Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2016:3213

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
30-03-2016
Datum publicatie
30-03-2016
Zaaknummer
C/09/393434 / HA ZA 11-1397
Rechtsgebieden
Intellectueel-eigendomsrecht
Bijzondere kenmerken
Bodemzaak
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

Merkenrecht. Inbreuk op de merken van Abercrombie & Fitch door in EU aanbieden, invoeren en verkopen van namaakkleding uit China. Verbod en nevenvorderingen opgelegd aan natuurlijke personen. Verwijzing naar schadestaat voor bepaling schade en winst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zittingsplaats Den Haag

zaaknummer / rolnummer: C/09/393434 / HA ZA 11-1397

Vonnis van 30 maart 2016

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ABERCROMBIE & FITCH EUROPE SA,

gevestigd te Mendrisio, Zwitserland,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

A & F TRADEMARK INC.,

gevestigd te New Albany, Ohio, Verenigde Staten,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam,

tegen

1 [A] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde in conventie,

advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EFFORT TRUST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. [B ],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAIRON LOGISTICS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. [C],

wonende te [woonplaats 3] , Verenigd Koninkrijk,

gedaagden in conventie,

advocaat: voorheen mr. […] te [plaats] , die zich heeft onttrokken.

Partijen zullen hierna A&F en gedaagden genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk A&F Europe en A&F Trademark worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk [A] , Effort, [B ] , Mairon respectievelijk [C] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenvonnis van 5 september 2012 en de daarin genoemde stukken;

  • -

    de akte overlegging producties met toelichting van A&F gedateerd 11 december 2013, met producties 68 tot en met 77;

  • -

    de antwoordakte na deskundigenbericht namens Effort Trust en [B ] gedateerd 5 februari 2014;

  • -

    de akte uitlatingen eiseressen van A&F gedateerd 25 maart 2015.

1.2.

In de periode tussen het tussenvonnis en dit eindvonnis is gedaagde sub 4, Mairon, bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten cf artikel 2:19 lid 1 onder c Burgerlijk Wetboek (BW). Bij akte van 25 maart 2015 heeft A&F zich over deze omstandigheid uitgelaten, meer in het bijzonder over de gevolgen van de vorderingen en het procesbelang daarbij.

1.3.

In het tussenvonnis zijn [A] en [B ] onder andere veroordeeld om aan een onafhankelijke registeraccountant inzage te (laten) geven in de bij hen op 5 oktober 2010 in conservatoir bewijsbeslag genomen fysieke bescheiden en/of digitale bestanden om de aard en omvang van de inbreuk en onrechtmatige daad en de hoogte van de door A&F geleden schade dan wel winstafdracht te kunnen bepalen. Effort, Mairon en [C] zijn veroordeeld om de accountant kopie te verstrekken van fysieke en digitale bestanden en documenten met betrekking tot hun betrokkenheid bij de inbreuk, zoals facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken, e-mails en/of andere bewijsstukken waaruit de bron van de inbreukmakende kleding blijkt, de aantallen, aan- en verkoopprijzen, data, en afnemers niet zijnde consumenten. Bij akte van 11 december 2013 heeft A&F het betreffende accountantsrapport met bijlagen in het geding gebracht. Slechts [B ] en Effort hebben op deze akte en dit rapport gereageerd.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald. Aangezien de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen thans werkzaam is in een andere sector van de rechtbank, wijst een andere rechter dit eindvonnis.

2 De feiten

2.1.

In aanvulling op de onder r.o. 2 van het tussenvonnis opgenomen feiten, geldt het volgende als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist.

2.2.

De in de r.o. 1.3 genoemde veroordeling heeft geresulteerd in het beschikbaar komen van onder meer de volgende documenten:

  1. 12 verkoopfacturen op naam van International Clothing Trading CV (hierna: ICT). Deze facturen zijn gericht aan Maratex AG in Vaduz (Liechtenstein), Only the Brave Industri AS in Østeras (Noorwegen) en Snagel Town s.l. in Lloret de Mar (Spanje). De facturen zijn gedateerd in de periode 27 mei 2009 - 17 september 2009. Het betreft de verkoop van in totaal 42.287 kledingstukken met een verkoopwaarde van € 1.349.826,-. De omschrijving op de facturen luidt “Goods delivered: Abercrombie & Fitch tops”. Op de facturen is vermeld “The exporter of the products covered by this document declares that except where otherwise clearly indicated the products are of Chinese (Asia) preferential origin.” (productie 68 bijlage 2);

  2. paklijsten met betrekking tot de hiervoor genoemde verkooptransacties, voorzien van (gedetailleerde) omschrijvingen en afbeeldingen (foto’s) (productie 68 bijlage 3);

  3. 23 inkoopfacturen gedateerd in de periode 10 mei 2009 – 17 september 2009 op naam van Really Redden Apparel Ltd., waarbij als vestigingsplaats Hong Kong is vermeld. De facturen zijn gericht aan Abercrombie S.L., met als vestigingsplaats Taltea in Spanje. De facturen betreffen 73.583 stuks kleding met een gezamenlijke waarde van $ 116.233,- (productie 68 bijlage 4);

  4. vrachtdocumentatie en paklijsten met betrekking tot 27 zendingen, waaronder 23 zendingen corresponderend met voornoemde 23 inkoopfacturen. De 27 zendingen zijn onderdeel van 77.917 stuks vanuit China in Europa ingevoerde kleding. De zendingen hebben plaatsgevonden in de periode 15 april 2008 - 30 september 2009 (productie 68 bijlage 4);

  5. en rapport van de Belastingdienst gedateerd 18 maart 2010 naar aanleiding van een onderzoek van de administratie van ICT. De waarde van de inkoop bedraagt volgens de administratie van ICT € 653.470,-. Dit bedrag wordt blijkens het rapport, dat daarbij verwijst naar de administratie van ICT, gevormd door contante opnamen van de Duitse bankrekening van ICT voor contante betaling van de inkoopfacturen door ene [X] namens ICT aan een onbekende fabrikant;

  6. 9 kwitanties, genummerd 15 tot en met 22, gedateerd in de periode 5 juni 2009 – 5 oktober 2009, ter waarde van totaal € 392.560. Volgens de tekst van de kwitanties gaat het om kwitanties voor “received – for cash payments of ICT CV suppliers - the amount of [bedrag] as taken at the same date from the bank-account of International Clothing Trading cv by [A] for me”, ondertekend met “ [X] ” met handtekening en een stempel met Chinese tekens (productie 44);

  7. Email- en sms-verkeer tussen [A] , [B ] en [C] (diverse producties, onder meer 29, 30, 48-50, 53, 55, 57, 58, 62, 63 en productie 68 bijlage 3).

2.3.

Op de computer van [B ] is een document met de hierna weergegeven inhoud aangetroffen (productie 68 bijlage 10):

“Plan 1: Camouflage!

