Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2016:6248

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
02-06-2016
Datum publicatie
08-06-2016
Zaaknummer
C/09/507302 / KG ZA 16/327
Rechtsgebieden
Civiel recht
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Aanbesteding. Medewerker aanbestedende dienst heeft de door aanbestedende dienst opgestelde regels overtreden. Dit rechtvaardigt de beslissing om over te gaan tot intrekking van de aanbesteding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2016/158
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/507302 / KG ZA 16/327

Vonnis in kort geding van 2 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Eurosafe Solutions B.V.,

statutair zetelend en kantoorhoudende te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Binnenlandse Zaken, Rijksvastgoed-bedrijf,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dakbedekkingsbedrijf [A] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

advocaat mr. M.L.W.J.S. Knook te Doetinchem.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurosafe’, ‘ het RVB’ en ‘ [A] ’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door het RVB overgelegde producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, met producties;

- de op 19 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

1.3.

In de in deze procedure aan de orde zijnde aanbesteding is door een andere inschrijver (Base Consultancy B.V.) eveneens een kort geding aanhangig gemaakt (zaak met nummer C/09/507370 / KG ZA 16/336). De mondelinge behandeling in dat kort geding heeft eveneens op 19 mei 2016 plaatsgevonden en ook in die zaak wordt heden vonnis gewezen. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter op dat het RVB in onderhavige zaak verwijst naar informatie uit de derde Nota van Inlichtingen. Dit document is door geen van partijen overgelegd. Nu de derde Nota van Inlichtingen in het andere kort geding wel (door de eisende partij in die zaak) is overgelegd en omdat de derde Nota van Inlichtingen bij zowel Eurosafe, het RVB als [A] bekend is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de derde Nota van Inlichtingen ook bij de beoordeling van onderhavige zaak te betrekken.

2 Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

2.1.

[A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Eurosafe en het RVB, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van het RVB. Ter zitting hebben Eurosafe en het RVB verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2.2.

Ten aanzien van de tussenkomst van [A] heeft Eurosafe ter zitting opgemerkt dat zij geen eigen vordering van [A] in de hoofdzaak heeft gezien. In die stelling kan Eurosafe echter niet worden gevolgd. In de conclusie tot tussenkomst heeft [A] onder punt 11 haar vorderingen in de hoofdzaak weergegeven. Dat die vorderingen, zoals Eurosafe benoemt, niet in het petitum van de conclusie tot tussenkomst zijn vermeld, ligt voor de hand, nu vorderingen in de hoofdzaak niet thuishoren in het petitum van de conclusie tot tussenkomst. De vorderingen in de hoofdzaak zijn wel uitdrukkelijk weergegeven in de conclusie tot tussenkomst en zijn derhalve tijdig (meer dan vierentwintig uur voor de behandeling ter terechtzitting, overeenkomstig het hieromtrent bepaalde in het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie) aangekondigd. In de door [A] ter terechtzitting overgelegde pleitnotities zijn de vorderingen van [A] wel in het petitum van die notities opgenomen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Het RVB is op 1 juli 2014 ontstaan na een fusie van diverse organisaties, waaronder de Rijksgebouwendienst.

3.2.

Het RVB heeft als taak het beheren van de vastgoedportefeuille van de Staat en is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud, waaronder het (op grote hoogte) repareren van daken en schoonmaken van gevels en goten. Voor het werken op hoogte is het noodzakelijk dat valveiligheidsvoorzieningen worden aangebracht.

3.3.

In 2010 is de Rijksgebouwendienst met het project “Veilig Werken op Hoogte Tranche I” gestart met tranche I voor het aanbrengen van valveiligheidsvoorzieningen.

3.4.

In januari 2014 is gestart met de openbare aanbestedingsprocedure voor tranche II, genaamd “Veilig Werken op Hoogte Tranche II” (hierna: de Aanbesteding 2014). De Aanbesteding 2014 is vervolgens door het RVB gestaakt, omdat er geen, althans onvoldoende geldige inschrijvingen waren.

