Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2016:1857

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
09-02-2016
Datum publicatie
04-03-2016
Zaaknummer
C/09/501798 / KG ZA 15-1915
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsprocedure gemeente Den Haag voor vloerbedekking gemeentelijke kantoorpanden. Eiseres stelt dat gunningsbeslissing niet deugdelijk is gemotiveerd. Vordering afgewezen; niet door eiseres weersproken dat niet inzichtelijk is gemaakt hoe gestelde percentage hergebruik zal worden verwezenlijkt en door gemeente terecht geoordeeld dat percentages genoemd in SMART-omschrijving niet aansluiten bij percentages in het inschrijfformulier

Wetsverwijzingen
Aanbestedingswet 2012
Aanbestedingswet 2012 2.130
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2016/411
JAAN 2016/84
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/501798 / KG ZA 15-1915

Vonnis in kort geding van 9 februari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap

MAASDAM GROEP B.V.,

gevestigd te Waddinxveen,

eiseres,

advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEN HAAG,

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. Th. Keizer te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Maasdam’ en ‘de Gemeente’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 16 december 2015;

- de brief van mr. Van Binsbergen van 22 december 2015, met producties;

- de brief van mr. Keizer van 18 januari 2016, met producties;

- de op 26 januari 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft op 26 juni 2015 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het leveren en leggen van nieuwe vloerbedekking, inclusief voorbereidende werkzaamheden, het verwijderen en duurzaam verwerken van bestaande vloerbedekking en het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden, in alle gemeentelijke (kantoor)panden (hierna: ‘de opdracht’).

2.2.

Informatie over de aanbestedingsprocedure, de opdracht, de minimumeisen, de gunningscriteria en de beoordelingssystematiek is neergelegd in de Aanbestedingsleidraad ‘Leveren en leggen van vloerbedekking gemeente Den Haag 2016-2026’ (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’).

2.2.1.

Uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat de te gunnen opdracht een looptijd heeft van vijf jaar met een mogelijkheid tot verlenging voor de duur van eveneens vijf jaar en dat het gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) is.

2.2.2.

Inschrijvingen worden blijkens de Aanbestedingsleidraad beoordeeld op zowel kwaliteit als prijs, waarbij de maximale score op beide onderdelen gezamenlijk 100 punten bedraagt; 50 punten voor het onderdeel kwaliteit en 50 voor het onderdeel prijs. De eindscore per inschrijver wordt vervolgens bepaald door de behaalde scores op de beide onderdelen bij elkaar op te tellen.

2.2.3.

Blijkens paragraaf 4.3.1 van de Aanbestedingsleidraad wordt op het onderdeel kwaliteit gewicht toegekend aan de volgende gunningscriteria:

2.2.4.

Blijkens paragraaf 4.3.2 vindt de puntentoekenning op het onderdeel prijs als volgt plaats:

2.2.5.

Paragraaf 8 van de Aanbestedingsleidraad behelst de navolgende omschrijving van de gunningscriteria op het onderdeel kwaliteit:

2.3.

De Gemeente heeft in drie ‘Nota’s van Inlichtingen’ vragen van potentiële inschrijvers beoordeeld. In de eerste Nota van Inlichtingen van 4 augustus 2015 heeft de Gemeente de vraag (nr. 52) om de in paragraaf 8.2 en 8.3 van de Aanbestedingsleidraad gehanteerde niveaus binnen de afvalhiërarchie te definiëren als volgt beantwoord:

“Hergebruik: verlengen de levensduur van de tapijttegel door het in zijn bestaande vorm her te gebruiken.

Recycling: de hoofdbestanddelen van tapijttegels, het garen en de backing, van elkaar scheiden zodat deze in dezelfde kwaliteit tot grondstof dienen voor nieuw garen en backing.

Downcycling: de hoofdbestanddelen van tapijttegels, het garen en de backing, van elkaar scheiden zodat deze in een mindere kwaliteit tot grondstof dienen voor nieuw garen en backing.

Herwinning: het tapijt verbranden in een afvalenergie-installatie of als brandstof in een oven. Wat na de verbranding overblijft verwerken in een product.

Verwijdering: Onbehandeld afvoeren als afval.

