiddelde consument een verband legt met de producten van Tommy. Ter zitting heeft zij immers toegelicht dat de naam waaronder een nieuw product op de markt wordt gebracht, “de marketing-naam”, zorgvuldig wordt gekozen en door de marketingafdeling, samen met het bestuur van de vennootschap, wordt vastgesteld. De online marketing manager van telsell.com heeft toegelicht dat bij het kiezen van een naam van belang is dat deze “goed herkenbaar is voor de klant”. Ook speelt een rol met welke naam de meeste hits verwacht mogen worden bij zoekmachines. Daarbij wordt goed gekeken naar wat er verder in de markt is en in sommige gevallen bewust gezorgd dat de gekozen naam op de naam van een ander lijkt.

4.24.

Dit alles laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat Tel Sell IE doelbewust marketing-namen gebruikt die op die van Tommy – verreweg de grootste telemarketeer in Nederland en België – lijken. Dit heeft als klaarblijkelijk doel om doelbewust mee te liften op de bekendheid die de producten uit het assortiment van Tommy, dankzij intensieve reclame-inspanningen en investeringen in telemarketing, genieten en om bij de consument de verkeerde indruk te wekken dat het product dat door Tel Sell wordt aangeboden (en geleverd) inderdaad hetzelfde is, althans door dezelfde fabrikant is vervaardigd, als het product dat Tommy aanbiedt. Dit is een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g aanhef en sub m BW, waarmee Tel Sell IE jegens haar concurrent Tommy onrechtmatig handelt.

4.25.

Het verweer van Tel Sell c.s. dat de gekozen namen niet leiden tot inbreuk op merkrechten van (de leveranciers van) Tommy c.s. kan haar niet baten omdat dit voor de onrechtmatigheidstoets van de (zwarte lijst van de) Wet OHP niet van belang is. Evenmin is relevant of de gebruikte namen al dan niet beschrijvend zijn en of sprake is van merkenrechtelijk verwarringsgevaar bij het publiek. Voldoende is dat de op de producten van Tommy lijkende producten op een zodanige wijze worden aanbevolen dat doelbewust bij de consument een verkeerde indruk wordt gewekt omtrent de herkomst van het product. Bij toepasselijkheid van de zwarte lijst is – eveneens anders dan Tel Sell IE ingang wil doen vinden – niet nodig dat afzonderlijk wordt vastgesteld dat sprake is van handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b lid 2 BW aanhef en onder a) en/of dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt door het handelen (artikel 6:193b lid 2 BW aanhef en onder b). De systematiek van de Wet OHP brengt mee dat, wanneer is vastgesteld dat een handelaar een product doelbewust op de bedoelde wijze aanbeveelt, en derhalve sprake is van een handelspraktijk die op de zogenaamde zwarte lijst staat, verondersteld wordt dat aan die voorwaarden is voldaan.

4.26.

Een en ander leidt tot de slotsom dat een verbod op OHP ten aanzien van Tel Sell IE zal worden toegewezen. De rechtbank begrijpt vorderingen 5. en 6. – mede gelet op de eiswijziging en op het gevorderde onder 1. – aldus dat beide zien op het staken van OHP, met dien verstande dat de ene vordering zich richt op de wijze van aanbevelen van de producten (in de vorm van een misleidende mededeling ter zake de naam van de producten) en de andere vordering zich richt op de levering van de producten die op die wijze zijn/worden aanbevolen door Tel Sell IE. De rechtbank zal het toe te wijzen verbod beperken, zoals in het dictum verwoord, tot de wijze van aanbevelen van de producten door Tel Sell IE. Een dergelijk verbod zal er automatisch toe leiden dat Tel Sell IE geen producten meer levert die een andere naam hebben dan volgens de reclametekst op haar website. De rechtbank zal het verbod laten ingaan twee dagen na betekening, om executieproblemen te voorkomen. Niet is gesteld of gebleken dat Tommy naast toewijzing van een verbod op OHP, belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht ter zake OHP, zodat deze wordt afgewezen.

Onrechtmatige daad

4.27.