3.5.

Het RVB is op 12 mei 2015 begonnen met heraanbesteding van tranche II en heeft daartoe een Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking gestart uit hoofdstuk 5 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (“Veilig Werken op Hoogte 2”, hierna: de Aanbesteding 2015). De Aanbesteding 2015 betreft (evenals de Aanbesteding 2014) het ontwerpen en berekenen en daaropvolgend aanbrengen van valveiligheidsvoorzieningen op de panden die vallen onder tranche II. De Aanbesteding 2015 is onderverdeeld in drie percelen:

- perceel 1: het “Denker”-perceel. De werkzaamheden in perceel 1 betreffen het maken van berekeningen en tekeningen voor de aan te brengen valveiligheidsvoorzieningen;

- perceel 2 en 3: de “Doener”-percelen. De werkzaamheden in perceel 2 en 3 betreffen het daadwerkelijk realiseren en onderhouden van de valveiligheidsvoorzieningen voor kantoorpanden (perceel 2) en penitentiaire inrichtingen (perceel 3).

3.6.

In de Aanbestedingsleidraad van 12 mei 2015 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

8.2

Slotbepalingen

(...)

Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich het recht voor de gehele aanbesteding of een deel van de aanbesteding tijdelijk of definitief stop te zetten.

Het Rijksvastgoedbedrijf heeft geen verplichting tot selectie, gunning of opdrachtverlening (…)

(…)”

3.7.

In de Leidraad voor de Uitnodiging tot inschrijving van 13 juli 2015 (hierna: de Leidraad Uti) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

3.5

Afbreken van de procedure

Het Rijksvastgoedbedrijf behoudt zich het recht voor niet tot gunning over te gaan Het Rijksvastgoedbedrijf kan de aanbestedingsprocedure tussentijds afbreken.

(…)

(…)

4.2

Procedure inlichtingen/vragen

(…) De contactgegevens voor het stellen van vragen zijn in de colofon aan het begin van deze leidraad UTI opgenomen.

(…)

Het is een deelnemer niet toegestaan met betrekking tot deze leidraad UTI, andere bij of ten behoeve van het Rijksvastgoedbedrijf werkzame personen op enigerlei wijze te benaderen. Overtreding van deze regel kan leiden tot uitsluiting van deelname.

(…)

5.1

Inschrijvingsbescheiden

(…)

De documenten moeten omvatten:

1. Alle documenten die door de beoordelingscommissie beoordeelt worden dienen ingeleverd te worden zonder dat te herleiden is van welke inschrijver het document afkomstig is.

2. Logo’s, bedrijfsnaam of namen van medewerkers in de tekst zijn niet toegestaan, de te beoordelen documenten mogen niet herleidbaar zijn naar de inschrijver.

(…)

Indien de documenten die door de beoordelingscommissie worden beoordeeld toch herleidbaar zijn naar een inschrijvende partij worden deze als niet ontvangen beschouwd, de inschrijvende partij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.

(…)

7 Beoordeling en gunning van de inschrijvingen

(…)

7.4

Algemene methode

Een beoordelingscommissie zal de kwaliteit van de inschrijvingen beoordelen aan de hand van de in dit hoofdstuk omschreven criteria. De beoordelaars beoordelen eerst de kwaliteit, wanneer deze beoordeling is afgerond worden de prijzen bekend gemaakt om te bepalen welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

(…)”

3.8.

In de 3e Nota van Inlichtingen Veilig Werken op Hoogte 2, Gunningsfase, van 2 september 2015 is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen bij vraag en antwoord 12 en 42:

- Vraag 12: “In de derde alinea stelt u dat alle ingediende documenten niet mogen worden voorzien van logo’s, bedrijfnaam of namen van mederwerkers, zodat de beoordelingscommissie niet kan herleiden van welke inschrijvende partij de documenten afkomstig zijn. Kan er vanuit worden gegaan dat de afdeling inkoop & contractmanagement op compleetheid van de documenten controleerd en na akkoord de bescheiden selecteert voor de beoordelingscommissie? De bijlages welke ingediend dienen te worden, dienen namelijk volgens een rechtgedige vertegenwoordiger te worden ondertekend. Hierop wordt tevens gevraagd om bedrijfsnamen. Dus valt er d.m.v. de getekende bijlages te herleiden met welke inschrijvende partij de beoordelingscommissie te maken heeft en zou dan in strijd zijn met eerder gestelde. Kunt u hier meer duidelijkheid over geven?”

