Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBDHA:2016:10440

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
25-08-2016
Datum publicatie
01-09-2016
Zaaknummer
C/09/513964 / KG ZA 16-832
Rechtsgebieden
Aanbestedingsrecht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbesteding; toetsing aan selectiecriterium; toekenning punten op kerncompetentie gladheidsbestrijding; terecht geen punten op deze kerncompetentie toegekend; loting heeft op transparante en zorgvuldige wijze plaatsgevonden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2016/235
Module Aanbesteding 2016/480

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/513964 / KG ZA 16-832

Vonnis in kort geding van 25 augustus 2016

in de zaak van

de vennootschap onder firma

[eiseres] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE ZUID-HOLLAND,

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,

waarin is tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS INFRA B.V.,

gevestigd te Vianen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Gld.),

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Provincie’ en ‘de Combinatie’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 4 juli 2016, met producties;

- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van de Combinatie;

- de brief van mr. Haverkort van 5 augustus 2016, met producties;

- de brief van mr. Haverkort van 8 augustus 2016, met productie;

- de brief van mr. Horsting van 9 augustus 2016, met producties;

- de op 11 augustus 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.

De Combinatie heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Provincie. Ter zitting hebben [eiseres] en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Provincie heeft op 14 maart 2016 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het dagelijks beheer en onderhoud (DBO) van circa 150 kilometer wegen en aanverwante objecten in de regio Oost van de Provincie (hierna: ‘de Opdracht’) gedurende een periode van tien jaar. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing.

3.2.

De provincie heeft ten behoeve van voormelde aanbestedingsprocedure een selectieleidraad (hierna: ‘de Selectieleidraad’) opgesteld. In de begrippenlijst van de Selectieleidraad is gladheidsbestrijding gedefinieerd als “het bestrijden van gladheid op wegtrajecten ten gevolge van winterse neerslag (ijzel of sneeuw) of opvriezen van natte wegdelen”.

3.2.1.

De aanbestedingsprocedure bestaat blijkens paragraaf 1.5 van de Selectieleidraad uit een selectiefase (selectie van vijf gegadigden), een inschrijvingsfase en een gunningsfase. De Opdracht zal uiteindelijk worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

3.2.2.

Paragraaf 3.5 van de Selectieleidraad behelst een opgave van de geschiktheidseisen waaraan een gegadigde dient te voldoen om in aanmerking te komen voor het doen van een inschrijving. Het betreft daarbij te stellen eisen aan de beroepsbevoegdheid, de technische en beroepsbekwaamheid alsmede eisen ten aanzien van kwaliteit en veiligheid.

3.2.3.

In paragraaf 3.5.2 van de Selectieleidraad zijn de geschiktheidseisen op het gebied van de technische en beroepsbekwaamheid uitgewerkt. Daarbij is bepaald dat de gegadigde dient aan te tonen ervaring te hebben met het uitvoeren van een multidisciplinair onderhoudscontract. De desbetreffende elf geschiktheidseisen (in deze paragraaf ook aangeduid als kerncompetenties) zijn onderverdeeld in drie categorieën, te weten werkzaamheden aan objecten, diensten en processen. Van de categorie diensten maakt deel uit de geschiktheidseis gladheidsbestrijding, die is gedefinieerd als “het uitvoeren van gladheidsbestrijding op een gebiedsontsluitingsweg of stroomweg, 80, 100 of 120 km/uur als bedoeld in het Handboek wegontwerp (CROW)”. Met betrekking tot de in paragraaf 3.5.2 van de Selectieleidraad genoemde geschiktheidseisen dient een gegadigde blijkens paragraaf 4.2 als bewijsstukken over te leggen een opgave van in de vijf jaren voorafgaand aan de dag van de aanmelding uitgevoerde werken, waaruit volgt dat de onderneming aan de gestelde eisen voldoet.

3.2.4.