2.4.

Maasdam heeft op 22 september 2015 rechtsgeldig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Ten aanzien van de in paragraaf 8.1 tot en met 8.3 van de Aanbestedingsleidraad omschreven gunningscriteria heeft Maasdijk in haar inschrijving (tab 5) onder meer het volgende vermeld:

8.1 Hoeveelheid gerecyclede content in de nieuw te leveren vloerbedekking

(…)

8.2

Mogelijkheden hergebruik van bestaande (tegel) vloerbedekking

Specifiek:

Uit ervaring is gebleken dat minstens 88% kan worden hergebruikt. De overige 12% is opgedeeld in 5% tegels welke dusdanig vervuild zijn dat deze niet meer ingezet kunnen worden en 7% snijtegels welke te klein zijn om opnieuw in te zetten. Tapijttegels welke teveel versneden zijn en dus niet meer volledig kunnen worden hergebruikt, zullen worden verwerkt in onze DESSO Refinity®

Meetbaar:

Maasdam biedt de mogelijkheid tot hergebruik van de huidige vloerbedekking. (…)

Acceptabel:

Vooruitlopend op het Social Return zou het een goede optie zijn om de tegels binnen de gemeente (bijv. sociale werkplaats) te laten reinigen, zodat ze schoon ingezet kunnen worden op een ander project. (…)

Realistisch:

In 2008 heeft Desso [de door Maasdam gekozen leverancier, toev. vzr.] het Take Back™-programma gelanceerd en een jaar later heeft Desso een innovatieve scheidingstechniek ontwikkeld met de naam DESSO Refinity®. Via Refinity® nemen we oud tapijt terug (…) en scheiden we het garen en andere vezels van de tapijtrug in onze eigen fabriek in Waalwijk. Daarmee ontstaan twee hoofd materiaalstromen: de garens die aan onze garenleveranciers worden terug geleverd voor recycling en het bitumen (…) dat wordt verkocht aan de wegenbouw. Alle niet te recyclen delen worden gebruikt als secundaire brandstof in cementfabrieken.

Het huidige tapijt van de Gemeente Den Haag is geschikt voor Desso Take Back™ programma inclusief scheidingsmogelijkheden in DESSO Refinity®.

(…)

8.3

Mogelijkheden hergebruik van de nieuw te leveren vloerbedekking

Ook voor het nieuw te leveren tapijt bestaat de mogelijkheid tot hergebruik (88%) zoals omschreven is in hoofdstuk 8.2. (…)

Voor de recycling (geschat op 12% van het tegelvolume, zie hiervoor ook 8.2) verwijzen wij naar paragraaf 8.1.”

2.4.1.

Als tab 6 is bij de inschrijving van Maasdam een aantal inschrijvingsbladen gevoegd. Maasdam heeft deze inschrijvingsbladen voor wat betreft de in de Aanbestedingsleidraad in paragrafen 8.2 en 8.3 genoemde gunningscriteria als volgt ingevuld:

2.5.

De Gemeente heeft bij brief van 30 oktober 2015 aan Maasdam medegedeeld dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund. Bij deze brief is gevoegd een score-overzicht, waaruit blijkt dat de inschrijving van Maasdam als vierde is geëindigd.

2.5.1.

De Gemeente heeft de aan Maasdam verzonden gunningsbeslissing als volgt gemotiveerd:

2.6.

Naar aanleiding van voormelde gunningsbeslissing heeft op 6 november 2015 een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Maasdam en de Gemeente. Bij e-mail van 17 november 2015 heeft de advocaat van Maasdam de Gemeente naar aanleiding van voormeld evaluatiegesprek onder meer verzocht zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen over de geldigheid van de winnende inschrijving en de scores van Maasdam aan te passen.

2.7.

De Gemeente heeft Maasdam bij brief van 27 november 2015 bericht dat zij de voorlopige gunningsbeslissing van 30 oktober 2015 heeft ingetrokken, dat na uitsluiting van de destijds winnende inschrijver de inschrijving van Maasdam als derde is geëindigd en dat de opdracht aldus niet aan Maasdam zal worden gegund.

2.8.