• Producten opsturen zonder label

• Labels apart opsturen

• Labels monteren in Spanje

• Evt. binnenste buiten verpakken met extra print

• Kan evt. rechtstreeks opgestuurd worden maar blijft risicovol

Plan 2: Fully fashioned

• Kant en klaar opsturen

• Traject: China — Sri Lanka — Nl —ESP

• China to Sri Lanka: invoice HK

• Sri Lanka to NL: nieuwe invoice van Co. Uit Sri Lanka

Insurance:

• Schaduwpartij neerleggen bij [C] ( [C] ) i.v.m. controle

• [C] 2.500 China 1.000 Sri Lanka 1.000

• Esp moet een BTWnr hebben i.v.m. verlegging

• Psp betaalt zogenaamd cash aan Sri Lanka seller met kwitantie

• Geen directe geld stroom met HK!

• Buyer moet alles contant kopen/verkopen

• Buyer ieder jaar nieuwe onderneming ivm controle fiscus esp. Beste is als buyer verlies maakt op iedere zending, na een jaar opheffen!

• Buyer onderneming doelstelling: ambulante handel

• Goederen gelijk weg factureren en ergens anders opslaan.”

2.4.

Op 4 mei 2010 is [B ] betrokken geweest bij het aanbieden van een partij kleding (8.431 stuks), voorzien van A&F-merken, tijdens een bijeenkomst in een hotel in Wenen, Oostenrijk, aan een privédetective in gezelschap van (opsporings)ambtenaren van de Oostenrijkse douane. [B ] is daarbij gearresteerd en verhoord. Hij had een factuur met de volgende tekst bij zich (productie 21):

“Invoice

Intercontinental Fashion group c.v.

Leliestraat 17

7572 VD Oldenzaal

Netherlands

Kvk 088223989

Fashion Company

Bul. Mihalla Pupina 115b

11070 Beograd

Serbia

MB 06737536 PIB 100973862

Oldenzaal 8 April 2010,

Invoice # 2010588

Quantity

Article

composition

price

total

2008 pcs

Male sweater

100% cotton

€ 17.-

€ 34.136.-

1416 pcs

Female sweater

100% cotton

€ 17.-

€ 24.072..

96 pcs

Male Polo’5

100% cotton

€ 11.-

€ 1.056.-

618 pcs

Female Polos

100% cotton

€ 11.-

€ 6.798.-

198 pcs

Male tee-shirts

100% cotton

€ 9.-

€ 1.782..

1339 pcs

Feamale Tee-shirts

100% cotton

€ 9.-

€ 12.051.-

996 pcs

Male Body-warmers

100% cotton

€15.-

€ 14.940.-

636 pcs

Female Body-warmerss

100% cotton

€15.-

€ 9.540.-

524 pcs

Male sweat-pants

100% cotton

€ 11.-

€ 5.764.-

600 pcs

Female sweat-pants

100% cotton

€ 11.-

€ 6.600.-

8431 pcs

= 289 collies =

28 Euro-pallets

total

€ 116.739,-

Discount € 13.239.-

Grand total € 103.500.-

All Goods origin China.

Payment by transfer SWIFT to Volksbank Gronau-Ahaus EG Germany

BAN- DE [nummer 1] BIC GENODEM1GRN

Bank account number: [nummer 2] ”

2.5.

Ten overstaan van een deurwaarder heeft [A] op 12 oktober 2010 een verklaring afgelegd. Ten overstaan van de deurwaarder heeft [C] verklaard op 25 maart 2013, welke verklaring de deurwaarder aldus (gedeeltelijk) weergeeft (Productie 68 bijlage 7, onderdeel 3):

“Volgens [C] heeft [B ] de boel stevig dicht getimmerd via een Spaanse onderneming, [B ] doet er momenteel alles aan om zich volledig af te schermen voor A&F en haar advocaten. (…) Volgens [C] is [B ] het brein achter de operatie en deed hij ook de volledige inkoop, hij had al 7 tot 8 jaar in China gezeten en hij had veel connecties. (…) [C] geeft aan dat [A] geld bracht. [C] stortte dat vervolgens naar een Hongkong rekening, volgens [C] is [A] gewoon gebruikt. Volgens [C] gingen de transacties via een bank in Duitsland, dit was gemakkelijker. Op de vraag of voor alle diensten van Mairon Logistics via de bank werd betaald antwoord [C] ontkennend. Dit ging altijd via contante betalingen, [C] stortte de bedragen vervolgens op de rekening van zijn onderneming te China met de naam [naam onderneming C] , een bedrijf gevestigd te Hong Kong. Daarna ging de betaling via een “wrap office” in China via schijnagenten, deze ontvangen € 500,00 per maand als management fee. [C] geeft aan dat niet [A] maar [B ] een factuur kreeg van [naam onderneming C] , [A] kwam dan vervolgens met een envelop met contant geld. Er werd aangeven hoe de verdeelsleutel was, een gedeelte voor de vracht, een deel voor de fabriek, etc.”

3 De verdere beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

Belang bij voortzetting van de procedure tegen gedaagde sub 4, Mairon.

3.1.

De rechtbank heeft op verzoek van de curator de procedure tegen Mairon geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet. Nadien is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. A&F heeft zich bij akte uitgelaten over de vraag welk (proces)belang zij nog heeft bij de vorderingen jegens Mairon.

3.2.

Mairon is ontbonden in de zin van artikel 2:19 lid 1 onder c BW. Echter bestaat de mogelijkheid de vereffening te heropenen (artikel 2:23c BW) als er bijvoorbeeld nog een schuldeiser opkomt of er toch nog baten blijken te bestaan. In beginsel kan de procedure dus worden voortgezet ook al is de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon inmiddels geëindigd (vergelijk HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762).

Toelaatbaarheid akte en accountantsrapport

3.3.

Effort en [B ] hebben bezwaar gemaakt tegen het accountantsrapport dat A&F heeft overgelegd als productie 68 in die zin dat het geen resultaat is van een onafhankelijk onderzoek, en dat de (inhoud van de) akte waarbij het rapport in het geding is gebracht de grenzen van het (voor een akte) toegestane overschrijdt.

3.4.

Of de inhoud en omvang van een akte de (processuele) grenzen overschrijdt, hangt onder meer af van de hoeveelheid (nieuwe) feiten of stellingen in de akte, de complexiteit van de zaak, de inhoud van het stuk waar de akte een toelichting op is, het stadium van de procedure, en in hoeverre de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad op de inhoud te reageren. Het gaat in casu om een feitelijk complexe zaak, en de meeste feiten en stellingen zijn de gedaagden bekend uit de voorgaande processtukken van A&F, terwijl uit het tussenvonnis duidelijk was dat A&F nog met een uitgebreide akte zou komen. In dit verband is ook van belang dat gedaagden zich niet op het standpunt hebben gesteld dat zij door de inhoud en omvang van de akte in hun verdediging zijn geschaad. Zij hebben bovendien inhoudelijk gereageerd op de akte en het rapport, welk verweer in het navolgende wordt besproken. Al met al zal genoemd bezwaar van gedaagden tegen het accountantsrapport en de begeleidende akte worden verworpen, en worden akte en rapport toegelaten. Of het rapport het al dan niet het resultaat is van onafhankelijk onderzoek raakt de geloofwaardigheid van de inhoud ervan en zal daarom in het kader van de bewijswaardering worden beoordeeld.