Antwoord: “Het gaat erom dat de beoordelaars op de inhoudelijke stukken onafhankelijk van elkaar een beoordeling kunnen geven, stukken die rechtsgeldig ondertekend dienen te worden mogen wel voorzien zijn van bedrijfsnaam en de rechtgeldige vertegenwoordiger, deze stukken worden niet door de beoordelingscommissie beoordeeld.”

- Vraag 42: “U beoordeelt de kwaliteitsplannen op onderscheidend vermogen t.o.v. overige dienstverleners. Enkele punten die wij willen aandragen zijn uniek maar daarmee wellicht herleidbaar. Vraag: hoe moeten wij hiermee omgaan?”

Antwoord: “Er mogen geen logo’s, bedrijfsnamen of namen van werknemers (zie UTI art. 5.1) vermeld staan in de tekst. De inschrijver mag niet herleidbaar zijn.”

3.9.

Op perceel 1 hebben Base Consultancy B.V. (hierna: Base), met als onderaannemer [X] B.V. (hierna: [X] ), Grontmij Nederland B.V. (hierna: Grontmij) en een derde partij ingeschreven. Op de percelen 2 en 3 hebben Eurosafe, [A] en een derde partij ingeschreven.

3.10.

Op 5 oktober 2015 heeft een medewerker van het RVB een e-mailbericht verzonden aan een medewerker van Eurosafe met als bijlage het bij de inschrijving op de Aanbesteding 2015 behorende Plan van Aanpak van Eurosafe, waarbij de vraag wordt gesteld: “Is dit het?”. Op deze mail reageert de medewerker van Eurosafe als volgt:

“Bel me maar even

Dit is een deel”

Vervolgens heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de medewerker van het RVB en de medewerker van Eurosafe.

3.11.

Op zondagavond 25 oktober 2015 heeft de onder 3.10 bedoelde medewerker van het RVB inschrijfdocumenten van Eurosafe en [A] met daarin de door hen in de inschrijving opgegeven prijzen vanuit zijn RVB e-mailaccount doorgestuurd naar zijn persoonlijke e-mailadres. Vervolgens heeft deze medewerker de betreffende documenten vanuit zijn persoonlijke e-mailaccount, zonder nadere toelichting, doorgestuurd naar de onder 3.10 bedoelde medewerker van Eurosafe. Daaropvolgend heeft nog telefonisch contact plaatsgevonden tussen de betreffende medewerkers van het RVB en Eurosafe.

3.12.

Bij gunningsbeslissing van 29 oktober 2015 heeft het RVB bekend gemaakt dat Eurosafe perceel 2 en 3 gewonnen heeft en voor gunning van perceel 2 in aanmerking komt. [A] is tweede geworden en aan haar wordt perceel 3 gegund. Op perceel 1 komt Base voor gunning in aanmerking. Grontmij is tweede geworden op perceel 1.

3.13.

Grontmij is bij dagvaarding in kort geding van 18 november 2015 opgekomen tegen het voorlopige gunningsvoornemen zoals op 29 oktober 2015 bekend is gemaakt. Naar aanleiding van dit kort geding heeft RVB besloten het gunningsvoornemen op perceel 1 in te trekken en de gunning op perceel 2 en 3 op te schorten.

3.14.