Het onder 7. gevorderde verbod van “iedere vorm van onrechtmatig handelen” (ook los van OHP) zal worden afgewezen. Tommy heeft in aanvulling op wat zij in het kader van de OHP heeft bepleit, geen andere feiten en omstandigheden gesteld die het handelen van Tel Sell c.s. ‘overigens’ (naast de gestelde merkinbreuk en OHP) onrechtmatig maken, althans zij heeft haar stellingen in dat kader niet of onvoldoende toegelicht. Voor het eerst bij pleidooi heeft zij toegelicht dat vordering 7. moet worden gelezen als een verbod op “bait advertising”, onder verwijzing naar handelingen vastgesteld in het reeds genoemde vonnis in kort geding van 14 januari 2015 (zie r.o. 2.17). Dat kan echter geen betrekking hebben op Tel Sell IE, die ten tijde van dat kort geding nog niet als werkmaatschappij optrad. Niet gebleken is voorts dat Tommy belang heeft bij een verbod op onrechtmatig aanhaken, naast een verbod op OHP met betrekking tot dezelfde reclame-uitingen.

Dreigend onrechtmatig handelen gedaagden 2 t/m 5

4.28.

Stellende dat sprake is van dreigend onrechtmatig handelen door gedaagden 2 t/m 5 om de reden als genoemd in r.o. 3.4 onder (iv), vordert Tommy c.s.Tommy ook verboden ten aanzien van deze vennootschappen. Tel Sell c.s. betwist dat sprake is van dreigend onrechtmatig handelen nu geen sprake is van een Tel Sell groep en er geen aanwijzing is dat Tel Sell IE failliet zal gaan, noch dat een van de gedaagden 2 t/m 5 als (nieuwe) werkmaatschappij de website en webwinkel telsell.com zal gaan exploiteren. Ondanks dit verweer van Tel Sell c.s. zal de rechtbank het verbod dat ten aanzien van Tel Sell IE wordt toegewezen, ook jegens gedaagden 2 t/m 5 toewijzen, nu de rechtbank van oordeel is dat Tommy voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van een reële dreiging dat de hiervoor in r.o. 4.24. bedoelde onrechtmatige handelingen door (een van) die vennootschappen zal worden overgenomen, en wel hierom.

4.29.

Uit de feiten onder het kopje ‘Tel Sell: gedaagden’ volgt dat gedaagden 1 tot en met 5 onderdeel uitmaken van een gelieerde groep vennootschappen rond het Tel Sell-concept, die steeds (in)direct worden bestuurd door [A] en/of [B] . In zoverre kan dan ook worden gesproken van een ‘Tel Sell-groep’. Dat die vennootschappen geen deel uitmaken van een groep in de gebruikelijke zin van het woord – d.w.z. een holdingstructuur met een moedervennootschap en daaronder dochtervennootschappen – staat daaraan niet in de weg. Binnen die groep is wegens de driemalige herhaling inmiddels sprake van een beproefd patroon om de Tel Sell activiteiten, na faillissement van de vennootschap waarin deze zijn ondergebracht, vrijwel geruisloos voort te zetten onder een andere vennootschap uit die ‘Tel Sell-groep’. Dit ongeacht de activiteiten die die opvolgende vennootschap (afgaande op de bij de Kamer van Koophandel beschikbare gegevens) daaraan voorafgaand verrichtte. Ook neemt de rechtbank als niet, althans onvoldoende, betwist aan dat de groep gebruik maakt van Tel Sell Antilles N.V. met als (mede)bestuurders [A] en [B] om winst af te romen, zodat de ‘Tel Sell-groep’ zelf in staat is om op een faillissement aan te sturen. Deze omstandigheden brengen mee dat de rechtbank thans een reële dreiging aanwezig acht dat ook Tel Sell IE failliet zal gaan en dan zal worden voortgezet door een andere groepsmaatschappij, zoals een van de gedaagden 2 t/m 5.

4.30.