Beoordeling gestelde inbreuk

3.5.

In de voorliggende zaak spreken partijen over namaak- of counterfeitgoederen in de zin van goederen waarop zonder toestemming van de merkhouder een aan het merk identiek teken is aangebracht. A&F stelt dat gedaagden merkinbreuk hebben gepleegd door dergelijke goederen te (laten) maken en deze in de EU aan te bieden, te verhandelen of in voorraad te hebben, in- en/of uit te voeren en de merken te gebruiken in zakelijke stukken. De rechtbank begrijpt dat A&F subsidiair stelt dat gedaagden de merkinbreuk hebben gefaciliteerd, wat een onrechtmatige daad jegens A&F oplevert.

3.6.

A&F vordert ten aanzien van alle gedaagden dat zij (hoofdelijk) worden veroordeeld tot het staken van de merkinbreuk alsmede hun onrechtmatig handelen, en tot het vergoeden van de schade als gevolg van de merkinbreuk en het onrechtmatig handelen. Door A&F wordt op basis van het rapport de omvang van de inbreuk geschat op 75.000 kledingstukken. De schade als gevolg van deze inbreuk bedraagt volgens A&F € 50,00 per kledingstuk, dus totaal € 3.750.000,- Om proceseconomische redenen verzoekt A&F deze schatting aan te houden in plaats van te verwijzen naar een schadestaatprocedure, en vordert zij dit bedrag als schadevergoeding.

3.7.

De rechtbank zal allereerst beoordelen in hoeverre sprake is geweest van merkinbreuk door enige van de gedaagden. De inbreukmakende handelingen die door A&F worden gesteld zijn (onder meer):

Ad 1.: Een aanbod van 8.431 stuks namaak A&F-kleding in Wenen;

Ad 2.: De invoer in Nederland, althans de EU, van 77.917 stuks namaak A&F-kleding vanuit China en de verkoop en uitvoer van 42.287 stuks A&F-namaakkleding aan diverse Europese partijen.

Ad 1. het ‘Wenen-aanbod’

3.8.

A&F stelt dat [B ] merkinbreuk heeft gepleegd door op 4 mei 2010 in Wenen, Oostenrijk zonder toestemming van A&F een partij kleding voorzien van A&F-merken aan een (door A&F ingeschakelde) privédetective aan te bieden. Voordat het tot een transactie kon komen werd de partij door de douane in beslag genomen. [B ] erkent dat het kleding betreft waarop A&F-merken zijn aangebracht, maar betwist dat het namaak A&F-kleding betreft en betwist dat hij in eigen naam heeft gehandeld; hij zou als bemiddelaar hebben gehandeld.

3.9.

Niet in geschil is dat A&F [B ] geen (expliciete) toestemming heeft gegeven genoemde partij kleding in Wenen aan te bieden. De rechtbank begrijpt het verweer van [B ] dat het geen namaakgoederen betreft als een (impliciet) beroep op uitputting. Nu echter [B ] , in weerwil van de stelplicht die ter zake van uitputting op hem rust, niet onderbouwd heeft gesteld dat genoemde partij kleding door of met toestemming van A&F in de Europese Economische Ruimte (EER) in het verkeer is gebracht, wordt zijn verweer verworpen. Het rapport van de deskundige [Y] van A&F (vergelijk r.o. 5.13 van het tussenvonnis), die constateert dat de partij geen originele A&F-kleding betreft, is bovendien niet gemotiveerd betwist. Door het aanbieden van genoemde partij is dus inbreuk gemaakt op een of meer A&F-merken.

3.10.

Het verweer van [B ] dat hij slechts als bemiddelaar (voor Intercontinental Fashion group c.v., hierna IFG) zou hebben gehandeld begrijpt de rechtbank aldus dat hij zich op het standpunt stelt dat zijn handelingen uitsluitend aan IFG zijn toe te rekenen. Dat verweer wordt verworpen aangezien nergens uit blijkt dat [B ] als bemiddelaar is opgetreden. Niet is gesteld of gebleken dat [B ] de in r.o. 2.4 aangehaalde factuur heeft overgelegd bij het aanbieden van de partij kleding.

3.11.

Het voorgaande leidt ertoe dat [B ] inbreuk heeft gemaakt op de merken van A&F door het aanbieden van genoemde partij kleding. Een verbod van merkinbreuk met nevenvorderingen is tegen [B ] toewijsbaar op deze grondslag.

Ad 2. Inkoop, invoer, verkoop en uitvoer van namaakkleding

3.12.

De door A&F gestelde grootschalige en systematische inkoop, invoer, verkoop en uitvoer van namaak A&F-kleding uit China onderbouwt zij met (de bijlagen bij) het accountantsrapport. [B ] en Effort trekken de betrouwbaarheid van dat rapport in twijfel omdat het rapport niet het resultaat van onafhankelijk onderzoek zou zijn. Zij hebben echter geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die redelijke twijfel zaaien over de onafhankelijkheid van de accountant in kwestie. Het enkele feit dat de accountant door A&F wordt betaald, en dat A&F mogelijk heeft overlegd met de accountant over de inhoud van het rapport, is daarvoor onvoldoende. Hierbij komt dat gedaagden de bevindingen in het rapport als zodanig niet (gemotiveerd) hebben bestreden.

3.13.

A&F heeft ten aanzien van de onder r.o. 2.2.c genoemde inkoopfacturen onweersproken gesteld dat het hierbij gaat om inkopen van ICT, en dat de facturen en corresponderende vrachtdocumentatie vervalst zijn aangezien de genoemde inkoper, respectievelijk leverancier, Abercrombie S.L. respectievelijk Really Redden Apparel Ltd., niet-bestaande entiteiten zijn. Uit deze en andere door A&F overgelegde documentatie blijkt dat de ingevoerde kleding in China is vervaardigd en door ICT in Nederland, althans de EU is ingevoerd. A&F stelt voorts - onweersproken - dat op de in de verkoopfacturen (vergelijk r.o. 2.2a) genoemde kleding (conform omschrijving) de A&F-merken zonder toestemming zijn aangebracht, en dat ICT met deze goederen voorbehouden handelingen heeft verricht in de EU.

3.14.

De gedaagden hebben de gestelde inbreuk slechts betwist bij gebrek aan wetenschap, hetgeen geldt als een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Door gedaagden is daarnaast aangevoerd dat een deel van de facturen betrekking heeft op verkopen in Noorwegen en Liechtenstein, voor welke landen A&F in deze procedure geen merkrechten inroept. Dit verweer wordt verworpen omdat de partijen kleding mede zijn uitgevoerd en verkocht/geleverd aan een Spaanse koper, zodat in zoverre de inbreuk op de (Unie)merken van A&F in de vorm van verkoop en uitvoer komt vast te staan.

3.15.