Bij brief van 25 februari 2016 heeft RVB, voor zover nu relevant, als volgt aan Eurosafe bericht:

“(…)

Zoals gemeld heeft één van de afgewezen inschrijvers op perceel 1 een kortgeding tegen de gunningsbeslissing aanhangig gemaakt. Bij brief van 22 december 2015 deelde ik u mede dat de Staat aanleiding zag de gunningsbeslissing op perceel 1 in te trekken voor nader beraad. Gelet op de nauwe samenhang tussen de percelen 1, 2 en 3 heeft het Rijksvastgoedbedrijf besloten de definitieve gunning op perceel 2 en 3 ook op te schorten. Zoals u vervolgens te kennen gegeven bij brief van 22 december 2015 is het Rijksvastgoedbedrijf nadien gebleken dat in het kort geding ook bezwaren zijn geuit die betrekking hebben op de percelen 2 en 3.

Zo werd in de dagvaarding vermeld dat een medewerker per e-mail aan de winnaar op perceel 1 zou hebben gevraagd of het daarbij gevoegde Plan van Aanpak van haar was. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft nadien vastgesteld dat een dergelijke e-mail inderdaad is verstuurd, zij het niet aan de winnaar op perceel 1, maar aan Eurosafe Solutions B.V. Op deze mail is vanuit uw organisatie gereageerd. Volgend op deze e-mail heeft ook telefonisch contact plaatsgevonden tussen u en de betreffende medewerker.

Dit alles staat op gespannen voet met het voorschrift uit de Leidraad dat inschrijvingen anoniem zullen worden beoordeeld (zie Leidraad paragraaf 5.1 en vraag 12 en 42 uit de 3e Nota van Inlichtingen).

Tenslotte is gebleken dat de medewerker de prijzen van u en een andere inschrijver op de percelen 2 en 3 (d.w.z. de ingevulde Materiaalstaten OVK bijlage 3) op zondagavond 25 oktober 2015 vanuit zijn Rijksvastgoedbedrijf-account aan zijn persoonlijke e-mailadres heeft toegestuurd. De medewerker heeft deze e-mail direct daaropvolgend via dat persoonlijke e-mailadres (en dus inclusief de prijzen van de andere inschrijver) zonder nadere toelichting aan u doorgestuurd en er is ook telefonisch contact geweest.

Opgemerkt zij dat in de Leidraad (pg.7) is bepaald dat het een deelnemer niet is toegestaan bij of ten behoeve van het Rijksvastgoedbedrijf werkzame personen op enigerlei wijze te benaderen. Op basis van de thans bekende gegevens rijst de vraag of de medewerker slechts op eigen initiatief (en zonder voorafgaand overleg met of inmenging van u) heeft gehandeld.

Het Rijksvastgoedbedrijf heeft passende maatregelen. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft ook genoodzaakt gezien de gehele aanbesteding nader te onderzoeken, waarbij tevens de vraag is gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn. Daarover het volgende.

Voornoemde medewerker heeft niet alleen een grote rol gespeeld bij de beoordeling maar ook bij de opzet en uitvoering van (alle percelen van) de aanbesteding. Reeds bij de markconsultatie was de medewerker nauw betrokken bij de dialoog die met de markt is gevoerd. Daaropvolgend heeft de medewerker mede de uitvraag van het Rijksvastgoedbedrijf bepaald. Na ontvangst van de inschrijvingen heeft de medewerker een belangrijke rol gehad in de onderhandelingsfase van deze aanbesteding en tenslotte heeft hij de inschrijvingen op alle percelen beoordeeld.

Door wat zich heeft voort gedaan in de beoordelingsfase en de grote betrokkenheid van de medewerker in de andere fasen, kan het Rijksvastgoedbedrijf niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling.


Voorts speelt een rol dat het Rijksvastgoedbedrijf na evaluatie heeft moeten constateren dat geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen op perceel 1. Zoals u weet betreffen de werkzaamheden onder percelen 2 en 3 de uitvoering van de ontwerpen die voorwerp van perceel 1 vormen. Hiermee staat het mislukken van de aanbesteding onder perceel 1 in de weg aan gunning van de percelen 2 en 3.