In paragraaf 6.2 van de Selectieleidraad is beschreven op welke wijze de ingediende aanmeldingen zullen worden beoordeeld. De beoordelingsprocedure behelst vier stappen: allereerst vindt een toets plaats op tijdige indiening en compleetheid en vervolgens een toets aan de geschiktheidseisen en een toets aan het selectiecriterium ‘ervaring met integrale, multidisciplinaire projecten’, meer in het bijzonder aan de kerncompetenties als vermeld in paragraaf 3.5.2 van de Selectieleidraad, waarna ten slotte – al dan niet na verificatie – een selectiebeslissing wordt genomen.

De stappen 2 en 3 zijn de Selectieleidraad als volgt beschreven:

3.3.

De Provincie heeft op 11 april 2016 en 10 mei 2016 een Nota van Inlichtingen opgesteld.

3.4.

[eiseres] en de Combinatie hebben zich tijdig gemeld als gegadigden voor de hiervoor bedoelde aanbestedingsprocedure. In de bij haar aanmelding gevoegde Eigen Verklaring heeft [eiseres] vermeld dat zij voor wat betreft geschiktheidseis (en tevens kerncompetentie) gladheidsbestrijding een beroep doet op een derde. [eiseres] heeft in haar aanmelding daarnaast aangegeven dat de drie door haar in het kader van de toets aan het selectiecriterium overgelegde referentie-projecten scoren op de kerncompetentie gladheidsbestrijding. Meer in het bijzonder heeft [eiseres] verklaard dat zij zich in het kader van die projecten heeft bezig gehouden met:

“Gladheidsbestrijding na ZOAB- [Zeer Open Asfalt Beton, toev. vzr] cleanen bij lage temperaturen ter voorkoming van opvriezen gereinigde wegdelen.”

3.5.

Bij brief van 15 juni 2016 heeft de Provincie onder meer als volgt aan [eiseres] bericht:

“Er zijn in totaal elf gegadigden die in aanmerking wensen te komen voor een uitnodiging tot deelneming. Van deze gegadigden worden de vijf best gewaardeerde aanmeldingen geselecteerd voor een uitnodiging tot het indienen van een inschrijving.

In de eindbeoordeling heeft u 372 punten behaald en hiermee bent u in eerste instantie op een gedeelde 5e plaats geëindigd. Aangezien er geen rangorde van 5 Gegadigden kon worden opgemaakt, omdat zowel u als een andere partij [lees: de Combinatie, toev. vzr.] met evenveel punten een gedeelde 5e plaats hebben ingenomen is er conform de selectieleidraad art 6.2 door notariskantoor [Notariskantoor] te [plaats] geloot. Na loting bent u op plaats 6 geëindigd. Op grond van bovenstaande zullen wij u dan ook niet uitnodigen om een inschrijving in te dienen.

Een proces verbaal van loting is als bijlage toegevoegd.

In onderstaand overzicht geven wij u een vergelijking van de door u behaalde score per selectiecriterium ten opzichte van de als vijfde geëindigde geselecteerde gegadigde.

Alle referenties: Kerncompetentie IIa [lees: gladheidsbestrijding, toev. vzr.)]

De activiteiten die gegadigde aangeeft in deze referentie, ‘gladheidsbestrijding na ZOAB-cleanen’, onderbouwt niet dat aan de kerncompetentie gladheidsbestrijding wordt voldaan. De kerncompetentie ‘gladheidsbestrijding’ heeft betrekking op het geheel aan activiteiten zoals door het CROW zijn gedefinieerd.”

3.5.1.

Bedoelde notaris heeft in het bij voormelde brief gevoegde proces-verbaal van 9 juni 2016 onder meer als volgt verklaard:

Inleiding

Op het kantoor van mij, notaris (…) heeft zonder getuigen de loting plaatsgevonden tussen twee gegadigden die hebben ingeschreven op een aanbesteding (…) Op basis van de toegepaste beoordeling zijn aan deze twee gegadigden een gelijk aantal punten toegekend.

Overeenkomstig de gecommuniceerde selectieleidraad zal een van deze twee gegadigden door loting afvallen.

Bovenbedoelde twee gegadigden zijn:

1. Combinatie [A] B.V. + KWS Infra B.V.

2. [eiseres] .