Nu de inkoop, invoer, verkoop en uitvoer volgens de overgelegde documentatie zijn verricht door ICT zou, zonder nadere informatie, ICT als de (enige) partij worden aangemerkt die de inbreuk heeft gepleegd. ICT is echter geen partij in deze procedure. Zij is ontbonden op 2 oktober 2009. De vennoten van ICT zijn niet als partij in deze procedure betrokken. Slechts [A] , als gevolmachtigde van ICT, is in deze procedure gedaagd.

3.16.

A&F stelt dat alle gedaagden te kwader trouw merkinbreuk hebben gepleegd, althans onrechtmatig hebben gehandeld in verband met de in r.o. 3.7 ad 2 genoemde handelingen.

3.17.

A&F heeft ter zake betoogd - zakelijk en verkort weergegeven - dat [B ] , [C] en [A] onder feitelijke leiding van [B ] een plan hebben uitgedacht en uitgevoerd dat er op neer komt dat:

  • -

    in China via een bedrijf van [B ] , [naam onderneming B] in Hong Kong – ( [naam onderneming B] ) namaak A&F-kleding wordt gemaakt voor ICT waarbij de facturen en vrachtdocumenten in die zin vervalst worden dat gebruik wordt gemaakt van de namen van niet-bestaande rechtspersonen Abercrombie S.L. als opdrachtgever en Really Redden Apparel Ltd., als fabrikant;

  • -

    de kleding door een derde (Karl Gross International) in opdracht van [C] en Mairon fiscaal wordt ingeklaard in Amsterdam (Schiphol) voor levering aan Abercrombie S.L.(maar in werkelijkheid aan ICT);

  • -

    de kleding vervolgens door een derde in opdracht van [C] en Mairon aan de afnemers van ICT (Maratex, Snagel Town en Only the Brave) wordt geleverd, waarbij ICT aan die afnemers factureert, en waarbij ICT de afnemers toezegt dat het legale partijen A&F-kleding betreft;

  • -

    de inkoop en het vervoer van deze kleding (contant) wordt betaald door [A] aan (de ondernemingen van) [B ] ( [naam onderneming B] ) en [C] ( [naam onderneming C] , te Hong Kong) met geld dat door [A] wordt opgenomen van Duitse bankrekeningen van ICT, welk geld is binnengekomen bij ICT door betaling van verkoopfacturen door afnemers. Om een en ander af te schermen worden de betalingen van [A] door een niet bestaande persoon, ene [X] , namens ICT verricht;

  • -

    de winst uit de transacties met de A&F-kleding volgens een bepaalde verdeelsleutel wordt uitgekeerd aan [B ] , [A] en [C] .

3.18.

De rechtbank stelt voorop dat, mede gegeven het nauwelijks gemotiveerde verweer van de gedaagden, A&F met de bij het rapport in het geding gebrachte documentatie bewijs heeft geleverd voor haar in r.o. 3.17 weergegeven feitelijke stellingen. Uit de documentatie bij het rapport blijkt voorts dat [B ]

  • -

    i) zich tegenover klanten van ICT voordeed als de feitelijke baas van ICT door het verdelen van de taken aan onder meer [A] , en het vragen om betaling aan die klanten waarna “we will send the merchandise”;

  • -

    ii) intern de regie voerde over de handel van ICT:

  • -

    hij verdeelde taken tussen [A] en [C] (hij mailt [C] dat [A] hem “morgen 15.000,- zal brengen, de rest doen we als we volgende week bij elkaar zitten”);

  • -

    hij gebruikte de vrachtnummering van Mairon (de zogeheten F-nummers) voor alle zendingen die uit China komen (die via Schiphol naar Spanje of Oostenrijk gaan, of in voorraad blijven);

  • -

    hij werd op zijn verzoek door Mairon over de status van die zendingen continu per mail op de hoogte gehouden;

  • -

    iii) op zijn computer een groot aantal (vele honderden) ontwerptekeningen, foto’s en ‘artwork’ voorhanden had met betrekking tot kleding voorzien van A&F merken, met betrekking tot honderden verschillende modellen A&F-kledingstukken;

  • -

    iv) zich terdege bewust was van de onrechtmatigheid van zijn handelen: op zijn computer is een protocol aangetroffen om de handel in namaakkleding uit China te camoufleren (vergelijk r.o. 2.3). De stappen in dat protocol komen overeen met de feiten zoals die naar voren komen uit de administratie van gedaagden.

3.19.

Het voorgaande wordt door de verklaringen van [A] en [C] bevestigd. De verklaring van [C] (vergelijk r.o. 2.5) is door [B ] niet weersproken. De inhoud van de verklaring van [A] is door [B ] enkel betwist bij gebrek aan wetenschap; hij heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die erop zouden wijzen dat [A] bezijden de waarheid heeft verklaard, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van zijn verklaring. De deurwaarder geeft in een proces-verbaal (delen van) deze verklaring als volgt weer:

“Pas in april van het jaar 2009 wordt hij [ [A] – Rb.] door [B ] benaderd met de mededeling dat er wat verhandeld moet gaan worden, en met het verzoek om snel een commanditaire vennootschap op te richten. Deze CV zal de inkoop en verkoop van de kleding verzorgen en [A] wordt naar eigen zeggen benaderd om de administratie te doen en “directeurtje te spelen”. [A] wordt verzocht een bankrekening te openen op naam van de CV International Clothing Trading bij een Duitse bank. (…) [A] krijgt van [B ] door aan wie hij een factuur moet verzenden voor de afgenomen kleding. [A] voert dat uit en incasseert vervolgens de gelden via de Duitse bank in Nordhorn. (…) Zodra de beoogde kopers het geld hebben gestort, en het geld binnen is bij de bank, dan begeeft [A] zich naar Nordhorn om aldaar bij de bank een contante opname van de ontvangen gelden te doen. Hij neemt alle ontvangen gelden in één keer contant op (…). Na een aantal van deze transacties beseft [A] dat hij hier niet langer mee door wil gaan. [A] vindt het risico te groot en hij komt er eveneens achter, door een brief van DLA Piper uit Oostenrijk, dat de verhandelde partijen kleding namaak kleding betreffen. (..) [B ] zocht destijds kopers voor de partijen namaak kleding, dit deed hij via-via binnen zijn netwerk. [A] verklaart dat er in ieder geval partijen zijn geleverd aan een Oostenrijks bedrijf genaamd Maratex, hier is volgens [A] toch wel 2/3e deel van de handel naar toe gegaan. Die leverde het aan detaillisten in Oostenrijk. Zo is de handel aan het licht gekomen. (…). [A] geeft toe dat hij diensten heeft verleend bij de handel in Abercrombie & Fitch kleding maar dat hij nimmer contact heeft gehad met kopers en verkopers. Hooguit een enkele keer per mail, maar nooit per telefoon. [A] geeft aan dat hij bij aanvang van deze handel niet op de hoogte was dat het namaak kleding betrof. (…). Volgens [A] is [B ] wel op de hoogte wie de producent is van de namaak Abercrombie & Fitch kleding, alsmede waar de productie plaats vindt. [A] benadrukt nogmaals dat hij pas later op de hoogte was dat het namaak kleding betrof, [B ] wellicht vanaf het begin maar misschien ook niet.”