Op grond van voorgaande bevindingen heeft het Rijksvastgoedbedrijf derhalve besloten de aanbesteding (op alle percelen) af te breken en niet tot gunning over te gaan. (…)

Onderhavige opdracht zal in de toekomst als deze nog wordt opgedragen in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt worden gezet. (…)”

4 Het geschil

4.1.

Eurosafe vordert – zakelijk weergegeven –:

primair: het RVB te verbieden zijn voornemen zoals weergegeven in de intrekkingsbeslissing uit te voeren en tot intrekking van de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 over te gaan en het RVB te verbieden de opdracht voor perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan Eurosafe, althans de gunningsbeslissing te doen herleven;

subsidiair: het RVB te verbieden zijn voornemen zoals weergegeven in de intrekkingsbeslissing uit te voeren en tot intrekking van de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 over te en het RVB te gebieden de op perceel 2 ontvangen inschrijvingen opnieuw te (laten) beoordelen door een geheel nieuwe beoordelingscommissie en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van dit vonnis,

elk gebod en verbod op straffe van een dwangsom en met veroordeling van het RVB in de kosten van deze procedure.

4.2.

Daartoe voert Eurosafe – samengevat – het volgende aan. Het RVB handelt disproportioneel en onrechtmatig jegens Eurosafe door de gunningsbeslissing in te trekken, zonder dat daarvoor een gegronde reden bestaat. Het contact tussen een medewerker van het RVB en een medewerker van Eurosafe kan geen grond zijn voor intrekking van de gunningsbeslissing, omdat – zoals het RVB zelf al aangeeft in de intrekkingsbeslissing – helemaal niet gebleken is dat de aanbestedingsprocedure 2015 intransparant of discriminatoir is verlopen. Het RVB introduceert in de intrekkingsbeslissing een zelf bedachte en onhaalbare norm, inhoudende dat het RVB moet kunnen garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een aanbestedende dienst zal dat nooit kunnen garanderen en de wet vereist dat ook niet. Om een aanbestedingsprocedure in te kunnen trekken moet het RVB op zijn minst aannemelijk kunnen maken dat het contact tussen de medewerker van het RVB en de medewerker van Eurosafe daadwerkelijk op enigerlei wijze de mededinging tussen inschrijvers heeft aangetast. Dat heeft het RVB niet aangetoond. Bovendien is een heraanbesteding een disproportionele maatregel. Een herbeoordeling van de inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie zou, zelfs als aannemelijk wordt dat de aanbestedingsprocedure 2015 is geschaad, volstaan. Dit geldt temeer, omdat het steeds de medewerker van het RVB is geweest die contact heeft opgenomen met Eurosafe en niet andersom. Het contact tussen de medewerker van het RVB en de medewerker van Eurosafe heeft plaatsgevonden ná inschrijving. De mededinging had toen al plaatsgevonden. Eventuele aantasting van de mededinging tijdens de beoordeling kan worden gerepareerd door een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie.

4.3.

Ook de veronderstelling van het RVB dat er geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen op perceel 1 valt niet te kwalificeren als intrekkingsgrond. Dit argument is prematuur, omdat Base een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen haar ongeldigverklaring en tegen de intrekking van perceel 1. Bovendien moet het “doewerk” van perceel 2 en 3 sowieso worden uitgevoerd, en kan het RVB – als perceel 1 niet gegund zou kunnen worden – het “denkwerk” eenvoudig opnieuw afzonderlijk in de markt zetten. Intrekking van perceel 1 staat niet in de weg aan gunning in perceel 2 en 3. Voorts heeft het RVB feitelijk drie inschrijvingen ontvangen op perceel 1 die allemaal geldig waren. Het RVB heeft echter vooraf bepaald dat geldige inschrijvingen ook nog een bepaalde kwaliteitsscore moesten halen om voor gunning in aanmerking te komen. Twee van de drie inschrijvers waren wel geldig, maar haalden niet de vereiste kwaliteitsscore. In competitie is dus vastgesteld dat de inschrijving van Base de beste is en als enige kwalitatief goed genoeg voor gunning. Die situatie kan niet worden gepresenteerd als gebrek aan mededinging.