De loting

Door mij, notaris, is de navolgende loting verricht, waarbij is getrokken het cijfer twee (2) en derhalve is afgevallen als gegadigde:

[eiseres] .”

3.5.2.

Bedoelde loting door de notaris heeft op 9 juni 2016 plaatsgevonden naar aanleiding van een e-mail van de Provincie van diezelfde dag met onder meer de volgende inhoud:

“Op dit moment is de provincie Zuid-Holland bezig met een aanbesteding (…)

De partijen hebben zich aangemeld, er is beoordeeld en er zijn punten toegekend.

De volgende 2 partijen zijn gelijk geëindigd (…)

Eén van de twee partijen zal, zoals gecommuniceerd in onze selectieleidraad, door middel van loting afvallen.

Zou u zo vriendelijk willen zijn om te loten en de uitslag vandaag (telefonisch) bekend te maken?”

4 Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: de Provincie te gebieden [eiseres] als één van de vijf geselecteerde gegadigden toe te laten tot de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure, voor zover de Provincie de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten;

subsidiair: de Provincie te gebieden over te gaan tot intrekking van het selectievoornemen en herbeoordeling in het kader van de selectiecriteria, voor zover de Provincie de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten;

meer subsidiair: de Provincie te gebieden opnieuw een loting te organiseren ten behoeve van de selectie van de vijfde gegadigde, waarbij vooraf een schriftelijk en duidelijk lotingsprotocol wordt vastgelegd en de loting vervolgens conform dit protocol plaatsvindt door een notaris in aanwezigheid van de betreffende gegadigden, voor zover de Provincie de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de proces- en nakosten.

4.2.

Ter onderbouwing van haar primaire en subsidiaire vordering voert [eiseres] – samengevat – aan dat de Provincie haar in het kader van de toets aan het selectiecriterium ten onrechte geen scores heeft toegekend op de kerncompetentie gladheidsbestrijding in de door haar overgelegde drie referentie-projecten. Volgens [eiseres] voldoen deze referentie-projecten alle drie aan de kerncompetentie gladheidsbestrijding, zoals omschreven in de aanbestedingsstukken. [eiseres] wijst er daarbij op dat zij in het kader van deze projecten na het uitvoeren van ZOAB-cleanen aan gladheidsbestrijding heeft gedaan ten gevolge van het opvriezen van natte wegdelen op een gebiedsontsluitingsweg of stroomweg, 80, 100 of 120 km/uur als bedoeld in het Handboek wegontwerp van het CROW. Uit de motivering van de selectiebeslissing volgt dat de Provincie kennelijk op zoek was naar gegadigden met ervaring met gladheidsbestrijding zoals gedefinieerd door het CROW. Deze wens is naar de mening van [eiseres] echter niet tot uitdrukking gebracht in de aanbestedingsstukken, nu hierin geen verwijzing naar een definitie van gladheidsbestrijding van het CROW is opgenomen. [eiseres] is dan ook van mening dat zij heeft mogen uitgaan van de definitie van gladheidsbestrijding zoals die wel in de aanbestedingsstukken is opgenomen en waarop zij haar referentie-projecten heeft geselecteerd. Het in de beoordeling meewegen van aspecten die niet vooraf bekend zijn gemaakt, is naar de mening van [eiseres] strijdig met de aanbestedingsbeginselen, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel, en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien op deze kerncompetentie wel scores zouden zijn toegekend, zou volgens [eiseres] haar totaalscore 416 punten hebben bedragen en zou zij rechtstreeks zijn toegelaten tot de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure.

4.2.1.

Ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vordering stelt [eiseres] dat voorafgaand aan de loting noch in de Selectieleidraad noch in de overige aanbestedingsstukken is vastgelegd wat het lot zal zijn van de gegadigde wiens naam op het eerst getrokken briefje staat vermeld. Ook in het door de notaris opgestelde proces-verbaal zijn volgens [eiseres] deze spelregels niet opgenomen. Met deze wijze van loting was op die manier naar de mening van [eiseres] niet ieder risico op favoritisme en willekeur uitgebannen, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat ook in dat verband sprake is van strijd met de aanbestedingsbeginselen, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarnaast wijst [eiseres] erop dat haar op grond van artikel 3.29.2 ARW 2012 de bevoegdheid toekwam om bij de loting aanwezig te zijn en dat de Provincie haar niet de gelegenheid heeft geboden om van die bevoegdheid gebruik te maken. Een en ander betekent dat, voor zover zij niet reeds vanwege de op grond van het voorgaande te verkrijgen hogere score tot de inschrijvingsfase zou moeten worden toegelaten, de loting tussen haar en de Combinatie opnieuw en ditmaal op een transparante en zorgvuldige wijze zal moeten plaatsvinden, aldus nog steeds [eiseres] .

4.3.

De Provincie en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

De Combinatie vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen en de Provincie, voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven, te verbieden haar niet uit te nodigen voor de inschrijvingsfase en [eiseres] te gebieden te gehengen en te gedogen dat zij daartoe wordt uitgenodigd.

4.5.

Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat [eiseres] op goede gronden niet tot de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure is toegelaten. Volgens de Combinatie heeft de Provincie – kort gezegd – terecht geoordeeld dat de door [eiseres] overgelegde referentie-projecten niet de kerncompetentie gladheidsbestrijding bevatten, terwijl volgens haar daarnaast niet is gebleken dat de loting op een willekeurige wijze heeft plaatsgevonden. De Combinatie is dan ook van mening dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen en dat de Provincie haar voor de inschrijvingsfase dient uit te nodigen en dat [eiseres] zulks dient te gehengen en te gedogen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Provincie met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1.

In dit geschil staat ter beoordeling of a) de Provincie in de onderhavige aanbestedingsprocedure het kader van de toetsing van de referentie-projecten van [eiseres] aan het selectiecriterium ten onrechte geen punten aan [eiseres] heeft toegekend op de kerncompetentie gladheidsbestrijding en b) de loting op een transparante en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

5.2.

[eiseres] heeft haar betoog dat de Provincie ten onrechte heeft geoordeeld dat haar referentie-projecten niet scoren op de kerncompetentie gladheidsbestrijding in de eerste plaats gestoeld op de omstandigheid dat in de selectiebeslissing van 15 juni 2016 door de Provincie kennelijk is getoetst aan een door het CROW geformuleerde definitie van het begrip gladheidsbestrijding. Volgens [eiseres] is hiervan vooraf in de aanbestedingsstukken geen melding gemaakt, hetgeen met zich brengt dat het toetsen van de door haar overgelegde referentie-projecten aan deze definitie strijdig is met het transparantiebeginsel.

5.3.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in dit betoog niet. Daartoe is van belang dat de Provincie ter zitting heeft toegelicht dat door haar ook wat betreft de kerncompetentie gladheidsbestrijding uitsluitend is getoetst aan de in de Selectieleidraad opgenomen definitie van deze kerncompetentie en dat in de aanbestedingsstukken slechts een verwijzing naar het ‘Handboek wegontwerp’ van het CROW is opgenomen ter duiding van het soort wegen waarop de Opdracht betrekking heeft. Het betreft hierbij een naar het oordeel van de voorzieningenrechter in aanbestedingsrechtelijke zin toelaatbare verduidelijking van de selectiebeslissing. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat de Provincie ter zitting onweersproken heeft gesteld dat in bedoeld handboek geen definitie is opgenomen van de kerncompetentie gladheidsbestrijding. Nu daarnaast in de aanbestedingsstukken een verwijzing naar (een definitie van bedoelde kerncompetentie in) andere publicaties van het CROW ontbreekt, is – hoewel voorstelbaar is dat het opnemen van de zinsnede “De kerncompetentie ‘gladheidsbestrijding’ heeft betrekking op het geheel aan activiteiten zoals door het CROW zijn gedefinieerd” in de selectiebeslissing ter zake tot enige verwarring heeft geleid – niet komen vast te staan dat – zoals [eiseres] betoogt – de Provincie in het kader van de toets aan het selectiecriterium daadwerkelijk heeft getoetst op andere aspecten dan die vooraf in de aanbestedingsstukken bekend waren gemaakt en op grond waarvan de gegadigden hun aanmelding hebben opgesteld.