3.20.

Al het voorgaande is door [B ] niet voldoende (gemotiveerd) bestreden. Het enkele verweer van [B ] dat hij nergens bij betrokken was en van niets wist, is (volstrekt) onvoldoende. Op zijn minst had [B ] een aanvaardbare verklaring moeten geven voor onder meer de e-mails waar zijn naam onder staat, de feiten die uit de verklaringen van [A] en [C] naar voren komen, en het camouflageplan dat gevonden is in zijn administratie.

3.21.

Uit de verklaringen van [A] en [C] komt tevens naar voren dat [B ] de afnemers zocht ‘via-via binnen zijn netwerk’. Dat impliceert dat [B ] degene was die de namaak A&F-kleding feitelijk heeft aangeboden aan die afnemers. Verder blijkt uit de correspondentie tussen [B ] , [A] en [C] dat [B ] mede voor zichzelf heeft gehandeld en niet als bemiddelaar voor ICT. Een bijkomende aanwijzing dat [B ] voor zichzelf heeft gehandeld is dat - conform plan (‘Buyer ieder jaar nieuwe onderneming ivm controle fiscus esp. Beste is als buyer verlies maakt op iedere zending, na een jaar opheffen!’) – ICT maar een kort bestaan was gegund (van de oprichting in april 2009 tot april 2010). In mei 2010 werden de commerciële activiteiten van [B ] , [A] en [C] al niet meer via ICT, maar via het in r.o. 2.4. genoemde IFG ontplooid. Hoewel ICT volgens de overgelegde administratie genoemde kleding heeft verkocht, uitgevoerd en geleverd, heeft A&F met al het voorgaande voldoende duidelijk gemaakt dat [B ] zichzelf heeft verrijkt, en dat hij door het aanbieden van de kleding de A&F-merken heeft gebruikt ter bevordering van zijn eigen afzet van die waren. Dat betekent dat [B ] in dit verband (mede) in persoon inbreuk op de merken van A&F heeft gemaakt.

3.22.

[A] is in de procedure verschenen maar heeft geen verweer gevoerd. In beginsel komen de vorderingen tegen hem dus voor toewijzing in aanmerking. [C] en Mairon hebben aanvankelijk de door A&F gestelde feiten betwist bij gebrek aan wetenschap. Echter hebben zij de stellingen in de akte van A&F van 11 december 2013, waarbij de vorderingen van A&F onder verwijzing naar het in r.o. 1.3 genoemde bewijsmateriaal (het rapport met bijlagen) nader zijn toegelicht, niet meer weersproken, zodat de vorderingen ook jegens hen toewijsbaar zijn.

3.23.

Ten aanzien van Effort geldt dat de feiten die A&F voor (betrokkenheid bij) inbreuk stelt er enkel uit bestaan dat Effort houdster is van het domein justperfect.nl en dat [B ] via het emailadres info@justperfect.nl eenmaal een link heeft gestuurd naar namaakkleding die op www.taobao.com wordt aangeboden. Dit is in het licht van de gemotiveerde betwisting van Effort een onvoldoende gemotiveerde stelling zodat de vorderingen tegen Effort integraal zullen worden afgewezen.

3.24.

De slotsom van het voorgaande is dat [B ] , [A] , Mairon en [C] merkinbreuk hebben gepleegd, en dat de vorderingen van A&F die daarop zijn gebaseerd toewijsbaar zijn. Ten aanzien van Effort zullen de vorderingen worden afgewezen.

Schade

3.25.

De gestelde schade van € 50,00 per inbreukmakend kledingstuk is door gedaagden gemotiveerd betwist. A&F zou ten tijde van de inbreuk niet op de Europese, laat staan de Benelux-markt actief zijn geweest, het bedrag van € 50,00 schade per kledingstuk zou niet in verhouding staan tot de normale marges op de winkelprijzen van de A&F-producten, en door A&F is niet aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de inbreuken (in de EU) minder heeft omgezet, wat die omzetderving zou zijn geweest, en wat uiteindelijk de misgelopen winst is. Daarbij komt dat gedaagden geen winst hebben gemaakt die voor afdracht in aanmerking komt, aldus gedaagden.

3.26.

In het licht van voornoemde betwisting is het gestelde schadebedrag van € 50,00 per kledingstuk onvoldoende concreet onderbouwd. Daarbij komt de vraag in hoeverre de enkele (inbreukmakende) invoer van kleding schade voor A&F heeft opgeleverd. Het zijn onder meer deze vraagpunten die tot gevolg hebben dat een bedrag van € 50,00 te vermenigvuldigen met het aantal ingevoerde kledingstukken (77.917) een ongeschikte benadering is om de werkelijke schade van A&F te begroten of te schatten. Nu gedaagden echter niet (gemotiveerd) hebben bestreden dat A&F door de inbreuk enige schade heeft geleden zal de rechtbank hen veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.

3.27.

A&F heeft onbestreden gesteld dat de gedaagden collectief aansprakelijk zijn voor de door A&F geleden schade en dat zij daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn daarvoor op grond van artikel 6:166 BW. Collectieve (hoofdelijke) aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW is aan de orde indien één van een groep onrechtmatig schade toebrengt en de kans daarop de rest van de groep had moeten weerhouden van de gedragingen in groepsverband.

3.28.

Uit de overgelegde documentatie blijkt dat [B ] , [A] en [C] op informele wijze (telefoon, sms, privé ontmoetingen) hun gedragingen op elkaar hebben afgestemd. [B ] komt uit de stukken naar voren als de bedenker van het plan om namaak A&F-kleding te laten maken en te verkopen, en als de leider van de groep waarbij [A] de administratie afhandelde en [C] het vervoer. [B ] zelf zorgde voor klanten en voor het produceren van de kleding in China. [A] en [C] hebben verklaard dat zij op een gegeven moment inzagen dat hun gezamenlijke handelen onrechtmatig was en dat zij toen de samenwerking met [B ] hebben beëindigd. Echter blijkt uit de overige stukken dat [A] en [C] al eerder op de hoogte waren van het ongeoorloofde karakter van hun gedragingen. Daarmee valt [A] en [C] ook een verwijt te maken en is de schade als gevolg van de groepsgedragingen aan hen toe te rekenen. Nu [C] de enige werknemer/bestuurder van Mairon was, moeten in dit verband zijn handelingen mede aan Mairon worden toegerekend. [B ] , [A] , Mairon en [C] zijn dus hoofdelijk aansprakelijk voor de door A&F geleden schade.

Niet-voldoen van Effort aan dictum tussenvonnis

3.29.

In de begeleidende akte bij het rapport stelt A&F onweersproken dat Effort niet aan de veroordeling in het tussenvonnis tot het verstrekken van fysieke en digitale bestanden en documenten met betrekking tot haar betrokkenheid bij de inbreuk heeft voldaan, en dat Effort daarom een dwangsom van € 10.000 per dag heeft verbeurd. Aangezien A&F echter hieraan geen vordering heeft verbonden kan die stelling niet leiden tot een oordeel van de rechtbank daarover.

Vorderingen

3.30.

Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen voor zover gebaseerd op inbreuk op de A&F-merken toewijsbaar. Nu volgens de stellingen in de dagvaarding eiseres sub 1, A&F Europe, de merkhoudster is en niet is gesteld of gebleken dat eiseres sub 2 een licentie heeft onder genoemde merken, zijn deze vorderingen slechts toewijsbaar aan eiseres sub 1. De op merkinbreuk gestoelde vorderingen van A&F Trademark zullen dus worden afgewezen. Nu A&F niet separaat (gemotiveerd) heeft gesteld waarom het handelen van gedaagden een onrechtmatige daad ten opzichte van A&F Trademark op zou leveren, en ook niet dat en waarom specifiek A&F Trademark schade zou hebben geleden, worden ook de op onrechtmatige daad gestoelde (subsidiaire) vorderingen van A&F Trademark afgewezen.

Verbod

3.31.

In het licht van het voorgaande zal het verbod jegens gedaagden sub 1, 3, 4 en 5 worden uitgesproken als gevorderd. De rechtbank begrijpt de vordering tot staking van inbreuk op de merkrechten van A&F Europe “in Europa” zo dat daaronder mede de gewraakte handelingen in de EU en in Noorwegen en Liechtenstein vallen. A&F heeft gemotiveerd en onbetwist gesteld dat de A&F-merken bekende merken zijn in de zin van artikel 6bis van het Herzien internationaal verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom (UvP), waarvoor geldt dat ook zonder merkinschrijving derden kan worden verboden gebruik te maken daarvan. Voorts zal de dwangsom worden gemaximeerd per gedaagde.

Verklaringen voor recht

3.32.

Niet is gesteld of gebleken welk belang A&F heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht naast de in samenhang daarmee gevorderde verboden en veroordelingen tot afdracht van winst en vergoeding van schade. De gevorderde verklaringen zullen dus worden afgewezen.

Opgave

3.33.

De opgave is toewijsbaar als reguliere nevenvordering maar zal worden beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2008. Er is in het door A&F gestelde onvoldoende steun te vinden voor een veroordeling die verder teruggaat (zoals A&F wenst, tot 2005).

Terugname van afnemers en afgifte

3.34.

Hoewel de inbreukmakende handelingen geruime tijd geleden hebben plaatsgevonden, is dat geen reden de recall- vordering niet toe te wijzen. Immers is niet uit te sluiten dat er bij de afnemers van gedaagden nog onverkochte partijen van de namaak A&F kleding aanwezig zijn, welke mogelijk in het verkeer kunnen komen. De gedaagden hebben overigens geen verweer gevoerd op deze vordering. Hetzelfde geldt voor de vordering tot afgifte.

‘Inzage’

3.35.

Uit het tussenvonnis en de daarop volgende gebeurtenissen (het onderzoek van de accountant en diens rapportage) maakt de rechtbank op dat de gedaagden (behalve Effort) hebben voldaan aan het bepaalde in het dictum van het tussenvonnis ten aanzien van afgifte van (kopieën van) bescheiden en bestanden (dictum incident onder I en II), en dat de inzage (dictum incident onder IV) is verkregen, wat heeft geresulteerd in het overgelegde accountantsrapport. Uit de daarbij overgelegde documentatie zijn de benodigde gegevens over de omvang van de inbreuk af te leiden. Aangezien het hier om in bewijsbeslag genomen bescheiden gaat, is het niet waarschijnlijk dat meer documentatie in handen van de gedaagden is. Echter, om de gelding van de in het tussenvonnis voor de duur van de procedure opgelegde maatregelen voor zover deze corresponderen met de vorderingen ten gronde te laten voortduren zal de rechtbank laatstgenoemde vorderingen toewijzen. Opmerking verdient dat gedaagden in beginsel aan dit bevel hebben voldaan en zij, voor zover zij dat inderdaad volledig en correct hebben gedaan, dit derhalve niet nogmaals hoeven te doen.

Winstafdracht

3.36.

Uit het voorgaande blijkt dat [B ] , [A] , Mairon en [C] te kwader trouw inbreuk hebben gemaakt op de merken van A&F Europe. A&F Europe heeft daarmee in beginsel recht op afdracht van de met de inbreuk genoten winst. A&F vordert tevens schadevergoeding. Schadevergoeding en winstafdracht kunnen niet cumuleren voor zover de schade bestaat uit gederfde winst. A&F schat de met de inbreuk genoten winst op € 25 tot € 100 per kledingstuk. Enige concrete onderbouwing van die raming ontbreekt zodat de rechtbank daarvan niet kan uitgaan. Hoewel het dossier de nodige aanknopingspunten biedt voor het begroten van de (netto)winst aangezien de inbreukmakende omzet bekend is en er ook cijfers voorhanden zijn omtrent de productiekosten zal de rechtbank voor begroting van de winstafdracht verwijzen naar de schadestaatprocedure als in het dictum verwoord, zodat partijen zich daarover kunnen uitlaten.

Opgave van vermogen

3.37.

De vordering van A&F tot opgave van het vermogen van de gedaagden is door A&F onder meer gebaseerd op HR 20 september 1991 (ECLI:NL:HR:1991:ZC0338) en op de omstandigheid dat gedaagden bij het trachten te ontlopen van verhaal planmatig blijken te handelen. Uit genoemd arrest volgt weliswaar dat een schuldenaar verplicht is inlichtingen te verstrekken over zijn voor verhaal vatbare vermogen (artikel 475g Rv), maar een vordering ter zake door een individuele schuldeiser, zoals A&F, is, gelet op r.o. 4.1. van dat arrest, niet toewijsbaar.

Proceskosten

3.38.

In de procedure in conventie tussen A&F Europe enerzijds en [B ] , [A] , Mairon en [C] anderzijds zullen laatstgenoemden als grotendeels in het ongelijk gesteld in de proceskosten worden veroordeeld in de hoofdzaak.

3.39.

A&F vordert in de hoofdzaak in conventie een proceskostenvergoeding in de zin van artikel 1019h Rv en zij begroot haar kosten in conventie op € 166.834.96 aan advocaatkosten (€ 154.476,82 plus 4% kantoorkosten), plus € 64.143,55 aan verschotten (griffierecht, beslagkosten en accountantskosten)(productie 77) = € 224.799,44. A&F heeft zich niet uitgelaten over de verdeling van de kosten over de verschillende gedaagden.

3.40.

De gedaagden hebben de hoogte van de door A&F gevorderde advocaatkosten betwist met de stelling dat niet is in te zien waarom de proceskosten van A&F zoveel hoger uitvallen dan het Indicatietarief, dat volgens gedaagden van toepassing zou moeten zijn. A&F heeft deze betwisting weersproken in die zin dat de voorliggende zaak bewerkelijk was door onder meer de gebrekkige informatievoorziening door gedaagden, en het feit dat gedaagden A&F meerdere malen op een dwaalspoor hebben gezet, zodat de gedaagden de proceskosten mede aan zichzelf te wijten hebben. Nu dit alles niet is weersproken door gedaagden, zal de rechtbank de gevorderde kosten, die haar niet onredelijk en onevenredig voorkomen in het licht van de feitelijke en juridische complexiteit van de zaak, toewijzen. De gedaagden hebben betwist dat de verschotten voor vergoeding in aanmerking komen, maar hebben deze betwisting niet gemotiveerd zodat deze wordt gepasseerd. De toepassing van kantooropslag van 4 % is door gedaagden niet bestreden.