Hoewel die omstandigheid voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank eerder van belang was (zie het kort geding tegen Tel Sell III, r.o. 2.17), doet het al dan niet bestaan van een concrete aanwijzing voor een faillissement van Tel Sell IE naar het oordeel van de rechtbank aan het bestaan van de huidige reële dreiging niet af. Na de uitspraak in 2015 is Tell Sell III tegen de verwachtingen in failliet gegaan, heeft Tel Sell IE (die tot dat moment dienst deed als vehikel waarin de IE-rechten rond het Tel Sell-concept waren ondergebracht) de lopende activiteiten overgenomen en had Tommy het nakijken met haar schadevordering jegens Tel Sell III.

4.31.

Een en ander brengt mee dat het jegens Tel Sell IE toe te wijzen verbod, ook voor gedaagden 2 t/m 5 zal gelden. Nu dit verbod ten aanzien van de gedaagden 2 tot en met 5 ziet op toekomstige handelingen, raakt dit deze gedaagden niet wanneer zij, naar Tel Sell c.s. betoogt, geen activiteiten zullen ontwikkelen.

Bestuurdersaansprakelijkheid

4.32.

Bij de beantwoording van de vraag of [A] en [B] als bestuurders van Tel Sell IE en Tel Sell III jegens Tommy aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen van die vennootschappen neemt de rechtbank op grond van de arresten van de Hoge Raad van 14 september 2014 tot uitgangspunt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.9

4.33.

Uit de jurisprudentie valt voorts op te maken dat het op een grove wijze veronachtzamen van te respecteren belangen van derden met voorzienbare schade voor deze derden tot gevolg, doorgaans aansprakelijkheid schept. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 200210 volgt dat sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van door een vennootschap gepleegde merkinbreuken wanneer die inbreuken mede onder leiding van, althans met medeweten en goedkeuring van, de betrokkenen bestuurder hebben plaatsgevonden, in dier voege dat aannemelijk is dat die bestuurder door hetzij te bevorderen hetzij niet te voorkomen dat merkinbreuk wordt gepleegd, terwijl hij daartoe in zijn hoedanigheid in staat is, handelt in strijd met de zorgvuldigheid waartoe hij jegens de merkhouder gehouden is. In die zin ook gerechtshof Den Haag 30 september 201411

4.34.

Voor zover het betoog van Tommy ziet op bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot handelingen van de failliete vennootschap Tel Sell III, kan niet worden vastgesteld dat aan het hiervoor weergegeven toetsingskader is voldaan. Tommy, op wie ter zake de stelplicht rust, heeft onvoldoende toegelicht voor welk onrechtmatig handelen van die vennootschap de bestuurders extern aansprakelijkheid zijn. Zij heeft enkel verwezen naar hetgeen daarover in het kort geding vonnis van 14 januari 2015 zou zijn vastgesteld (over de periode 6 mei 2014 en 15 december 2015). De enkele verwijzing naar een kort geding vonnis – een voorlopig oordeel – waarin geen oordeel over OHP is gegeven, is ontoereikend om tot een oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen komen, nog daargelaten dat Tel Sell c.s. te dien aanzien geen verweer hebben kunnen voeren.

4.35.

Voor zover de vordering ziet op externe aansprakelijkheid voor onrechtmatige handelingen verricht door Tel Sell IE, geldt dat [A] geen bestuurder is van die vennootschap. Wanneer Tommy heeft bedoeld dat [A] anderszins extern aansprakelijk is, bijvoorbeeld omdat zij moet worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende, heeft Tommy daartoe onvoldoende gesteld. De vordering jegens [A] stuit daarop af.

4.36.