5.4.

Vervolgens is aan de orde de vraag of de Provincie, gelet op de definitie van de kerncompetentie gladheidsbestrijding in de Selectieleidraad, op deze kerncompetentie terecht geen punten aan de referentie-projecten van [eiseres] heeft toegekend.

5.4.1.

De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Blijkens de definities van gladheidsbestrijding in de begrippenlijst en in paragraaf 3.5.2 van de Selectieleidraad dient in het kader van deze aanbestedingsprocedure onder gladheidsbestrijding te worden verstaan het bestrijden van gladheid op wegtrajecten (gebiedsontsluitingsweg of stroomweg, 80, 100 of 120 km/uur als bedoeld in het Handboek wegontwerp van het CROW) ten gevolge van winterse neerslag (ijzel of sneeuw) of opvriezen van natte wegdelen. Door [eiseres] zijn destijds ter staving van het voldoen aan voormelde kerncompetentie drie referentie-projecten overgelegd, waaruit blijkt dat [eiseres] zich tijdens die projecten heeft bezig gehouden met gladheidsbestrijding na ZOAB-cleanen bij lage temperaturen ter voorkoming van het opvriezen van gereinigde wegdelen. Niet ter discussie staat dat onder ZOAB-cleanen dient te worden verstaan het met reinigingswagens door middel van hoge druk reinigen van vervuild ZOAB, waarbij het vervuilde reinigingswater door de reinigingswagens wordt opgezogen en afgevoerd en bij lage temperaturen wordt gestrooid ter voorkoming van het opvriezen van achtergebleven reinigingswater.

5.4.2.

Met de Provincie en de Combinatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat het door [eiseres] uitgevoerde ZOAB-cleanen niet (volledig) voldoet aan de in de Selectieleidraad opgenomen definitie van gladheidsbestrijding. Gladheidsbestrijding na ZOAB-cleanen betreft immers een specifieke vorm van gladheidsbestrijding als gevolg van een specifieke oorzaak, te weten het opvriezen van natte wegdelen als gevolg van achtergebleven reinigingswater na ZOAB-cleanen, waarbij het bovendien uitsluitend gaat om die wegdelen die door de ZOAB-cleaner (in dit geval [eiseres] ) zijn gereinigd. Dit is een veel beperktere vorm van gladheidsbestrijding dan die waarop de onderhavige aanbestedingsprocedure blijkens voormelde definities betrekking heeft. Hierbij gaat het immers om het bestrijden van gladheid op alle in het Handboek wegontwerp van het CROW bedoelde wegtrajecten in de desbetreffende provincieregio ten gevolge zowel winterse neerslag als het opvriezen van weggedeelten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had [eiseres] zulks als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend gegadigde ook op die manier moeten begrijpen. Dat [eiseres] aantoonbaar ervaring heeft opgedaan met gladheidsbestrijding op in de Selectieleidraad genoemde schaal en ten gevolge van alle hierin vermelde oorzaken, kan uit de aanmelding van [eiseres] niet worden afgeleid. Zoals zowel de Provincie als de Combinatie terecht heeft opgemerkt, kan overigens uit de omstandigheid dat [eiseres] in het kader van de toetsing aan de geschiktheidseis gladheidsbestrijding (stap 2) in de Eigen Verklaring een referentie-project van een derde heeft overgelegd, worden afgeleid dat [eiseres] zich er zelf kennelijk ook van bewust is geweest dat gladheidsbestrijding na ZOAB-cleanen niet valt te kwalificeren als de in de aanbestedingsstukken verlangde ervaring met gladheidsbestrijding. [eiseres] had immers, indien zij ter zake een andere mening was toegedaan, in het kader van de toets aan de geschiktheidseisen (stap 2) kunnen volstaan met het overleggen van een door haarzelf uitgevoerd referentie-project (betreffende ZOAB-cleanen).