3.41.

De rechtbank ziet aanleiding om per veroordeelde gedaagde uit te gaan van 1/5 deel van de kosten (advocaatkosten en verschotten). Voor het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (het IE-deel) is artikel 1019h Rv van toepassing, voor het gedeelte dat betrekking heeft op onrechtmatig handelen (het OD-deel) zal het liquidatietarief worden toegepast. A&F heeft onbestreden aangegeven dat 90% van de tijd is besteed aan het IE-deel en 10% aan het OD-deel. Gelet op het in r.o. 3.30 overwogene worden de door A&F gevorderde proceskosten bij helften toegerekend aan A&F Europe, respectievelijk A&F Trademark.

3.42.

In de procedure tussen A&F Europe enerzijds en Effort zal eerstgenoemde als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Effort en [B ] hebben gezamenlijk vergoeding van proceskosten ex artikel 1019h Rv gevorderd en hun kosten begroot op € 8.000,- conform het IE-Indicatietarief. In de procedure tussen A&F Trademark enerzijds en [A] , Effort, [B ] , Mairon en [C] anderzijds zal A&F Trademark als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [B ] /Effort en Mairon/ [C] , die ieder een eigen verweer bij monde van een eigen advocaat hebben gevoerd, vorderen proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv, die zij conform het Indicatietarief IE ieder op € 8.000,- begroten. [A] heeft geen verweer gevoerd zodat in zijn geval van het liquidatietarief wordt uitgegaan. De door gedaagden gevorderde proceskosten zijn door A&F niet bestreden.

3.43.

Het voorgaande leidt tot het volgende overzicht van de proceskostenverdeling in de hoofdzaak in conventie.

in het gelijk gestelde partij

A&F Europe

[B ] / Effort

Mairon/ [C]

opgegeven proceskosten

€ 224.799,44

€ 8.000,00

€ 8.000,00

proceskosten liquidatietarief*

€ 3.616,00

€ 1.130,00

€ 904,00

merkenrechtelijk aandeel 90%

€ 202.319,50

€ 7.200,00

€ 7.200,00

niet-merkenrechtelijk aandeel 10%

€ 361,60

€ 113,00

€ 90,40

subtotaal

€ 202.681,10

€ 7.313,00

€ 7.290,40

aandeel in kosten van de in het gelijk gestelde partij

€ 101.340,55

aandeel per wederpartij

€ 20.268,11

€ 3.656,50

€ 3.645,20

*berekening proceskosten volgens het liquidatietarief

beslagen

5

dagvaarding

1

conclusie van antwoord

1

1

akte

0,5

comparitie van partijen

1

1

1

akte

0,5

0,5

aantal punten

8

2,5

2

tarief II

€ 452,00

€ 452,00

€ 452,00

totaal

€ 3.616,00

€ 1.130,00

€ 904,00

3.44.

In de procedure tussen A&F Europe enerzijds en [B ] , [A] , Mairon en [C] anderzijds, zal dus een bedrag van 4 x € 20.268,11 = € 81.072,44 worden toegewezen. De gevorderde hoofdelijke veroordeling is in het licht van het hiervoor genoemde gezamenlijke handelen van de betreffende gedaagden onvoldoende gemotiveerd betwist en zal worden toegewezen.

3.45.

In de procedure tussen A&F Europe en Effort zal eerstgenoemde worden veroordeeld in de helft van het per wederpartij toewijsbare bedrag, te weten € 1.828,25. In de procedure tussen A&F Trademark enerzijds en [A] , [B ] , Effort, Mairon en [C] anderzijds zal aan Effort en [B ] een bedrag van € 3.656,50 worden toegewezen, en aan Mairon en [C] € 3.645,-. In de procedure tussen A&F Trademark en [A] zullen de kosten op nihil worden begroot nu [A] wel is verschenen maar geen proceshandelingen heeft verricht.

in het incident in conventie

Proceskosten

3.46.

In het tussenvonnis is overwogen (vergelijk r.o. 5.22) dat (alle) gedaagden als de in het ongelijk gestelde partij bij eindvonnis zullen worden veroordeeld in de kosten van het incident. Gelet op het voorgaande kan dit niet gelden voor Effort. A&F vordert op de voet van 1019h Rv een bedrag van € 46.335,50 aan advocaatkosten, te vermeerderen met 4 % kantoorkosten (totaal € 48.188,92). Tegen deze kosten hebben gedaagden zich niet verweerd op andere wijze dan reeds besproken voor de proceskostenvordering in het kader van de hoofdzaak in conventie, welk verweer is verworpen. De kosten komen voor toewijzing in aanmerking voor zover betrekking hebbend op de procedure tegen [B ] , Effort, Mairon en [C] , maar uitsluitend aan A&F Europe als merkhouder. Volgens A&F is 90% toewijsbaar aan de IE-grondslag en 10% aan de OD-grondslag. De proceskostenveroordeling komt daarmee op € 17.348,01 voor de IE-grondslag (90% x 50% x 4/5 x € 48.188,92)

plus € 36,16 (4/5 x 10% x 50% x 2 punten x € 452,00) voor de OD-grondslag = € 17.384,17.

in de hoofdzaak in reconventie

Proceskosten

3.47.

In reconventie heeft de rechtbank bij tussenvonnis de vorderingen van Effort en [B ] afgewezen (dictum onder VIII), met hun veroordeling in de te begroten proceskosten in reconventie. Die kosten zijn door A&F conform artikel 1019h Rv begroot op € 1.887,50, te vermeerderen met 4 % kantoorkosten = € 1.963,- Nu Effort en [B ] deze kosten niet hebben bestreden, en de procedure in reconventie een nietigheidszaak (verval van de A&F-merken wegens non-usus) betreft in reactie op een handhaving van de A&F-merken, wordt dit bedrag op de voet van artikel 1019h Rv toegewezen.