4.4.

Het RVB en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.5.

[A] vordert – zakelijk weergegeven –:

primair: voor zoveel de voorzieningenrechter oordeelt tot een verbod op uitvoering van de intrekkingsbeslissing zoals door Eurosafe gevorderd, een verbod tot gunning aan Eurosafe en een gebod tot gunning aan [A] ;

subsidiair: voor zoveel de voorzieningenrechter oordeelt tot een verbod op uitvoering van de intrekkingsbeslissing en tot een gebod tot herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie zoals door Eurosafe gevorderd, bepaling dat de inschrijving van Eurosafe bij de herbeoordeling wordt uitgesloten;

meer subsidiair: een gebod op uitvoering van de intrekkingsbeslissing van het RVB, dan wel afwijzing van de vorderingen van Eurosafe.

4.6.

Verkort weergegeven stelt [A] daartoe dat de mededinging in de Aanbesteding 2015 op ontoelaatbare wijze is geschaad. Voor wat betreft perceel 3 heeft [A] zich neergelegd bij de intrekkingsbeslissing van het RVB. [A] wenst, gezien de handelswijze van Eurosafe in de Aanbesteding 2015, te voorkomen dat perceel 2 aan Eurosafe (en niet aan haar) wordt gegund.

4.7.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Eurosafe en het RVB met betrekking tot de vorderingen van [A] hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1.

Partijen twisten over de vraag of het het RVB nog vrij stond om zijn gunningsbeslissing in te trekken en de Aanbesteding 2015 in te trekken.

5.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken; dit kan niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten (HvJ EG 16 september 1999, C-27/98 (Fracasso en Leitschutz)). Ingevolge het arrest Croce Amica van het Hof van Justitie van de Europese Unie (11 december 2014, C-440/13), waarin het Fracasso en Leitschutz arrest en de daarin opgenomen rechtsoverweging over het intrekken van een lopende aanbestedingsprocedure is aangehaald en bevestigd, is een aanbestedende dienst wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en is de aanbestedende dienst gehouden bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Een besluit tot intrekking van de aanbesteding moet bovendien integraal door de rechter getoetst kunnen worden. Anders dan Eurosafe betoogt kan uit rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest niet worden afgeleid dat een intrekkingsbeslissing uitsluitend toelaatbaar is, indien dat besluit is ingegeven door wijziging van de economische context, feitelijke omstandigheden of behoeften van de aanbestedende dienst, of de omstandigheid dat het concurrentieniveau te laag was. Dit zijn redenen die aan een intrekkingsbesluit ten grondslag kúnnen liggen. Uit de omstandigheid dat deze redenen in rechtsoverweging 35 van het Croce Amica-arrest worden genoemd kan, mede gezien de volledige context van het arrest en de verwijzing naar het Fracasso en Leitschutz-arrest, niet de conclusie worden getrokken dat andere gronden een intrekkingsbeslissing niet zouden kunnen rechtvaardigen.

5.3.

De voorzieningenrechter merkt op dat het RVB zich in de Aanbestedingsleidraad en de Leidraad Uti het recht heeft voorbehouden om de Aanbesteding 2015 in te trekken. Door een inschrijving in te dienen heeft Eurosafe daarmee ingestemd. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de – zich gerealiseerde – mogelijkheid dat de Aanbesteding 2015 wordt ingetrokken. Dit laat echter onverlet dat bij het intrekkingsbesluit beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht genomen moeten worden. Ten aanzien van de genomen beslissing en bekendmaking daarvan, is daaraan voldaan. In het navolgende zal beoordeeld worden of de gronden van de beslissing stand kunnen houden en of de beslissing, gezien de gronden waarop deze is gebaseerd, proportioneel is.