5.5.

Nu de Provincie blijkens het voorgaande op goede gronden geen punten aan de referentie-projecten van [eiseres] heeft toegekend op de kerncompetentie gladheidsbestrijding, liggen de primaire en subsidiaire vordering van [eiseres] voor afwijzing gereed en komt de rechtbank toe aan de meer subsidiaire vordering van [eiseres] , die is gegrond op de stelling dat de loting niet op een transparante en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

5.6.

Ook deze vordering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor toewijzing vatbaar. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.6.1.

In de Selectieleidraad is bepaald dat ingeval van gelijke scores na de toets aan het selectiecriterium, zal worden geloot om te bepalen welke gegadigden zullen worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. In de aanbestedingsstukken is de lotingsprocedure niet beschreven. Een verplichting om – zoals [eiseres] lijkt te betogen – in de aanbestedingsstukken een lotingsprotocol op te nemen, kan uit de aanbestedingswetgeving echter niet worden afgeleid. Bovendien lag het op grond van de Selectieleidraad (paragraaf 7.4) op de weg van [eiseres] om, indien naar haar mening op dit punt sprake is van een onduidelijkheid en/of onvolkomenheid in de aanbestedingsstukken, dit vóór het indienen van haar aanmelding bij de Provincie aan de orde te stellen. [eiseres] heeft door het ontbreken van een lotingsprotocol niet vóór het indienen van haar aanmelding aan de orde te stellen, haar rechten verwerkt om dit thans alsnog te doen.

5.6.2.

In haar betoog dat de loting op volstrekt willekeurige wijze heeft plaatsgevonden, kan [eiseres] niet worden gevolgd. De Provincie heeft een notaris schriftelijk verzocht om door middel van loting te bepalen wie van beide partijen dient af te vallen. Behoudens deze instructie aan de notaris is niet gebleken dat de Provincie op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de loting en dat zij enige invloed heeft kunnen uitoefenen op de uitslag daarvan. Nu een notaris ter zake als volstrekt onafhankelijk mag worden beschouwd, moet ervan uit worden gegaan dat de loting heeft plaatsgevonden op de wijze als vermeld in het door hem opgemaakte proces-verbaal. Door [eiseres] zijn ook geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Gelet op de inhoud van dit proces-verbaal, kan worden geconcludeerd dat uitsluitend het lot heeft bepaald wie van partijen is afgevallen. Van de schending van enig aanbestedingsrechtelijk beginsel is derhalve in dat verband niet gebleken.

5.6.3.

[eiseres] heeft ten slotte nog betoogd dat het Arw 2012 haar de bevoegdheid geeft om een loting bij te wonen en dat de Provincie haar daartoe niet de mogelijkheid heeft geboden. Hoewel dit laatste als zodanig juist is, kan dit – anders dan [eiseres] betoogt – er niet toe leiden dat in dit geval de loting opnieuw moet worden uitgevoerd. Immers, niet valt in te zien dat [eiseres] , indien zij destijds wel bij de loting aanwezig was geweest, de wijze van loting en/of de uitkomst ervan had kunnen beïnvloeden en zij zich thans in een gunstigere positie zou hebben bevonden. De door de notaris gehanteerde wijze van loten vloeide immers voort uit de hiervoor vermelde heldere schriftelijke instructie van de Provincie en de notaris heeft blijkens het hetgeen hiervoor reeds is overwogen de loting op een onafhankelijke en deskundige wijze uitgevoerd.

5.7.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] in zijn geheel moet worden afgewezen.

5.8.

Nu de Provincie voornemens is de Combinatie toe te laten tot de inschrijvingsfase van de onderhavige aanbesteding, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de Provincie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Provincie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat [eiseres] tot de inschrijvingsfase zou worden toegelaten, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Provincie.

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het door [eiseres] en de Combinatie gevorderde af;

6.2.

veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Provincie in de kosten van de Provincie, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Provincie als de Combinatie telkens begroot op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2016.

mw