4 De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

tussen A&F Europe enerzijds en [B ] , [A] , Mairon en [C] anderzijds

4.1.

veroordeelt [B ] , [A] , Mairon en [C] ieder afzonderlijk met onmiddellijke ingang de inbreuk op de merkrechten van A&F Europe in de Europese Unie en in Noorwegen en Liechtenstein, meer in het bijzonder het verrichten van voorbehouden handelingen met kleding waarop een of meer A&F-merken zijn aangebracht, te staken en gestaakt te houden;

4.2.

veroordeelt de betreffende gedaagde(n) tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag, dan wel - ter keuze van A&F Europe- € 5.000,- voor ieder product waarmee door gedaagden na betekening van dit vonnis aan de veroordeling onder 4.1. in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 500.000,- per gedaagde;

4.3.

veroordeelt [B ] , [A] , Mairon en [C] ieder afzonderlijk om op eigen kosten binnen 3 maanden na betekening van dit vonnis aan de advocaat van A&F Europe, mr. N.W. Mulder, een op basis van zelfstandig onderzoek door een onafhankelijke accountant door A&F Europe aan te wijzen, opgestelde, gecontroleerde en gecertificeerde schriftelijke en gedetailleerde opgave te doen - ter staving daarvan vergezeld van door die accountant gecontroleerde en gecertificeerde kopieën van alle relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken, e-mails en/of andere bewijsstukken) van:

  1. de leverancier(s), maker(s), producent(en), distributeur(s), verkoper(s), vervoerder(s) en afnemer(s) niet zijnde consumenten van alle inbreukmakende A&F-kleding die gedaagden vanaf 1 januari 2008 tot op de dag van de betekening van dit vonnis hebben besteld, aangekocht, gedistribueerd, aangeboden, verkocht, geleverd en/of verhandeld, onder mededeling van de volledige na(a)m(en), adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

  2. de aan betreffende gedaagden geleverde aantallen, prijzen en leverdata van alle inbreukmakende A&F-kleding die gedaagden vanaf 1 januari 2008 tot op de dag van de betekening dit vonnis hebben besteld, aangekocht, gedistribueerd, aangeboden en/of verhandeld, zulks gerangschikt per type/soort/kleur product en per leverancier, producent of distributeur, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende bestelformulieren en facturen;

  3. de door betreffende gedaagden vanaf 1 januari 2008 aan afnemers verkochte en/of geleverde, in voorraad gehouden, aantallen, verkoopprijzen en leverdata van alle inbreukmakende A&F-kleding, gerangschikt per partij/type/soort/kleur product en per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende correspondentie en facturen en onder mededeling van de volledige na(a)m(en), adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat door betreffende gedaagde(n) aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 100.000 per gedaagde;

4.4.

beveelt [B ] en [A] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te gedogen dat A&F Europe door middel van tussenkomst van Agin Pranger deurwaarders en/of DigiJuris, een kopie verkrijgt van de op 5 oktober 2010 in beslag genomen fysieke en digitale bestanden en documenten uit de administratie van gedaagden teneinde de aard en de omvang van de gepleegde inbreuk en onrechtmatige daad en de hoogte van de door A&F Europe in de hoofdzaak te vorderen schadevergoeding c.q. winstafdracht te kunnen bepalen;

4.5.

beveelt Mairon binnen zes weken na betekening van dit vonnis een kopie te verstrekken aan de advocaat van A&F Europe, mr. N.W. Mulder, van fysieke en digitale bestanden en documenten van haar met betrekking tot de betrokkenheid bij de inbreuk en het onrechtmatig handelen, zoals facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken, e-mails en/of andere bewijsstukken waaruit de bron van de inbreukmakende kleding blijkt, de aantallen, aan- en verkoopprijzen, data, en afnemers niet zijnde consumenten, teneinde de aard en omvang van de gepleegde inbreuk en onrechtmatige daad en de hoogte van de door A&F Europe in de hoofdzaak te vorderen schadevergoeding c.q. winstafdracht te kunnen bepalen;

4.6.

beveelt [B ] , [A] , Mairon en [C] om uiterlijk binnen 15 werkdagen na betekening van dit vonnis aan alle afnemers aan wie zij namaak A&F-kleding hebben aangeboden of geleverd, een duidelijk leesbare brief te sturen, op briefpapier van de betrokken entiteit(en), met uitsluitend de navolgende inhoud, zonder enig(e) commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, onder gelijktijdige toezending van kopieën van die brieven aan de advocaat van A&F Europe, mr. N.W. Mulder (onder aanbieding van terugbetaling c.q. creditering van koopprijzen, vergoeding van transportkosten voor retournering en eventuele andere kosten of schade van die afnemers):

BELANGRIJK [DATUM INVULLEN]

Geachte heer/mevrouw [NAAM CONTACTPERSOON INVULLEN].

Wij hebben u een aantal jaren geleden de volgende partij kleding aangeboden, geleverd en/of verkocht: [IN VULLEN GELEVERDE AANTALLEN, ARTIKELNUMMERS, TYPEN/KLEUREN, FACTUURNUMMER(S)]. De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 30 maart 2016 geoordeeld dat deze kleding inbreuk maakt op de exclusieve rechten van Abercrombie & Fitch. Wij verzoeken u dringend de door ons geleverde kleding onmiddellijk (uiterlijk binnen 14 dagen na heden) aan ons te retourneren. Wij zullen alle door u in verband met de retournering te maken kosten geheel voor onze rekening nemen. Bij voorbaat dank voor uw medewerking.

Hoogachtend,

[NAAM BETROKKEN ENTITEIT en/of PERSOON INVULLEN]”

één en ander op straffe van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere dag dat door betreffende gedaagden na betekening van dit vonnis aan de bovenstaande veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 150.000,- per gedaagde;

4.7.

gebiedt [B ] , [A] , Mairon en [C] ieder afzonderlijk

  1. binnen 3 maanden na betekening van dit vonnis alle namaak A&F-kleding, waaronder begrepen de verpakkingen en labels; en

  2. binnen 4 weken nadat de hiervoor bedoelde kleding aan hen geretourneerd zijn deze kleding, waaronder begrepen de verpakkingen en labels, aan A&F Europe op een door A&F Europe te bepalen plaats over te dragen ter vernietiging op kosten van gedaagden,

één en ander op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag dat door de betreffende gedaagde aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 100.000,- per gedaagde;

4.8.

veroordeelt [B ] , [A] , Mairon en [C] hoofdelijk tot vergoeding van de door A&F Europe als gevolg van de merkinbreuk geleden schade en/of afdracht van de met de inbreuk genoten winst, op te maken bij staat, en te vereffen op basis van de wet;

4.9.

veroordeelt [B ] , [A] , Mairon en [C] hoofdelijk in de kosten van de procedure in conventie, tot op heden aan de zijde van A&F Europe begroot op € 81.072,44.

4.10.

verklaart de bovengenoemde veroordelingen en bevelen uitvoerbaar bij voorraad;

4.11.

wijst af het anders of meer gevorderde;

tussen A&F Europe enerzijds en Effort anderzijds

4.12.

wijst de vorderingen af;

4.13.

veroordeelt A&F Europe in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van Effort tot op heden begroot op € 1.828,25;

4.14.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

tussen A&F Trademark enerzijds en alle gedaagden anderzijds

4.15.

wijst de vorderingen af;

4.16.

veroordeelt A&F Trademark in de kosten van de procedure, aan de zijde van [B ] en Effort begroot op € 3.656,50, aan de zijde van Mairon en [C] begroot op € 3.645,20 en aan de zijde van [A] begroot op nihil;

4.17.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident in conventie

4.18.

veroordeelt [B ] , [A] , Mairon en [C] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van A&F Europe begroot op € 17.384,17;

4.19.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in reconventie

4.20.

veroordeelt [B ] en Effort in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van A&F tot op heden begroot op € 1.963,-;

4.21.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016.