Bij e-mail van 2 december 2015 heeft de advocaat van Maasdam de Gemeente bericht dat in de visie van Maasdam onjuist is de conclusie van de Gemeente dat de in de omschrijving van haar inschrijving genoemde percentages 12=7+5 niet aansluiten bij de in het inschrijfformulier genoemde percentages en dat Maasdam om die reden een weging van 70% op zowel criterium 2 als criterium 3 passend acht. De advocaat van Maasdam heeft de Gemeente tevens verzocht haar gunningsbeslissing te herzien en de opdracht alsnog aan Maasdam te gunnen.

2.9.

Bij e-mail van 9 december 2015 heeft de Gemeente aan de advocaat van Maasdam bericht dat de inschrijving van Maasdam overeenkomstig de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen systematiek is beoordeeld en dat de Gemeente in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de inschrijving van Maasdam op de kwaliteitscriteria 2 en 3 onvoldoende voldoet en/of weinig vertrouwen wekt. Voor het overige heeft de Gemeente verwezen naar haar brief van 27 november 2015.

3 Het geschil

3.1.

Maasdam vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de Gemeente te bevelen:

(i) de voorlopige gunningsbeslissing van 27 november 2015 alsnog deugdelijk te motiveren;

(ii) deze deugdelijk gemotiveerde beslissing aan de inschrijvers kenbaar te maken;

(iii) de inschrijvers de wettelijke standstill-termijn van twintig dagen te bieden;

II. de Gemeente verbieden de opdracht in afwachting van het voorgaande definitief te gunnen dan wel, indien binnen voormelde termijn een kort geding aanhangig is gemaakt, de uitkomst van dit kort geding af te wachten alvorens de opdracht definitief te gunnen;

III. te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt indien niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan het onder I en/of II gevorderde wordt voldaan;

IV. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Maasdam stelt daartoe bij dagvaarding dat de gemeente bij de beoordeling van haar inschrijving op de kwaliteitscriteria 2 en 3 een wegingspercentage van 30% heeft toegepast. Wanneer op één van deze criteria een weging van 70% zou worden toegepast, zou volgens Maasdam haar inschrijving als eerste eindigen. Naar de mening van Maasdam is het door de Gemeente toegepaste wegingspercentage van 30% op een onjuist uitgangspunt gebaseerd. Deze weging kan naar haar mening niet zijn gebaseerd op het argument dat een hergebruik van 88% op voorhand niet geheel realistisch wordt geacht, nu de inschrijver die als tweede is geëindigd ter zake hetzelfde percentage heeft gehanteerd en aan die inschrijver een weging van 70% is toegekend. Aangenomen moet volgens Maasdam worden dat de Gemeente het lagere wegingspercentage heeft toegepast omdat naar haar mening onvoldoende duidelijk is welke inspanningen worden gepleegd voor hergebruik en de in de omschrijving genoemde percentages 12=7+5 niet aansluiten bij de percentages in het inschrijfformulier. Deze laatste gevolgtrekking is volgens Maasdam evident onjuist. Maasdam wijst er in dit verband op dat in haar inschrijving staat vermeld dat minstens 88% kan worden hergebruikt en dat de overige 12% voor 5% bestaat uit vervuilde en derhalve niet meer inzetbare tegels en voor 7% uit snijtegels die te klein zijn om opnieuw te worden ingezet. Maasdam stelt in haar opgave van percentages op de inschrijvingsbladen dezelfde percentages te hebben gehanteerd: 88% hergebruik en 12% recycling (loopvlak en rug) dan wel 12% herwinning (tuftdoek en overig). Aldus sluiten de percentages naar de mening van Maasdam geheel op elkaar aan. Bij die stand van zaken is volgens Maasdam toepassing van een wegingspercentage van 70% op zowel kwaliteitscriterium 2 als 3 passend. De Gemeente laat volgens Maasdam na om inzichtelijk te maken waarom correctie van een onjuist element van de beoordeling van haar inschrijving niet leidt tot de toepassing van een hoger wegingspercentage. Het ontbreken van dit inzicht leidt tot een risico op favoritisme en willekeur. Het transparantiebeginsel verplicht volgens Maasdam de Gemeente om alsnog inzichtelijk te maken waarom herstel van voormelde fout in de beoordeling niet leidt tot de toepassing van een ander wegingspercentage.