5.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat gedurende de Aanbesteding 2015 contact tussen een medewerker van Eurosafe en een medewerker van het RVB zoals weergegeven onder 3.10 en 3.11 heeft plaatsgevonden. Eurosafe heeft voorts niet betwist dat de betreffende medewerker van het RVB een grote rol heeft gespeeld bij de opzet en uitvoering van (alle percelen van) de aanbesteding (de marktconsultatie in 2014, de bepaling van de uitvraag van het RVB, de onderhandelingsfase en de beoordeling van de inschrijvingen) en evenmin dat op het moment dat het contact over de prijzen plaatsvond de kwalitatieve beoordeling nog niet was afgerond.

5.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken duidelijk zijn over het gegeven dat inschrijvers bij of ten behoeve van het RVB werkzame personen niet over de Aanbesteding 2015 mogen benaderen, dat inschrijvingen anoniem worden beoordeeld én dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden zonder dat de beoordelaars kennis hebben van de prijzen van de inschrijvers. Zoals het RVB terecht aanvoert zijn de gedragingen van de medewerker van het RVB strijdig met voornoemde bepalingen, althans staan zij daarmee op gespannen voet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van het RVB, die een belangrijke rol had in de gehele aanbestedingsprocedure, de door het RVB zélf opgestelde regels in de aanbesteding overtreedt en de wijze waarop dat is geschied, de beslissing van het RVB om vanwege schending van het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel over te gaan tot intrekking van de aanbesteding (op perceel 2 en 3) rechtvaardigt. De stelling van Eurosafe dat het RVB een te hoge norm hanteert – namelijk dat niet kan worden gegarandeerd dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen – en dat het geen gegeven is dat door voornoemde gedragingen de mededinging daadwerkelijk ís aangetast – Eurosafe betwist ook gemotiveerd dat dat het geval is – leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat immers dat wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht in elk geval in de beoordelingsfase daadwerkelijk zijn geschonden. Bovendien zijn er vanwege de contacten die hebben plaatsgevonden ook concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk sprake is van aantasting van de mededinging. De betrokken medewerker van het RVB wist immers voorafgaand aan de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen welk Plan van Aanpak van Eurosafe was en was voor de afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen bekend met de prijzen van twee van de inschrijvers. (Reeds) daarin is, gezien de vrijheid die een aanbestedende dienst heeft om tot intrekking van een aanbestedingsprocedure over te gaan, een legitieme grondslag voor het RVB gelegen om over te gaan tot intrekking van de procedure.

5.6.

De beslissing om over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure kan, anders dan Eurosafe bepleit, ook niet als disproportioneel worden aangemerkt, zodat het RVB niet hoeft te volstaan met een herbeoordeling van de inschrijvingen. Gezien de bekend geworden contacten tussen Eurosafe en de medewerker van het RVB kan niet worden uitgesloten dat ook reeds voor indiening van de inschrijvingen (niet toegestaan) contact is geweest, waardoor Eurosafe bevoordeeld is ten opzichte van andere inschrijvers of dat er in een eerder stadium ander onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Een herbeoordeling zou derhalve naleving van het gelijkheids- en transparantiebeginsel bij de aanbesteding onvoldoende waarborgen.

5.7.

Slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen van Eurosafe zullen worden afgewezen. Nu de voorwaarde waaronder [A] haar primaire en subsidiaire vorderingen had ingesteld niet is ingetreden, kunnen die vorderingen verder onbesproken blijven. De meer subsidiaire vordering zal, gelet op al het vorenstaande, bij gebrek aan belang worden afgewezen.

5.8.

[A] zal worden veroordeeld in de kosten van het RVB, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het RVB als gevolg van de vorderingen van [A] extra kosten heeft moeten maken. Eurosafe in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Eurosafe zou worden gegund, welk doel is bereikt. Eurosafe zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [A] . Voorts zal Eurosafe, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het RVB. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens het RVB in de kosten van het RVB, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Eurosafe in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel het RVB als [A] telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,=,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2016.

idt