Voor [B] ligt dit anders. Zij is de (enige) bestuurder van Tel Sell IE en tevens indirect enig aandeelhouder, via Chaquin B.V. Niet in geschil is dat het beleid van Tel Sell IE door haar wordt bepaald. Voorts is van belang dat [B] al sinds 1998 als leidinggevende actief is binnen de ‘Tel Sell-groep’, zodat ook voordat Tel Sell IE de werkmaatschappij werd, het beleid binnen de groep (mede) door haar werd bepaald. Voor zover dat handelen al niet door haar werd bepaald, moet zij uit dien hoofde hebben geweten van het onrechtmatig handelen door de opeenvolgende werkmaatschappijen en van de veroordelende beslissingen tegen de eerdere werkmaatschappijen. Zij is en was bovendien als bestuurder betrokken bij en verantwoordelijk voor het vaststellen van de gewraakte marketing-namen. Dit terwijl zij wist of behoorde te weten dat het onrechtmatig is om producten onder een naam aan te bieden die bij de consument ten onrechte de indruk wekt dat deze van een ander afkomstig is. Dat zij heeft bevorderd, dan wel niet heeft voorkomen, dat Tel Sell IE onrechtmatige handelspraktijken pleegde door producten met marketing-namen aan te bieden die niet lijken op de namen waaronder Tel Sell IE de producten inkoopt, maar op vergelijkbare producten uit het assortiment van Tommy, is in strijd met de zorgvuldigheid waartoe zij jegens Tommy gehouden is. Het was voorzienbaar dat Tommy daardoor schade zou lijden. Een en ander brengt mee dat [B] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.37.

De slotsom van het vorenstaande is dat [B] persoonlijk aansprakelijk is voor het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen van Tel Sell IE, bestaande uit OHP. De gevorderde verklaring voor recht zal in dier voege worden toegewezen.

Schade

4.38.

Nu is vastgesteld dat Tel Sell IE onrechtmatig jegens Tommy heeft gehandeld op grond van de Wet OHP, brengt artikel 6:193j lid 2 BW mee dat zij voor de dientengevolge bij Tommy ontstane schade aansprakelijk is. De mogelijkheid dat schade is geleden, is voorts aannemelijk geworden. Het valt niet uit te sluiten dat Tommy extra moet investeren in reclame en Adwords, dan wel omzetderving heeft geleden, door het handelen van Tel Sell. De aannemelijkheid van schade is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende. De gevorderde veroordeling tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, is dan ook toewijsbaar, ook ten aanzien van [B] , van wie hiervoor is vastgesteld dat zij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tommy.

Opgave (vordering 8.)

4.39.

De gevorderde rekening en verantwoording zal worden toegewezen zoals in het dictum verwoord. De gevorderde termijn voor het doen van opgave acht de rechtbank te kort. Zij zal deze ambtshalve verlengen naar twee maanden om executieperikelen te voorkomen. De relevantie van de informatie die Tommy middels de onderdelen (8) III en IV wenst te verkrijgen, is niet duidelijk. Tommy heeft dit ook niet nader toegelicht. De opgave zal dan ook beperkt worden tot de onderdelen I en II als nader in het dictum bepaald.

4.40.

Verder geldt dat het door Tommy gevorderde doen opstellen van de opgave door een registeraccountant, niet toewijsbaar is. Voor zover hiermee bedoeld is om een accountantsverklaring te vragen, vormt dit in feite een opdracht voor het geven van een vorm van assurance door een registeraccountant. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is van degene die opgave dient te doen, die assurance niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen12. Een minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door gerechtshof ’s-Hertogenbosch13voorgestaan, biedt Tommy naar het oordeel van de rechtbank geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen Tommy zal bieden naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn, althans heeft Tommy zulks niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal de rechtbank het gevorderde opstellen van de opgave door een accountant niet toewijzen.

Dwangsom (vordering 9.)

4.41.

De rechtbank verwerpt de ongemotiveerde stelling van Tel Sell c.s. dat geen termen aanwezig zijn voor het verbinden van een dwangsom aan de op te leggen bevelen, maar zal de hoogte van de gevorderde dwangsom wel matigen en maximeren, zoals in het dictum vermeld.

Slotsom

4.42.

De slotsom van al het voorgaande is dat de merkenrechtelijke vorderingen van Windirect worden afgewezen. De andere vorderingen voor zover ingesteld door TelTV worden – wegens gebrek aan belang – eveneens afgewezen. De vorderingen van Tommy worden grotendeels toegewezen; aan gedaagden 1 t/m 5 wordt een bevel tot het staken van OHP opgelegd, op straffe van een dwangsom. Ook zal de vordering tot het doen van rekening en verantwoording in aangepaste vorm worden toegewezen. Ten aanzien van [B] wordt voor recht verklaard dat zij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tommy. Tot slot worden Tel Sell IE en [B] veroordeeld tot vergoeding van schade.

Proceskosten

4.43.