3.2.1.

Ter zitting is van de zijde van Maasdam in aanvulling op het voorgaande betoogd dat uit artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) volgt dat de afgewezen inschrijver aan de hand van de aan hem verstrekte motivering moet kunnen beoordelen waaruit de verschillen tussen zijn inschrijving en die van de winnaar bestaan en of die verschillen een verschil in waardering en daarmee de uitkomst van de aanbesteding kunnen rechtvaardigen. De aan haar verstrekte motivering omvat volgens Maasdam niet een beschrijving van de verschillen met de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. Onduidelijk is waarom de beschrijving onvoldoende voldoet of weinig vertrouwen wekt. Uit de gunningsbeslissing volgt niet hoe de kwaliteitscriteria 2 en 3 tot de toegekende percentages hebben geleid. Tijdens het evaluatiegesprek op 6 november 2015 is door de Gemeente aangestipt dat het recyclingpercentage van 12% niet aansluit bij de SMART-omschrijving bij kwaliteitscriterium 2, omdat over de 5% vervuilde tegels niets zou zijn opgenomen. Deze uitleg wijkt af van de in de gunningsbeslissing weergegeven beoordeling, die erop neerkomt dat de percentages 12=7+5 niet aansluiten op de percentages in het inschrijfformulier. De Gemeente brengt met de in haar ogen onvolledige SMART-omschrijving van de 5% vervuilde tegels een nieuw argument in ter onderbouwing van haar afwijzing van de inschrijving van Maasdam. Een dergelijke aanvulling van de relevante redenen voor de afwijzing is volgens Maasdam niet toegestaan. Derhalve kan naar de mening van Maasdam de stelling dat de opgegeven percentages in de SMART-omschrijving niet worden toegelicht, niet dienen als argument om de toegepaste wegingspercentages van 30% te rechtvaardigen, terwijl ook aan de hand van dit argument niet duidelijk wordt hoe de kwaliteitscriteria 2 en 3 zijn gewogen.

3.3.

De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1.

Ter beoordeling ligt voor of de Gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing van 27 november 2015 en meer in het bijzonder haar beoordeling van de inschrijving van Maasdam op de kwaliteitscriteria 2 en 3 deugdelijk heeft gemotiveerd.

4.2.

Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 2.130 Aw 2012 de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde onder meer de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten, waaronder in ieder geval dienen te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen kunnen bevatten:

- bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;

- bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend.

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat de voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeente van 27 november 2015 de relevante redenen voor die beslissing. De Gemeente heeft immers zowel de eindscores als de scores op specifieke kenmerken van alle inschrijvers middels een als bijlage bij die beslissing gevoegd overzicht bekend gemaakt. Daarnaast heeft de Gemeente gemotiveerd waarom aan de inschrijving van Maasdam op de kwaliteitscriteria 2 en 3 niet de maximale score is toegekend. Wat betreft kwaliteitscriterium 2 heeft de Gemeente overwogen dat het door Maasdam gestelde percentage hergebruik van bestaande vloerbedekking van 88% binnen een halfjaar op voorhand niet geheel realistisch lijkt en dat onvoldoende duidelijk is welke inspanningen er worden gepleegd om tot dit percentage hergebruik te komen. Daarnaast heeft de Gemeente haar beoordeling van de inschrijving van Maasdam op kwaliteitscriterium 2 mede gestoeld op haar constatering dat de in de SMART-omschrijving genoemde percentages 12=7+5 niet aansluiten bij de in het door Maasdam ingevulde inschrijfformulier genoemde percentages. Wat betreft kwaliteitscriterium 3 heeft de Gemeente volstaan met een verwijzing naar hetgeen zij met betrekking tot kwaliteitscriterium 2 heeft opgemerkt, hetgeen logischerwijs te verklaren valt vanwege het feit dat de SMART-omschrijving van Maasdam ten aanzien van kwaliteitscriterium 3 gelijkluidend is aan die ten aanzien van kwaliteitscriterium 2.

4.4.

Maasdam keert zich in deze procedure vooral tegen het door de Gemeente gehanteerde argument dat de door haar in de SMART-omschrijving genoemde percentages 12=7+5 niet aansluiten bij de door haar in het inschrijvingsformulier vermelde percentages. Niet weersproken is door Maasdam de constatering van de Gemeente dat uit de SMART-omschrijving bij kwaliteitscriterium 2 onvoldoende blijkt welke inspanningen Maasdam zich ter verwezenlijking van dit percentage zal getroosten. Maasdam heeft ter zitting zelfs erkend dat de toelichting die de Gemeente tijdens het evaluatiegesprek op 6 november 2015 heeft gegeven ter zake de nodige duidelijkheid heeft verschaft, en wel in die zin dat haar nu duidelijk is geworden dat andere inschrijvers beter hebben beschreven hoe zij het door hen opgegeven percentage hergebruik zullen verwezenlijken. Een dergelijke nadere toelichting van de aanbestedende dienst op haar gunningsbeslissing is niet ongeoorloofd, aangezien deze toelichting er niet toe leidt dat de eerder gegeven motivering op dit punt de gunningsbeslissing niet meer kan dragen. Zoals de Gemeente ter zitting heeft betoogd, kan de constatering van de Gemeente dat Maasdam het door haar aangeboden percentage hergebruik in tegenstelling tot andere inschrijvers niet heeft onderbouwd (en naar de voorzieningenrechter begrijpt het percentage hergebruik dientengevolge op voorhand niet realistisch lijkt), als zodanig reeds de conclusie dragen dat de inschrijving van Maasdam op dit punt onvoldoende voldoet en/of weinig vertrouwen wekt en aldus het toegepaste wegingspercentage van 30% rechtvaardigen. Reeds op grond hiervan dient de vordering van Maasdam te worden afgewezen.

4.5.

Echter ook indien moet worden geconcludeerd dat het voorgaande het toegepaste wegingspercentage van 30% op kwaliteitscriterium 2 niet zelfstandig kan dragen en aldus eveneens gewicht toekomt aan de constatering van de Gemeente dat de in de SMART-omschrijving aangegeven percentages 12=7+5 niet aansluiten bij de in het door Maasdam ingevulde inschrijfformulier genoemde percentages, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat deze weging op een evident onjuist uitgangspunt is gebaseerd. Daartoe is van belang dat Maasdam in haar SMART-omschrijving bij kwaliteitscriterium 8.2 heeft aangegeven dat 88% van de bestaande (tegel)vloerbedekking kan worden hergebruikt en de overige 12% niet. Van deze 12% is volgens haar 5% zodanig vervuild dat deze niet meer ingezet kan worden. De resterende 7% betreft volgens Maasdam snijverlies, dat blijkens de omschrijving wordt verwerkt via DESSO Refinity. Dat de 5% vervuilde vloerbedekking eveneens via de DESSO Refinity zal worden verwerkt, volgt echter niet uit de SMART-omschrijving, terwijl uit de vermelding door Maasdam van de percentages 12% recycling (loopvlak en rug) en 12% hergebruik (tuftdoek en overig) in het inschrijfformulier voor kwaliteitscriterium 2 valt af te leiden dat Maasdam voormelde 5% vervuilde tegels kennelijk wel beoogt te recyclen en/of herwinnen. Nu aldus onduidelijk is hoe deze recycling en/of herwinning zal plaatsvinden, is de conclusie gerechtvaardigd dat de SMART-omschrijving en het inschrijfformulier op dit punt niet op elkaar aansluiten. Dat de Gemeente het voorgaande eerst tijdens het evaluatiegesprek heeft toegelicht, rechtvaardigt – anders dan Maasdam betoogt – niet de conclusie dat sprake is van een ongeoorloofde aanvulling van de relevante redenen van de gunningsbeslissing. Ook op dit punt geldt immers dat de gegeven nadere toelichting er – mede gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen – niet toe leidt dat de eerder gegeven motivering op dit punt de gunningsbeslissing niet meer kan dragen.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Maasdam dient te worden afgewezen.

4.7.

Maasdam zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Maasdam om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat Maasdam bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016.

mw