In de procedure tussen Windirect enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds geldt Windirect als de in het ongelijk gestelde partij, zodat Windirect in de kosten van de procedure van Tel Sell c.s. zal worden veroordeeld. Tel Sell c.s. vordert een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv. De onderhavige zaak is deels gegrond op handhaving van intellectuele eigendomsrechten, deels op onrechtmatige daad. Tel Sell c.s. heeft aangevoerd dat de zaak wat haar betreft vrijwel volledig ziet op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, terwijl volgens Tommy c.s. slechts 5% van de gemaakte kosten moet worden toegerekend aan het merkenrechtelijke gedeelte. De rechtbank zal 10% van de kosten toerekenen aan het merkenrechtelijke deel, welk deel weer volledig toegerekend moet worden aan de procedure tussen Windirect enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds, nu die uitsluitend betrekking heeft op de gestelde merkinbreuk. Gelet daarop, begroot de rechtbank de kosten van Tel Sell c.s. als volgt.

4.44.

Tel Sell c.s. vordert een bedrag van € 25.518,28 (inclusief BTW en griffierecht) aan proceskosten. Nu zij niet heeft beargumenteerd waarom zij inclusief BTW vordert, zal het bedrag exclusief BTW (en exclusief griffierecht) als kosten in aanmerking worden genomen, te weten € 20.578,-. De proceskosten van Tel Sell c.s. in de procedure met Windirect komen daarmee op € 2.057,80 (10% x € 20.578,-) aan salaris advocaat en € 206,33 (1/3 x € 619,-) aan griffierecht, derhalve in totaal op € 2.264,13.

4.45.

In de procedure tussen TelTV enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds is TelTV de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten zal worden veroordeeld. In de procedure tussen Tommy enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds heeft Tel Sell c.s. te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Ten opzichte van Tommy zal Tel Sell c.s. dan ook in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat die veroordeling niet geldt voor [A] nu de vorderingen ten aanzien van haar worden afgewezen. Tommy zal dan ook als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [A] . Dit deel van de procedure heeft geen betrekking op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zodat het salaris op basis van het liquidatietarief wordt begroot. De salariskosten die betrekking hebben op dit deel van de procedure zullen voor de helft worden toegerekend aan de procedure tussen TelTV en Tel Sell c.s. en voor de andere helft aan de procedure tussen Tommy en Tel Sell c.s., waarbij de proceskosten van [A] worden begroot op nihil.

4.46.

Gelet op het voorgaande worden de proceskosten van Tel Sell c.s. in de procedure met TelTV begroot op € 904,- (90% x 1/2 x 4 punten x €452,-) aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 206,33 (1/3 x € 619,-) aan griffierecht, derhalve in totaal op € 1.110,33.

4.47.

De proceskosten van Tommy worden begroot op € 904,- (90% x 1/2 x 4 punten x
€ 452,-) aan salaris, te vermeerderen met € 206,33 (1/3 x € 619,-) aan griffierecht en € 25,92 (1/3 x € 77,75) aan kosten dagvaarding, derhalve in totaal op € 1.136,25. De door Tommy gevorderde betaling van de proceskosten uiterlijk op de tiende dag na betekening van het vonnis zal worden toegewezen, reeds omdat daartegen geen bezwaar is gemaakt. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert14.

5 De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Tel Sell c.s. in de proceskosten aan de zijde van Tommy c.s. tot op heden begroot op € 452,-;

in de hoofdzaak

in de procedure tussen Windirect enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds:

5.3.

wijst de vorderingen af;

5.4.

veroordeelt Windirect in de proceskosten, aan de zijde van Tel Sell c.s. tot op heden begroot op € 2.264,13;

in de procedure tussen TelTV enerzijds en Tel Sell c.s. anderzijds:

5.5.

wijst de vorderingen af;

5.6.

veroordeelt TelTV in de proceskosten, aan de zijde van Tel Sell c.s. tot op heden begroot op € 1.110,33;

in de procedure tussen Tommy enerzijds en [A] anderzijds

5.7.

wijst de vorderingen af;

5.8.

veroordeelt Tommy in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op nihil;

in de procedure tussen Tommy enerzijds en gedaagden 1 tot en met 5 en 7 anderzijds:

5.9.

beveelt gedaagden sub 1 tot en met 5 ieder voor zich om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te (doen) houden iedere oneerlijke handelspraktijk bestaande uit het op een zodanige wijze aanbevelen van een product dat lijkt op een product dat Tommy in haar assortiment heeft dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product is vervaardigd door de fabrikant van het product in het assortiment van Tommy, terwijl dit niet het geval is, waaronder in ieder geval is begrepen aanprijzing van de producten Dual Bike, Swing Maxx, Alcacil Slimming Shots en Figur Body met de namen Vita Dual Bike, Wonder Body Core Trainer, Alcachofa Slimming Shots/Alcachofa de Laon en Miss Hourglass Belt;

5.10.

veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 5 ieder voor zich tot betaling aan Tommy van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de betreffende gedaagde het onder 5.9. bevolene overtreedt, dan wel – zulks ter keuze van Tommy – voor iedere overtreding van het onder 5.9. bevolene, met een maximum per gedaagde van € 500.000,-;

5.11.

verklaart voor recht dat [B] jegens Tommy aansprakelijk is voor de onrechtmatige handelingen (als bedoeld in r.o. 4.24.) gepleegd door Tel Sell IE;

5.12.

beveelt Tel Sell IE uiterlijk binnen twee maanden na betekening van dit vonnis opgave te doen van:

I. het totale aantal producten dat door haar onder onjuiste naam is verhandeld, uitgesplitst per artikel en prijs;

II. de totale tot op heden gegenereerde bruto-omzet en nettowinst op de met een onjuiste naam verhandelde producten, uitgesplitst per artikel;

5.13.

veroordeelt Tel Sell IE tot betaling aan Tommy van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, daaronder begrepen een deel van een dag, dat Tel Sell IE aan het onder 5.12 bevolene niet voldoet, met een maximum van € 500.000,-;

5.14.

veroordeelt Tel Sell IE en [B] tot vergoeding van de schade die Tommy heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen bestaande uit OHP (zie r.o. 4.24.), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.15.

veroordeelt gedaagden 1 t/m 5 en 7 in de proceskosten, aan de zijde van Tommy tot op heden begroot op € 1.136,25, te betalen uiterlijk op de tiende dag na betekening van dit vonnis;

in de hoofdzaak en in het incident

5.16.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de bevelen en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.17.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Knijff, mr. J.A. van Dorp en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.

1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

2 Burgerlijk Wetboek

3 Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (Gemeenschapsmerkenverordening), PB L 11 van 14-1-1994, blz.1-36. Deze verordening was van kracht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (tot 23 maart 2016).

4 Deze verordening was van kracht ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding en is inmiddels niet meer geldig. De in 4.14/voetnoot 5 genoemde UMVo 2017 is sinds 1 oktober 2017 van kracht en is de basis voor de verdere (merkenrechtelijke) beoordeling. De bepalingen die relevant zijn voor de bevoegdheid zijn materieel niet gewijzigd in de UMVo 2017, maar de artikelen zijn vernummerd.

5 Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (van kracht vanaf 1 oktober 2017)

6 HvJ EU 23 januari 2014, C-558/12, ECLI:EU:C:2014:22, Wesergold

7 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad

8 Vgl ook D.W.F. Verkade, Oneerlijke Handelspraktijken jegens consumenten (Monografieën BW nr. B49a), 2016, nrs. 7 en 10 en P.G.F.A. Geerts en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame: een bespreking van de art. 6:193a-6:196 BW, 2009, p.8.

9 HR 14 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services), r.o. 4.2 en 4.3; HR 14 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air), r.o. 3.5.2

10 HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6095 (Jack Daniels), r.o. 6.2 en 6.3

11 IEPT20140930, Cepia

12 Zie arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de zaak Stichting Pictoright / Art & Allposters International B.V.: onder meer ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8701, ECLI:NL:GHSHE:2013:3019 en met name ECLI:NL:GHSHE:2014:809

13 Zie ECLI:NL:GHSHE:2014:809 r.o. 13.10.5.

14 HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237